Derecho de las Sociedades comerciales - Villegas

7/30/2019 Derecho de las Sociedades comerciales - Villegas

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CARLOS GILBERTO VILLEGAS

DERECHODE LAS

SOCIEDADES

COMERCIALESCOMENTARIO AL TEXTO ORDENADO

DE LA LEY 19.550 - REFORMADA POR LA LEY 22.903 -SEGUN DECRETO 841/84

DOCTRINA - JURISPRUDENCIADERECHO COMPARADO

OCTAVA EDICION AMPLIADA Y ACTUALIZADAJOINT VENTURES

SOCIEDADES EXTRANJERASNOMINATIVIDAD DE ACCIONES

ASEGURADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJOSOCIEDADES DE GARANTA RECPROCA

ABELEDO - PERROT


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SOLAPA UNO (TAPA)

Esta obra es un "comentario" a la legislacin en materia de sociedades comercialesque contiene el texto legal, la doctrina y la jurisprudencia nacionales sobre cada tema.

A ello se agrega el examen de doctrina extranjera y del derecho comparado entemas de relevancia como el de "control societario" y "agrupaciones de sociedades";naturaleza jurdica de la sociedad; personalidad jurdica de las sociedades y respecto deaspectos conflictivos en materia de sociedades annimas. Esto lo hace especialmentetil para que los profesionales - abogados y contadores - puedan informarserpidamente del contenido de temas determinados y para los estudiantes, queencontrarn un enfoque claro y didctico an de los temas ms ridos, amn de un de-sarrollo completo del programa en la materia.

Esta octava edicin contiene una total actualizacin de la obra: se ha incluido elestudio de la "sociedad de un solo socio"; de las sociedades "obligatorias"; las "accionesde participacin" y la "sindicacin" de acciones; las "obligaciones negociables",reguladas por la ley 23.576 con las reformas de la ley 23.962; se ha ampliadoconsiderablemente el Captulo XI sobre sociedades extranjeras; se estudia la figura

jurdica deljoint venture; se incluye un captulo sobre nominatividad de las acciones; seha reformulado y ampliado el Captulo XXIII, sobre regmenes legales que regulansociedades especiales, como las entidades financieras, las compaas de seguro, lassociedades de ahorro para fines determinados, las Administradoras de Fondos deJubilaciones y Pensiones, las Sociedades Calificadoras de Riesgo, las sociedades quehacen oferta pblica de sus ttulos valores, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo ylas sociedades de garanta recproca.

De esta forma mantenemos actualizada la obra que se ha convertido, a travs delas siete ediciones anteriores, en un elemento de consulta permanente de los

profesionales y en texto obligado de los alumnos universitarios.

ABELEDO - PERROT"Especializarse es una garanta"


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SOLAPA DOS (CONTRATAPA)

La clida acogida que tuvieron la primera y la segunda ediciones de esta obra se havisto reflejada en la opinin que ha merecido de la crtica especializada. Al respecto nospermitimos citar prrafos del comentario bibliogrfico de la Revista del DerechoComercial y de las Obligaciones, n 105, junio 1985, pginas 429 y 430.

"El doctor Carlos G. VILLEGASincursiona, en un jaln ms de su prolfica obra,en el estudio de las sociedades comerciales. Es uno de los primeros textos, o quiz el

primero, que analiza el ordenamiento societario de modo integral, luego de la reformainstrumentada por ley 22.903 (...).

"(...) En el extenso Captulo XX de la obra, el doctor VILLEGAS aborda elestudio de las agrupaciones entre sociedades y empresas. De ms est decir laimportancia del tema en el derecho comercial moderno, donde los llamados 'gruposeconmicos' han proliferado extraordinariamente, y ello hace imprescindible suregulacin puntual.

"Demostrando notable erudicin, aunque sin descuidar el poder de sntesis queimpone el trabajo, el autor desarrolla los antecedentes doctrinales, nacionales yextranjeros, que informan la legislacin argentina. Tambin describe las soluciones queel derecho comparado dio al agrupamiento societario, para luego referirse a lanormativa patria.

"En este punto realiza una explicacin sumamente didctica de algunas complejasfiguras introducidas por la reforma, como son las agrupaciones de colaboracin (L.S.,367) y las uniones transitorias de empresas (L.S., 377), cuya regulacin es uno de losaspectos ms importantes de la ley 22.903.

"En definitiva, se presenta una nueva obra del doctor Carlos G. VILLEGAS que,tanto por su completividad como por ser pionera en el estudio integral de lasmodificaciones introducidas por la ley 22.903, resultar de invalorable ayuda, tanto al

profesional como al estudiante" (Gerardo G. Vasallo).

ABELEDO - PERROT"Especializarse es una garanta"


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PROLOGO

Hemos interpretado que una sptima edicin requera de nuestra parte el esfuerzo de actualizar laobra en su conjunto, porque dada la adhesin manifestada por los lectores nos comprometa en estatarea.

Por ello esta edicin contiene una total actualizacin:- hemos incluido el tema de la "sociedad de un solo socio", tema candente que no podamos omitir;- hemos reformulado y ampliado considerablemente el captulo XI sobre sociedades extranjeras;- hemos ampliado el punto 237 sobre acciones, incorporando la referencia a las "acciones de

participacin" reglamentadas por la Comisin Nacional de Valores;- hemos incorporado en el captulo XVIII, como punto 296 bis el tema de las "Obligaciones

negociables", reguladas por la ley 23.576 con las reformas de la ley 23.962;- hemos incorporado en el captulo XX sobre agrupaciones de sociedades, a la figura jurdica del

joint venture;- hemos eliminado el captulo XXI sobre nominatividad de las acciones y hemos incorporado en su

lugar el tema de la ''sociedad civil;- hemos reformulado y ampliado el captulo XXIII, donde analizamos varios regmenes legales que

regulan sociedades especiales, como las entidades financieras, las compaas de seguro, lassociedades de ahorro para fines determinados, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones yPensiones, las Sociedades Calificadoras de Riesgos y las Sociedades que hacen oferta pblica desus ttulos valores.Todo ello amn de algunas incorporaciones menores o correcciones sobre el texto anterior.Esperamos de esta forma transmitir a nuestros lectores la vigencia de nuestro permanente

compromiso de mejorar la obra y mantenerla adecuada a nuestra realidad nacional.Hemos mantenido la numeracin de los distintos puntos que componen cada captulo, a fin de no

alterar un elemento que puede resultar referencial y por ello de utilidad, habiendo individualizado lasincorporaciones repitiendo el ltimo nmero seguido de bis. De esta forma podrn distinguirse

claramente aquellos puntos nuevos de los anteriores. En el captulo ntegramente sustituido hemosutilizado los mismos nmeros de modo de no alterar la numeracin en los captulos siguientes.

Buenos Aires, octubre de 1994


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PROLOGO A LA OCTAVA EDICION

Estas palabras tienen por finalidad explicarle al lector que en esta actualizacin hemosincorporados un captulo referido a la "nominatividad" que resulta consecuencia de la sancin de la ley24.587.

Tambin hemos tenido presente las modificaciones introducidas por la ley 24.435que modifica elartculo 194 de la ley.

Adems, al final de cada captulo hemos incorporado jurisprudencia actualizada y doctrina nocitada anteriormente, donde pueden ampliarse los temas estudiados.

De todas maneras hemos procurado seguir fieles a la idea de que la obra es un "manual" paraestudiantes y de ningn modo una obra para profesionales.

Buenos Aires, setiembre de 1996


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CAPTULO ILA SOCIEDAD COMERCIAL

1. CONCEPTO

Desde un punto de vista general y moderno podemos definir a la sociedad comercial como lacobertura jurdica de la empresa, o la forma jurdica de que sta se reviste. Por empresa entendemostoda organizacin de capital, trabajo y tecnologa destinada a la produccin de bienes y servicios, estoes, una "unidad de produccin econmica".

Esa unidad de produccin econmica puede ser propiedad "individual", de un solo individuo, deuna persona fsica. Pero en la medida que la empresa crezca y se ample econmicamente, va arequerir la participacin y colaboracin de otros individuos, que arrimen capitales, tcnicas deproduccin, de direccin y de control empresario.

Para esa empresa en expansin, el derecho nos suministra el "medio tcnico" (de tcnica jurdica)adecuado, que es la sociedad comercial.

De esta forma se realiza el postulado constitucional de la libertad de asociarse con fines tiles yde trabajar y ejercer toda industria lcita que consagra nuestro artculo 14 de la Constitucin Nacional.

Desde el punto de vista del ordenamiento positivo nacional la sociedad comercial es unapersona ideal, jurdica, privada, dotada por la ley de capacidad para adquirir derechos ycontraer obligaciones, que no requiere autorizacin especial del Estado para funcionar, sinoslo su inscripcin en el registro.

El artculo 30 de nuestro Cdigo Civil expresa que "son personas todos los entessusceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones". A su vez, el artculo 31 de esemismo cdigo nos dice que las personas son de una existencia ideal o de una existencia visibley que la capacidad o incapacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones nace de lasleyes. Lo que pone en evidencia que "personas" es para nuestro derecho un concepto jurdico,se refiera tanto a las Personas ideales como a las visibles; esto es, al ser humano. El hombre es,para nuestro derecho positivo, "una persona jurdica". Los artculos 32 y 33 del Cdigo Civilnos van a conducir al concepto de "personas ideales" y de "personas jurdicas". Todos los entessusceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones que no son personas de existenciavisible, son personas de existencia ideal o personas jurdicas, expresa el artculo 32. Y el 33hace la clasificacin de las personas jurdicas.

De modo que "personas jurdicas" es tambin un concepto jurdico, aplicable a determinados"entes" a los que el derecho convierte en "centro" de imputacin de derechos y obligaciones.

De forma tal que podemos resumir lo expuesto diciendo que para la actuacin "individual" delhombre el derecho nos provee la nocin o el concepto de "persona fsica" o "visible", y para laactuacin asociativa de dos o ms seres humanos, el derecho nos provee la nocin de "personasjurdicas"; pero slo pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que la ley regula cuando,cumpliendo los requisitos que la ley establece, sta les reconozca la capacidad suficiente para ello.

Es decir que capacidad es un atributo de la ley que sta da o niega, segn pautas de validezgeneral.

Todo esto viene a reafirmar el concepto anteriormente expuesto de que la sociedad comercial esun "medio tcnico" puesto por el derecho para facilitar la actuacin asociada de dos o ms sereshumanos, dotando a ese ente de una determinada capacidad para convertirse en centro de imputacindiferenciado de derechos y obligaciones.

