Derecho Económico III – Hernán Rosenthal – Marcelo Ponce

Programa de la Cátedra

Introducción:

Le llamamos derecho económico, ya que nosotros no solo hablaremos de la legislación, sino que también de la teoría y la doctrina económica. El derecho económico es una manifestación del orden publico económico, es por ello que se muestra su parte vinculada al derecho público, pero además se relaciona con los particulares. ESTAS NORMAS SON DE ORDEN PUBLICO ECONOMICO, ES POR ELLO QUE TODOS DEBEN RESPETARLA.

Capitulo 1º Relaciones entre Derecho y Economía.

- El punto de partida de ambas ciencias. De dónde parte el derecho y la economía, cómo existe en ese inicio algo común.

- El influjo de lo económico en lo jurídico. en qué medida el problema económico tiene influencia en el derecho. (influencia económica en el derecho)

- La economía como ciencia y arte.- La distinción entre teoría y doctrina económica.

Capitulo 2º El Derecho Económico.

- Los Precursores del Derecho Económico.- La distinción entre Derecho Económico y Derecho de la Economía.- El Derecho Económico como derecho de guerra (1ºGM).- Las concepciones amplias y restringidas del Derecho Económico.- El Derecho Económico como ordenamiento jurídico normativo.- El Derecho Económico como disciplina.- El Derecho Económico como instrumento de la economía.- El Derecho Económico en cuanto impone exigencias a la economía.- Características del Derecho Económico.- El proceso de análisis jurídico – económico.

Capitulo 3º El Orden Público Económico.

- Evolución del concepto (cómo se llega a esta idea de orden público económico: orden publico orden económico orden público económico).

- Las funciones del Orden Público Económico.- La morfología de la actividad económica (cómo se organiza).- Los distintos sistemas económicos y el Orden Público Económico.- Técnicas del Orden Público Económico.- Los principios y normas jurídico- económicas constitucionales.

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Parte General

Capitulo 1º Las Fuentes del Derecho Económico.

- La Constitución.- La ley.- Los decretos con fuerza de ley.- Los decretos leyes.- Los tratados internacionales.- Los actos administrativos o potestad reglamentaria.- Los contratos.- Los contratos leyes.- La costumbre.- La jurisprudencia.- La doctrina.

Parte Especial (legislación positiva)

Capitulo 1º La defensa de la Libre Competencia.

- Antecedentes históricos de la legislación antimonopólica.- Decreto Ley 211 de 1973 y sus modificaciones.- El bien jurídico protegido (por la ley).- El ámbito de aplicación: personal, territorial y material (de la ley).- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)- El procedimiento ante el TDLC.- La Fiscalía Nacional Económica.

Capitulo 2º El Régimen Monetario y Financiero.

- Los Bancos Centrales.- El Banco Central de Chile.- La Ley Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile

(características del Banco Central, autonomía, etc.).- La potestad normativa del Banco Central de Chile.- El procedimiento de reclamo frente a los acuerdos y otros actos del

Banco Central.

Capitulo 3º El Negocio Bancario.

- La ley General de Bancos.- Los Bancos Comerciales y la normativa aplicable a ellos.- La constitución de las empresas bancarias (cómo se crea un banco).- El principio de no discriminación de la actividad bancaria extranjera.- La prohibición de dedicarse al giro bancario. - Las menciones especiales de los estatutos de los bancos.

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- Las operaciones bancarias: operaciones activas, pasivas y neutras. ( qué pueden hacer los bancos).

Capitulo 4º La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

- Características de la Superintendencia.- La función básica de la Superintendencia.- La potestad normativa de la Superintendencia.- Las sanciones que aplica la Superintendencia.

Capitulo 5º Las Operaciones de Crédito de Dinero.

- Los instrumentos financieros y las operaciones financieras.- La ley 18.010 del año 1891 y sus modificaciones.- El concepto legal de operación de crédito de dinero.- Las características de los instrumentos financieros. - La clasificación de los instrumentos financieros.- Las obligaciones en moneda extranjera o expresadas en ella.

Capitulo 6º El Régimen Jurídico de la Inversión Extranjera e Inversión Chilena en el Extranjero.

- Decreto Ley 600.- Filosofía del Estatuto de la Inversión.- Los sujetos de la inversión extranjera.- Formas que puede revestir la inversión extranjera.- Contrato de la inversión extranjera.- Los derechos y obligaciones de la inversión extranjera.- El procedimiento de reclamo en caso de que el inversionista sienta

vulnerado sus derechos.- Comité de inversiones extranjera.- La inversión extranjera al amparo del Capitulo XIV del Compendio

de Cambio Internacional del Banco Central.- Las normas del Capitulo XII del Compendio de Cambio Internacional

del Banco Central que realicen chilenos en el extranjero.

Capitulo 7º RÉGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR

- Instrumentos de que dispone el Estado para regular las importaciones y las exportaciones.

- Cómo está regulado el régimen legal chileno de comercio exterior.- El régimen de las exportaciones.- El régimen de las importaciones.- Operaciones de cambio internacional.- La injerencia del servicio nacional de aduanas en materia de

comercio exterior.

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Capitulo 8º LEY DE DEFENSA O PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

- Ley 19.496 y sus modificaciones.- El ámbito de aplicación de la ley.- Los derechos y deberes de los consumidores.- El deber y el derecho a la garantía.- El deber de información y publicidad.- Las promociones y las ofertas (oferta; condición preferente de

precio, promoción; condición preferente de producto).- Normas de equidad y estipulaciones a los contratos de adhesión.- Normas de crédito al consumidor.- Normas sobre crédito al consumidor (técnicas de comercialización

para vender el producto).- Procedimientos de defensa a los derechos del consumidor, ya sea

general o colectivo o interés difuso o especial.

INTRODUCCIÓN

RELACIONES ENTRE DERECHO Y ECONOMÍA

Partiremos vinculando estas dos ciencias porque tenemos que analizar en el orden de las ciencias dónde se ubica el derecho y dónde se ubica la economía. Sabemos que hay ciencias sociales, matemáticas, biológicas, etc. una multiplicidad de ciencias.

Entonces, dentro de esta clasificación de ciencias dónde ubicamos al derecho y a la economía porque si lo que vamos a estudiar es derecho económico alguna relación tiene que haber entre una ciencia y la otra.

Tanto el derecho como la economía caben dentro de la clasificaciónde ciencias sociales. La economía explica fenómenos sociales, como por ejemplo la ley de la oferta y la demanda (Ley de Marshall), como reacciona el hombre ante un aumento del precio. En definitiva las ciencias sociales fundamentalmente estudian las relaciones de los hombres con los demás, donde está involucrada la voluntad del hombre. Las leyes que dicta la economía no son exactas, sino que dictan tendencias, lo que ocurre generalmente, pero cabe la posibilidad que ocurra lo contrario, lo que no significa que las leyes económicas no sean leyes válidas. Interviene la voluntad humana por lo tanto no siempre es predecible.

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El problema que tenemos es que las ciencias sociales son muchas, no solo la economía y el derecho, esta la sociología, la psicología, historia entre muchas otras que explican los distintos fenómenos sociales. Esto nos lleva a estudiar un problema que es clave y es el problema que hay entre las ciencias sociales y el hecho social. Tenemos que vincular a las ciencias sociales con lo que se llama el hecho o fenómeno social.

Desde el punto de vista científico, el problema radica en que este hecho o fenómeno social vinculado a todas las ciencias sociales es uno solo. Por qué decimos que el hecho social es uno solo, porque por ejemplo cuando vamos a comprar un libro, tenemos un fenómeno económico la compra de un bien, además jurídico porque celebro una compraventa, etc. Entonces, es un sólo hecho social porque el hombre también es uno sólo, el hombre no se puede dividir. El hombre no puede decir yo soy un hombre económico y desligarse de la psicología, el derecho, la historia, etc. Todos los actos que realiza el hombre llevan comprometido al hombre como un todo.

El hecho social se da en la sociedad pues las relaciones del hombre con los demás son el objeto de estudio de las ciencias sociales.

