Derecho de Obligaciones

Derecho de Obligacionesestudios

© ReinhaRd ZimmeRmann

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Primera edición en el Perú: septiembre 2012 Tiraje: 1000 ejemplares

hecho el depósito Legal en laBiblioteca nacional del Perú n.º 2012-09761

Registro iSBn: 978-612-4115-23-3

Reservados todos los derechos. ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto-copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

diseño de portada: edwing n. Gonzales alvaradodiagramación de interiores: enrique m. Tello Paravecino

impresión y encuadernación:editorial San marcos de aníbal Jesús Paredes Galván

av. Las Lomas n.º 1600 - S. J. L.RUC: 10090984344

impreso en Perú / Printed in Perú

Índice

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ÍNDICE

Introducción a la responsabilidad contractual en el código civil peruano de 1984

1. el Código Civil ........................................................................... 112. Los dos tipos-base de lesión o infracción del crédito: la impo-

sibilidad y la mora .................................................................... 123. La llamada perpetuatio obligationis ......................................... 164. Otra hipótesis de infracción del crédito: las contravenciones

positivas.................................................................................... 175. Responsabilidad Contractual. dos acepciones ......................... 196. Remedios para la tutela del crédito ......................................... 217. Distintos requisitos en los remedios de tutela del crédito ....... 248. Resarcimiento: remedio de alcance general ............................ 279. Relaciones entre los distintos remedios contractuales ............ 3110. Relaciones con las normas de saneamiento ............................. 3111. ¿Y la relación de causalidad? .................................................... 36

Prólogo del traductor ...................................................................... 41

Rasgos fundamentales de un derecho contractual europeo

i. La europeización de la ciencia jurídica ..................................... 49ii. La Comisión sobre derecho Contractual europeo .................... 51

Índice

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iii. Objetivos de los “Principios de Derecho Contractual Europeo” 53IV. La idea codificadora hoy ........................................................... 55V. Los “Principios Unidroit” .......................................................... 57Vi. Las normas sobre el incumplimiento de la obligación.............. 59VII. El derecho a la prestación prometida ....................................... 64VIII. La pretensión del interés positivo ............................................ 65iX La pena convencional ............................................................... 69X La resolución del contrato ........................................................ 70Xi. La relación entre indemnización de daños y perjuicios y reso-

lución ........................................................................................ 76Xii. La excesiva onerosidad de la prestación por alteración de las

circunstancias ........................................................................... 77Xiii. el contrato a favor de tercero ................................................... 82XiV. La determinación del precio ..................................................... 85XV. La mora del acreedor ............................................................... 88XVi. La buena fe ............................................................................... 91XVII. Perspectiva ............................................................................... 94

Retos del instituto de derecho europeo

i. París 1900 ................................................................................. 97ii. París 2011 ................................................................................. 98iii. miembros ................................................................................. 100iV. Organización ............................................................................. 101V. Profesionales de procedencia diversa ...................................... 103Vi. diversidad de disciplinas .......................................................... 104Vii. Tradición(es) jurídica(s) ............................................................ 107Viii. derecho y lengua ...................................................................... 110iX. el lugar del eLi .......................................................................... 113

1. En relación a otras “redes” ................................................ 1132. europa ............................................................................... 1143. La perspectiva global ......................................................... 116

Índice

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El carácter europeo del derecho inglés

i. introducción ............................................................................. 119ii. europeización del derecho anglosajón por los normandos...... 126iii. el derecho culto medieval en inglaterra ................................... 127IV. La institucionalización del derecho inglés ................................ 136V. La recepción del derecho culto en europa ............................... 141Vi. el derecho canónico en inglaterra ............................................ 142Vii. La jurisprudencia de la Court of Chancery ................................ 152Viii. La lex mercatoria en inglaterra ................................................. 154iX. el papel de escocia y de los jueces escoceses .......................... 164X. El papel de los “civilistas” ingleses ........................................... 165Xi. La renovación del derecho contractual inglés en el siglo XiX ... 175XII. “[A] law common to all the countries of Western Europe” ...... 185