Nuestro derecho reconoce a determinados entes privados personalidad jurdica, "aunqueno requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar", segn reza la parte final delartculo 33 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17.711 (expresado en el sentido deautorizacin especial). Porque tal autorizacin que la confiere siempre el Estado, puede ser"general", por medio de una ley. Y, como vamos a analizar ms adelante, la Ley de Sociedades

Comerciales (ley de facto 19.550)1

ha consagrado para todos los "tipos" de sociedadescomerciales una autorizacin "general" sustituyendo el criterio de que es necesaria unaautorizacin estatal especial, especfica, y reemplazando tal requisito por el de "inscripcin enun registro".

Las sociedades comerciales estn dotadas por la ley del atributo de la personalidadjurdica y de una determinada capacidad (nunca sta es genrica) para adquirir derechosy contraer obligaciones. El grado o quantum de esa "capacidad" va a ser determinada porel "objeto social" segn el sistema de nuestra ley.

De este modo, este "medio tcnico", creacin del derecho, va a ser puesto adisposicin de los seres humanos para su actuacin asociada, libre y lcita, haciendorealidad el postulado constitucional.

De all que los seres humanos que actan colaborando entre s, en la actividad

econmica, dentro de una empresa, obtienen del derecho este instrumento, que resulta1 En lo sucesivo utilizaremos las siglas L. 19.950 o L. S.


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til y apropiado para su actuacin y desenvolvimiento dentro de la comunidad. Y tal"instrumento" o medio tcnico es ofrecido en varios modelos", llamados "tipos sociales",de modo de adoptar aqul que ese grupo de individuos considere el ms apto yapropiado para la mejor realizacin de los fines que persiguen.

Resumiendo entonces, podemos definir la sociedad comercial como el mediotcnico creado por el derecho y puesto a disposicin de los seres humanos para su

actuacin asociada como empresa econmica2

.Destacamos en este concepto la nocin de "empresa econmica" si bien nuestra ley

admite el carcter comercial de una sociedad aunque no tenga por objeto una actividadeconmica, pero ello ser siempre una excepcin. La regla ser que la sociedadcomercial sea la envoltura jurdica de una empresa econmica. Destacando esta nocinde "empresa" no se hace necesario sealar la de "organizacin", porque la empresa lapresupone. Los seres humanos se asocian para actuar "organizadamente", esto es bajouna comn direccin y para la realizacin de "un comn objeto", aunque en su interiorcada uno de ellos persiga fines distintos.

2. EVOLUCION HISTORICA

Siendo el derecho la regulacin normativa de las relaciones de conductas humanas,se entiende que vaya detrs de una realidad que siempre lo precede. El hombre, en supermanente afn creativo, actu desde la ms remota antigedad en forma asociada,advirtiendo que reuniendo esfuerzos poda hacer ms fcil el logro de ciertos objetivos.En esa concepcin "inteligente" del quehacer humano la actuacin asociada tiene quehaber sido uno de sus primeros logros. Pero el ordenamiento jurdico tardara tiempo enimplementar "medios" o instrumentos tcnicos adecuados para esa actuacin asociada.

Es en Babilonia donde se encuentran referencias, en el Cdigo de Hamurabi, a unade las ms antiguas regulaciones jurdicas de esa actuacin humana asociada. Lo mismose aprecia en las ms antiguas leyes chinas que se conocen.

Es sabido que en el Derecho Romano no existi una legislacin "comercial", sinouna "comn" o de derecho comn. All se contemplaban dos tipos de sociedades, lasocietas omnium bonorum y las societas unius negotiationis, nacidas al parecer en

distintas pocas y derivadas de diferentes exigencias de la realidad. La sociedad es, paralos romanos, un contrato consensual y bilateral, por el cual dos o ms personas seobligan a poner en comn bienes y trabajo para la obtencin de resultados ventajosospara todos3.

La societas omnium bonorum parece vincularse al grupo familiar; y fue en principiouna sociedad de familia, de hermanos, a la que luego se permiti la incorporacin deextraos.

La societas unius negotiationis nace, segn parece, del comercio internacional, ysirve para realizar, en comunidad de fuerzas, una o ms operaciones de comercio, comola compraventa de esclavos, que cita Gayo, o el prstamo a inters. Recordemos aquque los romanos conocieron una actividad bancaria muy desarrollada, realizadaunipersonalmente o en forma asociada por los argentarii, y que el Derecho Romanoreconoci normas especficas para esta actividad en cuanto a la regulacin de la tasa de

inters, de la "compensacin" y del "depsito bancario4. As es como mucho antes que elderecho occidental reconociera un estatuto personal al "comerciante" lo haba yareconocido al "banquero"

Fueron quizs los banqueros los primeros en recurrir a la forma asociativa pararealizar la empresa econmica de la banca, para desarrollar la actividad bancaria, y porello la societas unius negotiationis aparece vinculada al comercio internacional, puestoque la actividad bancaria tuvo siempre ese carcter.

De las actividades econmicas de la antigedad y del medioevo es, sin dudaalguna, la bancaria la ms importante y la que mereci especial atencin del legislador.Por ello la regulacin jurdica de las "sociedades" ms antiguas que se conocen va a estarvinculada a la actividad bancaria. El estatuto del Banco de San Jorge, en Gnova, va aaparecer como uno de los antecedentes de la "sociedad annima" moderna.

Tambin la actividad martima, tan antigua y tan importante como la bancaria, va arecurrir, a menudo, a las formas asociativas5.El desarrollo de las actividades econmicas, del comercio martimo, su

internacionalizacin, van a requerir del legislador la provisin del instrumental necesario.Y as van a ir apareciendo las sociedades comerciales, ligadas en principio a la "sociedadcivil" familiar y luego adoptando formas ms amplias, con participacin de muchosindividuos en una empresa comn, hasta llegar a la construccin de las sociedades de

2 CHAMPAUD, Claude, define la sociedad como una "tcnica de organizacin jurdica de la empresa".3 ARANGIO RUIZ, Vincenzo,Instituciones de Derecho Romano, Depalma, 1973 pg. 389.4 CARAMS FERRO seala la actuacin de la societatis vectigalium que constituyeron los publicanos paraservir de intermediarias entre el Estado y los contribuyentes de impuestos, que no eran sino una variedad de launius negotiationis (CARAMS FERRO, Jos M., Curso de Derecho Romano, 9 Edicin, pgs. 325 y sigs.).5 Ver BRUNETTI, Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades, T. 1, Uthea, Buenos Aires, 1960, pg. 783,nro. 1.


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capital, cuya evolucin histrica y desarrollo acompaa la evolucin y el desarrolloeconmico del capitalismo. Y tales "instrumentos" van a ser otorgados por el prncipe enforma particular, en cada caso concreto, en un comienzo, hasta que llegar el momentohistrico, ya avanzada la Edad Moderna, en que las leyes generales y "cdigos" van aestablecer regulaciones para todos los individuos que quieran actuar en forma asociada.

Ser el Cdigo de Comercio francs de 1807 el primero en consagrar una

regulacin general de la actividad comercial y prever all el rgimen jurdicos de lassociedades comerciales.

3. REGULACION EN EL DERECHO COMPARADO

Siguiendo los criterios del Cdigo de Comercio francs, los pases de Europacontinental y de Amrica Latina, admiten la existencia de la sociedad colectiva, de la encomandita simple, de la en comandita por acciones y de la sociedad annima. Lasociedad de responsabilidad limitada fue introducida con posterioridad por las leyes deAlemania, Blgica, Bulgaria, Checoslovaquia, Espaa, Francia y en los pases de AmricaLatina.

La sociedad de capital e industria es reglamentada en algunas legislaciones, comoen nuestro pas, Brasil, Paraguay y Uruguay, pero es totalmente desconocida en Europa6.

En los pases del common law la clasificacin de los tipos de sociedades es muydistinta. Por comenzar cabe recordar que en el derecho angloamericano no existe lanocin de sociedad. All existen las partnerships y las companies. Las primeras seran unequivalente de nuestras sociedades personales, muy similares a nuestras sociedadescolectivas. La ilimited partnership es la sociedad en comandita simple. Estas sociedadesno son corporations, y no son, en consecuencia, personas jurdicas, aunque se lesreconoce un cierto status jurdico. Las companies son sociedades incorporadas,pertenecen al gnero de las corporations. La corporation es una "persona moral" formadapor diversos miembros a la que el derecho le reconoce una personalidad colectivaindependiente de la de sus integrantes. La corporation se crea por voluntad del Estado, ypuede revestir la forma de una autorizacin del rey, de una ley especial del Parlamento o

de una ley general (general act of Parliament). Una de estas leyes es la Companie Actde1948 que reglamenta las companies mediante la inscripcin en un registro.

Las companies son equivalentes a nuestras sociedades annimas. A partir de lossiglos XVII y XVIII se formaron compaas importantes que adoptaron la forma de jointstock company, esto es, sociedades cuyo capital estaba representado por partestransmisibles (share, que equivale a "parte", o "acciones", en el derecho societario), yque fueron incorporadas, es decir, convertidas en corporations por concesin de laCorona o ley del Parlamento7.

4. IMPORTANCIA ACTUAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL

Desde los trabajos de los juristas alemanes sobre el tema de la "empresa" y laenorme trascendencia en las comunidades contemporneas del accionar de las mismas,el derecho societario ha adquirido una importancia digna de destacarse. El procesoiniciado con la legislacin alemana de 1937, seguido con la recopilacin inglesa de 1948,la ley espaola de 1951, la reforma alemana de 1965, la ley francesa de 1966, la leyholandesa de 1971, nuestra ley de 1972 y la legislacin brasilea de 1976, han centradogran parte de las inquietudes de los juristas en el anlisis y estudio del tema de lassociedades comerciales.

Dentro de stas, la que merece mayor atencin y los ms valiosos estudios es lasociedad annima, que es la forma jurdica de las grandes empresas multinacionales,cuyo poder es a veces superior al de los mismos Estados donde actan. Ya veremos alestudiar las sociedades por acciones la enorme trascendencia que han adquirido y cmoello ha requerido del legislador prudente una minuciosa regulacin.

Una corriente importante de juristas pregonan el reconocimiento de una categorajurdica especial del llamado "derecho de la empresa; como medio para regularadecuadamente toda la problemtica de la empresa moderna, que trasciende loeconmico, para avanzar hacia lo social y cultural. El anlisis de los problemas delderecho laboral, de los contratos ms sofisticados de la realidad actual (los referidos atransferencia de tecnologa, uso de licencias, patentes, marcas, leasing, factoring, etc.)estn vinculados a la actividad de la empresa actual y requieren, sostienen esos autores,de un enfoque jurdico particular.