¿Qué hacemos entonces si el hecho social es uno sólo? El hecho social tiene tantas aristas que se puede estudiar de distintos puntos de vista. Entonces desde un punto de vista científico se divide el hecho social mediante la abstracción para poder analizarlo y estudiarlo mejor. Pues no podemos pretender que una sola ciencia abarque este hecho social que es tan complejo y lo estudie por completo. Es por eso que se divide y así explicarlo mejor. Toda ciencia tiene por finalidad explicar la realidad. Y esta realidad en el caso del hecho social es una realidad compleja porque tiene aspectos económicos, jurídicos, éticos, sociológicos, etc.

Entonces, cada ciencia pretende explicar el fenómeno desde el punto de vista que le interesa. La sociología desde el punto de vista sociológico, la economía, desde el punto de vista económico, y así sucesivamente. Pero en definitiva el hecho social es uno solo.

Se suele sostener que las ciencias sociales no son ciencias porque no son exactas, esto, no tiene ningún sentido pues las ciencias sociales no pretenden establecer leyes exactas sino estudiar el comportamiento humano, que es bastante más complicado que tener resultados exactos.

Conclusiones:

La primera relación entre derecho y economía es que ambas son ciencias sociales.

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¿Cuál es el punto de partida del derecho y el cual es el punto de partida de la economía?

El punto de partida de la ciencia económica es el problema económico el cual se presenta toda vez que el hombre disponiendo de medios escasos tiene que elegir entre fines (necesidades) múltiples y alternativos. Esto nos lleva a ver que elementos están implícitos en el problema económico: medios escasos, fines múltiples y alternativos y elección. El hombre siempre va a enfrentar la escasez de medios. Nunca habrá medios suficientes para satisfacer todas las necesidades del hombre.

Medios escasos frente a fines que son múltiples y alternativos porque puedo optar por uno u otro. Ejemplo. Yo tengo madera en mi parcela, puedo dedicar parte para construir los muebles de mi casa, un cerco y la casa propiamente tal. Pero no puedo hacer todo al mismo tiempo, por lo tanto tendré que elegir entre estos fines múltiples y alternativos. (múltiples porque elijo un bien, el cual puedo destinar hacer varias cosa, casa, muebles, etc. alternativos, porque elijo entre uno o lo otro, no puedo hacer todo al mismo tiempo)

Se ha dicho que el economista es un trágico de verdad, porque está eternamente enfrentado al tema de la elección, pues siempre tendrá que elegir que fines satisfacer con los medios de que dispone que no son suficientes para cumplir con cada necesidad.

Al producirse el tema de la elección y yo elegir, se genera un elemento fundamental, el costo. Es decir, como consecuencia de elegir, tenemos el costo pues, esta elección siempre implica un costo. No siempre el costo se traduce en pesos, dinero. El concepto de costo es mucho más profundo, se traduce en el costo oportunidad o costo desutilidad. El costo es siempre una renuncia a una utilidad. Lo que se pierde es la utilidad que me hubiera proporcionado haber elegido el otro fin.

¿Tiene para el derecho el problema económico alguna trascendencia? Para el derecho el problema económico también es un punto de partida. Es un punto común para ambas ciencias por la sencilla razón de que el derecho no puede quedar ajeno al hecho de que en la sociedad hay medios escasos lo que lleva a una elección. El derecho es un hecho social.

El hecho social económico genera inflación, salario, precio, etc.

El derecho social (hecho social jurídico) que se preocupa del hecho social no puede dejar de lado el hecho social económico. Por ejemplo, el

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político económico va a tomar decisiones, deberá elegir entre qué necesidades satisfacer y va a incurrir en un costo (producto de esa elección), el jurista vela porque el problema económico se encause por el bien común y la justicia. Entrará a regular los hechos económicos.

Por lo tanto, al derecho no le puede ser indiferente el problema económico porque las normas jurídicas llamadas a canalizar los fenómenos económicos (que forman parte del hecho económico) por los caminos de la justicia y el bien común. La justicia y el bien común son dos valores fundamentales del derecho y en donde quiera que haya una actividad en que este en riesgo la justicia o el bien común el derecho tiene que tomarlo como una preocupación, no puede ser indiferente.

Esta preocupación por las relaciones entre derecho y economía viene desde mucho. George Ripert escribió un libro “Aspectos Jurídicos del Capitalismo Moderno”, en este libro el destaca la relación que existe entre el derecho y la economía y él dice que si se observa la legislación de Francia del siglo XIX y XX, no se puede entender dicha legislación francesa si no es a la luz de las formas económicas. El observa el tremendo desarrollo que ha tenido el capitalismo financiero e industrial y dice que este ha creado su propia legislación que permitió sustentarlo y afirmar su poder. Es decir, lo que plantea es que sin las normas jurídicas creadas por el capitalismo este no hubiese podido desarrollarse. Y por lo tanto, ningún sistema económico puede subsistir ni desarrollarse sino tiene el concurso de las normas jurídicas que lo apoyen y sustenten. El derecho le proporcionó las herramientas jurídicas al capitalismo para poder reunir el capital necesario para poder crear la gran empresa, creando así la sociedad anónima.

EL INFLUJO DE LO ECONÓMICO EN LO JURÍDICO

¿Hasta qué punto la economía tiene influencia en el derecho? Hasta dónde puede llegar esta influencia, hasta donde el derecho creará herramientas para que la economía en este caso el capitalismo se desarrolle.

TEORÍA MARXISTA SOBRE EL INFLUJO DE LO ECONOMICO EN LO JURÍDICO.

El marxismo sostiene que la influencia de lo económico en lo jurídico es absoluta, es decir, lleva hasta las ultimas consecuencias la concepción de la influencia de lo económico en lo jurídico. Esto significa que las relaciones económicas determinan las relaciones jurídicas. Es decir, bajo el pensamiento marxista el derecho es consecuencia de la economía, está al servicio enteramente de la economía.

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La teoría marxista utiliza el concepto de la superestructura, esto es: en la base tengo una estructura y luego sobre ella otra superestructura. La estructura es la economía, la base es punto de partida y todo lo demás que se genera en la sociedad es consecuencia de la estructura económica, y así va a haber una superestructura jurídica, otra religiosa, otra política, etc. El marxismo dice que estas superestructuras están, al ser consecuencia de la estructura económica, al servicio de ella. Por eso el Estado estará al servicio de la estructura económica.

Dentro de la teoría marxista se habla de la dialéctica hegeliana, de acuerdo a esta se distinguen tres etapas (en la dialéctica) que son; la tesis, la antitesis y la síntesis. La dialéctica hegeliana es una dialéctica una dinámica aplicada a la historia.

La tesis es la lucha de clases. Existe el capitalista y existe el trabajador (asalariado) explotado por el capitalismo.A esta tesis le va a suceder la antitesis.La antitesis, es la dictadura del proletariado, es decir, que esta explotación del hombre por el hombre será reemplazada por la dictadura del proletariado. Los medios de producción pasan al poder del Estado quien representa a toda la comunidad en su conjunto, todos son trabajadores ya no hay un capitalista que explote. El Estado dice qué, cómo y cuánto producir.

La síntesis es una cierta utopia, pues es llegar a una sociedad sin clases y al no haber clases, al no existir el capitalista que explota y el asalariado explotado se acaban las clases sociales.

Esto es lo que se conoce en teoría como la “concepción materialista”, porque parte de la economía que es un fenómeno material porque se encarga de la producción de los bienes y servicios.

Esta concepción materialista que deja al derecho como una consecuencia de la economía encontró naturalmente detractores en el tiempo y que rebatieron a la economía marxista, uno de ellos es un autor alemán Stammler y el otro un italiano Del Vecchio.

Stammler en el año 1929 escribe “Economía y Derecho” y Del Vecchio en 1935 escribe “Derecho y Economía”. Ambos coinciden en que la economía y el derecho tienen el mismo punto de partida, el problema económico, pero ambos por caminos distintos niegan que el derecho sea una consecuencia de la economía.

