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DERECHO DE FAMILIA Y EXTRANJEROS: PROCEDIMIENTOS Y NORMAS APLICABLES. JUAN JOSÉ REYES GALLUR ABOGADO 1.- LAS UNIONES DE HECHO. 2.- OTRAS FORMAS DE FAMILIA: EL MATRIMONIO POLIGÁMICO. 3.- ASPECTOS PROCESALES DE LA CRISIS MATRIMONIAL: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO. I.- COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL II.- EFECTOS DEL MATRIMONIO. LEY APLICABLE: A.- LA REGLA GENERAL DEL ARTÍCULO 9,2 CÓDIGO CIVIL. B.-LA REGLA ESPECIAL APLICABLE A LOS PACTOS Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES. III.-. LA NORMA DE CONFLICTO DEL ART. 107 DEL CÓDIGO CIVIL. COMPETENCIA JUDICIAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES IV.- RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE DECISIONES MATRIMONIALES. 1.- Sentencias procedentes de países comunitarios. 2.- Sentencias procedentes de países no comunitarios. V.- MECANISMOS DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO DE LA FAMILIA. 1. La obligación alimenticia 2.- Protección internacional del menor. VI.- MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

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DERECHO DE FAMILIA Y EXTRANJEROS:

PROCEDIMIENTOS Y NORMAS APLICABLES.

JUAN JOSÉ REYES GALLUR

ABOGADO

1.- LAS UNIONES DE HECHO.

2.- OTRAS FORMAS DE FAMILIA: EL MATRIMONIO POLIGÁMICO.

3.- ASPECTOS PROCESALES DE LA CRISIS MATRIMONIAL: NULIDAD,

SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

I.- COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

II.- EFECTOS DEL MATRIMONIO. LEY APLICABLE:

A.- LA REGLA GENERAL DEL ARTÍCULO 9,2 CÓDIGO CIVIL.

B.-LA REGLA ESPECIAL APLICABLE A LOS PACTOS Y CAPITULACIONES

MATRIMONIALES.

III.-. LA NORMA DE CONFLICTO DEL ART. 107 DEL CÓDIGO CIVIL.

COMPETENCIA JUDICIAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

IV.- RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE DECISIONES

MATRIMONIALES.

1.- Sentencias procedentes de países comunitarios.

2.- Sentencias procedentes de países no comunitarios.

V.- MECANISMOS DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO DE LA FAMILIA.

1. La obligación alimenticia

2.- Protección internacional del menor.

VI.- MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

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DERECHO DE FAMILIA Y EXTRANJEROS:

PROCEDIMIENTOS Y NORMAS APLICABLES.

No podemos olvidar que si existe algún sector donde los contratos se

realicen sin asesoramiento legal alguno, éste es el derecho de familia,

donde nos olvidamos que el matrimonio o la unión civil, son verdaderos y

auténticos contratos, que además en su vertiente internacional son propicios

a los conflictos de leyes, afectados además por las diferentes cuestiones

religiosas y culturales, agravados por la pluralidad de leyes personales que

se han de aplicar a una misma relación.

Hasta hace pocos años, el Derecho internacional privado español de

familia, estaba marcado por dos ideas importantes, que la familia

únicamente derivaba del matrimonio y en segundo lugar, que éste era

únicamente el matrimonio católico .Es evidente que la evolución de la

sociedad ha cambiado radicalmente este planteamiento, pues cada vez se

concede una mayor relevancia jurídica a las parejas de hecho o contratos

de uniones civiles, y la aparición de una sociedad multicultural ha dado

lugar a una serie de acuerdos con otras religiones.

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1.- LAS UNIONES DE HECHO.

Como he indicado, junto al derecho a contraer matrimonio existe por

supuesto el derecho a no contraerlo o incluso el derecho a que esa libertad

individual carezca de efectos jurídicos, a pesar de que por el legislador

autonómico se insista en regularlo, estableciendo por tanto una convivencia

de pareja, que generan toda una serie de derechos y obligaciones, (cuestión

distinta es que luego se quieran los mismos derechos y no las mismas

obligaciones), y sean estas uniones homosexuales o heterosexuales y de

nacionalidad común o distinta, lo que obliga a arbitrar respuestas jurídicas

a las demandas que se presentan por estas uniones que producen toda una

serie de efectos jurídicos en nuestro ordenamiento y que se han visto

reconocidos ya en distintas resoluciones judiciales en materia de

arrendamientos urbanos o en materia de pensiones de viudedad ( STS 27

enero 2004), o en reclamaciones de indemnizaciones.

No podemos perder de vista que matrimonio y unión de hecho “no

son realidades equivalentes”como mantiene el TC en sentencia 1984/1990

entre otras y por consiguiente su regulación no tiene por qué ser similar. La

unión de hecho como tal sigue sin tener una regulación y protección

jurídica institucionalizada, a excepción de las leyes de parejas de hecho

autonómicas, que ofrecen una regulación parcial.

Partiendo por tanto de la consideración de realidades jurídicas

distintas entre matrimonio y unión de hecho, y de que no pueden aplicarse

las normas relativas al matrimonio a las parejas de hecho de forma

automática, es en la ruptura de la pareja de hecho o en el fallecimiento de

uno de sus integrantes donde se suscitan los conflictos.

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No existen en el ordenamiento español normas de derecho

internacional privado ni autónomas ni convencionales para determinar la

ley aplicable a las parejas de hecho de distintas nacionalidades o de

extranjeros residentes en nuestro país.