Y el estudio y anlisis de los problemas de la empresa moderna son materialconstante del jurista especializado en estos temas del "derecho de las sociedades", comose le llama.

6 DE SOLA CAIZARES, Felipe, en "Comentarios y notas del traductor", a la obra de BRUNETTI ya citada,

pgs. 112 y sigs., nro. 4.7 Idem anterior.


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La importancia de una adecuada regulacin en orden a la proteccin de losmltiples intereses en juego aparece como un requerimiento insoslayable para el jurista.

5. SOCIEDAD Y ASOCIACION

La distincin neta en nuestro derecho, como en casi todo el derecho latino, entresociedad y asociacin est dado por la finalidad que persiguen los seres humanos que lasforman8. Quienes constituyen una asociacin no persiguen finalidades econmicas, sinode tipo poltico, cultural, de investigacin cientfica, de recreo, de religin, etctera. Encambio, quienes constituyen una sociedad persiguen una finalidad econmica, un "fin delucro" como se dice comnmente. Por lucro no debe entenderse solamente una ventaja"pecuniaria" o "ganancia en dinero" exclusivamente, sino en el sentido ms amplio,comprensivo de cualquier ventaja econmica para el socio.

Tanto una como otra presupone la existencia de dos o ms personas fsicas y una"organizacin". Se dice comnmente que la asociacin es el gnero y la sociedad una"especie" dentro de l.

Esta diferenciacin desaparece con la adopcin del principio de "tipicidad" enmateria societaria, puesto que se admite que una asociacin, sin finalidad econmica,ser sociedad comercial por el slo hecho de adoptar uno de los "tipos sociales" regladosen la ley 19.550. De modo que una asociacin donde sus integrantes persiguieran finescientficos podra ser una sociedad comercial si adoptara la forma de una sociedad"colectiva", o de "responsabilidad limitada". Este criterio ha sido expresamenteenfatizado por la ley en su artculo 3, al decir: "Las asociaciones, cualquiera fuere suobjeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedansujetas a sus disposiciones"

6. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL

La distincin entre sociedad civil y comercial ha sido recogida por todas las

legislaciones que sobre la base del modelo francs consagraron una legislacindiferenciada y codificada separadamente.

Excepto Italia, casi todos los pases latinos tienen un Cdigo Civil y un Cdigo deComercio. Han diferenciado netamente ambas ramas del derecho, sus normas, susinstitutos y sus jurisdicciones.

La diferencia no existe en las legislaciones angloamericanas. En Suiza y en Italia seha legislado en forma uniforme, lo mismo que en Holanda9.

La diferenciacin de materias parte de la distincin entre actos civiles y "actos decomercio" y en la caracterizacin del ''comerciante''.

En nuestro Cdigo Civil, la sociedad civil ha sido definida en el artculo 1648, quedice: "Habr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado,cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero,

que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado".Se requiere, como elementos necesarios para su existencia:

- dos o ms personas;

- aportes, que pueden consistir en obligaciones de dar y de hacer;

- una finalidad de lucro o de ventaja econmica, "apreciable en dinero";

- la divisin de las utilidades y las prdidas;

- un "fondo comn", formado por la reunin de esos aportes;

- una organizacin plasmada en una administracin comn y una representacin.

La diferencia estaba dada en los "actos" que componan "la actividad" de la sociedad.En la sociedad civil los actos son "no comerciables", actos no comprendidos en el artculo8 del Cdigo de Comercio.

En cambio, en el Cdigo de Comercio, la sociedad comercial era la que tena porobjeto la realizacin de "actos de comercio"

Esta distincin ha sido dejada de lado por la ley 19.550, que al adoptar el "principio"de "tipicidad" borra esas diferencias, sustituyndola exclusivamente por "la forma"jurdica que adopte una u otra. Cuando una sociedad civil adopte como forma jurdicaalgunos de los "tipos sociales" previstos en la ley 19.550, ser sociedad comercial, conindependencia de los actos y la actividad que realice.

De este modo, como lo ha sealado Halperin, la legislacin ha avanzado, as,decididamente, hacia la unificacin del rgimen jurdico de las relaciones econmicas de

8 Coincidimos con COLOMBRES, Gervasio, Curso de Derecho Societario, Parte General, Abeledo Perrot,Buenos Aires, 1972, pg. 25, quien sostiene que la sociedad no tiene finalidad, sino "objeto", ya que la idea defin, de destino, es exclusiva del ser humano.9 DE SOLA CAIZARES, Felipe, en "Comentarios y notas" a la obra de BRUNETTI, ya citada, T. 1, pg. 61,nro. 5.


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derecho privado10.

En igual sentido, sealamos, se ha avanzado en materia concursal, donde la ley22.913, de reformas a la ley 19.551, ha eliminado las diferencias entre concursos"comerciales" y concursos "civiles".

7. SOCIEDAD Y EMPRESA

Sociedad es un concepto jurdico, empresa un concepto econmico. Lo que ocurrees que comnmente la sociedad es la forma jurdica de la empresa econmica. Es laforma a la que recurren los socios, empresarios, para actuar unidos, para la realizacinde un objeto comn.

Ambos conceptos presuponen el de "organizacin". Porque la "empresa es la organizacin decapital y trabajo (hoy cabra agregar y tecnologa) para laproduccin de bienes y servicios", segn laya clsica definicin de Mossa11. Y el elemento organizacin es tambin esencial al de "sociedad",como lo destaca el artculo 1 de la ley 19.550. Pero la empresa puede ser "unipersonal", esto es,ejercida por una sola persona fsica. En cambio la sociedad presupone, al menos, dos personas, seanfsicas o jurdicas.

Esta "ntima interaccin" la sealan los autores de la ley de facto 22.903, al fundamentar lainclusin dentro de la Ley de Sociedades Comerciales del rgimen de los "contratos de colaboracinempresaria" (Consideraciones generales, Cap. III, punto 2).

8. SOCIEDAD COMERCIAL Y COOPERATIVAS

Las entidades cooperativas tienen profundas diferencias con las sociedadescomerciales. Bsicamente las cooperativas son la concrecin jurdica de toda una filosofade vida fundada en la "fraternidad y solidaridadhumanas que ofrece a la "empresa" otraenvoltura que si bien desde un punto de vista estructural reviste los caracteres de lasociedad comercial est, en cambio, orientada a la realizacin de aquellos valores

fundamentales del hombre.El cooperativismo es esta filosofa, que aspira a combatir frente a dos concepciones

opuestas que se disputan hoy la hegemona en el campo econmico: una fundada en lamonopolizacin por el Estado de los elementos de produccin, que elimina la iniciativaprivada y constrie la libertad del hombre y su legtima aspiracin a ser el centro y nortede todo su quehacer; y la otra, fundada en el predominio del capital, destinada asatisfacer exclusivamente las apetencias egostas del hombre, que tiende hacia ladominacin de todos los factores de la produccin y a su control por la fuerza irresistiblede la concentracin capitalista, ahogando las libertades que pregona y destruyendo ellibre juego del mercado en cuyo nombre declama oraciones diarias.

El cooperativismo aspira a la realizacin plena del hombre, con libertad, conpredominio de los valores ticos fundamentales de fraternidad y solidaridad humanas.Quiere deponer los factores egostas de nuestra sociedad, eliminar la idea de "lucro" yrealizar las capacidades plenas del hombre poniendo el desarrollo econmico ytecnolgico al servicio del bien comn, que es ponerlo al servicio de todos los hombres,sin distinciones de raza, credos o concepciones polticas. Aspira a un desarrolloeconmico que sea impulsor del desarrollo integral, tico, cultural, poltico y social, quecrezca horizontalmente, que alcance a todos los hombres y a todos los pueblos.

Con tal filosofa el cooperativismo propugna el uso de la "cooperativa" comoinstrumento jurdico til para el desenvolvimiento de la empresa moderna. De all sudefinicin de "asociacin fundada en el esfuerzo propio y la ayuda mutua". Sus reglasbsicas fueron sentadas ya por los tejedores de Rodchdale, Inglaterra, en 1844, yperfeccionadas posteriormente, constituyen sus "reglas de oro", que tal como fueronformuladas por la Alianza Cooperativa Internacional en su XXIII Congreso realizado enViena en 1966, se han recogido en nuestra ley (ley de facto 20.337):

1) tiene capital variable y duracin ilimitada;2) no ponen lmite estatutario al nmero de asociados ni al capital;3) conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el nmero de sus cuotas

sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciadores, fundadores yconsejeros, ni preferencia a parte alguna del capital;

4) reconocen un inters limitado a las cuotas sociales si el estatuto autoriza aplicarexcedentes a alguna retribucin al capital;

5) cuentan con un nmero mnimo de diez asociados;6) distribuyen los excedentes en proporcin al uso de los servicios sociales;

10 HALPERIN, Isaac, Curso de Derecho Comercial. Parte GeneralVol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1972, pg.287, nro. 1.11 MOSSA, citado por BRUNETTI, op. cit, T. 1, pgs. 67 y sigs. Para MESSINEO, "Empresa es

desenvolvimiento profesional de una actividad econmica organizada, para un determinado fin" (Manual deDerecho Civil y Comercial, T. II, Ejea, Buenos Aires, 1971, pg. 215, nro. 15).


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7) no tienen como fin principal ni accesorio la propaganda de ideas polticas, religiosas,de nacionalidad, regin o raza, ni imponen condiciones de admisin vinculadas aellas;

8) fomentan la educacin cooperativa;9) prevn la integracin cooperativa;10)prestan servicios a sus asociados y no asociados;

11) limitan la responsabilidad de los asociados al monto de las cuotas socialessuscriptas; y

12) establecen la irrepartibilidadde las reservas sociales y el destino desinteresado delsobrante patrimonialen casos de liquidacin.Son sujetos de derecho dotados de personalidad y patrimonio propio para la

realizacin de sus altos fines.Pueden desempear las ms diversas actividades econmicas: hay cooperativas de

consumo, de viviendas, de transportes, de servicios pblicos (para la provisin a losusuarios de agua, luz elctrica, de servicio telefnico, alumbrado pblico, etc.); decrdito; de trabajo; etctera. Pueden integrarse formando entidades de segundo grado yde tercer grado: asociaciones de cooperativas, federaciones y confederaciones decooperativas.