Tanto Stammler como Del Vecchio parten de la base que el problema económico es el punto de partida del derecho y de la economía. Pero niegan que este sea consecuencia de la economía negando o criticando de esta forma la teoría marxista.

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Teoría de Del Vecchio

Trata de demostrar donde esta el error del marxismo al establecer que el derecho es una consecuencia de la economía.

Del Vecchio trata de explicar donde está el error del materialismo y en este sentido señala que el error está en considerar a las relaciones económicas como preexistentes por si mismas sin tener influencia de nada. En su pensamiento señala que si bien es cierto existe un hombre económico también hay uno político, religioso, ético y separarlos no es posible ya que el hecho social es uno solo y es único. Entonces, la economía necesariamente esta influenciada y es absurdo pensar que esa estructura existe por si sola sin recibir influencias. El materialismo desintegra estos distintos hombres y los hace económicos lo cual para Del Vecchio no es posible realizar porque estos distintos hombres se unen en el hecho social que es único e integro.

Teoría de Carnelutti

Carnelutti también plantea desde cierto punto de vista una posición extrema por cuanto dice que no existe un derecho que no sea económico. Plantea que hay que partir de dos Conceptos extremos, la economía y la ética. Para Carnelutti en la economía está lo que llamamos homus u hombre económico y en la ética está el homus u hombre ético o moral. Para él son dos extremos porque el hombre económico lo que busca o persigue es resolver y proteger sus propios intereses. En cambio, el hombre ético o moral se preocupa de los intereses y de los derechos de los demás.

Pues bien entre estos dos extremos tiene que estar el derecho y para él, el hombre jurídico está en el medio equidistante de ambos extremos. Siendo la función del derecho unir a la economía y la ética y llevar a la economía por el camino de la justicia y el bien común.

Ahora bien como señalamos en un comienzo para Carnelutti no existe derecho que no sea económico ya que su planteamiento parte de una definición de economía que se genera con los griegos donde la palabra se forma por dos conceptos que son OIKOS que significa casa y NOMOS que significa administrar. En consecuencia para él, el derecho tiene que regular todo lo que tiene que ver con la administración de la casa o la polis y como aquí en definitiva entra todo, todo el derecho tiene que ver con algo económico.

Plantea una posición extrema pues no concibe un derecho que no sea económico. Partiendo de la base del concepto de economía (administración de la casa o la polis del griego).

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Teoría de Lorenzo Mossa

Sostiene que la coordinación entre el derecho y la economía es algo presente y constante pero a diferencia de otros autores dice que este derecho (el derecho económico) es un derecho nuevo y producto de la realización económica moderna. Esto es lo que Keynes llamó las consecuencias económicas de la paz.

LA ECONOMÍA COMO CIENCIA Y LA ECONOMÍA COMO ARTE

La ciencia es “un conjunto sistemático de problemas o incertidumbres que son objeto de examen a través de adecuadas técnicas de investigación con el propósito de llegar a conclusiones de la más amplia y permanente validez posible”. Este concepto de ciencia es un concepto moderno en cuanto recoge la idea que lo que se descubre no es absoluto, es decir, que no puede cambiar. Ya que el propósito como lo dice la definición es llegar a conclusiones de la más amplia validez posible. Es decir, no se habla de certezas. La economía es una ciencia porque cumple con dos requisitos formales como tal ya que por un lado formula leyes y en segundo lugar hay objetividad en esas leyes (ejemplo la ley de la oferta y la ley de la demanda). La objetividad esta dada sobre la base de que se cumplen generalmente sus conceptos.

La economía como arte, esto en principio suena muy raro, pues la palabra arte la hacemos sinónimas de las artes plásticas. Por eso, qué es el arte, el arte “es toda destreza, técnica, como manipulación organizada comunicable y culturalmente transmitida”. Entonces, el arte va más allá de la pintura, la música, etc. esta definición nos obliga hacer una definición sustancial, están las artes aplicadas y las bellas artes.

Las bellas artes, y que es el concepto que uno normalmente maneja, tiene por objeto todo el campo de la experiencia humana. Por ejemplo, a través de la pintura o música puedo expresar cualquier situación humana.

En cambio, las artes aplicadas se dirigen a una actividad determinada. Ya no es toda la experiencia del ser humano sino la experiencia aplicada a una sola actividad. La economía como arte es por consiguiente un arte aplicada porque está dirigida a una sola actividad, la economía. La economía como ciencia es una ciencia social. El objetivo de la ciencia es explicar la realidad y de ahí extraer las constantes, pero por qué podemos hablar que la economía podría ser un arte, porque además de explicar la realidad hay factores de la ciencia económica que dan una pauta de cómo DEBERIAN SER las cosas en la actividad económica. Entonces, se ha dicho que si la economía como ciencia esta explicando la

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realidad desde el momento en que deja de buscar la realidad y busca señalar cómo deben ser las cosas pasa a ser un arte pues ya no intenta explicar la realidad. Ejemplo, como cientista de inflación trataré de explicarla, explicando un fenómeno económico, pero cuando entro a discutir cómo combatir la inflación me salgo de la ciencia. Desde el momento de que me salgo del ámbito científico paso al ámbito de la economía como arte.

No cabe duda entonces que en la economía hay aspectos que van mas allá de la realidad y de la ciencia.

Esto ha llevado a una discusión bastante importante, los economistas (los comerciales especialmente) quieren hacer aparecer que la economía es una ciencia exacta y no lo es. Sin embargo, hay distinguidos Nóbel de economía que han dicho que la economía es más un arte que una ciencia. Pues los economistas en su mayoría quieren ver como resolver de una forma determinada un problema y eso es estar en el campo del arte.

A raíz de esta distinción de la economía como ciencia y como arte se ha hecho otra distinción, economía pura y economía aplicada.

ECONOMÍA PURA (economía como ciencia)

La economía pura tiene por objeto el estudio dado por las relaciones económicas que se presentarían en una sociedad ideal. Por ejemplo, cuando hablamos de la teoría del mercado y estudiamos el mercado perfecto (que es mas bien una figura teórica, pues la generalidad de los casos es que los mercados sean imperfectos). Hay quienes han dicho que la economía pura no tendría ningún sentido pues es una perdida de tiempo estudiar cosas ideales, que prácticamente no se dan en la realidad. La sociedad ideal no existe por lo que estamos perdiendo el tiempo en cosas que no tienen objeto. Sin embargo, no es tan así la crítica, pues no es tan inútil, porque yo a partir de un modelo perfecto como es el mercado perfecto, yo puedo ver donde están las imperfecciones de otros mercados imperfectos. Si estudio un mercado perfecto, sano, podré distinguir a partir de este las imperfecciones y falencias de mercados imperfectos.

ECONOMÍA APLICADA

La economía aplicada tiene la particularidad de ser aquella que estudia los aspectos subjetivos vinculados a la economía, por ejemplo los aspectos de la ética y la política. Cuando estoy hablando de la economía aplicada estoy en el ámbito de las artes aplicadas.

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Hay un juego de palabras muy antiguo que permite poder captar la diferencia entre arte y ciencia:

“lo que se debe saber para hacer”

“lo que se debe hacer para saber”

“Lo que se debe saber para hacer”, estoy en el arte, pues estoy aplicando una forma de conocimiento para hacer algo, arte. Y para eso requiero un conocimiento previo.

“Lo que se debe hacer para saber”, estoy exclusivamente en el campo del conocimiento del conocer, de la ciencia.

Otra distinción interesante es aquella que distingue entre la economía como teoría y la economía como doctrina, esta es otra forma de mirar el mismo problema la economía como arte y ciencia.

ECONOMÍA COMO TEORÍA (CIENCIA)

Cuando estoy en el ámbito de la economía como teoría estoy en el campo del ser. Como son en la realidad las cosas. Me explica como es la realidad, sin añadir ningún otro elemento.

ECONOMÍA COMO DOCTRINA (ARTE)

En cambio, cuando hablo de la economía como doctrina me paso del campo del ser al del deber ser. Aquí introduzco elementos ajenos a la ciencia para ver como deberían ser las cosas.

