Derecho de Familia de Ramos Pazos

8/8/2019 Derecho de Familia de Ramos Pazos

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DERECHO DE FAMILIA

Concepto de familia

La familia ha sido definida como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; poejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab intestato, designacipara la tutela etc. (Jos Castn Tobeas). En trminos parecidos, la define Somarriva: "conjunto de persona

unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin".

No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el artculo 815 inc. 3 del Cdigo Civipara fines muy limitados (uso y habitacin).

Caractersticas del Derecho de Familia

Tiene el Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente del DerechPatrimonial:

1. El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden encontrapreceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mism

incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiasu observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocurrpor ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogacomn (art. 133), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar comn, nse le va a poder obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimientforzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.

2. Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cnyuge, dpadre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutosrespecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicapatrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos econmico

patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que lrelacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, poejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferenciaesenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder exigque el alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de ucrdito corriente (v. gr. arrestos). La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin, estsometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.

3. En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el individual. El interindividual es sustitudo por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar.

De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias:

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales imperativainderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pueposteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las parteno consienten no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquieotro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.

b) El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angular del derecho patrimonial- no juega o estmuy restringida en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 deCdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prraf


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sobre los Bienes Familiares.

c) En el derecho patrimonial se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en derecho dfamilia, hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependenciallamados derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de lapatria potestad. Y explica tambin, que en el rgimen de sociedad conyugal, sea el marido el que administre nslo los bienes sociales sino tambin los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia dla Ley 18.802, ella es plenamente capaz.

d) Exceptuados los derechos de potestad recin referidos, los dems derechos familiares son recprocov. gr. la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas lacircunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos de alimento sucesorios.

e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, p. ej. la patria potestadconfiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijorepresentarlo, etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de lmujer es un derecho y un deber del marido.

f) Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables imprescriptibles, ej. el derecho de alimentos (art. 334).

g) Los actos de derecho de familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramenla ley, como ocurre en el artculo 102 al definir el matrimonio; en el artculo 189 inc. 2 al tratar dreconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo 1723.

h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, revs de lo que ocurre en derecho patrimonial en que la tendencia es al consensualismo. Ejemplos loencontramos en el matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. l87); en el pacto del artculo l723en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.

4. Principios que informan el derecho de familia en el Cdigo Civil Chileno.

Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil chileno eralas siguientes:

a.- Matrimonio religioso e indisoluble;b.- Incapacidad relativa de la mujer casada;c.- Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal;d.- Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; ye.- Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.a.- Matrimonio religioso e indisoluble.

El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa poca, es decreconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con scelebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado elos artculos 117 y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas se celebrar con lasolemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento dellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se tratde contraer o se ha contrado" "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han siddeclarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y concededispensas de ellos".

No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el artculo 118 lo trat especialmente. Tambideba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos


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En estos matrimonios no se cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.

En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No sigui a su modelo francque haba secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin existente en un paeminentemente catlico.

Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se producla secularizacin del matrimonio. Pero en los aos transcurridos, se haban dictado diversas leyes que habaabierto el camino a la transformacin. Es as como el 27 de julio de 1865, se promulg una ley que interpretand

el artculo 5 de la Constitucin de 1833 -que estableca la religin catlica como religin oficial- declar qudicha disposicin permita a los que no profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificiode propiedad particular, y adems, autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para linstruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict la LeOrgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley dMatrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855.

El ltimo hito en esta materia es la nueva Ley de Matrimonio Civil -ley 19.947 del 17 de mayo de 2004que en su artculo 20, establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen dpersonalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre qucumplan con los requisitos contemplados en la ley ....

En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la entrada en vigencide la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el l8 de noviembre de 2004, que consagr por primera vez eChile el divorcio con disolucin de vnculo.

b.- Incapacidad de la mujer casada.

En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn, quera necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapano por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El artcu1447 del Cdigo Civil, la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadoreen interdiccin de administrar lo suyo.

La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el 8 de septiembre de 1989Hay que agregar sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando paulatinamente en virtud de unserie de leyes modificatorias del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley 328 del ao 1925posteriormente modificado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin dlos Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con strabajo separado de su marido.

c.- Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal.

En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Le328 y la Ley 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio reservada de la mujer casada, excluyeron dla administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Le10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administrablos bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes racesociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y Ley 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones, en forma importante.

d.- Patria potestad exclusiva y de poderes absolutos del padre de familia.

Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia universal -incluir en ella tanto lrelativo a las persona como a los bienes del hijo- y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujetoda ingerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que considerabala patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre.


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Varios aos despus con el D.L. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a reparar estsituacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. Posteriormente la Ley 18.802otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patriapotestad (art. 240 inc. penltimo, anterior a la reforma de la ley N 19.585). Termina esta evolucin con la ley N19.585 que da al artculo 244 del Cdigo Civil el siguiente texto la patria potestad ser ejercida por el padre o lmadre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendidante cualquier oficial del Registro Civil...

e.- Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.

El Cdigo Civil original privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de que nse permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el CdigCivil, varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan. As lo demuestra tambin el hecho de que lohijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijolegtimos slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor.

Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley 5.750 de 2 ddiciembre de 1935 que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimaspara fines alimentarios. En seguida, la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin dehijo natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado (artculos 271 Ns 2, 3

4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v. gr. el hijo natural, pas a concurrconjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien, no en la misma proporci(art. 988 anterior a la reforma de la ley 19.585); pas a ser asignatario de la cuarta de mejoras (art. 1167 N 4hoy N 3), etc. Finalmente la ley N 19.585 termina definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todoellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil, en materia de familia.

Entre las leyes complementarias deben sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero d1885 (la primera de stas ha sido reemplazada por la ley 19.947 del 17 de mayo de 2004); la Ley 5.343 de 6 deenero de 1934, sustituida por la Ley 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile la institucin de ladopcin y, sobre esta misma materia, la Ley 18.703 de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin dmenores y la ley 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto emateria de adopcin, derogando a partir de esa fecha las leyes 7.613 y 18.703.

Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes: el Decreto Ley 328 de 29 de abril de 1925reemplazado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que mejor la situacin jurdica de la mujeincorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar ergimen de separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimoniola Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti por primervez en Chile, la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimos; la Ley 7.612 de 21 de octubre de 194que modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723, que autoriz a los cnyuges parsustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley 10.271 de 2 de abril d1952 que, introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimematrimonial y filiacin natural.

La ley 18.802, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo otramodificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica.

La ley 19.335, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el Rgimen de "Participacin en loGananciales" y la institucin de "Los Bienes Familiares".

La ley 19.585 publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin entre hijolegtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo relativo a patri


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potestad y derechos hereditarios

La ley 19.947 de 17 de mayo de 2004 -que entr en vigencia 6 meses despus- junto con establecer unnueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institucin del divorcio vincular y de la separacin judiciamodifica adems, entre otras, la ley 4.808 sobre Registro Civil y la ley 16.618 sobre menores.

Finalmente la ley 19.968 que cre los Tribunales de Familia que debe entrar a regir el 1 octubre del a2005, que contienen disposiciones que en cierto modo pueden significar modificaciones o complementacioneimportantes a la legislacin vigente (v. gr. ponderacin de la prueba en los juicios de familia)

Parentesco.

El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de doclases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.

El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personascuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn En esos trminos est definido eel artculo 28: es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitoen cualquiera de sus grados.

El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que est o ha estad

casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 3l inc. l).

El parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de los cnyuges, pues el artculo 3al referirse a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada".

No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad, nconfiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6 de lLey de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos 412 y 1061 deCdigo Civil.

Lnea y grado de parentesco.

Se entiende porlnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) de un tronco comn. (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en llnea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos esten la lnea colateral u oblicua, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con loprimos o con el to y sobrino.

Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque mientras ms cercanconfiere mayores derechos.

El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer grado; niety abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comn despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos, se encuentran esegundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus sbaja del padre al otro hijo. Por esto, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundgrado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artculo 5 de la anterioLey de Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los colaterales poconsanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una incorreccin pues daba a entender quhaba parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civ(art. 6).

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el artculo 31 inc. 2La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por llnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn est e


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primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y esegundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer.

EL MATRIMONIO

Definicin

El artculo 102 del Cdigo Civil, lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujese unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliars

mutuamente".

Sus elementos son:

1. Es un contrato;2. Es un contrato solemne;3. Que celebran un hombre y una mujer;4. Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida;5. Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

1. El matrimonio es un contrato.

Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que lleva a estudiar las principales teoras para explicar lnaturaleza jurdica del matrimonio.

Hay varias, que pueden resumirse del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el matrimonies un acto del Estado; y c) el matrimonio es una institucin.

a) La tesis de que el matrimonio es un contrato, fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Locanonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntadede los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan sapresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui generis, pero contrato al fide cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica.

Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero afirma que "no basta que se d en aqul uacuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilaterasea contrato aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios". Agrega que "lanormas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad, demuestran la radical diferencique media entre el contrato y el matrimonio". No es contrato porque las partes no pueden disciplinar la relaciconyugal de modo contrario al que la ley establece.

b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicus defiende esta concepcin. Es el Estadquien a travs del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa upresupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.

c) El matrimonio es una institucin.

Los partidarios de esta teora, buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimoninstitucin repele la nocin de divorcio.

Esta tesis se resume en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hbner Gallo, que sigue en esta materia Renard: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacique le da origen. La idea directriz es el propsito de "un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublementey por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente" "Constituida la institucimatrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del ordenatural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "sociedad conyugal", formada por los bienede ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la institucin


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colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcteinstitucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objetest fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros.

Se dan en el matrimonio los elementos de toda institucin: ncleo humano bsico (los cnyuges) qupasa a tener un valor por s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de biencomn (vivir juntos, procrear -es decir formar una familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuantdura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran en la descendencia legtima. El acto fundacional sexpresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.

2. Contrato solemne.

Las principales solemnidades son la presencia de un Oficial Civil y de dos testigos hbiles.

3. Vnculo entre un hombre y una mujer.

Agrega la definicin de matrimonio, que por el matrimonio "un hombre y una mujer ...". Queda as clarque es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin queda claro que los que se unen es, es UNhombre y UNA mujer, en singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria.

4. Unin actual e indisoluble y por toda la vida.

La definicin continua expresando que "se unen actual e indisolublemente y por toda la vida".

La voz "actual", descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.