Tienen una estructura organizativa similar a la sociedad annima: 1) un rgano

deliberativo, la asamblea, que toma las decisiones fundamentales; 2) un rgano deadministracin, el consejo de administracin, que es colegiado; y 3) un rgano defiscalizacin, la sindicatura, que es unipersonal. A esta estructura cabe agregar: 4) laauditoria externa obligatoria, a cargo de un contador pblico, que colabora con la funcindel sndico (para quien no se exige idoneidad profesional); y 5) la fiscalizacin estatalpermanente a cargo de Instituto Nacional de Accin Cooperativa (INAC).

Todos los rganos sociales deben, obligatoriamente, ser integrados por asociados.

CAPTULO II

LA NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD COMERCIAL9. LA TEORIA CLASICA "CONTRACTUAL"

Para la doctrina clsica la "sociedad" era uno ms entre los varios contratos delderecho privado. Era un contrato bilateral y conmutativo generador de derechos yobligaciones, si bien se sealaba, por ciertos autores, la existencia de "algunasmodalidades peculiares1.

En nuestros cdigos Civil y Comercial se le regula como un contrato, siguiendo latradicin francesa.

Autores como Siburu2, advirtieron que al lado del contrato deba tenerse presente elconcepto de "persona". Para los socios es un contrato, deca, para los terceros lasociedad es una persona, con derechos y obligaciones distintos a los de los socios.

10. LAS DOCTRINAS DEL ACTO SOCIAL CONSTITUTIVO, DEL ACTO COLECTIVOY DEL ACTO COMPLEJO

Siguiendo a Colombres3 analizamos en conjunto estas doctrinas que tienen suorigen en la doctrina alemana. Fue Gierke quien enunci la teora del acto socialconstitutivo. Segn l la sociedad no tiene carcter contractual, sino el de un "actounilateral constituido por la expresin de las voluntades de los socios dirigidas a lacreacin de una persona distinta de ellos".

Kuntze, Witte y Winscheid explicaron la naturaleza jurdica de la sociedad como un"acto complejo", o como "acto colectivo".

Acto colectivo sera aquel acto pluripersonal en que la manifestacin de lasvoluntades singulares se unen para la satisfaccin de intereses paralelos. Acto complejosera aquel en que dichas voluntades individuales no slo son interdependientes y jueganunidas, sino que se funden en una nica voluntad4.

Estas teoras tienen un comn origen en la necesidad de explicar ciertos efectosjurdicos que resultan inexplicables en la teora contractualista clsica.

En Italia, Francesco Messineo ha adherido a la doctrina del "acto colectivo". Para l,el negocio de sociedad est encuadrado en la figura del "acto colectivo" y fuera delesquema contractual. Seala la ausencia, en la sociedad, del elemento "consentimiento",la identidad del contenido de las declaraciones de voluntad de los socios y la posibilidad

1 COLOMBRES, op. cit., pg. 13.2 SIBURU, Juan B., Comentarios al Cdigo de Comercio Argentino, T. IV, Buenos Aires, 1908, pg. 216.3 COLOMBRES, Gervasio R., op. cit., pg. 15.4 BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 124, nota 2.


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de la formacin y actuacin de la sociedad mediante deliberacin tambin mayoritaria,no unnime5.

Brunetti acepta que en los acuerdos colegiados es donde mejor se patentiza la fallade la tesis del contrato plurilateral y donde obtiene fuerza la tesis del acto colectivo6.

Halperin, al analizar la teora de Messineo, destaca que ella ha sido expuesta conparticular referencia a la constitucin sucesiva de la sociedad annima, sealando que el

autor italiano hace resaltar que mientras en el contrato las voluntades se entrecruzan, enel acto colectivo son paralelas; en el contrato las declaraciones se cambian entre loscontratantes, en cambio en el acto colectivo no son recepticias; el resultado del actocolectivo es una voluntad colectiva que es la suma de los participantes; en el contrato nohay suma, sino sntesis; en el contrato nacen efectos diferentes para las dos partes; enel acto colectivo los efectos son idnticos y comunes para todos los participantes; en elacto colectivo no hay consentimiento y se resuelve por mayora7.

Messineo expresa que la causa del acto colectivo es diversa de la del contrato,porque en el acto colectivo las partes se ponen de acuerdo sobre un resultado aconseguir en comn mediante una declaracin de voluntad unitaria hecha con miras alexterior, mientras que, en lo interno, no hay ms que una comunicacin de declaracionesde voluntad de igual contenido, tendientes a un comn efecto jurdico, en el que cadauno de los declarantes participapro quota8.

11. LA DOCTRINA "INSTITUCIONALISTA"

Esa teora cuya elaboracin fundamental se debe a Maurice Hauriou y GeorgesRenard, opuso, con gran vigor, a la concepcin contractualista clsica, la idea de lasociedad como "institucin".

Hauriou la define como una idea de obra o de empresa que constituye unarealizacin independiente de la voluntad subjetiva de individuos determinados y que secaracteriza por su duracin en el medio social.

Renard define la institucin como un organismo dotado de propsito de vida y demedios de accin superiores en poder y en duracin a los de los individuos que la

componen.Colombres9 nos expresa que tres son las caractersticas que exhibe el organismo

institucional:"1) Una 'idea directriz', que es la autntica soberana, la causa final que debe integrarse

en distintos rganos destinados a un fin comn."2) 'El principio de autoridad' que permitir cumplir la idea directriz de la obra."3) 'La comunin' de todos los miembros del organismo alrededor de la idea directriz y

de su realizacin".La institucin sera un grupo social intermedio entre el individuo y el Estado, como

otros grupos intermedios, como la familia, la Iglesia, los sindicatos, el ejrcito, etctera.Pero fue contra la sociedad annima donde esta teora concentr su ataque. Y fue

Emile Gaillard quien realiz una profunda exposicin de la teora institucionalista.Colombres resume su posicin as:

a) El contrato originario da nacimiento a una "institucin", es decir a un organismo quetiene por finalidad la realizacin de un inters intermedio entre el del individuo y elde la sociedad;

b) La sociedad comporta una idea de autoridad que lleva implcita la del "bien comn"al que ella debe tender;

c) La sociedad es un sujeto de derechos porque ella comporta un inters legtimodistinto de los intereses de los individuos y una voluntad para defender ese inters;

d) El poder debe ser atribuido al "inters comn" y no al inters individual;e) La institucin lleva implcita un inters perdurable, de donde deriva la "regla de la

continuidad" en la gestin de los administradores sociales.Como se advertir, esta teora, partiendo del concepto tomista del "bien comn",

intenta una nueva visin unitaria del fenmeno jurdico de la sociedad, opuesta alpositivismo y "teida de elementos metafsicos y jusnaturalistas"10

Sostienen sus autores que la institucin est inspirada en la "colaboracin", enoposicin al contrato que se inspira en la "especulacin".

Segn estos autores toda persona jurdica es una institucin, si bien reconocenque el acto constitutivo es un contrato. Lo que sucede es que tal contrato da nacimiento

5 MESSINEO, Francesco,Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, Ejea, Buenos Aires, 1971, pg. 437, nro.133, nro. 5.6 BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 143, nro. 40.7 HALPERIN, Curso..., pg. 215, nro. 8.8 MESSINEO, citado por BRUNETTI, T. 1, pg. 127, nro. 32.9 COLOMBRES, op. cit., pg. 17.10 G.C. DE ROIMISER, Mnica,El Inters Social en la Sociedad Annima, Depalma, Buenos Aires, 1979, pgs.15 y sigs.


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a una institucin, es decir a un organismo que tiene en miras un inters intermedio entreel de los individuos y el del Estado.

La Dra. Mnica G. C. de Roimiser, que ha realizado un profundo estudio de estasteoras, nos seala que si bien esta doctrina es de origen francs, encontr adeptos enAlemania, despus de la primera guerra, entre autores no satisfechos de las doctrinas"transpersonalistas" germanas.

En materia de sociedades annimas esta teora exige la tutela del bien comn ydefiende el principio de autoridad, pero, al mismo tiempo, respetando la individualidad delos accionistas, sin sacrificarlos y reconociendo la significativa importancia de ellos.

La doctrina institucionalista ha recibido el apoyo de la ms moderna doctrinafrancesa contempornea y es la que ha recogido la ley francesa de 1966 y sigue la leybrasilea de 1976.

12. LAS DOCTRINAS TRANSPERSONALISTAS ALEMANAS

Fundada en la idea de "empresa-organizacin" nace esta doctrina en Alemania aprincipios de este siglo, siendo su principal exponente W. Rathenau. Se trata de unaconcepcin intrnsecamente econmica, que advirtiendo el fenmeno de la empresa" laerige en el fundamento de esta teora. La empresa-organizacin, dice la Dra. Roimiser,adquiri as carcter transpersonalista, asignndosele valor propio y fines especficos, deinters para la economa nacional11.

Es una doctrina eminentemente "poltica", de la cual han partido otras, de claraposicin publicista.

Partiendo del anlisis de la sociedad annima, estas doctrinas sealan laprevalencia de los intereses generales, luego los de los trabajadores y dependientes, lade los consumidores y la de los accionistas, como una categora de intereses ms, perono ms importante que la de aquellos otros grupos.

La "teora de la empresa en s" tuvo viva aplicacin durante el nazismo y en ella sefund la ley de 1937.

Otros autores, con posterioridad a la segunda posguerra, han fundado su teora de

la empresa en la doctrina institucionalista, destacando el papel preponderante de laempresa, del derecho de la empresa y, subordinado a ste, el derecho societario.

Estas doctrinas, en su ltima expresin, subordinan los intereses individuales de losaccionistas al "inters social" de la empresa, al que incorporan el "inters pblico".

13. LA DOCTRINA DEL CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACION

La legislacin italiana admite al par del contrato "bilateral" los contratos"plurilaterales", que contienen obligaciones recprocas de ms de dos partes.

Nuestro Cdigo Civil, por ejemplo, en el artculo 1138 comprende los contratos"unilaterales", que son aqullos donde una sola de las partes se obliga respecto de laotra sin que sta quede obligada; y los "bilaterales" cuando las partes se obliganrecprocamente la una hacia la otra. Pero no comprende el contrato "plurilateral".