Cuando hablo de la teoría como ser, estoy hablando de la economía como ciencia y cuando hablo de la economía como doctrina, estoy hablando de la economía como arte.

En definitiva la teoría (economía como ciencia) une las opiniones. Porque si yo estoy estudiando el fenómeno del monopolio no van a haber opiniones distintas sobre qué es el monopolio. En cambio la doctrina desune las opiniones. Todos podemos estar de acuerdo en qué es la inflación pero no cómo enfrentar el problema de la inflación y ahí entramos al campo de la economía aplicada, de las ciencias aplicadas (economía como arte).

Esta distinción es importante porque hay que tener claro en que campo nos encontramos

LOS PRECURSORES DEL DERECHO ECONÓMICO

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El derecho económico surge como una realidad jurídica de la moderna sociedad industrial y de aquellas sociedades que pretenden llegar a serlo.

John Gzilbrzith

Escribió “EL NUEVO ESTADO INDUSTRIAL”, sosteniendo que el derecho económico es el derecho del nuevo Estado industrial o bien de aquellas sociedades que quieren llegar a esta situación. Es decir, que los cambios producidos por la revolución industrial hacen que aparezca este derecho que le da las herramientas para que la sociedad industrial pueda desarrollarse o al menos lo logre si aun no lo es.

PROUDON

Fue un socialista utópico francés de mediados del siglo XIX (1850) que ya había empleado esta expresión de derecho económico y lo definió reservando este concepto para designar un derecho súperestatal, un derecho igualitario y regulador de la vida interna de la totalidad de la economía.

Osea hay tres ideas claves en su idea. Es un derecho súperestatal, un derecho que va más allá del Estado, es igualitario en cuanto a la igualdad jurídica de las personas fundamentalmente en el ámbito de la economía, y además dice que es un derecho regulador pues regula toda la actividad económica. Plantea una idea muy distinta a lo que es el derecho comercial, pues este regula solo el derecho entre comerciantes en cambio el derecho económico es más amplio regula bancos, aduanas, etc.

PROUDON en el fondo entra a revindicar lo que podríamos denominar una progenitura del derecho económico sobre el derecho político. El dice que el derecho económico es un derecho anterior al derecho político. Si se piensa que la cosa es al revés que el derecho político es anterior y más importante eso no es más que una ilusión histórica.

Angelo Levi

Teórico italiano, escribió “El Derecho Económico”. Levi en su obra, en nombre de una mayor justicia social pretende reducir a una unidad el derecho publico, el derecho privado y la economía política. O sea él consideró tan importante las normas que regulan la actividad económica que decidió que se olvidara del derecho publico, del derecho privado y dejar una sola rama que sería el derecho económico.

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Inicios del siglo XX, 1908, nos encontramos con tres economistas alemanes, HEYMANN, LEHMANN y HEDEMANN. En esa época ya se hablaba del derecho industrial y agrícola como una rama separada del derecho privado. LEHMANN dice que el gran auge económico que tenia Alemania se debía al desarrollo industrial y este desarrollo industrial merece un tratamiento jurídico autónomo. ¿Por qué? Porque es insuficiente el derecho existente para poder asegurar el desarrollo del sistema económico. En el fondo lo que dice es que se requiere un derecho distinto del derecho civil y comercial. Qué pasa en el fondo, que todo sistema económico para desarrollarse requiere de un sistema jurídico que lo apoye para seguir desarrollándose.

Entonces LEHMANN dice que el desarrollo industrial no podrá seguir creciendo si no se le da a ese sistema económico apoyo jurídico porque el crecimiento industrial había superado a las normas comerciales y civiles.

Esto nos lleva a otro problema y es una distinción muy discutida, el derecho económico y el derecho de la economía. Según la doctrina hay que distinguir lo que se llama derecho económico y lo que se llama derecho de la economía. Esta distinción coincidió tanto entre los autores italianos como alemanes.

Se habla de derecho de la economía cada vez que una norma tiene un contenido económico. Cualquier norma jurídica de cualquier rama del ordenamiento jurídico que tenga contenido económico es derecho de la economía. Por consiguiente siempre han existido normas que han tenido contenido económico y por ende siempre ha existido el derecho de la economía. Ejemplo el derecho sucesorio tiene contenido económico, etc.

El derecho económico es un derecho que pretende ORGANIZAR la actividad económica. Por eso constituye un derecho nuevo. Es muy distinta una norma que tiene contenido económico a una norma que trata de organizar una actividad económica, organizar la economía. EL DERECHO BUSCA ORGANIZAR LA ECONOMÍA, por ende es un derecho nuevo.

Hay muchos autores que dicen que esta discusión es irrelevante porque en realidad desde el momento que una norma tiene un contenido económico pretende intervenir en la economía y por ende es derecho económico.

EL DERECHO ECONÓMICO COMO DERECHO DE GUERRA

La primera guerra mundial trajo una gran cantidad de cambios en lo económico, social y en lo político. Hasta la primera guerra mundial los países vivían en el sistema político del liberalismo clásico y desde el punto

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de vista económico en el capitalismo. El Estado prácticamente no interviene en la economía. Hasta la 1 guerra mundial se respetaba el principio de no intervención y la libertad de los particulares. Pero al venir la guerra los Estados se ven obligados a intervenir en la economía, por ejemplo, algunos tuvieron que optar por la fijación de precios porque la guerra provoca la escasez de ciertos productos y por ende los precios subían, el Estado cambia su posición y fija los precios, comienza a intervenir en las empresas llegando al punto de incluso nacionalizarlas. Esta escasez de productos por la guerra hace pensar a los Estados en el racionamiento.

Pero a nosotros nos interesa el aspecto jurídico. Durante la 1º guerra mundial aparecen dos figuras jurídicas que aparecen en el derecho económico como consecuencia de la guerra. Aparece EL CONTINGENTE y LA INMOVILIZACIÓN.

El contingente es lo que comúnmente se conoce como racionamiento. Se define como contingente “la parte que a cada ciudadano se le da en un cuantum (ese todo) total”. Esta figura no solo ha existido en las economías socialistas sino también en las capitalistas. En Chile con la Unión Popular, los combustibles, no se podía cargar más de 20 litros.

Esta era una figura inédita porque el Estado jamás pensó es racionalizar los bienes y servicios e implantar así el contingente.

Aparece también la figura de la inmovilización que la toma primero el derecho económico y hoy la toma el derecho procesal. La inmovilización es un grado de intervención en los bienes muebles, pero es un grado de intervención distinto de la expropiación, es decir, el Estado va a intervenir en los bienes muebles pero no los va a expropiar. Esta figura viene de la palabra embargo. El embargo en definitiva lo que hace es entrabar la circulación de los bienes limita el derecho de disposición. Entonces el Estado entraba a embargar bienes muebles entrabando su circulación. La persona no pierde el dominio o la propiedad de la cosa y por ende el riesgo de la cosa corre por parte del dueño, lo que hace es limitar el derecho de disposición.

Ejemplo, produzco 10 sacos de harina, soy dueña de esos 10 sacos, pero el Estado me dice cómo y a quien venderlos.

Este derecho económico de guerra que crea estas figuras tan contrarias al sistema económico capitalista y al sistema político liberal se dijo que era producto de la emergencia de la guerra, por lo tanto era algo transitorio. Sin embargo, la transitoriedad no se cumplió y las medidas se

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mantuvieron en el tiempo. Se produce la gran depresión de los años 29-31 y con ella la intervención del Estado se acentúa.

La guerra en Chile afecta cambiando la economía donde primaba el desarrollo hacia fuera, ahora comienza el desarrollo de la economía hacia adentro, sustitución de exportaciones.

El derecho económico de guerra nos dejo una enseñanza muy importante, que estas intervenciones y medidas que se toman en nombre de la emergencia, las medidas que se dicen transitorias quedan como permanentes.