El derecho romano-holandés y su contribución al derecho privado europeo

i. introducción ............................................................................. 187ii. Progresos del derecho de obligaciones a lo largo del siglo

XVii ........................................................................................... 1911. Ex nudo pacto oritur actio. hacia un derecho contractual

general ............................................................................... 1912. el sino de la stipulatio romana .......................................... 1973. Contratos reales innominados y ius poenitentiae ............. 1994. El problema del cumplimiento específico ......................... 2025. La afectación de terceros .................................................. 2056. Venta no quita renta (“huur gaat voor koop”) .................. 2097. hacia una responsabilidad general por enriquecimiento . 212

iii. La modernización del derecho romano: cinco factores carac-terísticos ................................................................................... 217

Índice

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1. El derecho romano-holandés como Jurisprudentia Fo-rensis ................................................................................. 218

2. La tradición “elegante” ...................................................... 2193. La continuidad entre el norte y el sur ................................ 2214. el espíritu europeo del derecho romano-holandés ........... 2225. el renacimiento de la tradición del derecho natural ......... 225

iV. ¿derecho nacional o derecho privado europeo? ..................... 226

Enriquecimiento sin causa: la moderna orientaciónde los ordenamientos jurídicos continentales

El legado de savignyHistoria del derecho, derecho comparado

y el nacimiento de una ciencia jurídica europea

I. La unificación jurídica en la Alemania del siglo XIX .................. 2731. El desmoronamiento de las viejas instituciones ................ 2732. Savigny vs. Thibaut: la idea de una ciencia jurídica histó-

rica ..................................................................................... 275ii. Otra época de transición .......................................................... 280

1. La nacionalización del derecho privado y de la ciencia ju-rídica en los siglos XiX y XX ................................................ 280

2. el ascenso del derecho comunitario europeo ................... 282iii. La desintegración del derecho ................................................. 283iV. el carácter dinámico de la tradición jurídica europea .............. 286

1. La “indisoluble unidad” de pasado y presente .................. 2862. Codificación y positivismo legislativo ................................ 289

V. ¿Y en inglaterra? ....................................................................... 2901. ¿Una dicotomía entre civil law y common law? ................ 2902. Una diferencia evanescente .............................................. 292

Vi. Los principios del derecho contractual europeo i (La ajenidad europea del derecho inglés) ..................................................... 295

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Índice

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VII. Los Principios de Derecho Contractual Europeo II (La “ajeni-dad europea” de los derechos francés o alemán) .................... 299

VIII. La diversidad lingüística en Europa .......................................... 302iX. doctrina jurídica europea y uniformidad del derecho ............. 304X. historia del derecho y ciencia jurídica histórica ....................... 306

1. Un cambio de perspectiva ................................................. 3062. El “viejo” derecho europeo como punto de partida ......... 3103. Factores que contrarrestan la compartimentación nacio-

nal del derecho .................................................................. 311Xi. Ciencia jurídica histórica y derecho comparado (Excursus: en-

riquecimiento injustificado en la tradición del civil law y dere-cho de restitución en el derecho inglés) .................................. 312

XII. Perspectiva ............................................................................... 317

IntroduccIón a la responsabIlIdad contractual en el códIgo cIvIl peruano

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INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

1. El Código CivilUna de las críticas recurrentes al Código Civil de 1984 es que los dis-

tintos libros que lo componen no guardan la debida armonía y sistemá-tica. Así, el Libro V, de Derechos Reales, tiene un gran parecido con su predecesor de 1936; el Libro VI, de Obligaciones, tiene distintas fuentes como el Código argentino de 1869, español de 1889 o francés de 1804. Por su parte, el Libro VII, de Fuentes de las Obligaciones, en la parte gene-ral de los contratos, se inspira fuertemente en el Código italiano de 1942.