Ante esta situación es evidente que la única solución que nuestro

Derecho proporciona es atender a cada una de las pretensiones suscitadas o

a cada efecto jurídico perseguido. De esta forma tenemos las siguientes

directrices a tener presente para determinar la norma que ha de regular a las

parejas de hecho y a sus efectos jurídicos:

a) En caso de existencia de capitulaciones otorgadas

dentro o fuera de España, la ley aplicable a tales pactos se

fija con arreglo al Convenio de Roma sobre ley aplicable a

las obligaciones contractuales, de 19 de junio de 1.980, la

capacidad para obligarse en virtud de tales pactos se rige

por el artículo 9, apartado 1º del Código civil (ley nacional

de cada sujeto), la forma de tales obligaciones contractuales

se regirá por la ley fijada en el artículo 9 del Convenio de

Roma1. Con respecto a los derechos reales que pueden

nacer de tales pactos quedarán regulados por la ley

designada en el artículo 10 del Código civil, ( y que como

recordaremos establecen la ley aplicable a la propiedad,

1 Art. 9 Convenio Roma determina la validez del contrato si la forma se ajusta a 1) la ley del país donde se encuentren las partes, 2) ley del fondo o de uno de los países, caso de residir las partes en diferentes estados,3) cuando se realice por medio de representante, el país en el que se encuentre éste en el momento de actuar para aplicar los anteriores criterios, 4)actos unilaterales serán validos según la ley del fondo que lo rija o del país donde se efectúa, 5) En los contratos con los consumidores la forma de estos contratos se regirá por la ley del país en el que tenga su residencia le consumidor y 6) en los casos de derechos reales inmobiliarios o derecho de utilizar un inmueble será la ley del país en el que el inmueble se encuentre.

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buques y aeronaves, títulos valores, derechos de propiedad,

obligaciones contractuales, etc.)

b) Para los supuestos donde no existan tales

capitulaciones, evidentemente, y sin perjuicio de la

complejidad propia de cada pareja, donde pueden existir

sociedades mercantiles (9 apartado 11 del CC), valores (

10, apartado 3º CC), efectivo o bienes mueble e inmuebles

(apartado 1º del Artículo 10 del CC), habremos de atender

al momento de adquisición de los bienes y a su titularidad,

lugar de adquisición o en el que se encuentren conforme al

artículo 10 del Código civil.

• En materia de sucesiones del conviviente la ley

aplicable será la prevista en el artículo 9, apartado 8 del

Código civil, es decir, la ley nacional del causante en el

momento del fallecimiento, y demás peculiaridades

contenidas en dicho artículo, no siendo de aplicación a

las parejas de hecho el último inciso de este artículo,

referido a los derechos del cónyuge supérstite, dado que

actualmente al conviviente de hecho no se le reconoce

por ley derecho alguno.

• En materia de donaciones entre convivientes se rigen

por la ley designada por el Convenio de Roma sobre

obligaciones contractuales, de 19 de junio de 1.980.

(arts. 3 y 4)

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• En materia de indemnizaciones al conviviente

reclamadas por el otro conviviente y que suelen

realizarse, como viene marcando el TS, en relación con

el enriquecimiento injusto, sería aplicable el artículo 10,

apartado 9º,III del Código civil. (“En el enriquecimiento

sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se

produjo la transferencia del valor patrimonial en favor

del enriquecido.)

• En materia de alimentos a los hijos vendrá

determinada la ley aplicable conforme establece el

artículo 9, apartado 7º del Código civil, cuando

establece que “el derecho a la prestación de alimentos

entre parientes habrá de regularse por la ley nacional

común del alimentista y del alimentante. No obstante se

aplicará la ley de la residencia habitual de la persona

que los reclame cuando ésta no pueda obtenerlos de

acuerdo con la ley nacional común. En defecto de ambas

leyes, o cuando ninguna de ellas permita la obtención de

alimentos, se aplicará la ley interna de la autoridad que

conoce de la reclamación. En caso de cambio de

nacionalidad común o de la residencia habitual del

alimentista, la nueva ley se aplicará a partir del

momento del cambio”.

• En materia de responsabilidad de los convivientes

frente a terceros la doctrina califica el caso como

gestión de negocios ajenos sin mandato, estableciéndose

en el artículo 10,9ºII del Código civil la ley aplicable a

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este cuasicontrato. Y que será la ley del lugar donde el

gestor realice la actividad principal.

Ante la complejidad de este sistema, sería deseable la regulación

internacional de lo que podemos denominar “Estatuto personal de las

parejas no casadas”, de forma que se regulara al modo del artículo 9 y 107

del Código civil a las parejas de hecho.

En materia de derecho procesal, y siempre que nuestros tribunales

asuman dicha jurisdicción al amparo del artículos 21 y 22 de la LOPJ, los

procedimientos a seguir serán el juicio ordinario, caso de reclamarse algún

tipo de indemnización al otro conviviente, al que podrán acumularse

además, las peticiones de derechos de uso de la vivienda, alimentos y

guarda y custodia, o elegir el proceso especial para la reclamación de

alimentos y guarda y custodia, previsto en el libro cuarto de la LEC, y ni

que decir tiene que igualmente serán ejecutable en España, como más

adelante veremos las resoluciones que en esta materia hayan dictado otros

tribunales extranjeros.

2.- OTRAS FORMAS DE FAMILIA: EL MATRIMONIO

POLIGÁMICO

Además de las parejas de hecho, no podemos olvidar que el aumento

de la inmigración, y sobre todo islámica, nos trae la aparición de otras

formas de familia entre las que se encuentran las derivadas del matrimonio

poligámico.

Conforme viene determinado el matrimonio en nuestra constitución,

en su artículo 32.2, no existe la posibilidad de contraer en España o por

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españoles válidamente un segundo matrimonio poligámico. Sin embargo,

nuestro sistema admite algunos efectos de tal tipo de matrimonio.

En este sentido las Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo de

1.998 y de 18 de mayo de 1.998 vienen a conceder algún efecto atenuado a

los segundos matrimonios y que podría extenderse a materia de alimentos,

sucesiones, o pensiones a de la segunda esposa, como en algunos casos ha

ocurrido en Europa.

Que el derecho español no es ajeno a esta realidad, tenemos como

botón de muestra la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma

de la ley 4/2000 Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en

España y su integración social, la cual se hace eco del problema y al

otorgar el derecho a reagrupación familiar al cónyuge del residente añade:

“En ningún caso podrá reagruparse mas de un cónyuge, aunque la ley

personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial”. Pero es

curioso que no determina cuál de los cónyuges puede hacer uso de ese

derecho y, respecto del derecho patrio, queda la duda de si el cónyuge

elegido gozaría a otros efectos de la consideración de “cónyuge”, y por

consiguiente, de la presunción de que ese segundo o tercer matrimonio, sea

válido. Por tanto la polémica sigue servida.