LAS CONCEPCIONES AMPLIAS Y RESTRINGIDAS DEL DERECHO ECONÓMICO

CONCEPCIONES AMPLIAS DEL DERECHO ECONÓMICO

Qué se entiende por derecho económico bajo las concepciones amplias, se entiende al derecho económico como un ordenamiento jurídico que responde a las necesidades de una sociedad en vías de desarrollo. Sería entonces un derecho que apoya al desarrollo económico y por lo tanto se dice es simplemente un derecho nuevo que coexiste con el derecho tradicional, comparte con el derecho civil y con el derecho comercial. Pero hay quienes dicen que la concepción del derecho económico es aun más amplia sosteniendo que el derecho económico es un nuevo enfoque del derecho o sea constituye un espíritu jurídico especial, es decir, es una manera distinta de analizar o ver el derecho y aplicable a todo el ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico esta constituido por distintas normas, normas de derecho político, civil, comercial, penal, etc. estos autores dicen que el derecho económico sería como una especie de haz de luz que atraviesa el ordenamiento jurídico entero rescatando todo el contenido económico, por ende cualquier norma de cualquier rama del derecho que tenga contenido económico pasa a formar parte del derecho económico. Y estos autores dicen que no hay rama del derecho que no tengas normas con contenido económico. En definitiva todo el derecho esta traspasado por contenido económico y rescatar esos contenidos económicos de todo el ordenamiento jurídico es la tarea del derecho económico. Esta es una nueva manera de ver el derecho.

Ahora desde otro punto de vista también se dice que las concepciones amplias del derecho económico, dicen que las normas del derecho económico van desde las simples normas de incentivo hasta las de intervención autoritaria del Estado. Es decir, una norma de incentivo también es derecho económico, por ejemplo, las empresas que estén en

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zona franca pagaran menos impuestos… o autoritarias como la fijación de precios.

CONCEPCIONES RESTRINGIDAS DEL DERECHO ECONÓMICO

Las concepciones restringidas conciben al derecho económico como la intervención del Estado en la economía, es decir, el derecho económico esta conformado por las normas jurídicas que permiten la intervención del Estado y por consiguiente en contraposición a las concepciones amplias, las únicas normas que serían derecho económico, serian aquellas a través de las cuales el Estado interviene en la economía.

EL DERECHO ECONÓMICO COMO ORDENAMIENTO JURIDICO NORMATIVO Y EL DERECHO ECONÓMICO COMO DISCIPLINA

EL DERECHO ECONÓMICO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO NORMATIVO

El derecho económico como ordenamiento jurídico normativo, es el conjunto de normas jurídicas que regulando la actividad económica pretenden organizarla.

Definición del francés CHAMPAVD dice que “el derecho económico es el derecho de la organización y del desarrollo económico sea que estos dependan de Estado, de la iniciativa privada o del concierto de ambos”. Normalmente cuando hablamos de derecho económico se piensa que es el Estado el autor, pero CHAMPAVD dice que el Estado organiza la actividad económica pero su desarrollo puede ser de iniciativa estatal, privada o de ambos.

Cuando se dice que la actividad económica la organiza el Estado, estamos frente a una economía centralizada, el Estado organiza y desarrolla la actividad económica.

Si se dice que la actividad económica la organizan los privados por ejemplo se forman los conglomerados que en cierta medida organizan y desarrollan la actividad económica por las reglas que se dan ellos mismos, lo que no significa que el poder público no intervenga por ejemplo, cualquiera puede iniciar un banco comercial, pero esta regulado por la ley. Yo desarrollo la creación del banco pero tengo que seguir la ley.

Cuando es el Estado el que organiza la actividad económica, hablamos de orden publico económico. Cuando es el poder privado el que organiza la actividad económica hablamos simplemente de orden económico privado. Si yo digo que un conglomerado X se dio una normativa, es orden económico privado.

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Por qué darle importancia al poder privado, a las grandes empresas que forman parte de estos conglomerados o grupos económicos. El derecho económico no puede estar al margen de cómo se relacionan estas empresas.

Tanto los entes públicos como los entes privados se valen de un elemento jurídico en común para actuar entre ellos, este es el contrato. Esta es la herramienta jurídica a través de la cual se relacionan todos los entes sean públicos o privados. Naturalmente que esto sin perjuicio de la facultad que tiene el Estado de hacerlo a través de leyes, decretos o reglamentos y así planificar la economía e intervenir en todo el proceso económico.

DERECHO ECONÓMICO COMO DISCIPLINA

Cuando hablamos del derecho económico como disciplina decimos que el objeto formal del derecho económico como disciplina son las normas del derecho económico o bien el derecho económico desde el punto de vista normativo.

Aquí lo que se pretende hacer de las normas de derecho económico el objeto formal de nuestra disciplina y esto se puede ver de dos puntos de vista, como objeto material y como objeto formal.

Cuando estamos hablando de objeto material estamos hablando de las normas en si mismas, por ejemplo, el decreto de ley 600. Cuando estamos hablando del objeto formal nos referimos a que las normas las hago objeto de análisis o estudio.

Ahora bien, siempre es necesario tener presente un análisis interdisciplinario entre derecho y economía. Lo cual nos lleva a ver al derecho económico como un instrumento de la economía y en segundo lugar al derecho económico en cuanto impone exigencias a la economía.

CONCLUSIÓN: el derecho económico como ordenamiento jurídico normativo son todas las normas económicas chilenas. Son todas las normas con contenido económico en Chile. Por lo tanto, el derecho económico como ordenamiento jurídico normativo, es el conjunto de normas jurídicas que regulando la actividad económica pretenden organizarla. El derecho económico como disciplina es el estudio del derecho económico como ordenamiento normativo. Es decir, las normas del ordenamiento jurídico económico son el objeto formal de estudio del derecho económico como disciplina.

EL DERECHO ECONÓMICO COMO UN INSTRUMENTO DE LA ECONOMÍA

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Es un instrumento de la economía porque consagra y asegura un determinado sistema económico. Es decir, que no se contenta con señalar por ejemplo “quiero que exista un sistema o modelo centralizado” sino que a la vez se asegura de que éste funcione. Luego, el derecho económico es fundamental no solo para que exista un sistema económico sino que también para que se desarrolle. Las medidas de política económica mediante las cuales se pretenden alcanzar los objetivos económicos tienen que estar respaldadas por la normativa vigente por ejemplo, normas de incentivo de ahorro, normas de incentivo de inversión, etc.

En consecuencias, si el derecho está al servicio de la economía es un instrumento de la misma. Si bien esta frase suena a ideología marxista, consecuencia de ello surge la segunda perspectiva, cual es que el derecho económico impone exigencias a la economía. Desde este punto de vista, más que un instrumento el derecho económico pasa a ser creador de normas jurídicas que impone exigencias y limitaciones a la economía. Las que tienen dos finalidades.

Primero,suplir las deficiencias de la actividad económica, aquí se reconoce que la economía no es algo perfecto. Por ejemplo, es ideal que en un mercado las empresas compitan libremente, sin embargo, esta libertad absoluta de competencia no existe y en consecuencia existen normas que regulan la actividad económica como la ley de defensa de la libre competencia.

En segundo lugar, limitar las consecuencias o efectos de la actividad económica. Como por ejemplo, cuando se entra a subsidiar a determinadas empresas para efectos de asegurar el trabajo o el abastecimiento.

LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO

Hemos visto la estrecha relación que se genera entre derecho y economía y que es casi imposible que un sistema económico funcione sin un sistema jurídico detrás.

El derecho económico entonces tiene una característica central que es su carácter instrumental. Lo que queremos decir, es que el derecho económico es un instrumento que pretende regular y organizar la actividad económica, eso es lo fundamental, lo central. El derecho económico va mas allá de la regulación de las actividades económicas. Es más amplio el concepto de organizar que el de regular. Regular es imponer ciertas reglas y organizar es como yo quiero que la actividad

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económica se desarrolle. Y el derecho económico no solo regula sino que también organiza.