Respecto a las expresiones "indisolublemente", y "por toda la vida" si bien se mantienen en la definicinno corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la ley 19.947, introdujo el divorcio vincular. Adiscutirse en el Senado esta ltima ley, se explic que La Cmara de Diputados no modific el artculo 102 deCdigo Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una situaciexcepcional (Boletn del Senado N 1759-18, p. 37). La misma opinin la sustenta el profesor Hernn Corraquien considera que el divorcio, concebido como un remedio excepcional en ningn caso podr llegar a cambiala fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas -se dice- se casan para viv

juntos toda la vida y no para divorciarse....

5. Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Termina la definicin sealando los fines del matrimonio: "vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamenteSobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera, no sadmitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte.

Ley de Matrimonio Civil.

En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1 denero de 1885. Sin embargo, la actual ley -ley N 19.947- establece que los matrimonios celebrados antentidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, producirn los mismos efectos dematrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias (art. 20).

Requisitos del matrimonio.

Hay que distinguir entre: requisitos de existencia; y requisitos de validez.

Requisitos de existencia.

Son: i) diversidad de sexo de los contrayentes; ii) consentimiento; iii) presencia del Oficial del Registr


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Civil.

La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no nulidad). Eefecto si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere queun tribunal as lo resuelva (justamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se casabapersonas del mismo sexo). Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, eContralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin no ematrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que es el Oficial Civil.

No es fcil que se den situaciones como las sealadas. Pero puede ocurrir -y de hecho se han producidalgunos casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios diplomticos que no tienen entre suatribuciones la de autorizar matrimonios. As la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio ddos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la Legacin de Francia en Santiago de Chile, por eMinistro de ese pas en Chile. (T. 32, sec. 2a, p. 17). En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no lanulidad. Aos despus se present un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley 578 de 29 dseptiembre de 1925" (T. 50, sec. 1, p. 382.). Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta.

Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio, es importante porque si el matrimonio es nulpuede ser putativo, y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 51 de la ley 19.947). En cambio, nhay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por la que la Corte d

Santiago, declar nulo -y no inexistente como corresponda- el matrimonio celebrado en la Legacin francesa.

Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que eprimero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden traeconsigo la nulidad; en cambio, el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de loelementos sin los cuales no puede concebirse el acto (T. 45, sec. 1, p. 107).

Matrimonio por poder.

En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que econsentimiento pueda manifestarse a travs de mandantarios. As lo establece el artculo 103: "El matrimonpodr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse poescritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario".

El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a) especial, b) solemne (sotorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla general del artculo 2123 de que emandato sea consensual); y c) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilide los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las razones.

Requisitos de validez del matrimonio.

Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento libre y espontneo; capacidad de locontrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; y cumplimiento de las formalidades legales.

1. Consentimiento exento de vicios.

De acuerdo a lo que establece el artculo 8 de la ley 19.947, los vicios de que puede adolecer econsentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza.

No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a travs d

Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo Francs. Segn tal tradicin establecer el dolo como vicidel consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que elas relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar ser constitutivas de este vicio.


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El error

El artculo 8 de la actual ley de matrimonio civil contempla dos clases de error: a) error acerca de lidentidad de la persona del otro contrayente, y b) error acerca de alguna de sus cualidades personales quatendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar econsentimiento".

Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el consentimientdebe recaer, no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o fines del matrimonio

sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien se casignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estril.

La fuerza

El artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo en locasos siguientes: 3 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civiocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer evnculo.

La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, significa que para que la fuerza vicie econsentimiento debe ser grave, injusta y determinante.

Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juiciotomando en cuenta su edad, sexo y condicin (art. 1456), considerndose que tiene este carcter el justo temode verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y graveEl artculo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienese debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley contra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la voluntad, ancuando indiscutiblemente signifique coaccin.

Finalmente la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimient(art. 1457). El artculo 8 insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimiento tiene que haber siddeterminante para contraer el vnculo matrimonial

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otrcontrayente, pues el artculo 8 slo habla de ocasionada por una persona. La situacientonces es igual a la establecida en el artculo 1457 del Cdigo Civil. La novedad que introduce la ley 19.947 eque la fuerza puede ser ocasionada por una circunstancia externa. Este agregado que hizo la ley 19.947, tuvpor objeto permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por lpresin social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.

2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.

La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. Dconsiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala.

Clases de impedimentos.

Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que obstan la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vncu


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matrimonial; e impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no producenulidad sino otro tipo de sanciones.

Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones esten el Cdigo Civil.

Impedimentos dirimentes.

Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej. la demencia, e

vnculo matrimonial no disuelto (art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonicon determinadas personas, ej. vnculo de parentesco (artculos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).

Impedimentos dirimentes absolutos

Los establece el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil: No podrn contraer matrimonio:

1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;

2 Los menores de diecisis aos;

3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica

fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implicel matrimonio;

4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse colos derechos y deberes esenciales del matrimonio, y

5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en formoral, escrita o por medio de lenguaje de seas.

Vnculo matrimonial no disuelto.

Es un impedimento de carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasaexcepciones correspondientes a pases islmicos que aceptan la poligamia.

El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del segundo matrimoniosino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el artculo 382 del Cdigo Penal.