Esta aclaracin nos permitir detenernos en una breve referencia a estos contratos"plurilaterales". El contrato plurilateral requiere una pluralidad de participantes, pero norechaza el contrato de dos partes. En este contrato no deja de haber "sinalagma", lo queocurre es que aqu el sinalagma tiene un contenido propio. As mientras en el sinalagmaclsico un contratante asume una obligacin para que la otra asuma otra de distintanaturaleza, aunque econmicamente equivalente, estableciendo entre las partes unarelacin de recproca dependencia, en el contrato plurilateral el sinalagma no impide queestando una parte frente a las dems partes, puedan, a su vez, estar juntas, unidas,persiguiendo un fin comn. Esta diversidad del sinalagma se deriva, precisamente, de lacausa del contrato plurilateral, que es el fin comn. Ese fin comn estrecha en un hazuna serie de vnculos, pero no siempre las situaciones que operan sobre el vnculo tienen

efectos sobre el conjunto. Por ello son distintas en el contrato plurilateral la regulacin dela nulidad, la anulabilidad, la rescisin y la resolucin, respecto al contrato bilateral. Talesvicios afectarn el vnculo, pero, en principio, no el conjunto, salvo cuando el vnculonulo, vicioso o susceptible de resolucin deba considerarse esencial para la ulteriorexistencia de la relacin12.

Efectuadas estas precisiones, diremos que el contrato tpico dentro del gnero delos "plurilaterales" es el "asociativo".

Dice Brunetti que "considerando la sociedad en su objeto, resulta claro que loscontratantes quieren constituir una relacin de organizacin, en virtud de la cual lasfuerzas de cada uno de ellos estn destinadas, de una manera permanente, a larealizacin de un beneficio econmico en provecho de todos"13.

11 ROIMISER, op. cit., pgs. 4 y sigs.12 BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 132, nro. 35 y nota 22.13 BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 124, nro. 30.


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Ascarelli expresa que "la sociedad constituye el ejemplo caracterstico y tradicionaldel contrato plurilateral, ya que participan en l varias partes que adquieren comoconsecuencia del mismo, obligaciones y derechos de la misma idntica naturalezajurdica. Dentro de la sociedad ningn socio se encuentra frente a otro socio, sino frentea todos los dems, y, por ello, se puede hablar propiamente de pluralidad, a diferenciade lo que ocurre en el contrato de permuta"14.

El intercambio de obligaciones de los socios, en la sociedad, tiene por causa-fin lavoluntad de unin, la aspiracin comn de reparto de ganancias, la organizacincolectiva de las fuerzas patrimoniales particulares, "el fin de dividir el beneficio que podrderivarse del ejercicio de la sociedad", "la cooperacin para la consecucin del fincomn", por lo que "cada socio se obliga a la aportacin y a la colaboracin, a condicinde que los dems se obliguen a las mismas prestaciones15.

La regulacin de la sociedad como contrato plurilateral determina los efectospropios de stos, a saber:a) No es aplicable a la sociedad la excepcin de incumplimiento: no cabe que un socio

oponga la exceptio non adimpleti contractus, ante el incumplimiento de otro socio ensu aportacin prometida. La obligacin del socio es para "con la sociedad" y no paracon cada uno de los dems socios.

b) No es aplicable la resolucin por incumplimiento: aqu no cabe la aplicacin de las

reglas legales que consagran la resolucin del contrato por incumplimiento de una delas partes (arts. 1204 del Cd. Civ. y 216 del Cd. Com.), esto es el "pacto comisoriotcito", porque el vnculo entre el socio y la sociedad afectado por tal incumplimientono impide, sin embargo, la realizacin de las dems relaciones vinculantes entre losotros socios y la sociedad, de modo que la sociedad podr constituirse y funcionarnormalmente a pesar de que uno de los vnculos socio-sociedad no se hayacumplido. Todo esto con la excepcin que la prestacin comprometida por el socioincumplidor sea "esencial" para la constitucin de la sociedad, en cuyo caso talincumplimiento puede generar la resolucin del contrato plurilateral. Pero ser uncaso excepcional. En los dems casos se aplicar el "instituto" de la exclusin delsocio, que analizaremos al considerar los artculos 91, 92 y 93 de la ley 19.550.

c) Rgimen de la nulidad y anulabilidad: otra caracterstica peculiar del contrato

plurilateral es que el vicio que afecte el vnculo de uno de los socios con la sociedadno importar la nulidad o anulabilidad del contrato. Aqu tambin cabe expresar laexcepcin de que la participacin de "ese' socio sea esencialpara la constitucin dela sociedad.

d) Imposibilidad sobreviniente de realizar la prestacin: al igual que en los casosanteriores, la imposibilidad sobreviniente para una de las partes de cumplir laprestacin a su cargo, no afecta el contrato plurilateral. Salvo, como excepcin,cuando dicha prestacin fuera considerada esencial. En el contrato de sociedadcorresponder la "exclusin" del socio que no pueda cumplir el aporte comprometido,pero no la disolucin de la sociedad misma16.

Como lo seala con agudeza Felipe de Sol Caizares en sus "Comentarios y notasdel traductor" a la obra de Brunetti, esta teora del contrato "plurilateral" es aplicable al"acto constitutivo" de las sociedades de personas pero resulta inaplicable al "acto

constitutivo" de la sociedad por acciones17.Brunetti mismo admite que esta doctrina no puede explicar satisfactoriamente el

rgimen de las "decisiones colegiadas" en materia societaria, donde aparece ntido elacto colectivo. El acuerdo colegial, destaca este autor, est en anttesis con la estructuradel contrato. Se funda ste sobre la voluntad colectiva, que no es la voluntad de lossocios sino del ente, expresada normalmente por la mayora de los participantes. "Elconcepto de acuerdo de mayora contrasta con el consentimiento contractual. Elconsentimiento es, por definicin, un fenmeno de unanimidad y de solidaridad, algo queno se forma por fracciones:

Sin unanimidad el contrato no se perfecciona, mientras que para el acuerdo colegialbasta la mayora de los participantes18.

All es donde debe entrar a jugar el concepto de "persona jurdica", que como

expresin "unitaria" puede explicar satisfactoriamente el rgimen de las decisionescolegiadas19.Esta distincin entre "acto constitutivo" y "persona jurdica" es la que ha servido de

base al Dr. Colombres para fundamentar su adhesin a esa doctrina 20. As, nos dice esteautor que "La fijacin de la naturaleza jurdica de la sociedad exige distinguir dosaspectos, que aun cuando se conjuguen en un nico esquema normativo, requieren unanlisis separado. Ellos son, por un lado, el negocio constitutivo, y por el otro, el sujetode derecho que aqul determina y regula".

14 ASCARELLI, Tulio, cit. por BRUNETTI, op. cit., pg. 124, nro. 30.15 DALMARTELLO, cit. por BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 129, nro. 33.16 BRUNETTI, op. cit., T. 1, pgs. 135 y sigs., nro. 37.17 DE SOL CAIZARES, Felipe, en BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 148.18 BRUNETTI, op. cit, T. 1, pg. 143, nro. 40.19 BRUNETTI, op. cit., T. 1., pg. 144, nro. 40.20 COLOMBRES, op. cit., pg. 23.


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Otro tema que requiere un replanteo, seala la doctora Roimiser21, es el del "interssocial" en la formulacin de esta doctrina. La concepcin de la doctrina italiana en elsentido que "por inters social debe interpretarse el inters comn de los socios" puedeconstituir una pauta vlida para la solucin de los conflictos que se suscitan en el mbitointerno de las sociedades por inters y aun en la sociedad annima tradicional, peroresulta absolutamente inoperante cuando se trata de aplicarla a la sociedad por acciones

que recurre al ahorro pblico. Agrega esta autora que resulta una falacia atribuirle a lasociedad un inters distinto del de los socios que la integran. Sostiene que "la sociedadno es titular de ningn inters social; los socios lo son y ellos son dispares y, a veces,irreconciliables". Concluye su razonamiento, expresando: Pero la sociedad tiene unobjeto, y en la bsqueda de armonizacin o equilibrio de los distintos intereses socialesde los socios, es la funcionalidad del objeto social el elemento concreto que determinarlos lmites de unos y otros. El objeto social fijado en el contrato es el que delimitar laactividad de la sociedad y la competencia de los rganos societarios. Ese ser el punto dereferencia para saber silo actuado por la mayora poltica tiene o carece de legitimidad22.

Lo expuesto exhibe con elocuencia las limitaciones de esta doctrina del "contratoplurilateral de organizacin", que a lo sumo puede resultar una explicacin satisfactoriapara "el acto constitutivo" de las sociedades personales o de inters; pero que no explicala naturaleza del acto constitutivo en las sociedades de capital ni tampoco el

funcionamiento de la sociedad ya constituida.

14. LAS DOCTRINAS RECEPTADAS POR LAS LEGISLACIONES MODERNAS

Vimos cmo la legislacin italiana de 1942 adopt la doctrina del contratoplurilateral y reglament a la sociedad como su caso tpico.

La legislacin espaola de 1951, si bien de fuerte contenido privatista, recepta ladoctrina "institucionalista" en la regulacin de la sociedad annima.

La ley francesa de 1966, ya vimos, est afiliada a la concepcin institucionalistade la sociedad comercial, al igual que la ley alemana de 1965.

La reforma holandesa de 1971 se afilia a una concepcin "transpersonalista" de la

empresa, pero desprovista de las exageraciones de la doctrina alemana posterior a laprimera postguerra.

La ley brasilea de 1976 constituye la ms moderna expresin de la doctrinainstitucionalista, atribuyendo a la sociedad una funcin social y destacando que el interssocial comprende el de quienes trabajan en la sociedad, el de la comunidad en general yel inters nacional23.

15. LA LEY ARGENTINA

En cuanto a la naturaleza jurdica del acto constitutivo, nuestra ley 19.550 se afilia ala doctrina del contrato plurilateral de organizacin, y en cuanto al sujeto de derecho queese acto crea, se enrola en la tesis de la realidad jurdica.

Halperin seala que la doctrina del contrato plurilateral de organizacin estexpresamente receptada por nuestra ley no slo en su artculo 1, sino tambin alregular sobre el rgimen de nulidad y en el de la exclusin por inejecucin24.

21 ROIMISER, op. cit., pg. 52.22 ROIMISER, op. cit., pg. 58.23 ROIMISER, op. cit., pg. 50, nro. 7.24 HALPERIN, op. cit., pg. 213, nro. 4.


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CAPTULO III

LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

16. LA REGULACION DEL TEMA EN EL CODIGO CIVIL

a) Concepto de persona

"Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones",conforme la definicin que da el artculo 30 de nuestro Cdigo Civil; y ella comprendetanto a las personas fsicas como a los entes colectivos, a los que la ley les reconoce sucondicin de ser "sujetos de derecho" con independencia de las personas fsicas que losintegran.

b) Clasificacin

Las personas se clasifican en:

a) personas de existencia visible, son las personas fsicas, desde su "concepcin" hastasu muerte; y

b) personas de existencia ideal, son las personas colectivas, tambin llamadas"morales" o "ficticias". Estas a su vez se clasifican en:

1) personas jurdicas: que pueden ser de carcter pblico o privado. Son de carcterpblico:

- el Estado nacional, las provincias, los municipios;

- los entes autrquicos;

- la Iglesia Catlica; y

- los estados extranjeros y cada una de sus provincias.