Desde esta perspectiva el carácter instrumental del derecho económico, pues es el instrumento que regula y organiza la actividad económica. El derecho no está al servicio de la economía, el derecho busca la justicia y el bien común y por consiguiente no puede estar al servicio de la economía, es un instrumento de la economía y además le impone exigencias porque ante todo el derecho busca la justicia y bien común y quiere que la actividad económica este orientada a la justicia y el bien común.

Para estudiar las características del derecho económico y teniendo en cuenta el carácter instrumental del derecho económico estudiaremos las características del derecho económico a través de tres niveles.

1. Nivel de formación de la norma jurídico económica.2. Nivel de interpretación y aplicación de la norma jurídico económica.3. Nivel de sanciones para el caso de infracción de la norma jurídico

económico.

LAS CARACTERISTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO AL NIVEL DE LA FORMACIÓN DE LA NORMA JURÍDICO ECONÓMICA.

Este primer nivel que esta vinculado a cómo se crea la norma jurídico económico nos lleva al estudio de 4 características del derecho económico.

El derecho económico tiene carácter mutable y variable. Plasticidad de los conceptos empleados. Amplitud del ámbito de aplicación. Preeminencia del objeto sobre el sujeto de derecho.

El derecho económico tiene carácter mutable y variable.

Cuando hablamos que las normas del derecho económico tienen el carácter de variable y mutable significa que las normas que dicta el derecho económico cambian y varían continuamente. El derecho económico cambia y varía porque tiene que adaptarse a las distintas situaciones que la economía le presenta. Entonces hay una objeción que salta de inmediato a la vista y que tenemos que abordar, esto que el derecho este cambiando permanentemente esta en una lucha contra el principio de la certeza y seguridad jurídica pero esa mutabilidad es imposible de evitar porque la economía cambia constantemente y el derecho debe adaptarse a esos cambios. Esto nos lleva a otro problema, como el derecho económico regula y organiza toda la actividad económica

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y la economía tiene múltiples facetas o sectores existen una multiplicidad de textos legales, porque la economía tiene múltiples actividades y esto dificulta el estudio y el conocimiento de la legislación económica. Hasta hoy no se ha podido dar una respuesta concreta al cómo poder reunir en un solo código toda esta legislación dispersa y es muy complejo porque los códigos buscan la permanencia y en el caso del derecho económico es imposible pues es un derecho muy cambiante y mutable. Es más fácil reformar una ley que un código, por la misma esencia del código que tiende a la permanencia.

También cambia y varia el derecho económico por su carácter instrumental, pues como regula y organiza la actividad económica y si esta cambia también cambia el derecho que la regula y organiza.

Plasticidad de los conceptos empleados.

La plasticidad implica que la norma se adapta a las condiciones cambiantes. Pero aquí nos referimos a los conceptos estos se adaptan a las condiciones que son cambiantes porque se dice que los conceptos son de una gran plasticidad.

Si nosotros nos volvemos al derecho civil, nos daremos cuenta que este se caracteriza por la fijeza de sus conceptos. Si yo hablo de contrato es un concepto definido en el código y que no ha cambiado, así como el lucro cesante, este también está definido y está en el código civil y así con muchos otros conceptos. En cambio, en el derecho económico los conceptos son plásticos, es decir, el concepto se adapta a la situación o circunstancias históricas en que se aplica. Entonces, qué hace el derecho económico. Estos conceptos adaptables a la situación histórica para que puedan cambiar, estos conceptos no pueden estar definidos. Entonces el derecho económico utiliza muchos conceptos que no están definidos y que tampoco lo serán. Estos conceptos plásticos tienen que adaptarse a las circunstancias económicas, por eso a pesar de que es más complicado no tenerlos definidos y claros es necesaria su plasticidad, su adaptabilidad.

Cuando nos vemos enfrentados a este problema de que la ley no defina los conceptos utilizados por el derecho económico, tenemos que ver de acuerdo a las circunstancias económicas que se entiende por “interés nacional”, “seguridad social” o “buenas costumbres”. Si no está definido en la ley y según la situación actual no es suficiente la definición dada, el que verá que significa será el juez. El juez en cada caso particular según las circunstancias determinará el contenido del concepto.

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Entonces el derecho utiliza conceptos plásticos que serán definidos por lo jueces en cada caso particular basándose en las circunstancias históricas del momento.

Amplitud del ámbito de aplicación.

El derecho económico tiene un basto campo de aplicación de sus normas en la actividad económica. Es decir, el derecho económico va desde las normas permisivas hasta aquellas de carácter prohibitivo. Tiene un amplio campo de aplicación puede emplear normas que permitan una determinada actividad económica como también prohibirla.

Preeminencia del objeto sobre el sujeto de derecho.

Esta preeminencia también se conoce como la objetivización de las normas jurídicas. Nos parece un poco raro que el derecho le de más importancia al objeto q al sujeto tomando en cuenta que lo que persigue el derecho es la justicia y el bien común. Sin embargo, hay que entender cómo se aplica, en que consiste y a qué apunta en definitiva la preeminencia del objeto sobre el sujeto del derecho.

Ejemplo, Decreto Ley 211 del año 1973. Aquí se plantea el siguiente problema, por qué se dicta un cuerpo legal completo a proteger la libre competencia del mercado, la libre competencia es el objeto. Por que la ley defiende, protege la libre competencia que es un objeto en vez de proteger al sujeto que puede ser la empresa o los consumidores. Significa esto que el derecho se olvido absolutamente de su finalidad de buscar la justicia y el bien común? No es así, en la medida que protejo al objeto en definitiva lo que hago es proteger también al sujeto, es decir, a los empresarios y consumidores.

Al asegurar el buen funcionamiento de la actividad económica se beneficiara finalmente a los sujetos.

Entonces, se protege el objeto y a través de esta protección se pretende lograr la justicia y el bien común respecto de los sujetos. Por lo que al asegurar la protección del objeto se llega a la protección del sujeto.

NIVEL DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICO ECONÓMICA

Aquí se trata de analizar los órganos que interpretan y aplican las normas del derecho económico. Se pueden dar dos alternativas, que la interpretación se haga por un órgano de la administración o que la interpretación se haga por un órgano jurisdiccional.

INTERPRETACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

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Cuando hablamos de quien interpreta y aplica la norma es la administración del Estado, decimos que son sus entes los que aplican e interpretan las normas. Se pueden dar distintos casos. Que conoce el órgano de la administración y luego se puede recurrir al órgano jurisdiccional. Segundo caso, que el órgano de la administración resuelve previa opinión de un órgano consultivo. Y la tercera alternativa es que la resolución del organismo administrativo no sea recurrible.

PRIMER CASO: Conoce el órgano de la administración y luego se puede recurrir al órgano jurisdiccional.

El típico caso, es el de Servicio de Impuestos Internos, su resolución puede ser apelada ante la Corte de Apelaciones. Este sistema de que conozca un órgano administrador y luego se pueda recurrir a un órgano jurisdiccional especialmente en el caso del Servicio de Impuestos Internos, ha sido bastante criticado, pues el gran defecto es que en definitiva el Servicio pasa a ser juez y parte.

SEGUNDO CASO: El órgano de la administración resuelve previa opinión de un órgano consultivo.

Generalmente, este órgano consultivo se conoce como una instancia u organismo de expertos, lo que se ha usado históricamente cuando se prohibía la exportación de un producto por escasez el órgano administrativo que la disponía tenia que consultar al órgano consultivo para que determine si hay o no escasez. La ley le daba la posibilidad al ministro de hacienda la posibilidad de determinar y disponer la prohibición de exportar trigo pero debía previamente consultar a un organismo de expertos si había o no escasez. La norma le da la facultad al órgano administrativo pero la determinación del hecho (ejemplo: La escasez) corresponde al organismo consultivo.

TERCER CASO:Que la resolución del organismo administrativo no sea recurrible.

Aquí se plantea un tema muy interesante desde el punto de vista jurídico. No se puede apelar la resolución del organismo administrativo. Sin embargo, si la ley prohíbe recurrir, siempre se puede reclamar a través del recurso de protección para cambiar la resolución del órgano administrativo.