Es bsico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que el primer matrimonio sevlido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo). Poello el artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil establece que Cuando, deducida la accin de nulidad fundaden la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver eprimer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.

La accin de nulidad corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges, al cnyuge anterior o a suherederos (art. 46 letra d). La accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de locnyuges (art. 48 letra d).

Matrimonio de los menores de 16 aos.

En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art. 4 N 2).

Si se incumple este impedimento la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo pueden alegacualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambocnyuges, la accin de nulidad se radica nicamente en l o los que hubieran contrado matrimonio sin tener esedad (art. 46 letra a). En este caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde la fecha en que e


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cnyuge inhbil para contraer matrimonio llegare a la mayora de edad (art. 48 letra a).

Privacin de razn o sufrir de un trastorno o anomala psquica.

El artculo 5 seala que no podrn contraer matrimonio: 3 Los que se hallaren privados del uso drazn, y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modabsoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio

Este numerando comprende dos situaciones distintas: la privacin de razn; y la existencia de u

trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento lo constitua nicamente la demencia.

Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el impedimento. En primer lugauno eminentemente jurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida, uno de orden eugensico: linconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar undescendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista amomento de contraer matrimonio para que opere el impedimento.

En relacin a la causal de padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, quincapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio estimpedimento tiene su origen en el Derecho Cannico que establece que son incapaces de contraer matrimoniquienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica

(Canon 1095 N 3). Carlos Lpez Daz expresa que no estamos aqu en presencia de una privacin del uso drazn como la anterior, sino de un trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar parformar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera absoluta.Y agrega estautor, que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual como el fetichismo y etravestismo. (Carlos Lpez Daz, Matrimonio Civil, Nuevo Rgimen, Edit. Librotecnia, 2004, pp. 60-61). Ramocree que podran encontrarse en este caso las personas que padecen el Sndrome de Down. Sin embargocomo es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar que aquellos que la padeceen forma moderada no quedaran comprendidos en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver esa persona esta incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los debereesenciales del matrimonio.

Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el artculo 5 N 4 de la Ley dMatrimonio Civil. Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico (N 2 del Canon 1095). Queda comprendido eeste caso el de aqul que sin padecer una enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria parentender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio.

No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio.

Este caso equivale al que la ley anterior estableca en el artculo 4 N 4, con la salvedad que antes econsentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la ley actual permite que se puedmanifestar por medio del lenguaje de seas.

La nueva ley elimin la impotencia perpetua e incurable como impedimento para contraematrimonio.

La anterior ley de matrimonio civil contemplaba como impedimento dirimente absoluto, la impotenciperpetua e incurable (art. 4 n 3). Se discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia coeund(incapacidad para realizar el acto sexual) como la impotencia generandi (incapacidad para procrear). Con nueva ley este problema desaparece.

Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la poca, explic las razones que se tuvieron ecuenta para suprimir este impedimento, sealado que en la actualidad los adelantos de ltecnologa permiten superar este problema se refiere a la impotencia en muchos casos. Adems, agreg qu


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No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracidel matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn caso consisten en la nulidad dematrimonio.

Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardasegundas nupcias.

1. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.

De acuerdo al artculo 107 del Cdigo Civil, los menores de 18 aos, estn obligados a obtener econsentimiento de ciertas personas para poder casarse.

El artculo 105 Cdigo Civil, establece que no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin easenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento dotra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".

En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civiprescribe que al momento de la manifestacin deber indicase los nombres y apellidos de las personas cuyconsentimiento fuere necesario.

Personas que deben prestar el consentimiento.Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiaci

determinada e hijos de filiacin indeterminada.

Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla:

a) Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;

b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se produjerigualdad de votos preferir el favorable al matrimonio (art. 107).

Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por estademente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarsel lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haysido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 109). Finalmente, de acuerdo al artculo 110, tambin sentiende que falta el padre o la madre, cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o quepor su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.

c) A falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general (art. 111); y

d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que deba intervenir ela celebracin (art. 111 inc. 2).

Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres, consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso contrario, el oficial deRegistro Civil llamado a intervenir en su celebracin (art. 111 inc. final).

Momento y forma de otorgar el consentimiento.

Se puede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del artculo 12 de la Ley de MatrimoniCivil: se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dadpor quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del RegistrCivil.


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El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va contraer matrimonio. No basta una autorizacin general.

Disenso

Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitajustificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del menor. As lo consignel artculo 112 inciso 1: "Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresacausa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos".

Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del Registro Civil, si lniega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por e

juzgado competente (art. 112 inc. 2). Tienen competencia en esta materia los jueces de familia (art. 8 N 5 de lley 19.968).

Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el artculo 113: "Las razones qujustifican el disenso no podrn ser otras que stas:

1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116;2 El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo "De las segundas nupcias", e

su caso;

3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de la prole;4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menodesea casarse;

5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones d

matrimonio".

Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento.

La sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un impedimentimpediente, no de uno dirimente. Las sanciones aplicables al menor son las siguientes:

l. Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no slo por aqucuyo consentimiento se omiti sino por todos los dems ascendientes (art. 114 primera parte). E"desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo parte de su legtima" (art. 1207 inc. 1).

El artculo 114 debe ser concordado con el 1208 N 4, que al sealar las causas del desheredamientomenciona este caso en su numeral 4: "por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estandobligado a obtenerlo".