3.- ASPECTOS PROCESALES DE LA CRISIS

MATRIMONIAL: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

I.- COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

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Centrándonos ahora en la crisis familiar y su dimensión

internacional, comenzaremos analizando la competencia de nuestros

tribunales, y en este sentido hemos de indicar que en nuestro derecho, tras

las reformas llevadas a cabo, (la última LO 11/2003, de 29 de septiembre,

que reformó los artículos 9, apartado 2 y 107 del código civil), podemos

afirmar que existe una regulación casi completa del divorcio y de la

separación de cara al tráfico externo.

No tenemos ninguna novedad con respecto a la jurisdicción de los

tribunales españoles, siguen rigiendo los artículos 21 y 22, núms. 2º y 3º de

la LOPJ, siendo el núm. 2º de carácter general, y de carácter subsidiario,

sólo aplicable en defecto de los anteriores, los del núm. 3º.

Por tanto tendrán competencia y jurisdicción los Tribunales

españoles para tramitar un procedimiento matrimonial cuando:

1.- Las partes se han sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o

Tribunales españoles ( Art. 22 LOPJ)

2.- Cuando el demandado tenga su domicilio en España ( art. 22.2

LOPJ).

3.- Cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al

tiempo de la demanda (art. 22.3 LOPJ)

4.- Cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual

en España

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5.- Cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española,

cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan

su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro”

El texto legal establece, por tanto, los siguientes fueros o criterios

subsidiarios:

a).- Residencia común de ambos cónyuges en España.

Ambos cónyuges han de tener su residencia habitual en

España; el término “residencia habitual” debe entenderse equivalente a

“domicilio” dada la definición de éste en el art. 40 del Código civil.

En este caso se requiere que ambos cónyuges tengan su

residencia habitual o domicilio en España, no bastando que sea uno solo de

ellos el que está domiciliado en territorio español, a no ser que concurra

algún otro criterio legal de atribución de jurisdicción a los Tribunales

españoles. El domicilio habrá de tenerse por ambos cónyuges al tiempo de

la interposición de la demanda, no influyendo en la jurisdicción los

cambios posteriores de domicilio por algunos de los cónyuges.

b).- Criterio mixto: nacionalidad y residencia.

La aplicación de este criterio requiere la concurrencia de dos

requisitos:

1) la nacionalidad española del demandante; quién sea

español lo determinan los arts. 17 y siguientes del Código

civil;

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2) la residencia habitual en España; la falta de cualquiera

de estos requisitos impide la atribución de jurisdicción a los

Juzgados y tribunales españoles.

C.-Nacionalidad de ambos cónyuges con cualquier residencia.

Este criterio de determinación de la jurisdicción sólo es

aplicable en el caso de ambos cónyuges o uno solo con el consentimiento

del otro promuevan la separación o el divorcio por los trámites del

procedimiento previsto en el art. 777 LEC.

La falta de jurisdicción podrá ser apreciada por el tribunal en

cualquier momento del proceso, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de

las partes (Art.38 LEC) y no impide que el demandado pueda alegar su

falta mediante declinatoria (Art.63LEC)

Especial referencia hemos de hacer con respecto a la competencia

judicial de los tribunales españoles para adoptar medidas provisionales

o cautelares.

Como sabemos, en las situaciones de crisis matrimonial es más que

frecuente y la mar de las veces necesario, solicitar y que se adopten

medidas urgentes, las que denominamos provisionalísimas, y para ello

hemos de acudir al artículo 22,5 de la LOPJ el cual nos indica que en el

orden civil los Juzgados y tribunales españoles serán competentes cuando

se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de

personas o bienes que se hallen en territorio español o deban cumplirse en

España.

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En la doctrina se ha mantenido que los tribunales españoles sólo

podrán pronunciarse si los cónyuges pueden plantear la demanda de

separación o divorcio en el plazo de 30 días con fundamento en los foros

de competencia judicial de la LOPJ, entre ellos JM Espinar Vicente, sin

embargo otro sector, a mi modo de ver más coherente mantiene que en

cualquier caso ha de adoptarlas, lo que incluso parece ratificar el propio

Convenio de Bruselas II en su artículo 12, al establecer que para casos de

urgencia, las disposiciones de dicho convenio no impedirán que los órganos

jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas provisionales o

cautelares, aún cuando en virtud de dicho convenio resultare ser

competente otro estado para conocer del fondo del asunto.

Respecto de la ley aplicable a dichas medidas provisionales,

precisamente por las razones de agilidad y urgencia, será aplicable la ley

española, además de estar en correspondencia con lo establecido en el

artículo 9,6 párrafo tercero del Código civil, al establecer que las medidas

provisionales o urgentes de protección del menor y del incapaz se regirán

por la ley de su residencia habitual.

II.- EFECTOS DEL MATRIMONIO. LEY APLICABLE:

A.- LA REGLA GENERAL DEL ARTÍCULO 9,2 CÓDIGO

CIVIL.

Pero además del tribunal al que hemos de acudir habremos de saber

cual es la ley que hemos de aplicar tanto al matrimonio, a su régimen

matrimonial, a sus efectos o a la crisis matrimonial, y para ello hemos de

acudir al artículo 9,2 del Código civil recientemente modificado por LO

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11/2003, de 29 de septiembre, no obstante el artículo 9,3 del Código civil

fija, en los casos internacionales, la ley aplicable a los “pactos y

capitulaciones matrimoniales”, si los hubiere, y que podemos denominar

como regla particular.

En consecuencia tenemos que los efectos del matrimonio se regirán:

a) Por la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de

contraerlo.

Para los supuestos de apátridas, habremos de acudir al artículo

9,10 del Código Civil y al artículo 12,1 de la Convención sobre el

estatuto de los apátridas hecha en Nueva York el 28 de

septiembre de 1954, es decir, la correspondiente a la ley que

corresponda al lugar de su residencia habitual o domicilio.