La labor del intérprete se complica cuando trata de buscar una coherencia que, por esos antecedentes, no existe, por ejemplo, se adolece de armonía entre las distintas normas que regulan el tema de la responsabilidad contractual, pues una de ellas puede encontrarse en el Libro de Obligaciones, otra en el Libro de Fuentes de las Obli-gaciones y, finalmente, una última en la parte especial referida a los contratos típicos. En tal contexto, la función de la doctrina, y también de la jurisprudencia, es ordenar la materia legal a efecto de lograr una normativa coherente, razonable, justa y que brinde una adecuada seguridad jurídica; por ello, se ha dicho con plena justificación que el estudio de esta parcela del derecho impone la perspectiva “institucio-nal”, y no la deformada visión “exegética” que resulta tan común en muchos libros que se limitan a repetir la ley, pero con otras palabras1.

1 LeÓn, Leysser. Derecho de las Relaciones Obligatorias - Lecturas seleccionadas y tra-ducidas para uso de los estudiantes universitarios. Jurista editores. Lima 2007, p. 17.

Gunther Gonzales Barrón

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2. Los dos tipos-base de lesión o infracción del crédito: la imposibi-lidad y la mora

La responsabilidad contractual –en sentido amplio– se construye sobre la base de dos figuras emblemáticas: la imposibilidad y la mora. El fundamento es muy simple: una relación obligatoria está destina-da a cumplirse; esa es su razón de ser en el mundo jurídico, pues fue creada para extinguirse luego de realizar un acto de circulación de la riqueza. En consecuencia, el deber de prestación se encuentra someti-do a dos hipótesis teóricas: primero, el deber puede cumplirse, por lo que el deudor queda en mora –recuérdese que se necesita el reque-rimiento: mora ex persona–; segundo, el deber no puede cumplirse en el mundo físico y/o jurídico, es decir, no existe deudor alguno que pueda procurar esa prestación, por lo que se produce la imposibilidad. Un vendedor que no transfiere la propiedad de un bien, porque le falta adquirir el dominio, se encuentra en situación propia de mora, pues el bien se encuentra en el comercio de los hombres, pero el deudor espe-cífico no puede cumplir2. En cambio, un comprador que no transfiere la propiedad de un bien, porque este se perdió irremediablemente por virtud de un fenómeno natural, se encuentra simplemente en situa-ción de imposibilidad de cumplir, pues ningún deudor puede procurar tal prestación.

Por tanto, según las circunstancias, el deudor estará en mora (art. 1333, CC) o imposibilidad (art. 1316, CC), por lo que la doctrina de las patologías del crédito se basa en ambas figuras, cuyo protagonismo estelar no se deduce de las deficientes normas de nuestro Código Civil. Como ejemplo vale mencionar que el art. 1316 solo doctrinalmente se puede considerar referido a la imposibilidad, pues, en realidad, la norma ni siquiera menciona dicha figura y, por el contrario, se limita a regular la extinción de la obligación si esta no ejecuta la prestación por

2 Ese es uno de los motivos de la criticable solución propuesta por el artículo 1539 del CC, por el cual la venta de bien ajena es rescindible, a pedido del comprador. Aquí se ha trasladado un problema de cumplimiento a la etapa genética, análo-ga a un vicio del consentimiento.


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causa no imputable; sin embargo, esta premisa permite deducir que la extinción solo puede justificarse cuando existe el presupuesto de im-posibilidad de cumplimiento, pues, en caso contrario, si la prestación es posible, entonces no habría razón alguna para que se produzca una extinción legal y automática de la obligación; por tanto, la norma está incompleta y requiere ser entendida con el auxilio de la doctrina.

La centralidad de la imposibilidad y la mora no se infiere de la po-bre regulación de nuestro Código, pero sí desde la pura lógica. en efec-to, o el deudor puede cumplir o no puede hacerlo. en el primer caso, el deudor está en situación de mora y el acreedor puede exigir el cumpli-miento forzoso en cualquier momento (art. 1333, CC). ahora bien, si la situación de mora se prolonga entonces el acreedor puede considerar que la prestación ya no es de utilidad para él, por lo que se le habilita para utilizar la tutela extintiva a través de “rehusar su ejecución” (art. 1337, CC). en el segundo caso, de imposibilidad, ya no cabe nada más que hacer y, en consecuencia, la obligación se extingue si se ocasiona por causa no imputable (artículos 1138-5, 1156, 1160 –que remite al 1156, 1165-3, 1166-4, 1316–, CC). en nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene la posibilidad de que la obligación subsista aun cuando la prestación sea imposible, como ocurre en otros sistemas jurídicos. Por otro lado, si la imposibilidad se debe a culpa del deudor, entonces este se encuentra obligado al resarcimiento (artículos 1138-1, 1154, 1160 –que remite al 1154, 1165-1, 1166-1–), siempre que se prueben los daños (art. 1331, CC).