Tienen carcter privado:

- las sociedades civiles y comerciales;

- las asociaciones civiles y fundaciones, autorizadas a funcionar por el Estado;

2) las simples asociaciones, que no tienen autorizacin para funcionar comopersonas jurdicas; son asociaciones civiles o religiosas y sern sujetos de derechocuando la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escriturapblica o instrumento privado autenticado por escribano pblico; y

3) sociedades "de hecho", las asociaciones que no cumplan las condiciones referidasen el punto 2). Todos sus miembros fundadores y administradores asumenresponsabilidad personal y solidaria por los actos de la asociacin o sociedad dehecho; es decir que en este caso la ley no reconoce la existencia de unaseparacin o independencia entre la sociedad y la persona de los socios que laintegran.

c) Personas jurdicas privadas

Vimos que las personas de existencia ideal podan ser personas jurdicas, simplesasociaciones o sociedades de hecho; y que las primeras, a su vez, se clasificaban enpblicas y privadas. Nos interesa ahora considerar la situacin jurdica de estas ltimas.

Son personas jurdicas privadas:

1) las asociaciones y fundaciones que tengan por objeto principal el bien comn, poseanpatrimonio propio, tengan capacidad por sus estatutos para adquirir bienes, nosubsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin parafuncionar;

2) las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan

capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieranautorizacin expresa del Estado para funcionar; y

3) las simples asociaciones civiles o religiosas cuando su constitucin y designacin deautoridades se acredite por escritura pblica o instrumento privado autenticado porescribano pblico.

Las personas jurdicas privadas comienzan su existencia como personas jurdicasdesde el da en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobacin desus estatutos.

El gobierno delega a veces estas facultades en organismos administrativos que sonlos competentes para otorgar estas autorizaciones (caso de la Inspeccin General deJusticia, Direccin de Personas Jurdicas y otras reparticiones provinciales similares).

Pueden ser titulares de derecho y ejercer los actos que no les estuviesen prohibidos.

Actan por intermedio de sus representantes.Son actos de las personas jurdicas los realizados por sus representantes, dentro de


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la rbita de capacidad reconocida, limitada por su objeto.

Son consideradas personas distintas de los miembros que las integran; los bienes dela sociedad o asociacin no pertenecen a ninguno de sus miembros y ninguno de susmiembros ni todos ellos estn obligados a pagar las deudas de la sociedad o asociacin(salvo los que se hubiesen obligado como fiadores o deudores solidarios).

Los derechos de los miembros son reglados por el contrato social o por los estatutos

sociales. All se determinar el objeto o finalidad de la corporacin y el procedimiento deeleccin de sus autoridades, que actuarn como "representantes necesarios" de ella.

17. PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES

Vimos que las sociedades comerciales son "personas jurdicas privadas" a las que la ley lesreconoce "personalidad jurdica" para ser titulares de derechos y para "ejercer" esos derechos ycontraer obligaciones, constituyendo un ente diferenciado de los socios que las integran. Tienen supropio capital y patrimonio, distinto del patrimonio de cada uno de los socios y del de todos los sociosen conjunto. Tienen nombre y domicilio. Pueden estar en juicio y pueden resultar, responsables de

daos y perjuicios causados a terceros, tanto por la accin de sus representantes como por la accin desus empleados.Como ente colectivo que son, integrados por personas fsicas (los socios), se ha sostenido que esa

personalidad es una mera "ficcin" legal. Otros autores, en cambio, sostienen que se trata de una"realidad", de un medio tcnico que el legislador reconoce como centro de imputacin diferenciada dederechos y obligaciones.

De todos modos, para su actuacin requiere de la accin de personas fsicas que expresen lavoluntad social y acten por la sociedad. Estas personas fsicas son los "rganos" sociales a los que laley reconoce y otorga poder para obligar a la sociedad y actuar por ella.

En el Derecho Romano se aplic con todo rigor a las sociedades la regla que no existepersona jurdica sin autorizacin legislativa, y como ellas se constituan sin intervencin algunadel Estado, carecan de personalidad propia. Por excepcin la personalidad jurdica fuereconocida a algunas sociedades vinculadas a los intereses pblicos, como la de lospublicanoso las que tuvieran por objeto la explotacin de minas de oro y plata o salinas1.

El artculo 2 de la L.S. seala expresamente esta calidad de sujeto de derecho, "con el alcancefijado en esta ley".

De esta forma nuestra legislacin recoge una posicin constante de nuestra doctrina yjurisprudencia desde antiguo, con fundamento en el reconocimiento por la ley civil y comercial de unpatrimonio propio, indiferente a las deudas de los socios, y slo sometido a la agresin de losacreedores sociales.

De modo que la admisin de la "personalidad jurdica" presupone que la sociedad "personajurdica" es un ente distinto de la persona de los socios, que vive una vida propia, que tiene suspropios "crditos" y sus propias "deudas", sus propias relaciones jurdicas sustanciales y

tambin sus propias "responsabilidades".Halperin2 ha expresado que en nuestro derecho la sociedad resulta no slo una regulacin

del derecho constitucional de asociarse con fines tiles y una forma de ejercer librementeactividad econmica, sino que constituye una realidad jurdica, esto es, ni una ficcin de la ley,ni una realidad fsica.Realidad jurdica que la ley reconoce como medio tcnico para que todagrupo de individuos pueda realizar el fin licito que se propone.

De todos modos cabe sealar que se trata de un "atributo" que el legislador reconoce o no adeterminados entes. Brunetti3 expresa al respecto, con acierto, que la personalidad es formajurdica su atribucin es pura creacin legislativa, del mismo modo, aade, que lo es lapersonalidad de los sujetos individuales. Este concepto "unitario" de la personalidad es elsostenido por Kelsen4 en su teora pura del derecho, cuando advirtiendo sobre los errores de laconcepcin tradicional nos expresa que "la persona fsica designa el conjunto de normas queregulan la conducta de un solo y mismo individuo" y que "la persona llamada 'moral' o jurdica'designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurdico que regula laconducta de una pluralidad de individuos". La nocin "persona" es una elaboracin del derechoy expresa o designa un "haz" o un "soporte" de los deberes, de las responsabilidades y de losderechos subjetivos que resultan de esas normas. En tal sentido lapersona fsica es un "centro"de un orden jurdico parcialcompuesto de normas aplicables a la conducta de un solo y mismoindividuo, y la persona "colectiva" o persona "jurdica" es tambin un orden jurdico parcial(como los estatutos de una asociacin) y a veces la de un orden jurdico total, que comprende elconjunto de los rdenes jurdicos parciales y es denominado habitualmente con el nombre de

1 CARAMES FERRO, Curso de Derecho Romano, 9 Edicin, Perrot, pg. 333.2 HALPER1N, Curso..., pg. 272, nro. 3.


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Estado.

3 BRUNETTI, Op. Cit., T. 1, pg. 211, nro. 58.

Esa afirmacin nuestra de que estamos en presencia de un "atributo" que reconoce el legislador,puede ejemplificarse con la evolucin de la regulacin normativa sobre los hombres, que exhibe condramtica elocuencia la larga lucha de la humanidad por un derecho ms justo.

En cuanto a las personas "colectivas" no siempre las legislaciones admiten ese atributo. Enmateria de sociedades comerciales, por ejemplo, las legislaciones europeas legislan de diverso modo,partiendo una de la teora de "la ficcin" (la inglesa) y otra, de la "realidad" (la alemana). En elderecho ingls la nocin de personalidad est vinculada a la nocin de "corporacin", la sociedadadquiere la personalidad en virtud de la incorporacin mediante inscripcin en el Registro deSociedades, y a partir de esta inscripcin se convierte en una persona jurdica, que para los inglesesresulta de una ficcin legal que atribuye a esa entidad derechos y obligaciones, pero esa personalidadno es una capacidad general, sino limitada por el "objeto" social, y se concede solamente a las publiccompany by shares, que es la equivalente a nuestra sociedad annima.

4KELSEN,

Teora Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1973, pgs. 126 y 127.La legislacin alemana, desde fines del siglo pasado, estableci una distincin entre sociedad depersonas y sociedad de capitales, reconociendo personalidad jurdica slo a estas ltimas. Ese sistema dual es eladmitido por la legislacin italiana, que distingue de igual modo entre simples sociedades y personas jurdicas,reconociendo personalidad a las sociedades annimas, las comanditas por acciones, las deresponsabilidad limitada y las cooperativas. Igualmente en Suiza, la personalidad no se concede msque a las sociedades annimas y a las de responsabilidad limitada. La mayora de las legislacioneslatinas reconoce, en

5

cambio, personalidad a todas las sociedades comerciales.La Ley de Sociedades Comerciales reconoce "personalidad jurdica" a todas las sociedades, tanto

aqullas donde predomina el elemento "personal", llamadas sociedades personales o de "inters",

como las sociedades de "capital", donde el elemento predominante es ste. Todas han recibido dellegislador argentino esa "atribucin de personalidad", ese reconocimiento de "persona jurdica". Y elloes congruente con la ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil, que al modificar la regulacin delartculo 33 reconoce a las sociedades civiles y comerciales la calidad de personas jurdicas de carcterprivado6.

18. DISTINTAS TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA PERSONALIDADJURDICA

a) Teora de la ficcin de Savigny

Varias teoras han tratado de explicar la naturaleza de la personalidad jurdica. Savigny expressu teora de la "ficcin", partiendo del presupuesto que la capacidad jurdica coincide con el conceptodel hombre en particular y expresando que esa capacidad puede ser extendida a sujetos artificialescreados por la ley por simple ficcin. Tales sujetos se llaman "personas jurdicas", esto es, persona queexiste para un objeto jurdico. De esta forma "persona jurdica" se contrapone a persona natural7.

Ver sobre el particular BRUNETTI, op. cit'., T. 1, pgs. 203 y sigs., y DESOL CAIZARES, Felipe, en "Comentarios y notas del traductor", pgs. 231 y sigs.6El Cdigo Civil en su regulacin anterior confera la calidad de "personas jurdicas" nicamente a entes creados con un

objeto conveniente al "pueblo", y podan ser de existencia "necesaria" o "posible". Entre las primeras sealaba las que hoy se

admiten como personas de carcter pblico. Entre las de existencia posible enunciaba "las sociedades annimas, bancos,compaas de seguros y cualesquiera otras asociaciones que tengan por principal objeto el bien comn, con tal que poseanpatrimonio propio y sean capaces, por sus estatutos, de adquirir bienes y no subsistan de asignaciones del Estado".

b) Teora del "patrimonio fin"

Otros autores han sostenido la teora del "patrimonio fin", partiendo no de los participantes, sinodel patrimonio comn, un patrimonio de destino sin sujeto, que no pertenece a nadie, pero que existepara algo y que la ordenacin jurdica reconoce como un segundo tipo de patrimonio al lado delpatrimonio personal. Las responsabilidades del ente constituyen, en consecuencia, una responsabilidaddel patrimonio8.