2. El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismoascendientes (art. 114 segunda parte).

3. El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no lo dems como en los casos anteriorespuede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor (artculo 115 inc. 1).

Sanciones penales al Oficial Civil que autoriza un matrimonio de un menor sin exigir lautorizacin.

El artculo 388 del Cdigo Penal (con la redaccin dada por la ley 19.947), establece que: El oficial civque autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades quella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa dseis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice umatrimonio prohibido por la ley.


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La ley 19.947 derog los artculos 385 a 387 del Cdigo Penal, que tambin contemplaban sancionepenales para el menor.

2. Impedimento de guardas.

Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido diecioch

aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que lacuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores" (inc. 1"Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila(inc. 2).

El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigamatrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa.

Sancin para el incumplimiento del impedimento guardas.

La establece el artculo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicinsujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo

le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan".

3. Impedimento de segundas nupcias.

Lo contempla el artculo 124 del Cdigo Civil: "El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo spatria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne dlos bienes que est administrando y le pertenezcan como heredero de su cnyuge difunto o con cualquier otrttulo.

Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial".

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, este impedimento era aplicable slo al viudo viuda, que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el matrimonio se disolva por la muerte duno de los cnyuges era el nico caso en que alguno de ellos se poda volver a casar. Pero al incorporarse linstitucin del divorcio vincular la situacin cambi porque los divorciados estn habilitados para contraer nuevanupcias.

En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habr lugaal nombramiento del curador para el slo efecto de que certifique esta circunstancia (art. 125).

"El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarsesin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patripotestad o bajo su tutela o curadura".

Sancin

Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento hay sanciones para el viudo o viuda, parel divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el Oficial Civil o para el ministro de culto que autoriz esmatrimonio.

Respecto de los primeros dice el artculo 127: "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado smatrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en eartculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bieneha administrado".


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El artculo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando einventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca una confusin entre lobienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal.

El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que el OficiaCivil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.

Adems, hay sancin penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer respetael impedimento (art. 388 Cdigo Penal).

Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado nulo.

El artculo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer quest embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes dcumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad"

"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dichdisolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer".

El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de lmujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente"

El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.

Cuando el artculo 128, habla de matrimonio disuelto o declarado nulo, incurre en una incorreccin pueel matrimonio nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el artculo 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil. Habrbastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto.

Es corriente la situacin que plantea el artculo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula smatrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo y, slo en ese momento el Oficiadel Registro Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270 das contados desde la fechen qued ejecutoriada la sentencia que declar la nulidad. La situacin se remedia, pidiendo autorizacin judiciaque se otorga previo informe del mdico legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.

Sancin a la omisin de este impedimento

La sancin se establece en el artculo 130 inciso 2, en los siguientes trminos: Sern obligadosolidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbrde la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.

Adems, tanto la mujer como el Oficial Civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penade acuerdo a los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente.

FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO

Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre: matrimonios celebrados eChile y matrimonios celebrados en el extranjero.

Formalidades del matrimonio celebrado en Chile.

Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetneas a scelebracin; y posteriores al matrimonio.

Formalidades previas o diligencias preliminares

1. La manifestacin,


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2. Informacin sobre finalidad del matrimonio.3. Cursos de preparacin para el matrimonio.4. Informacin de testigos.

La manifestacin.

Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial del Registro Civil, sintencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje dseas. As lo seala el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil: Los que quisieren contraer matrimonio l

comunicarn por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas (inc. 1). Si la manifestacin no fuerescrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por lointeresados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (inc. 2).

La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 9 inc. 1). A ella deberacompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda, sfuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil (art. 12).

En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el artculo 9, que se har indicando sus nombres apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos doltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y lfecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de lo

padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no teneincapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.

Informacin sobre finalidades del matrimonio.

El artculo 10 establece que al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar ematrimonio, el Oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidadedel matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales demismo (inc. 1).

Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo(inc. 2) y deber adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si nacreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdodeclarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no saplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte (inc. 3).

El inciso final establece que la infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la leyExiste una sancin penal que contempla el artculo 388 del Cdigo Penal.

Cursos de preparacin para el matrimonio.

Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen poobjeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo y tomeconciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11 inc. 1).

Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con personalidad jurdica dderecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas reconocidas por el Estado o por persona

jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyfamiliar (art. 11 inc. 2) El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificaciser determinado libremente por cada institucin y deben ajustarse a la Constitucin y a la ley. Para facilitar ereconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse previamente en un Registro especial que llevar eServicio de Registro Civil (art. 11 inc. 3).


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Informacin de testigos.

Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes ntienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. l4)

Matrimonios en artculo de muerte no requieren de manifestacin, informacin testigos ni dcursos de preparacin para el matrimonio.

As lo establecen los artculos 10 inc. 3 y 17 inc. final de la Ley de Matrimonio Civil.

Formalidades coetneas al matrimonio

De acuerdo al artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, "Inmediatamente despus de rendida informacin y dentro de los noventa das siguientes, podr procederse a la celebracin del matrimonioTranscurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritaen los artculos precedentes.

Todo Oficial Civil es competente para la celebracin del matrimonio.