en el derecho alemán, luego de la reforma del derecho de obliga-ciones en 2002, la imposibilidad, en cualquier caso, sea con culpa o sin culpa, produce como consecuencia la exclusión del derecho a obtener el cumplimiento3. nótese que la solución germana es muy técnica, pues la imposibilidad de cumplir no necesariamente conlleva la extinción de la obligación, ya que incluso si no medió culpa del deudor, cabe que el acreedor reclame el subrogado. en efecto, el deudor puede haber

3 ZimmeRmann, Reinhard. El nuevo derecho alemán de obligaciones. Traducción del alemán de esther arroyo Bosch. Barcelona, 2008, p. 47.


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adquirido algo en reemplazo del objeto que se suponía debió entregar al acreedor; por ejemplo, la indemnización o acción para reclamarle a una compañía de seguros o a un tercero. Puesto que el deudor deja de estar obligado a su prestación, entonces pierde el derecho de exigir la contraprestación4; sin embargo, la relación obligatoria no se extingue en forma automática, a pesar que el deudor queda bloqueado para cumplir o exigir, pues el acreedor tiene el derecho (potestativo) de soli-citar el sustitutivo consistente en la entrega del bien sustituto o que se le cedan las acciones contra terceros. En tal caso, el acreedor mantiene su obligación a la contraprestación, pero esta se puede reducir hasta el punto que el valor del objeto de reemplazo o del derecho de indem-nización esté por debajo de la prestación debida (par. 326. iii BGB)5. Si el acreedor no pretende el sustituto, o este no existe, entonces tiene el derecho (también potestativo) de liberarse o desistirse del vínculo6. en efecto, el par. 311.a.1 BGB, que regula las relaciones obligatorias de causa negocial, señala que la imposibilidad de la prestación no es con-traria a la eficacia del contrato, de lo cual se deduce que la prestación imposible del deudor es cambiada por las acciones contra los terceros y, paralelamente, la contraprestación que le corresponde al acreedor sigue vigente.

4 ibídem, pp. 65-66.5 ehmann, horst y SUTSCheT, holger. La reforma del BGB. Modernización del

derecho alemán de obligaciones. Traducción de Claudia díaz y Ute Salach. Uni-versidad externado de Colombia. Bogotá 2206, p. 44.

6 “Según el artículo 323.I el acreedor puede desistir del contrato si el deudor no cumple con una prestación debida o no según lo establecido en el contrato (es decir, de manera deficiente, cfr. arts. 434, 435 y 437) dentro del tiempo de cum-plimiento, determinado por un plazo adecuado. Para el acreedor es irrelevante, si la prestación es imposible según el artículo 275.I a III o si el deudor no puede cumplir por alguna otra razón. Tampoco es condición para el derecho de de-sistimiento que la imposibilidad o la mora sea responsabilidad del deudor; es suficiente que el deudor no haya cumplido con la prestación dentro del plazo adecuado fijado. Bajo los presupuestos del artículo 323.II, 1 a 3, la fijación del plazo es superflua y se da un derecho de desistimiento inmediato (sin responsa-bilidad); la fijación del plazo es desde luego también prescindible si la prestación es imposible (art. 326.V)”. Ibídem, p. 44.