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c) Teora de la personalidad real de la asociacin o teora de la realidad

Su exponente principal es Gierke, quien sostiene que la personalidad del grupo reside en la capacidadreconocida al mismo por el orden jurdico, que admite a ese grupo como un ser, sujeto de derechos y deobligaciones, distinto de las personas que lo integran9.

Ferrara, entre otros, ha sostenido que el concepto de persona no coincide con el de hombre, sino con el de

sujeto de derecho, por lo que no excluye la existencia de otros sujetos de derecho que no sean hombres; adems,sostiene que todas las personas jurdicas pblicas y privadas son realidades'0.

En verdad, esta teora nos explica un hecho de la realidad cual es que la personalidad es unaemanacin del orden jurdico, un atributo de ste, pero de ninguna manera nos suministra unaexplicacin "ontolgica".

BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 216, nro. 59; DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofa del Derecho', 9'ed. espaola, Bosch,Barcelona, 1%9, pg. 404.

8 BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 217, nro. 59.

BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 218, nro. 59.FERRARA, citado por BRUNEITI, op. cit., T. 1, pg. 218, nro. 59.

Radbruch11 nos dice que la teora de la ficcin es la expresin de la teora individualista delderecho; y que las teoras de la realidad y del patrimonio afecto a un fin son concepcionessupraindividualista-transpersonales. Sostiene este filsofo que el concepto de "persona", de sujeto dederecho, es una categora necesaria y con valor universal, no fundada en la experiencia ni limitada porella de la consideracin jurdica, y que sujeto de derecho es un ser que un derecho histricamente dadoconsidera como un "autofin", como un "fin ltimo". Que es un concepto igualitario, que no estimplcito en el hombre y en las asociaciones humanas, sino que es una atribucin posterior del ordenjurdico. Y agrega a modo de aclaracin: "Nadie es persona por naturaleza o nacimiento - tal nosmuestra la institucin jurdica de la esclavitud -. Serpersona es el resultado de un acto depersonificacin del orden jurdico. Todas las personas, tanto las fsicas como las jurdicas, son

creaciones del orden jurdico. Tambin las personas fsicas son, en sentido estricto, personas jurdicasVemos as la identidad de la postura de Radbruch con la de Kelsen que hemos analizadoanteriormente.

19. ALCANCES DE LA PERSONALIDAD

Qu significa que la sociedad comercial tiene personalidad jurdica? qu alcance tiene esapersonalidad?, qu consecuencias produce?

Hemos dicho, siguiendo. a Kelsen, que la "persona jurdica", fsica o ideal, es un "centro deimputacin" de derechos y obligaciones, que el derecho reconoce.

En materia de sociedades comerciales, el reconocimiento por la ley de "personalidad jurdica"

significa reconocerle el carcter de "centro de imputacin diferenciada" de derechos y obligaciones. Esdecir centro de referencia de normas distinto de los individuos que la integran.Es la ley que atribuye esa calidad y le fija sus lmites. Y ello lo expresa con meridiana claridad

nuestro Cdigo Civil en su artculo 31, cuando en su parte final expresa: "...su capacidad(la

11 RADBRUCH, Gustavo, Filosofa del Derecho, 4"Edicin, Madrid, 1959,pg. 173.uRadbruch, op. d, pgs. 171 y sigs., nro. 17.de laspersonas) o incapacidad nace de esa facultad que en las casos dados, les conceden o niegan las

leyes".La ley les reconoce ese carcter de "centro de imputacin" de normas a los fines de su

institucin, como dice el artculo 35 del Cdigo Civil. Existen para concretar "su fin jurdico", esto essu "finalidad" en el sentido de objeto. La capacidadque la ley les atribuye est referida a esa finalidad ylimitada a lograr ese objeto.

Es precisamente ese "objeto" el que revela la finalidad de la creacin del ente colectivo, y deall que el anterior artculo 33 del Cdigo Civil expresara que las personas jurdicas sobre las cuales elcdigo legislaba eran aqullas creadas con un objeto conveniente al pueblo, esto es al bien comn 13. Enorden al bienestar general la ley reconoce a esos entes su calidad de "centro diferenciado deimputacin de normas".

De all que el "objeto" de la asociacin debe ser lcito y til al bien comn sin perjuicio de losfines particulares de los individuos que la integren, que pueden ser egostas y subalternos. De otraforma no ser reconocida por la ley y dotada de la facultad de ser centro de referencia de derechos yobligaciones.

La atribucin de personalidad jurdica a las sociedades comerciales efectuado en el artculo 33del Cdigo Civil produce las siguientes consecuencias:


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a) implica el reconocimiento de la condicin de sujeto de derechos y obligaciones, esto es"centro de imputacin de normas", pero centro de imputacin diferenciado, distinto de los individuosque integran ese ente colectivo y diferente tambin de los dems sujetos colectivos que la leyreconozca;

b) reconocimiento de "un patrimonio propio de ese sujeto", diferente al patrimonio de losindividuos que lo integran y de los dems sujetos colectivos. Esta consecuencia es de la mayor

importancia, porque importa, a su vez, como derivacin, que los acreedores sociales tienen preferenciasobre el patrimonio colectivo, evitando la "agresin" a ese patrimonio por los acreedores particularesde los individuos que integran la sociedad;

13 La Suprema Corte de la provincia de Salta ha sealado en recordado fallo que el bien comn "es el de lacolectividad, el bien pblico general, no el de los componentes de la asociacin, pues el Estado no concede la personalidad

para amparar intereses exclusivamente egostas";L.L., t. 67, pg. 328, citado porSALAS, Acdeel, Cdigo Civil Anotado, T. 1, Depalma, 1975, pg. 28, nro. 1.c) tienen derecho a un nombre que las identifique y las diferencie de los dems entes

colectivos;d) tienen domicilio propio;

e) posibilidades de actuar en juicio, como actora y como demandada;f) tienen responsabilidadcivil y penal propia;g) requieren una organizacin, es decir una determinacin sobre los rganos que han de

gobernar, administrar y controlar su actuacin.Las legislaciones no son uniformes en cuanto al alcance de la ''capacidad'' que adquiere la

persona jurdica ''sociedad'', pues mientras las legislaciones angloamericanas adoptaron el principio dela capacidad limitada al "objeto social" (especialmente la legislacin inglesa); las europeas por logeneral han adoptado el criterio de la capacidad amplia. Este tema se vincula con la doctrina del ultravires que analizamos ms adelante, al considerar el artculo 1 de la ley.

En nuestra ley no caben dudas de que la "capacidad" de la sociedad est limitada por el objetosocial.

Al respecto, cabe recordar el comentado fallo del juez de Primera Instancia Dr. Richards, en

autos "Nieto Rivera, Eduardo y otros c/Termofer S.C.A.", donde respecto de este tema se dijo:1. - La nocin de personalidad jurdica est ntimamente vinculada a la nocin de objeto societario,

constituyendo este ltimo la conceptualizacin del fin social, que slo cobra sentido a travs de la dinamizacin provocada porla actividad tendiente a su concrecin.

2. - El concepto de personalidad jurdica y el de actividad guardan estrecha relacin, lo que se traduce en que laprimera slo cobra vigencia a travs de la segunda, de manera tal que sin actividad, el ente slo queda en su forma, perdiendodefinitivamente la razn de ser que el derecho tuvo en mira al otorgarle su existencia.

RevistaE. D., t. 80, pg. 588.

20. SITUACIONES ESPECIALES

Existen situaciones especiales que merecen consideracin porque la ley no puede ignorarlas nidisciplinarias jurdicamente de modo especfico.a) Sociedades irregulares

Para nuestra ley son aquellas sociedades de hecho con objeto comercial y las de los tiposautorizados no constituidas regularmente (art. 21, L.S.). En su oportunidad las analizaremosdetenidamente. Digamos ahora con relacin al tema de la personalidad jurdica, que la ley les reconoceuna capacidad precaria y limitada. Precaria porque su existencia est expuesta a desaparecer en cualquiermomento y a pedido de cualquier socio, salvo que los dems resuelvan su regularizacin. Esaprecariedad disminuy con la reforma a la Ley de Sociedades comerciales efectuada por la ley defacto 22.903, al facilitarse su regularizacin. Y es limitadaporque la ley no reconoce el principio delpatrimonio propio y diferente al de los socios sino en forma parcial e insuficiente, ya que no lo admite para

los bienes registrables, que, como es sabido, son los ms importantes: inmuebles, automotores, patentes,marcas, barcos, aeronaves, etctera (art. 26, L.S.). Pero ello no significa, a nuestro entender,reconocimiento de "personalidad jurdica".

Porque la personalidad, tal como la hemos expuesto nopuede ser "completa" ni "precaria";"limitada" ni "ilimitada"; "mucha o poca".

Simplemente existe o no existe: existe si se han cumplido los requisitos generales fijados en laley para que el Estado autorice a ese ente a ser centro de imputacin diferenciado de derechos, yobligaciones, lo que en el caso de los sociedades comerciales se completa con la inscripcin en elRegistro Pblico de Comercio (art. 7Q, L.S.). A partir de ese momento, cuando el ente colectivo ha cumplidolos requisitos fijados en la ley general, queda dotado del atributo de la "personalidad jurdica". As el artculo45 del Cdigo Civil expresa que: Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos,etctera, con el carcter de personas jurdicas, desde el da en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno,con aprobacin de sus estatutos.:.

En materia de sociedades comerciales la ley no exige una autorizacin "especfica" sino que


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ha otorgado una autorizacin "genrica" supeditada al 'cumplimiento de ciertos requisitos. Tal materiaes la regulada por la Ley de Sociedades comerciales.Desde el momento que la autoridad pblica inscriba elcontrato socialexistir reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho, de personalidad jurdica.

Mientras no se cumplan tales exigencias impuestas por la ley, no existir reconocimiento de la"personalidad jurdica

Lo que ocurre es que la ley regula ciertas situaciones especiales, como el caso de estas

sociedades irregulares, en forma especfica, abasteciendo de soluciones a situaciones concretas, porello es distinta la regulacin de la "sociedad de hecho", a la de tipo autorizado no constituidaregularmente, y la de la sociedad annima en formacin. Por ms que aparezcan englobadas en unrtulo comn.