Cuando hablamos de un órgano jurisdiccional, nos referimos a un órgano del poder judicial. Cuando resuelve el órgano jurisdiccional no tenemos el problema de que este sea juez y parte. Lo que no significa que el órgano jurisdiccional pueda recurrir a expertos, informe de peritos.

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LA NATURALEZA DEL PODER JURISDICCIONAL CONFIADO AL ÓRGANO QUE INTERPRETA Y APLICA LA LEY

INTERPRETACIÓN DEL PODER JURISDICCIONAL

Cuando hablamos de la naturaleza del poder jurisdiccional confiado al órgano que interpreta la ley hay que estudiar dos aspectos:

El control de la legalidad. La plenitud de jurisdicción.

El control de legalidad es un control de tipo formal. Es decir, se trata de determinar si la norma cumple con los requisitos formales del caso. Ejemplo, la ley puede facultar al ministro de hacienda que prohíba la exportación de un producto por escasez. Entonces el control de legalidad controla si al dictarse el decreto este cumple con las formalidades que exige la ley, por eso es un control de tipo formal. No va a ningún problema de fondo, si hay o no escasez, o si es justo o no. Sólo si fue el decreto dictado conforme a la ley.

En cambio, cuando hablamos de la plenitud de jurisdicción, aquí el órgano no solamente se pronuncia sobre las formalidades sino que tiene también atribuciones para apreciar ciertos hechos. Es un control de tipo formal y material. Entonces, en este caso, el órgano no solo determinara si el decreto que le da la facultad al ministro cumple con las formalidades sino que también si hay o no escasez, es decir, entra al problema de hecho.

Cuando el órgano puede apreciar los hechos se le está otorgando la facultad de emitir o pronunciar un JUICIO DE OPORTUNIDAD, porque emite u juicio para ver si es oportuna o no la medida que se esta adoptando por la autoridad.

Sabemos que puede conocer de una norma de derecho económico un órgano administrativo o uno jurisdiccional. Entonces se plantea qué facultades debe tener el órgano administrativo y cuales el órgano jurisdiccional. Pueden tener tanto el control de legalidad como la plenitud de jurisdicción, he ahí el conflicto. La doctrina dice que cuando se trata de un órgano administrativo solo puede tener la facultad del control de legalidad y dejar a la plenitud de jurisdicción reservado para el órgano jurisdiccional, pues la plenitud de jurisdicción es propia de los tribunales de justicia y no de los órganos administrativos.

En el caso del Servicio de Impuestos Internos tiene plenitud de jurisdicción y ahí esta el conflicto.

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NIVEL DE SANCIONES PARA EL CASO DE INFRACCIÓN DE LA NORMA JURÍDICO ECONÓMICA

Cuando hablamos de las características del derecho económico al nivel de las sanciones, estamos entrando a un tema bastante complejo y amplio. La característica central del derecho económico en el caso de las sanciones es la gran cantidad de sanciones aplicables. Esto quiere decir, que el derecho económico aplica sanciones civiles (nulidad del acto) sanciones penales, sanciones administrativas (multa), etc. además aplica una sanción bien particular y propia del derecho económico, la sanción de la publicidad, es decir, esta sanción de la publicidad es una suerte de sanción social porque lo que el legislador o la ley quieren es que la sociedad, la comunidad sepan de la infracción cometida y por quien. De manera tal que es una sanción muy propia del derecho económica pero a pesar de todo es de escasa aplicación. (Ejemplo publicidad Dicom)

Lo importante es saber que como característica fundamental del derecho económico en cuanto a las sanciones es que tiene una gran cantidad de sanciones, ya sean civiles, penales o administrativas.

EL PROCESO DE ANALISIS JURÍDICO ECONÓMICO

Este proceso consiste en armonizar los sistemas económicos con las estructuras jurídicas. Lo anterior es importante porque no hay un sistema económico que pueda sostenerse y desarrollarse sin una estructura jurídica. Este proceso se relaciona con el carácter instrumental del derecho económico.

¿Cómo se aborda este tema? Se hace a través de 4 procesos, los que se utilizan según el objetivo que se pretende por lo que no deben hacerse todos juntos.

1. Proceso de limitación.2. Proceso de acondicionamiento.3. Proceso de creación.4. Proceso de comparación.

PROCESO DE LIMITACIÓN

Consiste en comparar los diferentes sistemas económicos con las estructuras jurídicas vigentes tratando de ver la coordinación entre un sistema económico cualquiera y una estructura jurídica vigente. Luego se trata de observar qué limitaciones le impone la estructura jurídica vigente al sistema económico que impera en un momento determinado.

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Por ejemplo, si se protege el principio de propiedad privada como centro de la actividad no puede establecerse un modelo económico socialista o centralizado.

En este proceso hay que tener presente que cualquier modificación al sistema económico debe enmarcarse en la estructura jurídica o bien introducir los cambios a la misma.

PROCESO DE ACONDICIONAMIENTO

Consiste en crear las condiciones aptas para el modelo económico que se pretende establecer. En otras palabras se trata de acondicionar la estructura jurídica para el modelo económico que se quiere imponer.

Un ejemplo histórico lo encontramos en la Alemania de los años `50 en donde después de la 2º Guerra Mundial se trata de imponer la economía social de mercado y entre los ideólogos del sistema se propuso la denominada ley de participación de las empresas, con la cual se buscaba que el factor trabajo entre a participar en la dirección de las empresas. Sin embargo, cuando se proyecto la aplicación de esta ley se dieron cuenta que chocaba con el sistema capitalista y con el ordenamiento jurídico existente ya que afectaba la propiedad privada de los medios de producción. Luego, se hicieron las reformas jurídicas para implementar la ley y en definitiva se crearon las condiciones para su aplicación es decir, se acondiciono la estructura jurídica.

PROCESO DE CREACIÓN

Este proceso consiste en estudiar el impacto que la norma jurídica que se quiere implementar causará en el sistema económico existente. Aquí la norma jurídica se adecua al modelo económico ya que no está asociado a que se quiera cambiar el sistema.

PROCESO DE COMPARACIÓN

Este consiste en comparar los diferentes sistemas económicos con las diferentes estructuras jurídicas posibles. Por lo que es el proceso más teórico de todos.

CAPITULO III “ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO”

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Para entenderlo hay que analizar 4 ideas fundamentales. Primero el concepto de orden. Que consiste en “colocar las cosas en el lugar en el que les corresponde”.

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El segundo concepto, es el concepto de orden público, una primera definición nos dice que “es la situación y estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos la respetan y obedecen sin protestas”. Por su parte otra definición que responde al concepto clásico de orden público, nos dice que “es el conjunto de principios y valores sobre los cuales se funda la organización social” por ejemplo, la autonomía de la libertad, principio que en materia contractual se manifiesta en la libertad contractual y la no intervención del Estado son principios del capitalismo y fundadores del orden publico económico del orden clásico.

Tercer concepto, concepto de orden económico, este concepto comienza a manejarse después de la 2º Guerra Mundial y se define como “el conjunto de principios fundamentales que determinan las estructuras, precisan las funciones económicas y regulan el curso del proceso económico”.

Cuarto concepto, concepto de orden público económico. Una primera definición nos dice que “es el conjunto de medidas que adopta la autoridad para proteger a la parte económicamente más débil y organizar la actividad económica”. Otra definición nos dice que “es el conjunto de medidas que organizan la actividad económica y la regulan sobre la base de los principios político económicos imperantes en la sociedad en un lugar y momento determinado”.

CUÁLES SON LAS FUNCIONES DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Estas funciones están destinadas a precisar cómo el orden público económico puede cumplir con sus finalidades. Y son las siguientes:

1. Función de Organización y Dirección2. Función de Protección3. Función de Fomento

FUNCIÓN DE ORGANIZACIÓN Y DIRECCIÓN

Su objetivo es delimitar el tipo de actividad económica que se pretende configurar respetando los principios consagrados en la Constitución. En definitiva se regulan distintas actividades de la economía como por ejemplo, la ley general de bancos, la ley de pesca, la ley de mercados de valores, etc.