Hasta que entr en vigencia la ley 19.947, slo tena competencia para autorizar un matrimonio, el Ofici

Civil de la comuna en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o hubiere vivido durante los tremeses anteriores a la fecha de la celebracin del matrimonio. As lo estableca el artculo 35 de la Ley 4808sobre Registro Civil.

La ley 19.947 derog este artculo 35 y estableci en su artculo 17 que el matrimonio se celebrar antel oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacinComo, de acuerdo al artculo 9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier Oficial del Registro Civil, quierdecir que las personas pueden casarse ante cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante ecual se hizo la manifestacin e informacin de testigos.

La razn por las que se derog el artculo 35 de la ley 4808 y se atribuy competencia a cualquier oficiadel Registro Civil, fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de un matrimonio po

incompetencia del Oficial del Registro Civil que, como es sabido, a falta de una ley de divorcio vincular, era lpuerta de escape para disolver los matrimonios.

Lugar donde debe efectuarse el matrimonio.

De acuerdo al artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se podr efectuar:

a) En el local de la oficina del Oficial del Registro Civil; ob) En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territor

jurisdiccional.

Presencia de testigos hbiles.

El artculo 17 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe celebrar andos testigos que pueden ser parientes o extraos.

Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No hams testigos inhbiles que los indicados en el 16: No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en lacelebracin del matrimonio: 1: Los menores de l8 aos; 2 Los que se hallaren en interdiccin por causa ddemencia; 3 Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4 Los que hubieren sido condenados podelito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigosy 5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entendeclaramente.


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El artculo 45 de la actual ley, establece que es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero dtestigos hbiles determinados en el artculo 17.

Acto de celebracin del matrimonio.

El artculo 18 de la Ley de Matrimonio Civil establece que En el da de la celebracin y delante de locontrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 1(informacin de testigos) y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10 inciso 2 (necesidad de que e

consentimiento sea libre y espontneo).

Agrega el artculo 18 que A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil (estadisposiciones se refieren a los deberes conyugales). Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse euno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.

Es el Oficial Civil, quien, representando al Estado y una vez verificado que se han cumplido todas laexigencias legales, declara casados a los contrayentes.

Es esta la razn, por la que si el matrimonio no se celebra -o en el caso del artculo 20 (matrimonio antuna entidad religiosa de derecho pblico), no se ratifica- ante un Oficial Civil, tal matrimonio no tiene existenciaNo es que sea nulo, sino que es inexistente, segn lo estima la doctrina nacional. Y por la misma razn, si e

matrimonio no se celebra ante Oficial del Registro Civil, no podr ser putativo.

Formalidades posteriores al matrimonio.

Trata de esta materia el artculo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: Inmediatamente (de declararlocasados en nombre de la ley), el Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmadpor l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los librodel Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento".

Agrega el artculo 19 que si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta ecnyuge afectado y el peligro que le amenazaba (inc. 2).

En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactaseparacin de bienes o participacin en los gananciales.

Lo primero est autorizado por el artculo 187 N 1, parte final, del Cdigo Civil y por el artculo 37 de lley 4808 (en su texto dado por la ley 19.947). Esta ltima norma seala que: El Oficial del Registro Civil nproceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que puedereconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artculsiguiente.

Respecto a la posibilidad de separacin de bienes o participacin en los gananciales, el artculo 38 incis2 de la ley 4808 lo permite expresamente, agregando en el inciso 3, que si advertidos los contrayentes qupueden establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se entendern casados e

rgimen de sociedad conyugal.

Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio.

Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no producen lanulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el Oficial del Registro Civil los declarcasados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad, no puede producir la nulidad del matrimonio.

Matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico.


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Desde el 1 de enero de 1885 en que entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el nicomatrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un Oficial del Registro Civil. La falta de essolemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio.

Sin embargo, la ley 19.947, cambi esta realidad, al establecer que Los matrimonios celebrados antentidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que ematrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en estCaptulo -De la celebracin del matrimonio- desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil (art. 20, inc

1).

Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles.

Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho pblico debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello;

b) Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de laexigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes y los testigos y fecha de su celebracin. Los testigos son dos y no les debe afectar alguna de las inhabilidades establecidas e

el artculo 16. El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contrado el matrimonreligioso y deber cumplir con las exigencias contempladas en el artculo 40 bis) de la ley 4808.

c) El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro docho das, para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio religioso.

Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:

- Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son los propios contrayentes, en forma personano pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La ley 19.947 agreg un inciso 2 al artculo 15 de la ley 4808que disipa cualquier duda. En efecto, el inciso 1 de esa disposicin permite que los interesados en uninscripcin en el Registro Civil, puedan cumplir ese trmite personalmente o a travs de mandatarios. Ahorbien, el inciso 2 agregado por la ley 19.947 dispone lo siguiente: No tendr aplicacin lo previsto en el incisprecedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. Lreferencia al artculo 20 de la Ley sobre Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso.

- El plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo Civil). Es un plazo de caducidad, puesto que de ninscribirse dentro los 8 das tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Esto significa que el matrimonio einexistente.

- El plazo es para presentar el acta ante el Oficial del Registro Civil y para que se inscriba el matrimon(para las dos cosas). Ello es as porque el artculo 20 inciso 2 parte final dice: Si no se inscribiere en el plazfijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno.

d) Los comparecientes deben ratificar, ante el Oficial del Registro Civil, el consentimiento prestado ante ministro de culto de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en la inscripcin respectiva que tambideben suscribir ambos contrayentes (art. 20 inc. 3).