Slo por comodidad de lenguaje puede hablarse de personalidad jurdica "precaria" o"limitada". Messineo3 expresa que se trata de situaciones que van ms all de la leypraeter legem,porque se desarrollan en disconformidad con la ley y dan lugar a casos particulares no previstos enella, pero que no podran considerarse ilegales, como si fueran contra la ley.

b) Sociedades accidentales o en participacin

A estos entes mal llamados "sociedades" la ley no les reconoce calidad de "sujetos" dederecho; se crean en miras a realizar una o ms operaciones determinadas y transitorias; carecen deduracin, no estn sujetas a requisitos de forma y no se inscriben.

No tienen rganos, sino que actan mediante la representacin de ungestorque es quien asumederechos y obligaciones frente a terceros.

No tienen capacidad, no pueden actuar en juicio, demandar ni ser demandadas. Carecen depatrimonio y de nombre.

No tienen ninguno de los atributos de la personalidad y, por consiguiente, no son personasjurdicas.

c) Sociedades en liquidacin

La sociedad comercial en liquidacin conserva su personalidad jurdica, pero limitada encuanto a la capacidad que la ley le haba reconocido al constituirse. En efecto, cumplidos los requisitosde forma y publicidad, la ley atribuye a la sociedad comercial una personalidad jurdica limitada parala realizacin de su objeto socialPara la obtencin de ese objeto puede realizar todas las actividades a lrelacionadas, afines y conexas. Pero al disolverse la sociedad por haber sobrevenido algunas de lascausales legales o estatutarias previstas, la sociedad entra en "liquidacin", esto es, en una etapa finaltendiente a liquidar todo su activo, pagar su pasivo y distribuir el remanente, silo hubiese, entre lossocios. Para cumplir esa etapa final la sociedad no necesita de la capacidad de que fue atribuida alconstituirse, que exhorbita su finalidad, y es por ello que la ley "limita" esa capacidad, reducindola alos actos necesarios para arribar al resultado final antes sealado.

Por ello la regla del artculo 101 L.S. de que la sociedad en liquidacin conserva su

personalidad "a ese efecto", es decir a efectos de arribar a "su liquidacin", a su extincin comopersona jurdica.

d) Sociedad en formacin

Desde la declaracin de voluntad comn que tiene lugar en el "acto constitutivo" o desde lasuscripcin del contrato plurilateral de organizacin para los socios, hasta su reconocimiento por elEstado de su existencia como "persona jurdica", transcurre un tiempo, y deben realizarse durante elmismo una serie de actos y trmites de "publicidad" que la ley prescribe como obligatorios.

En el intervalo de tiempo entre la "formalizacin del contrato" y la "inscripcin" en elRegistro Pblico de Comercio, la sociedad comercial "en formacin" no es una persona jurdica, no es

sujeto de derecho. Pero ese ente, ya nacido, necesita "actuar", realizar actos, gestiones y trmites paraobtener ese reconocimiento legal. De all que la ley deba regular especialmente esta etapa "constitutivaDurante esa etapa la sociedad se encuentra en situacin de una "sociedad irregular", porque

bien podra ocurrir que nunca obtenga su inscripcin. Por ello la ley va a regular de modo particularesa situacin, pero ello no implica reconocimiento de personalidad jurdica. Simplemente significaconsagrar normas especiales para regular una situacin particular. Esto explica las reglas tanespecficas de los artculos 182 y 183 L.S. referentes a las sociedades annimas en formacin,totalmente diferenciadas de las establecidas en los artculos 21 a 26.

La sociedad en formacin no tiene personalidad jurdica, simplemente existen normasespecficas que van a reglar las relaciones jurdicas creadas para la actuacin durante ese perodo deciertos individuos (los que actan para cumplir los requisitos de publicidad e inscripcin, promotores,directores y fundadores). Tienen, podra decirse, una cierta "capacidad" para poder cumplir la etapa de

3 MESSINEO, Francisco, op. cit, T. II, pg. 6, nro. 4.


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constitucin. Pero todava no aparece ninguno de los rasgos o elementos que exhiben la existencia depersonalidad jurdica.

En tal sentido, se ha resuelto:

La responsabilidad de los fundadores de la sociedad annima por todos los actos que se celebren hasta laconstitucin definitiva de la sociedad no es

subsidiaria, sino principal; el tercero que contrata tiene accin indistintamente contra los fundadores o la sociedad.Cm. Nac. Com., Sala A, 10-VI-74; "Fustinoni c/ Alonso y otro", J.A., 1974, t. 24, sec. nac., nro. 23.666.

Aunque los estatutos de la sociedad annima hayan sido aprobados, si no se ha efectuado la inscripcin en el RegistroPblico de Comercio, los socios fundadores y los administradores mantienen la obligacin personal, ilimitada y solidaria,

propia de los que contraten a nombre de sociedades no constituidas o que no funcionen segn las disposiciones del caso.Sup. Corte Buenos Aires, 2-xI-71, "Barrado y otros c/ Sor Mil 5. A.", J.A., 1972, t. 14, pg. 533.

21. DESESTIMACION O PRESCINDENCIA DE LA PERSONALIDAD JURDICA

En reiterados fallos los jueces del common law desestimaron la personalidad jurdica de las

sociedades, aplicando directamente a los socios los efectos de las normas legales que stos habanpretendido eludir.

Resulta difcil resumir en una frmula terica los diversos supuestos en que los tribunales hanhecho uso de tal solucin. Colombres, a quien seguimos en este tema, citando a Gowre nos suministraun catlogo de casos4:"1. En razn de superiores exigencias nacionales o de intereses pblicos frente a una incorporation

organizada para fines lcitos."2. Cuando el objeto de la incorporation, o el uso consiguiente de la forma corporativa, funciona en

contraste a una expresa poltica gubernativa, sea del poder central, del legislativo o administrativo(por ejemplo: "el antitrust").

"3. Cuando el objeto de la incorporation o el uso subsiguiente de la forma corporativa estn

directamente dirigidos a perpetrar un fraude."4. En el caso de que la responsabilidad limitada lesione la equidad."5. Cuando la desestimacin sea necesaria para impedir una injusticia en relacin a todos los

accionistas, o hacia el nico accionista, o a un tercero, pero sin culpa de los accionistas o delnico accionista.

"6. Cuando el disregardsea preciso para evitar la opresin interna de algunos accionistas."7. Cuando la desestimacin de la personalidad fuere necesaria para retener o declinar la jurisdiccin

en una controversia o para aplicar la doctrina de la cosa juzgada".Partiendo de un anlisis emprico del derecho norteamericano, Serick expresa la siguiente

frmula general: "la solucin del problema relativo a cundo puede prescindirse del rasgo esencial dela persona jurdica, que es la separacin radical entre la sociedad y los socios, depende de que lapersona jurdica acte sin apartarse de los fines en atencin a los cuales el derecho la ha creado"5.

Siendo la sociedad un "medio tcnico" que el derecho suministra a los seres humanos para actuarasociativamente y la "personalidad jurdica" un atributo conferido por la ley teniendo en miras uninters general, cada vez que los individuos que recurren a la forma jurdica societaria lo haganapartndose de esos fines que tuvo presente el legislador, la imputacin de los derechos y obligacionesno se har ya a la sociedad sino directamente a los socios, desestimndose o prescindiendo de la"personalidad jurdica".

El juez puede, en tales supuestos, "romper el velo" de esa personalidad jurdica y "penetrar" en larealidad, atribuyendo a los seres humanos que actuaban detrs de ese velo, o encubiertos por l,directamente, las responsabilidades emergentes de ciertas conductas antijurdicas.

En esto reside la esencia de esta doctrina, en la posibilidad de efectuar una "directa imputacin"de las responsabilidades por actos antijurdicos a los socios, eludiendo la esfera social de imputacin

de segundo grado.En directa relacin con este tema, el artculo 54 L.S. en su nueva formulacin (ley 22.903) ha

previsto expresamente la inoponibilidad de la personalidad de la sociedaden los siguientes casos:1) cuando la actuacin de la sociedad encubra la obtencin de fines extrasocietarios;2) cuando la sociedad constituye un recurso, un medio para violar la ley, el orden pblico o la buena

fe; y3) cuando sea un medio para frustrar derechos de terceros.

En tales casos, los actos y consiguientes responsabilidades de la sociedad se imputarndirectamente a las personas que hicieron posible tal actuacin ilegtima, quienes respondern en formasolidaria e ilimitada por los perjuicios causados.

Esta norma tiene sus antecedentes en decisiones jurisprudenciales, siendo los fallos ms notables

4 COLOMBRES, op. cit., pgs. 41 y sigs.5 Idem anterior


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los dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos "Parke Davis" y "Swift-Deltec", en el ao 1973, donde el mximo tribunal judicial dej sentada la siguiente doctrina:

1. Si al resolver sobre la procedencia de la convocatoria el tribunal de la causa declar - confundamento en las numerosas pruebas del proceso - que era evidente que la sociedad concursadaformaba parte, junto con otras, de un vastsimo grupo econmico multinacional, dependiente deuna empresa extranjera con absoluto predominio, resulta contradictorio que al propio tiempodicho tribunal limite, con exceso ritual manifiesto, los alcances de su decisin al aspecto de laconvocatoria, excluyendo las responsabilidades de esa empresa dominante y de sus subsidiariaspor las deudas de la concursada. De ese modo, la sentencia omite considerar el fondo real de lapersona jurdica; necesidad que se impone por los abusos a que se presta la complejidad derelaciones y actividades en ciertas estructuras sociales y por la dimensin creciente de grupos deempresas internacionales y los graves problemas que su expansin plantea.

2. El rgimen de la personalidad jurdica no puede utilizarse en contra de los interesessuperiores de la sociedad ni de los derechos de terceros.

3. Para resolver en justicia los graves conflictos que plantean en la vida moderna las empresasmultinacionales es menester atender a la realidad econmica por sobre las formas jurdicasaparentes.

4. El excesivo apego al tradicionalismo jurdico, que atiende ms a las formas que a lasustancia, constituye uno de los ms serios obstculos al xito de

la promocin de la expansin econmica y de la justicia social. No debe confundirse la razndel derecho con el ritualismo jurdico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia.

5. Las formas jurdicas que la ley argentina prev para actividades lcitas y conforme a suderecho objetivo no pueden legitimar polticas econ

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Derecho de las Sociedades comerciales - Villegas