En este punto puede consultarse la DGRN de 10 de marzo de

1978 sobre aplicación del régimen legal de bienes en el

matrimonio siendo ambos apátridas y que atendió directamente a

la última nacionalidad común, y que llevó a aplicar el régimen de

separación de bienes.

b) En su defecto, por la ley personal o de la residencia habitual de

cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento

auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio

Como vemos las partes pueden someterse antes del matrimonio,

con los requisitos del documento auténtico que cumpla con lo

previsto en el artículo 11 del Código civil, no a cualquier ley, sino a

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las previstas en el citado artículo: personal de ambos o de su

residencia habitual

c) A falta de tal elección, por la ley de la residencia habitual

común inmediatamente posterior a la celebración.

El concepto de residencia habitual se corresponde al del lugar

que constituye el centro de la vida de la familia, con

independencia de que los cónyuges estén domiciliados o

empadronados en dicho Estado o en otro.

Igualmente el término inmediatamente posterior ha

ocasionado más de un problema de interpretación, no baladí, así

la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 7 de

febrero de 1994 estableció e interpretó este criterio mediante la

utilización del reenvío.

De esta forma, y acercándonos a la práctica real, un inglés y

una colombiana, residentes antes del matrimonio en Colombia,

que se casan en Londres ( donde el régimen económico a falta de

pactos es el de separación de bienes) y tras un par de meses se

trasladan definitivamente a Fuengirola,( régimen legal a falta de

pactos es el de gananciales), donde establecen su domicilio y

tienen sus hijos, podríamos aplicar tanto el concepto de residencia

habitual y el de inmediatamente posterior para que el régimen

matrimonial sea el de gananciales y no el de separación de bienes.

Depende claro está de a quién defendamos utilizaremos uno u

otro criterio.

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d) Y a falta de tal residencia, por la del lugar de celebración del

matrimonio.

Utilizando el mismo ejemplo anterior, a falta de residencia

habitual, podría considerarse que el régimen económico sería el

de separación de bienes.

e) La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que

determina el artículo 107 del Código civil.

Como podemos observar el artículo 9,2 del Código civil contiene

unos puntos de conexión estructurados en cascada y excluyentes.

B.-LA REGLA ESPECIAL APLICABLE A LOS PACTOS Y

CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Pero además de la regla anterior, hemos de tener presente cuál

es la ley aplicable al fondo de los pactos y capitulaciones

matrimoniales y para ello hemos de acudir al artículo 9,3 del Código

civil que establece que:

“Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique

o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos

cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del

matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia

habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

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Como vemos el legislador ha utilizado un concepto muy

amplio de forma que dentro de los “pactos” y “capitulaciones”

podremos incluir:

1.-Capitulaciones matrimoniales en el sentido del artículo

1325 Código civil.

2.- Cualquier otro pacto o negocio por el que los conyuges

estipulen, modifiquen, sustituyan o extingan el régimen económico.

Dentro de esa amplitud de documentos la SAP de Barcelona

de 13 de junio de 1989, estimó que un contrato de compraventa entre

españoles y el esposo alemán afectaba al régimen matrimonial.

Esta regla atiende por tanto exclusivamente al régimen matrimonial

pactado, único sector que quedaba excluido del artículo 9,2 del Código

civil, donde se incluían el resto de los regímenes económicos

matrimoniales.

III.-. LA NORMA DE CONFLICTO DEL ART. 107 DEL

CÓDIGO CIVIL. COMPETENCIA JUDICIAL DE LOS

TRIBUNALES ESPAÑOLES

La nueva redacción dada al artículo 107 del Código civil realizada

por la Ley Orgánica 11/2003,de 29 de septiembre, obedece a la queja

presentada ante el Defensor del Pueblo por una marroquí residente en

España que se sintió discriminada por la aplicación a su demanda de

divorcio de la legislación marroquí discriminatoria para la mujer.

El objetivo de esta reforma es mejorar la integración social de los

inmigrantes en España y de garantizarles la igualdad de derechos con los

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nacionales, y en concreto garantizar y proteger a la mujer frente a las

nuevas realidades sociales que aparecen con el fenómeno de la

inmigración. Según indica la propia Exposición de motivos, la reforma de

este artículo obedece a la necesidad de solventar los problemas que se

encuentran ciertas mujeres extranjeras, fundamentalmente de origen

musulmán, que solicitan la separación y el divorcio, y que deben primar

sobre la ley nacional, cuando ésta dificulta el acceso a la separación y al

divorcio de estas personas residentes en España.

En consecuencia, se aplicará la ley Española en materia de

separación, y divorcio cuando uno de los cónyuges sea español o residente

en España, con preferencia a la ley que fuere aplicable si esta última no

reconociera la separación o el divorcio, o lo hiciera de forma

discriminatoria o contraria al orden público.

Por tanto, tras la reforma el citado artículo distingue claramente los

supuestos de nulidad de los de separación y divorcio, estableciendo que :

1:- La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinará de

conformidad con la ley aplicable a su celebración.

2.- La separación y el divorcio se regirán:

• por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de

la presentación de la demanda.

• A falta de esta, por la ley de la residencia habitual común

del matrimonio en el momento de presentación de la

demanda.

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• A falta de residencia habitual común del matrimonio, por la

ley de la última residencia habitual común del matrimonio

si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho

Estado, (el de la última residencia habitual común).

• Y en todo caso, se aplicará la ley española cuando:

a) Uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en

España:

1.- Si no resultara aplicable ninguna de las leyes

anteriormente mencionadas.

2.- Si en la demanda presentada ante el tribunal español la

separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por

uno con el consentimiento del otro.

3.- Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este

apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo

hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden

público.

La reforma a mi modo de ver más importante, además de la ya

mencionada aplicación en casos de discriminación, y que en la práctica

puede facilitar la acreditación material de la ley aplicable, es el hecho de

que se permita aplicar la ley española siempre que la separación o el

divorcio se solicite de mutuo acuerdo bien por ambos o por uno con el

consentimiento del otro cónyuge, ya sean de igual o distinta nacionalidad o

residencia.

Como sabemos, la acreditación del derecho extranjero no es más que

un problema de prueba ante el Juez español. Conforme establece el artículo

281,2 de la LEC, el interesado es el que deberá probar el Derecho

extranjero tanto en lo que afecta a su contenido como a su vigencia, sin

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perjuicio de que el Tribunal español competente pueda valerse de cuantos

medios de averiguación considere oportunos para su aplicación.