Dice Ramos qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de los contrayentes (no me atrevo llamarle cnyuges)? Lo hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es no, porque todava no hamatrimonio ya que ste, y pese a todo lo que se diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurraal Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problemaqu pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento?Creemos que no hay delito penal, pero si podra existir responsabilidad extracontractual.

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Requisitos de la inscripcin del matrimonio religioso en el Registro Civil.

La ley 19.947 incorpor a la ley 4808 el artculo 40 ter que establece los requisitos que deben contenelas inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas.

Dentro de estas exigencias hay cuatro que, segn el artculo 40 ter inciso final, son esenciales: a) debcontener el acta a que se refiere el artculo 20 de la ley de Matrimonio Civil (acta de la entidad religiosa); b) debsealar el documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto; c) debe constar que se ratificpor los contrayentes el consentimiento ante el Oficial del Registro Civil; y d) la firma de los requirentes de l

inscripcin y del Oficial del Registro Civil.

Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso.

El artculo 20 inciso 4 establece que slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que ematrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante lrespectiva Corte de Apelaciones.

Fecha del matrimonio religioso.

Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el caso quvenimos tratando ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Est

problema no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos, v. gr., para la aplicacin de lpresuncin del artculo 184 del Cdigo Civil; para determinar a qu patrimonio ingresa un bien adquirido entre lfecha del matrimonio religioso y su ratificacin ante el Registro Civil, etc.

A juicio de Ramos debe estimarse para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se ratificdentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso, entendindose qucuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el mismosentido opina Hernn Corral: Entendemos que el consentimiento matrimonial vlido se presta en estos casoante el Ministro de Culto. De all que se hable de ratificar el consentimiento ya prestado, y no de renovar orepetir nuevamente dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificacin operar, segn las reglagenerales, con efecto retroactivo, bajo condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil dematrimonio religioso contrado. Es decir la fecha del matrimonio ser la de su celebracin religiosa, sin perjuicide que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la unin en tanto no proceda la inscripcin.

Matrimonios celebrados en el extranjero.

El artculo 80 de la nueva ley seala que el matrimonio celebrado en el extranjero podr ser declarado nulo dconformidad con la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la leyvale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.

El artculo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b) requisitos de fondo; y c) efectos del matrimonio.

Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas en quel matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio que el artculo 1del Cdigo Civil adopta para la forma de los instrumentos pblicos.

En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se rigen por la ley del lugade celebracin del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los impedimentos dirimentecontemplados en los artculos 5, 6 y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubconsentimiento libre y espontneo de los cnyuges (art. 80 inc. 3).

Finalmente en lo que se refiere a los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos yobligaciones entre los cnyuges), ste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere contrado en Chilesiempre que se trate de la unin de un hombre y una mujer.

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El artculo 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, al derecho de alimentos. Establece que ecnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y econformidad a la ley chilena (inc. 1). El inciso 2 agrega que del mismo modo, el cnyuge residente en eextranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile.

SEPARACIN DE LOS CNYUGES

El Captulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata De la separacin de los cnyuges, distinguiendo entra) separacin de hecho y b) separacin judicial.

Separacin de hecho

La Ley de Matrimonio Civil, trata la separacin de hecho, buscando regular las consecuencias que de ellderivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos, cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para lohijos y para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando estn casados esociedad conyugal, etc. As se desprende de los artculos 21 y siguientes de la ley.

Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin

La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a) de comn acuerdo y b) judicialmente.

1. Regulacin de comn acuerdo.

Se refiere a ella el artculo 21: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdoregular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimede bienes del matrimonio

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de lopadres que no los tuviere a su cuidado

Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan ecarcter de irrenunciables.

Es importante este acuerdo porque, si cumple los requisitos que en seguida se vern, dan fecha cierta acese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el divorcio, como sdesprende del artculo 55 de la ley.

Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia.

Segn el artculo 22, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando consta por escriten alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notarpblico (ntese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante notario pblico y protocolizada); b) actextendida ante un Oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente.

Adems si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotaci

en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad(art. 22 inc. 2). Al discutirse la ley se puso como ejemplo de esta situacin, el caso en que en el acuerdo sconstituya un usufructo sobre un bien raz.

Este artculo agrega finalmente que La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de uacuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.

2. Regulacin judicial.

Si los cnyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el artculo 2

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cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo importante de esta norma es que ello podrpedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias sealas en el referido artculo 2l (alimentostuicin, etc.). As lo dice el artculo 23: A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que eprocedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, lobienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijoscomo los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendrn con ellos el padre madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas a sus relaciones con los hijos.

El artculo 24 agrega que Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo precedentse ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (inc. 1).

Como se puede observar, con estos artculos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y unidad dprocedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economa procesal para las partes.

Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulacin judicial.

Cuando la regulacin de las materias sealadas en el artculo 2l, se hace judicialmente, el cese de laconvivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art. 25 inc.1).

Casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia.

De lo dicho resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:

a) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos contemplados eel artculo 22;

b) Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias que indica el artculo 23caso en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda (art. 25 inc. 1); y

c) Hay un tercer caso, contemplado en el artculo 25 inciso 2: Asimismo, habr fecha cierta, si no mediaracuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a lconvivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejadconstancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En estos casose trata de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente, debiendo la notificacipracticarse segn las reglas generales.