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en el Derecho Peruano, la solución es distinta, pues la obligación se extingue cuando no media culpa del deudor (art. 1316, CC), lo que conlleva que las acciones contra tercero siempre le correspondan al deudor ya liberado (artículos 1138-6, 1156, 1160, CC), y no al acreedor, como hubiera sido más equitativo. En todo caso, nuestro Código por lo menos guarda la coherencia en este punto: si la imposibilidad no imputable produce en forma automática la extinción, entonces el sus-titutivo jamás podría corresponderle al acreedor (¿a título de qué?), y solo cabe que la atribución sea en favor del deudor.

en el caso de la imposibilidad por culpa, el actual derecho alemán prevé la siguiente solución en el par. 283: “Si el deudor no tiene que prestar según el artículo 275 párrafo 1 a 3, el acreedor puede pedir bajo las condiciones del artículo 280 párrafo 1 una indemnización por daños y perjuicios en lugar de la prestación”. Y bajo las condiciones del art. 280 implica la existencia de culpa; por tanto, aquella norma regula la imposibilidad culpable. La indemnización, en lugar de la prestación, tutela el llamado “interés del cumplimiento”, es decir, busca dejar al acreedor en la misma situación patrimonial que tendría si es que se hubiese producido el cumplimiento en la forma pre-ordenada. natu-ralmente, el acreedor también podrá reclamar el subrogado –como en la imposibilidad no imputable–, pero entonces la reclamación de los daños en lugar de la prestación originaria queda reducida al valor del subrogado7. en general, la imposibilidad de la prestación con cul-pa otorga al acreedor el derecho de exigir una indemnización en lugar de la prestación.

Con respecto a la imposibilidad por culpa del deudor, y en cuanto al Derecho peruano, la obligación subiste lógicamente para justificar la subrogación de las acciones con terceros y la indemnización (ar-tículos 1138-1, 1157, 1160, CC). Pero, ¿qué se indemniza en el caso de imposibilidad por culpa si ninguna de las dos partes ejecuta su prestación? (artículos 1138-1, 1115, 1160). en tal caso, es de suponer que no se puede resarcir los daños en lugar de la prestación, pues no

7 ZimmeRmann, Reinhard. El nuevo derecho alemán de obligaciones, pp. 65-66.


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se está ejecutando la que corresponde a la contraparte, por lo que la indemnización debería reducirse a los gastos del contrato y al lu-cro cesante. Lo contrario sería postular un enriquecimiento sin causa. ahora bien, si se trata de un contrato de prestación unilateral, en el que todo es beneficio para el acreedor, entonces la indemnización abarca los daños en lugar de la prestación, por lo menos.

Ahora bien, cabe señalar que existen obligaciones, cuya específi-ca fase de desarrollo, no permite que se produzca la imposibilidad. es el caso de los bienes inciertos, esto es, aquellos que se indican en su especie o cantidad (art. 1142, CC) o de los bienes fungibles, es decir, los que tienen idénticas características con otros de su misma especie y calidad. aquí rige el principio genus nunquam perit (el género no se pierde), por virtud del cual, el deudor no puede eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa, pues simplemente falta la individua-lización (art. 1146, primer párrafo CC). Es el supuesto paradigmático de las obligaciones pecuniarias, las cuales nunca devienen en imposibles, por lo que el deudor siempre se encuentra obligado a cumplir. esta regla tiene una excepción cuando la obligación recae en un género li-mitado (por ejemplo: la vid del fundo rural), y todo el género se pierde sin culpa del deudor (art 1146, segundo párrafo, CC). ahora bien, luego de practicada la individualización del bien, con la elección de la cosa destinada para realizar el pago o mediante la especificación de este, o determinación dentro del género, entonces la obligación se convierte en una de dar bienes ciertos (art. 1147, CC), por lo que a partir de esa fase sí puede acaecer la imposibilidad de cumplir.

3. La llamada perpetuatio obligationis

Un punto que ha originado debate doctrinal es el siguiente: ¿la imposibilidad con culpa conlleva la perpetuatio obligationis? La per-petuatio implica que la obligación subsiste, no en cuanto la prestación imposible, por obvias razones, sino en una prestación sustitutiva en dinero o cumplimiento por equivalente, sin perjuicio que el acreedor reclame la indemnización por los mayores daños; por tanto, en el caso de la imposibilidad por culpa, y según la doctrina de la perpetuatio, el acreedor tiene dos partidas distintas por exigir: la prestación sustitu-


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ta (aestimatio rei = estimación de la cosa perdida) y la indemnización (id quod interest = daño). Se dice que esta distinción otorga claridad a la cuestión, pues respeta los distintos presupuestos que permiten actuar a cada uno de los remedios de tutela del crédito, ora el cumpli-miento –aunque sea por equivalente–, ora el resarcimiento8.