Dependiendo de la complejidad y dificultad de acreditar la vigencia del

derecho extranjero en la práctica se acude a la comisión rogatoria, a través

del conducto oficial de la Subdirección General de Cooperación Judicial

Internacional del Ministerio de Justicia, al objeto de que se proceda a

verificar la mencionada vigencia del Derecho extranjero al Ministerio de

Asuntos Exteriores del país en cuestión.

IV.- RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE

DECISIONES MATRIMONIALES.

Otro aspecto del derecho de familia y el derecho internacional

privado es el relativo a la eficacia en España de las sentencias extranjeras

dictadas en materia de nulidad, separación y divorcio, y que se regulan

atendiendo a un doble régimen jurídico.

De un lado, las resoluciones procedentes de la Unión Europea

posteriores al 1 de marzo de 2001, (excepto a las danesas), a las que se

aplica el Reglamento de Bruselas II.

Para el resto de las resoluciones procedentes de terceros Estados se

aplicaba el artículo 107,2º del Código civil, que remitía al procedimiento

general de la LEC. Sin embargo, el silencio operado en la reforma del

citado artículo, al suprimir el segundo párrafo del antiguo artículo 107,

permite deducir que en este aspecto se seguirá acudiendo al régimen

general de reconocimiento y ejecución de sentencias. Se aplicará en

consecuencia, el régimen autónomo del conocido como exequatur, de los

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artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1.881, todavía en

vigor por las disposiciones derogatorias de la actual LEC.

1.- Sentencias procedentes de países comunitarios.

A partir de la entrada en vigor del Reglamento comunitario

1347/2000, de 29 de mayo, Bruselas II, dicho reglamento sólo afecta a la

competencia judicial internacional y al reconocimiento y ejecución de

decisiones extranjeras dictadas en materia matrimonial entre estados

miembros. No podrán ser de aplicación a este convenio las resoluciones

dictadas por un juez de un país extracomunitario ( art. 13 RB II).

El Reglamento Bruselas II se aplica al reconocimiento de sentencias

dictadas por jueces comunitarios (excepto Dinamarca) en procedimientos

civiles relativos al divorcio, a la separación judicial y a la nulidad del

matrimonio de los cónyuges así como a los procedimientos civiles relativos

a la responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cónyuges con

ocasión de las acciones en materia matrimonial referidas anteriormente.

A nuestros efectos sustituyen estos Reglamentos comunitarios al

convenio entre España y Francia de 1969, ratificado por instrumento de 15

de enero de 1.979 – EDL 1970/818-, España e Italia 1973 – EDL 1977/1703-, España

y Alemania de 1983 y al Convenio entre España y Austria de 1984 – EDL

1985/8831-. En las materias no reguladas por los Reglamentos Bruselas I o

Bruselas II ya citadas, estos convenios bilaterales continuarán surtiendo

efectos, siempre y cuando, se trate de materias también incluidas en los

mismos (art. 70 Reglamentos Bruselas I y art. 38 del Reglamento Bruselas

II).

El objetivo de este reglamento, aunque limitado, es:

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a) uniformar las normas de competencia de los tribunales

europeos, permitiendo a través de los siete fueros de competencia facilitar

las acciones matrimoniales pensando en que es frecuente el cambio de

residencia de la pareja tras la crisis matrimonial, de forma que

cumpliéndose cualquiera de ellos el tribunal ante el que se presente la

demanda deberá conocer de la causa de divorcio, separación o nulidad.

Como nos indican en el informe explicativo anexo al convenio,

redactado por la profesora Alegría Borras, catedrática de Derecho

Internacional Privado de Barcelona,( alma y redactora del convenio), una

de las finalidades primordiales era salvar las diferencias existentes entre

los estados miembros respecto de lo que denomina “cuestión matrimonial”

diferenciada de la cuestión patrimonial. Unificar el divorcio en sí mismo,

dado que, por ejemplo, separación y nulidad son desconocidas en la ley

material interna de Finlandia y Suecia, o cómo incluso en los Estados que

conocen de todas las figuras (nulidad, divorcio y separación), la regulación

difiere notablemente de unos a otros (causas, exigencias de separación

previa, etc.).

b) facilitar el reconocimiento de las resoluciones y evitar

procedimientos paralelos en diferentes Estados en materias de divorcio,

separación legal y nulidad matrimonial.

La finalidad de este reglamento es la de intentar conseguir un

reconocimiento automático, sin necesidad de acudir a procedimiento

alguno ( art. 14-1 RBII) cuando se trate de invocar la resolución ante

cualquier órgano jurisdiccional o registro público.

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c) y en lo relativo a la responsabilidad parental sobre los hijos

comunes de los cónyuges con motivo de la crisis familiar facilitar la

ejecución de las resoluciones dictadas en Estados miembros.

La inclusión del concepto “responsabilidad parental” en el convenio,

y como se explica en el informe anexo al mismo, fue un tema

controvertido, y los propios redactores no se pusieron de acuerdo en cuál

era su traducción legal. Teniendo en cuenta que se excluye de este

convenio los alimentos, realmente el término se limitará a la guarda y

custodia y visitas y por tanto en materia de sustracción de menores.

Como vemos este convenio solo se aplica al efecto constitutivo de la

resolución: la modificación del vínculo, no siendo de aplicación a cualquier

otra cuestión que derive del pronunciamiento principal, es decir, no se

aplica a los alimentos, a las relaciones económicas o al régimen

matrimonial.

A todas esas cuestiones se seguirán aplicando en España bien los

convenios bilaterales o los multilaterales, o las normas de derecho interno

dependiendo de la materia que se trate.

2.- Sentencias procedentes de países no comunitarios.

Cuando la sentencia procede de cualquier estado no comunitario hay

que comprobar si existe convenio bilateral con el Estado de procedencia de

la sentencia. Si existe convenio y la sentencia versa sobre una de las

materias que el convenio bilateral regula, entonces sería de aplicación

dicho convenio bilateral. Si no, habría que aplicar el régimen previsto en la

Ley de enjuiciamiento civil.