(El art. 2 transitorio de la Ley 19.947 dispone: Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada evigencia de esta ley se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio no regirlas limitaciones sealadas en los arts. 22 y 25 para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre locnyuges; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha a aceditado si los medios de prueba aportados proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho, es decir, los matrimonios celebrados antedel 18 de noviembre de 2004, fecha en que entr en vigencia la ley, pueden probar el cese de la convivencia pcualquier medio, eso s con la limitacin indicada).

Separacin judicial

El prrafo 2 del Captulo III de la ley, arts. 26 al 41 trata de la separacin judicial.

Causales de separacin judicial

La separacin judicial se puede demandar:

a) Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave d2


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los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, qutorne intolerable la vida en comn.(art. 26 inc. 1). El adulterio no es causal de separacin judicial cuando existprevia separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (inc. 2)

En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que no ha dadlugar a la causal (art. 26 inc. 3);

b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27 inc. 1).

En este caso, si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule eforma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completoregula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 2l. Se entender que es suficiente si resguardel inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.

Hernn Corral estima que por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo legal -se refiere a lnueva Ley de Matrimonio Civil- si los cnyuges obtienen de comn acuerdo la separacin personal hay quentender que optan por esa frmula de regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como urgimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio. No ser admisible, entonces que uno de ellopretenda extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el cese de la convivencia como fundamento dedivorcio unilateral. Se aplicar aqu la doctrina de los actos propios. El cnyuge ha optado por una figur

alternativa que mantiene la vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su marido o mujer, npodra luego ir contra su propia decisin y solicitar el divorcio unilateral, imponindole este estado civil a sconsorte. Ramos no comparte esta opinin. Cree que la separacin judicial y el divorcio son institucionediferentes, de tal suerte, que lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a los cnyuges parinterponer una demanda de divorcio.

La accin para demandar la separacin judicial es irrenunciable.

As lo establece el artculo 28.

Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de lomiembros que la integran.

De acuerdo al artculo 30 cuando los cnyuges se encontraren casados en el rgimen de sociedaconyugal cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estimeconducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que integran. Ello si perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos o pedir la declaracin de bienefamiliares de acuerdo a las reglas generales.

Contenido de la sentencia que declara la separacin.

Segn el artculo 31 debe:

a) Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el artculo 21, a menos que se encuentren regulado

o no procediere la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Si las partes hubiereestablecido la regulacin, el tribunal debe revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficienciasa modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (art. 31 incs. 1 y 2); y

b) Debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, si as se hubiesolicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 3l inciso final). Evidentemente esto ser as nicamensi estaban casados en sociedad conyugal o participacin de gananciales. Esta norma constituye una excepcinla regla general de que la liquidacin de la sociedad conyugal, se debe hacer en conformidad a las normas de particin de bienes, por un rbitro de derecho.

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Efectos de la separacin judicial

La sentencia de separacin judicial producir sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe ademsubinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Dice el artculo 32 que La separacin judiciproduce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ellla sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al margen de respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, ser oponible a terceros y los cnyugeadquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.

a) A partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cnyuges el estado civil de separadojudicialmente. La prueba de este nuevo estado se hace con la correspondiente partida de matrimonio, segn modificacin que la ley 19.947 introduce al artculo 305 del Cdigo Civil.

b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, con excepcin de aquellocuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de cohabitacin y de fidelida(art. 33).

c) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existidentre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietariun derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares (art. 34). Concordante con ello el nuevo ar173 del Cdigo Civil dice: Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plenindependencia uno del otro, en los trminos del artculo 159, es decir, los cnyuges separados judicialmenpasan a tener el rgimen de separacin de bienes.

d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugala separacin por culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en la sentencia la declaraccorrespondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin (art. 35). Para estos efectos, la ley 19.9sustituy el artculo 1182 inciso 2 del C. Civil privando de la calidad de legitimario al cnyuge que por culpa suhaya dado ocasin a la separacin judicial y dio una nueva redaccin al artculo 994, que ahora paso a decir: cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna la herencia abintestato de su mujer o marido.

e) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el prrafo V del Titulo VI del Librodel Cdigo Civil (art. 35 inc. 2). El nuevo texto del artculo l75 (que establece la ley 19.947) prescribe:

cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en este caso, el juez reglar la contribuciteniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivdurante su desarrollo o con posterioridad a l.

f) De acuerdo al artculo 178 del Cdigo Civil, en el nuevo texto dado por la ley 19.947, se aplica a locnyuges separados la norma del artculo 160, segn el cual ambos cnyuges deben proveer a las necesidadede la familia comn en proporcin a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso necesario.

g) No se altera la filiacin ya determinada (art. 36).

h) El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de la presuncin del artculo l84 del Cdig

Civil, de tener por padre al marido (art. 37). No obstante, podr el hijo ser inscrito como hijo de los cnyuges, concurre el consentimiento de ambos. Esto ltimo es lgico pues importa un reconocimiento voluntario.

i) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las donaciones que por causa dmatrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial (art. 1790 en el nuevo inciso agregado por la ley 19.947).

j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre s (art. 1796, eel nuevo texto

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