La doctrina de la perpetuatio obligationis, de origen romana, ex-presa una idea metafórica que es correcta: la imposibilidad no conlleva la extinción de la relación obligatoria, pues solo produce la liberación del deber de prestar, por lo que quedan otros remedios de protección del acreedor; sin embargo, modernamente se rechaza que la perpe-tuatio conlleve una novación, es decir, la extinción de una prestación originaria y el nacimiento de una prestación indemnizatoria sustituta. Este rechazo se debe a que ambas “prestaciones” cumplen funciones distintas y exigen requisitos diversos.

La doctrina de la perpetuatio, en el incumplimiento culpable, lleva a diferenciar el valor de la prestación y el valor del daño; pero la dis-tinción parece superflua si tenemos en cuenta que en dicha hipótesis, por definición, la tutela de resarcimiento está presente por efecto de la culpabilidad; por tanto, se hace inútil hablar de dos partidas cuando siempre habrá un solo contenido económico; por eso, en el derecho alemán, se habla de concepto general “indemnización en lugar de la prestación”. Una de las mayores voces en nuestro idioma sobre esta temática, el jurista español Fernando Pantaleón Prieto, también es de la opinión que la indemnización originada por imposibilidad imputa-ble, alude tanto al valor objetivo de la prestación debida, como a las ulteriores consecuencias dañosas del incumplimiento.

4. Otra hipótesis de infracción del crédito: las contravenciones po-sitivas

La imposibilidad y la mora no son las únicas lesiones del derecho de crédito, pues también debe agregarse las llamadas “contravencio-

8 LLamaS POmBO, eugenio. Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor. ed. Trivium. madrid, 1999, p. 21.


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nes positivas de la prestación”, es decir, cuando esta se cumple, aun-que en forma deficiente o inexacta.

el Código Civil alemán de 1896 (BGB) reguló la ausencia de cum-plimiento de la obligación bajo el molde de la imposibilidad y la mora. Muy pronto, sin embargo, se notó que existía una laguna, pues se omi-tió regular los casos de contravención positiva de la prestación, esto es, cuando el deudor cumple pero de manera defectuosa (ejemplo: vicios ocultos) o incompleta (cumplimiento parcial); por eso, duran-te los trabajos preparatorios de la reforma alemana del derecho de obligaciones, que culminó en el año 2002, se proponía que la imposi-bilidad dejara de ser la figura central en esta materia, y que su lugar lo ocupase el concepto general de “lesión del deber”, que incluiría los supuestos de incumplimiento, cumplimiento defectuoso, tardío, par-cial, infracción positiva de la prestación. Sin embargo, la propuesta no se aprobó, por lo que la imposibilidad, ahora mejor definida, mantiene el carácter central que tenía en el derecho de obligaciones9. Por ello, se dice que la reforma no rompe con el pasado, sino que lo moderniza. En tal sentido, se señala:

“En el Derecho alemán, el punto de partida continúa siendo el mismo que ha venido siendo a lo largo de todo el siglo XX: los con-tratantes pueden exigir el cumplimiento de las respectivas obliga-ciones in specie. Según el par. 241 i BGB, que inicia el Libro ii, el efecto de una obligación <es que el acreedor puede exigir la pres-tación de su deudor>. La consecuencia es: cumplimiento específi-co (…) La excepción más importante se encuentra en el par. 275 i BGB: se excluye la pretensión al cumplimiento específico cuando la prestación es imposible. La regla tiene una larga tradición y, en última instancia, deriva del principio de Derecho romano, según el cual, impossibilium nulla est obligatio, basado en una regla esen-cial de la filosofía moral, que dice: <el deber implica poder>”10.

9 ALBIEZ DORHMANN, Klaus Mochen. “Un nuevo derecho de obligaciones. La re-forma 2002 del BGB”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo LV. Fascículo III, julio-septiembre 2002, pp. 1163-1165.

10 ZimmeRmann, Reinhard. El nuevo derecho alemán de obligaciones, p. 46.

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