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En estos momentos, España tiene firmados convenios bilaterales de

reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil

(aparte de los ya citados) con distintos países, pero cuidado, porque en

algunos de ellos, como veremos se excluyen las materias relativas al

derecho de familia:

• República Federativa de Brasil de fecha 29 de noviembre de

1.990 – EDL 1990/15262-, excluye en su artículo 16 las cuestiones

relativas al estado y capacidad de las personas y Derecho de

Familia en cuanto se trate de sentencias constitutivas o

declarativas de tales estados o derechos, sin comprender las

decisiones sobre obligaciones pecuniarias que sean

consecuencia de aquella declaración, excluyendo sin embargo

las obligaciones alimenticias respecto de menores.

• República Popular de Bulgaria- EDL 1993/16443-,de fecha 23 de

mayo de 1.993.

• Colombia, de fecha 30 de mayo de 1.908 (convenio bastante

poco operativo y carente de contenido, ya que no prevé

procedimiento alguno y como condiciones de reconocimiento

señala que no se oponga la sentencia a las leyes vigentes del

estado requerido y que sean sentencia definitivas y que estén

ejecutoriadas, por lo que para el reconocimiento y la ejecución

real hay que acudir al procedimiento y condiciones de la

LEC),

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• Checoslovaquia de fecha 4 de mayo de 1.987 - EDL 1988/12902-

(tanto la República Checa como la República Eslovaca se

consideran sucesores de las obligaciones derivadas de los

tratados internacionales suscritos antes de la partición),

• República Popular China, de fecha 2 de mayo de 1.992 – EDL

1992/15218-,

• Israel de fecha 30 de mayo de 1.989, ratificado por

Instrumento de 8 de noviembre de 1.990– EDL 1990/15044-,

curiosamente este convenio excluye en su artículo 1,3 de las

materias relativas al derecho de familia, pero sí comprende la

prestación de alimentos.

• Marruecos (existen dos convenios uno aplicable al

reconocimiento de sentencias en materia civil, mercantil y

administrativa de fecha 30 de mayo de 1.997 – EDL 1997/23457-,

con algunas excepciones y otro aplicable al reconocimiento y

ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de

custodia y derecho de visita y devolución de menores– EDL

1997/23458-,

• México, de fecha 17 de abril de 1.989, ratificado por

Instrumento de 10 de julio de 1.990,– EDL 1990/14036-, el cual al

igual que el convenio con Israel, excluye de su ámbito de

aplicación a las materias del derecho de familia.

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• República Oriental del Uruguay (con quien existen dos

convenios de la misma fecha, uno de aplicación general desde

la perspectiva material – EDL 1998/43499-, salvo las propias

exclusiones que él recoge y un segundo convenio que regula

únicamente el reconocimiento y la ejecución de sentencias de

alimentos para menores – EDL 1991/16041),

• Suiza en virtud del tratado de 19 de noviembre de 1.986

Cada uno de estos textos tiene su propia regulación, se aplica a unas

materias, se interpone el procedimiento ante unas autoridades u otras y se

tienen en cuenta las condiciones que en cada uno de los textos se recogen.

Por tanto, una vez que constatamos que la sentencia procede de un Estado

con el que tenemos algún convenio bilateral de reconocimiento hay que

acudir al propio convenio.

Igualmente es el propio texto el que señala en su articulado la

autoridad ante la que se debe de interponer el reconocimiento; es habitual,

sobre todo en los convenios más modernos, que la competencia le sea

atribuida a los tribunales de primera instancia. El procedimiento empleado

habitualmente es el de la LEC ya que los convenios bilaterales no crean un

procedimiento concreto sino que remiten al existente en cada uno de los

Estados y en nuestro caso es el previsto en los art. 955 y ss LEC de 1.9881,

que siguen estando vigentes.

Muy resumidamente indicaré que, salvo que un Tratado establezca

otra cosa, la competencia para la tramitación de las solicitudes sobre

ejecución de sentencias extranjeras se atribuye al Tribunal Supremo, y su

trámite es sencillo, si bien su tramitación puede durar varios años:

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• Presentada la solicitud y traducida la ejecutoria

oficialmente, el Tribunal acordará oír a la parte contra

quien se dirige y al Mº Fiscal por término de nueve días

y resolverá, mediante auto irrecurrible, si debe o no debe

darse cumplimiento a dicha resolución.

• Caso de ser la resolución final denegatoria, se devolverá

la ejecutoria al que la haya presentado.

• Si se otorgase eficacia a la resolución, se comunicará el

auto a la Audiencia, para que ésta de la orden al Juzgado

de Primera Instancia del domicilio del condenado para

su cumplimiento.

V.- MECANISMOS DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO DE

LA FAMILIA.

A continuación y de forma muy esquemática intentaré dar unos

apuntes sobre la protección en materia alimenticia y en materia de guardia

y custodia de menores en sus vertientes internacionales.

1. LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.

Entre los mecanismos de protección en el ámbito de la familia, la

obligación alimenticia ha adquirido en los últimos tiempos especial relieve

en Derecho internacional privado debido sin duda a la progresiva

internacionalización de las relaciones y vínculos familiares y en especial en

España al haber sido y seguir siendo un país de turismo extranjero que pasa

y se establece, conllevando por tanto que un número muy importante de

españoles y de residentes extranjeros se vean afectados en sus relaciones

familiares en materia de alimentos internacionales.

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Como expondré a continuación, y como podrán comprobar, esta

materia es compleja y confusa, dado que son múltiples los convenios

multilaterales existentes, unos sobre ley aplicable y otros sobre

reconocimiento y ejecución de sentencias, además de existir un doble

sistema de competencia judicial internacional. Espero no aburrirles con el

aluvión de disposiciones que voy a enumerarles.

En materia de alimentos tenemos los siguientes convenios suscritos

en el ámbito de la conferencia de la Haya:

a) Sobre ley aplicable:

• Convenio de La Haya sobre ley aplicable a las

obligaciones alimenticias respecto a menores de 24

de octubre de 1956 (BOE 6 de mayo de 1974). Este

convenio determina la ley aplicable exclusivamente con

demandantes menores de edad. Se aplica este convenio

en relación con los estados que sean parte del mismo y

que no lo sean del convenio de La Haya de 1.973, en

concreto se aplica a Austria, Liechtenstein y Bélgica.

• Convenio de La Haya sobre ley aplicable a las

obligaciones alimenticias de 2 de Octubre de 1.973 (

BOE de 16 de septiembre de 1986).Este convenio es la

pieza central del derecho Internacional privado español

para determinar la ley aplicable a los alimentos,

sustituyendo sus normas al propio código civil en

materia de ley aplicable. Centra básicamente su

actuación respecto de las decisiones dictadas en materia

de alimentos sobre relaciones que afectan a los hijos en

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materias de familia, parentesco o afinidad, y el término

“decisiones” incluye todas sea cual fuere su

denominación, incluidas las transacciones ( art 2 del

convenio).

b) Sobre reconocimiento y ejecución de decisiones

• Convenio de La Haya sobre reconocimiento y

ejecución de decisiones en materia de obligaciones

alimenticias con respecto a menores de 15 de abril de

1958 ( BOE 12 de noviembre de 1973)

• Convenio de La Haya referente al reconocimiento y a

la ejecución de las resoluciones relativas a las

obligaciones alimenticias, de 2 de octubre de 1973

(BOE 12 agosto de 1.987).

Además del sistema convencional de la Conferencia de La Haya

España ha ratificado

• el Convenio de la ONU sobre obtención de alimentos en el

extranjero hecho en Nueva York el 20 de junio de 1956 (

BOE 24 noviembre de 1.966). Este convenio centra su

atención en facilitar el cumplimiento de las obligaciones

alimenticias en el extranjero por medio de unas autoridades

administrativas designadas por cada Estado parte, (Autoridad

remitente e institución Intermediaria). Este convenio se aplica

cuando acreedor y deudor se hallen en estados partes del

Convenio, sin que sea preciso que tengan su domicilio o

residencia habitual en uno de esos países, basta por tanto su

mera presencia. En España tanto la Autoridad Remitente e

Intermediaria ante la cual ha de solicitarse la aplicación del

convenio es la Secretaria General Técnica del Ministerio de

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Justicia que opera a través del Ministerio Fiscal. La Institución

intermediaria, es decir, el estado que recibe la reclamación y

aplicación del convenio, puede optar por acordar una

transacción con el deudor de alimentos, iniciar una nueva

acción en materia de alimentos o instar el exequatur de la

sentencia extranjera. En España normalmente se inicia una

nueva acción judicial ante nuestros tribunales.

• y posteriormente, ya como miembro de la Comunidad

Europea, con la ratificación del Convenio de Bruselas de 27

de septiembre de 1.968, relativo a la competencia judicial y a

la ejecución judicial en materia civil y mercantil ( BOE 28

enero de 1991),

• así como el Convenio con igual título que el anterior hecho en

Lugano el 16 de septiembre de 1988 (BOE 20 octubre de

1994)

• A partir del 1 de marzo de 2002 se sustituye el convenio de

Bruselas de 1968 por el Reglamento de la Comunidad

Europea 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre, relativo a

la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de

resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.,

formulándose la demanda en materia de alimentos ante el

tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del

acreedor de alimentos o, si se tratare de una demanda

incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante

el tribunal competente según la ley del foro para conocer de

ésta, salvo que tal competencia se fundamentare

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exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes.(art.

5,2)

En materia de competencia judicial internacional se mantiene

un doble sistema:

1) De una parte, el artículo 22.3 de la LOPJ, establece la

competencia especial de los Juzgados y tribunales

españoles en materia de alimentos “cuando el acreedor de

los mismos tenga su residencia habitual en territorio

español”.

2) De otra parte el convenio de Bruselas de 1968 y el

Reglamento del CE antes citado establecen en su artículo

5,2 que las personas domiciliadas en un Estado miembro

podrán ser demandadas ante el tribunal del lugar del

domicilio o de la residencia habitual del acreedor de

alimentos.

Con referencia a la ley aplicable no podemos olvidar que la norma

de conflicto en España viene recogida en el artículo 9,7 del Código civil, si

bien deberemos atender además al Convenio de la Haya sobre ley aplicable

a las obligaciones alimenticias de 2 de octubre de 1.973, de forma que la

ley aplicable será la siguiente:

1) La ley de la residencia habitual del acreedor

2) En caso de cambio de ésta última, la ley interna de la nueva

residencia habitual

3) Y subsidiariamente por la ley nacional común del acreedor

y deudor.

2.- PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MENOR.

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Además de la obligación alimenticia otro aspecto de gran

importancia para el derecho de familia, y de gran trascendencia en el

ámbito internacional es la protección de los menores de edad, protección

que abarca una doble vertiente, la de proteger a su persona y bienes y la

protección de los derechos de guarda y visitas ante los desplazamientos y

retenciones ilícitas.

No es hasta el año 1.980 cuando surgen dos Convenios

internacionales de suma importancia, por cuanto intentarán dar solución al

denominado secuestro internacional de menores. Me refiero al Convenio

del Consejo de Europa relativo al reconocimiento y la ejecución de

decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento

de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1.980 y el

Convenio de la Conferencia de La Haya, sobre aspectos civiles del

secuestro internacional de menores, de 25 de octubre de 1.980, ambos

ratificados por España.

• El convenio del Consejo de Europa.

El primero de los convenios indicados, obliga a los estados

miembros a dar un tratamiento expeditivo al reconocimiento y ejecución de

las decisiones sobre guarda y visita de los menores. Este convenio si bien

no utiliza la palabra secuestro, entiende por traslado ilícito de un menor el

efectuado a través de una frontera infringiendo una resolución sobre guarda

o impidiendo su retorno después del ejercicio del derecho de visitas.

La aplicación de este convenio se realiza mediante un proceso

relativamente rápido, iniciándose por demanda ante el Juzgado de Primera

Instancia en cuya demarcación judicial se halle el menor trasladado o

retenido ilícitamente, conforme a la norma de competencia establecida en

el artículo 1902 de la LEC de 1.881, y se procederá de acuerdo con el

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proceso previsto en los artículos 1.901 a 1.909 de la LEC de 1.881, que

mantienen su vigencia en tanto no se aprueben las proyectadas leyes de la

jurisdicción voluntaria y de cooperación jurídica internacional en materia

civil, y al que nos remite la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del

menor.

• Convenio de la Conferencia de La Haya, sobre aspectos

civiles del secuestro internacional de menores, de 25 de

octubre de 1.980.

El segundo de los convenios citados, efectuado en la Conferencia de

La Haya, surge para ampliar aún más el concepto de secuestro, que se

define como:

“el desplazamiento de un menor fuera del territorio del estado en

que tenga su residencia habitual, o retención del mismo fuera de este

territorio por el tiempo diferente del establecido para el ejercicio del

derecho de visita, siempre que se produzca en violación del contenido de

los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento en el lugar de

la residencia habitual del menor”.

En este convenio, la Autoridad central del Estado parte, ordenará el

retorno inmediato del menor al lugar donde residía sin entrar a dilucidar

sobre del fondo del derecho de guarda.

La ejecución de una decisión que reconozca el derecho de visita sólo podrá suspenderse:

• Cuando se compruebe que el desplazamiento fue consentido por quien ostenta la guarda.

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• cuando debido a nuevas circunstancias, el ejercicio del derecho de visita podría poner en peligro la salud física o moral del niño;

• Que se tome en cuenta la opinión contraria del menor por la autoridad encargada de ordenar el retorno

• cuando exista una decisión ya ejecutoria inconciliable con la decisión que reconoce el derecho de visita.

Al igual que en el anterior convenio, el procedimiento es el previsto en los artículos 1.901 a 1.909 de la LEC de 1.881.

• Reglamento nº 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de

2000

Todo este sistema, además de los convenios bilaterales existentes, se

ha visto complementado en el ámbito de la Unión Europea por el

Reglamento nº 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a

la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en

materia matrimonial y de responsabilidad parental, y que como ya indiqué,

entró en vigor el 1 de marzo de 2001, al que siguió una iniciativa

presentada por Francia en julio del 2000 sobre la cuestión de los derechos

de acceso. En noviembre del 2000 se adoptó un programa para el

reconocimiento mutuo de sentencias, incluidas las relativas a la

responsabilidad parental.

Con ánimo de garantizar la igualdad de todos los hijos, el presente

Reglamento se aplica a todas las resoluciones en materia de

responsabilidad parental, incluidas las medidas de protección del menor,

con independencia de que estén vinculadas o no a un procedimiento en

materia matrimonial.

En lo que respecta a los bienes del menor, el presente Reglamento se

aplica únicamente a las medidas de protección del menor, es decir:

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i) a la designación y las funciones de la persona u

organismo encargado de administrar los bienes del

menor, de representarlo y de prestarle asistencia, y

ii) a las medidas relativas a la administración, conservación

o disposición de los bienes del menor. En este contexto y

a título de ejemplo, el presente Reglamento debe

aplicarse a los casos en los que exista un litigio entre los

progenitores a propósito de la administración de los

bienes del menor. Las medidas relativas a los bienes del

menor que no se refieran a la protección del mismo

deben seguir rigiéndose por el Reglamento (CE) n°

44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000,

relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y

la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil

y mercantil

Tras la propuesta de la Comisión Europea de mayo del 2002 se

adoptó un nuevo Reglamento sobre la responsabilidad parental que

asume las normas sobre reconocimiento y aplicación del Reglamento

1347/2000. El texto fue aprobado por los ministros de justicia el 27 de

noviembre del 2003 y entrará en vigor el 1 de marzo del 2005. Entre

otras cosas:

• amplía las normas sobre reconocimiento y ejecución mutua del

Reglamento 1247/2000 a todas las decisiones sobre responsabilidad

parental,

• asegura el derecho del hijo a mantener contacto con ambos padres,

• frena el secuestro de hijos por parte de sus padres en la Comunidad.

El nuevo Reglamento incluye normas para intentar solucionar

efectivamente el problema del secuestro de niños en la Comunidad. Para

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crear un efecto disuasivo, deja la decisión final en manos de los tribunales

del Estado miembro en que residía el niño antes de ser secuestrado. De esta

forma los padres ya no estarán tentados de recurrir al secuestro para

plantear su caso ante un juez de su propia nacionalidad con la esperanza de

contrarrestar una sentencia dictada en otro Estado miembro.

Los tribunales del Estado miembro al cual haya sido llevado el niño

secuestrado podrían decidir no devolverlo inmediatamente, si lo consideran

necesario porque hay un riesgo grave de ponerlo en peligro si fuera

devuelto o porque ha alcanzado una cierta edad y madurez y no quiere

volver. Corresponde sin embargo a los tribunales del Estado miembro

donde el niño residía antes del secuestro tomar la decisión final. El hijo

debe ser oído durante el procedimiento si su edad y grado de madurez lo

permiten. Las autoridades centrales ayudarán a los padres que son víctimas

de un secuestro, promoverán la mediación y apoyarán la comunicación

entre tribunales.

VI.- MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS

Para terminar he de indicarles el proyecto que existe en la comunidad

europea para solucionar todos estos conflictos en materia matrimonial, y

que actualmente se traduce en el Libro Verde sobre las modalidades

alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y

mercantil [COM(2002) 196 final - no publicado en el Diario Oficial].

Los métodos alternativos de solución de conflictos, como la

mediación, permiten a las partes volver a entablar un diálogo para

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encontrar una solución a su conflicto, en vez de encerrarlos en una lógica

de confrontación de la que normalmente surgen un vencedor y un vencido.

Por lo que se refiere a las relaciones de familia, la Comisión se ha

esforzado en promover las modalidades alternativas de solución de los

conflictos en su propuesta de Reglamento publicado el 3 mayo de 2002

relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en

materia matrimonial y responsabilidad parental.

Confiemos por tanto en que estos métodos alternativos algún día

lleguen a ser verdaderas vías de solución a todos los conflictos que en

materia matrimonial solemos encontrarnos. JUAN JOSÉ REYES GALLUR

ABOGADO