FUNCIÓN DE PROTECCIÓN

El derecho privado en términos generales parte de la base que ambas partes están en igualdad de condiciones al momento de contratar.

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Sin embargo, para el derecho económico este equilibrio no existe reconociendo la existencia de una parte económicamente más débil y otra más fuerte (no hay igualdad de condiciones al momento por ejemplo de ir a negociar con la compañía de gas o de electricidad, ellos tienen el servicio y yo lo necesito, no tengo como negociar).

Luego, hay que reconocer a la parte económicamente más débil y protegerla, lo cual se hace a través de diversos mecanismos. Siendo uno de ellos el mecanismo de irrenunciabilidad de los derechos (normas de orden público) de manera tal que la parte económicamente más fuerte no imponga sus términos.

Ejemplo, materia laboral, sueldo mínimo, descansos, no basta con que estén regulados, sino que son derechos irrenunciables y aunque el trabajador quiera un sueldo menor que el impuesto por ley y el empleador también acuerde, se está cayendo en una ilegalidad puesto que esa condición de sueldo mínimo esta en una norma de orden público. Por lo tanto, no basta con regular sino que además tiene que existir este mecanismo de irrenunciabilidad de los derechos.

FUNCIÓN DE FOMENTO

Se traduce en otorgar incentivos a un determinado sector, zona o actividad económica y constituye un mecanismo para orientar recursos para una determinada actividad económica. Esta función se encuentra consagrada en el artículo 19º Nº 22 inciso 2º de la CPR, al establecer que la Constitución asegura a todas las personas que sólo en virtud de una ley y siempre que no signifique tal discriminación (a que se refiere el inciso 1º que consagra la no discriminación en el trato en materia económica) se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad o zona geográfica o establecer gravámenes especiales que afecten a unos u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos la estimación del costo de estos debe incluirse anualmente en la ley de presupuesto (las franquicias son estímulos económicos normalmente de tipo tributario).

LA MORFOLOGÍA DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA

Cuando se habla de la morfología de la actividad económica estamos hablando de la organización de la actividad económica.

Se estudia porque lo cierto es que no siempre la teoría y la realidad concuerdan. Es decir, uno puede teóricamente simular o plantear una organización económica y otra cosa es que esa organización que se plantea de forma teórica se de en la realidad.

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Para poder estudiar la organización de la actividad económica recurriremos a tres conceptos fundamentales:

1. SISTEMA ECONÓMICO2. TIPO DE ORGANIZACIÓN

ESTRUCTURA ECONÓMICA

Aplicando estos tres conceptos podré ver la organización económica de un país determinado.

SISTEMA ECONÓMICO

Por de pronto hay que hacer una advertencia importante, es un concepto bastante complejo. Cómo se define el sistema económico. “El sistema económico es el conjunto coherente de instituciones jurídicas y sociales en el seno de las cuales son puestas en práctica para asegurar la realización del equilibrio económico ciertos medios técnicos organizados en función de ciertos móviles dominantes”.

También se ha definido como “el conjunto armónico de estructuras, instituciones, principios y normas de diverso orden que confluyen en el ordenamiento y orientación de la actividad que desarrolla el hombre para satisfacer sus necesidades”.

Ningún sistema económico puede funcionar sin la base de un ordenamiento jurídico: “instituciones jurídicas y sociales”. El sistema se mueve por algo “organizados en función de ciertos móviles dominantes”.

Es importante ir precisando estos conceptos porque suele confundirse los conceptos de sistema económico con régimen económico, y no son lo mismo. El régimen económico se define como “el conjunto de normas legales que dentro de un sistema económico determinado rigen la actividad económica”.

Entonces, el concepto de régimen apunta solo a las normas, al aspecto jurídico, a la normativa que impera dentro de un sistema económico determinado. El concepto de sistema económico es más amplio pues contempla tanto las instituciones jurídicas como sociales.

Cómo llegamos, cómo alcanzamos al concepto de sistema económico, y para ello nos planteamos 3 preguntas básicas:

1. ¿Cuál es el sujeto de la actividad económica que tiene la iniciativa para producir y responder de sus resultados?

2. ¿Con qué finalidad se lleva a cabo la producción decidida?

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3. ¿Cuáles son las normas jurídicas mediante las cuales se organiza la actividad económica?

Mediante estas tres preguntas llegare en definitiva a determinar el sistema imperante en un determinado país. Si solo contestara la ultima pregunta llegaría solo al concepto de régimen económico.

Frente a las tres interrogantes podemos dar respuesta desde dos puntos de vista distintos. Qué alternativas tengo:

Desde un primer punto de vista puedo dar una respuesta teórica o abstracta.

Desde un segundo punto de vista puedo dar una respuesta considerando la realidad concreta o histórica.

Cuando uno da la respuesta desde un punto de vista exclusivamente teórico o abstracto llegamos a un concepto de sistema económico.

Y si lo hacemos desde un punto de vista concreto o histórico llegamos más al concepto de régimen económico. Porque nos vamos más a las normas que regulan la actividad económica que rigen realmente en un país.

Cuando hablamos de sistema económico normalmente nos movemos en el plano teórico o abstracto.

Como el sistema económico esta más vinculado al plano teórico seguiremos profundizando en este plano. Para estudiar el sistema económico desde un punto de vista teórico o abstracto vamos a utilizar tres elementos, que fueron dados por un economista Alemán Werner Sombart:

1. EL ESPIRITU DEL SISTEMA2. LA FORMA DEL SISTEMA3. LA SUBSTANCIA DEL SISTEMA

A través de estos tres elementos definimos lo que es un sistema económico.

EL ESPIRITU DEL SISTEMA

Representa los motivos predominantes de la actividad económica. Se trata entonces de descubrir a través de este elemento qué es lo que mueve al sistema, cual es el móvil del sistema.

LA FORMA DEL SISTEMA

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La forma esta representada por los elementos sociales, jurídicos o institucionales que definen el marco y las relaciones de los sujetos económicos. Entonces la forma nos indicara cómo se relacionan dentro de ese sistema los sujetos económicos. Cómo se relacionan los empresarios con el Estado, el Estado con las personas, etc.

LA SUBSTANCIA DEL SISTEMA

Se refiere a la técnica imperante o propia del sistema a través de la cual se obtienen los bienes y servicios.

Entonces, a la luz de estos tres elementos estudiaremos los tres principales sistemas económicos que la teoría a distinguido.

1. Sistema Económico Capitalista2. Sistema Económico Socialista3. Sistema Económico Corporativista

SISTEMA CAPITALISTA

EL ESPIRITU

Qué es lo que mueve al sistema. Aquí en el caso del sistema capitalista el espíritu esta determinado por obtener el máximo beneficio. Es decir, el móvil del sistema es el lucro. Por consiguiente en el sistema tanto un sujeto como otro sujeto económico buscan el máximo beneficio. Esto no significa que cada uno hace lo que quiere, el afán de lucro del sistema esta limitado por el respeto de los derechos de los demás.

LA FORMA

Para poder estudiar la forma tenemos que distinguir 4 subelementos que nos darán el marco dentro del cual se mueve el sistema.

1. REGIMEN DE PROPIEDAD2. REGIMEN DE TRABAJO3. REGIMEN DE EMPRESA4. INTERVENCIÓN DEL ESTADO

Régimen de propiedad:

Sabemos que el rasgo definitorio en el sistema capitalista es que los medios de producción son de propiedad privada, y por ende también los de consumo.

Régimen de trabajo

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Se caracteriza porque el trabajador dispone libremente de la fuerza de trabajo, es decir, el trabajador en definitiva contrata con quien quiere. Vende su fuerza de trabajo a quien quiere. Ahora el trabajo en un sistema capitalista es un factor de la producción que se transa en el mercado como cualquier mercadería.

Régimen de empresa

En el sistema capitalista el empresario tiene un rol central y fundamental porque es la empresa la encargada de organizar y combinar los factores productivos. La empresa compra y adquiere los factores productivos en el mercado. La empresa es la que produce los bienes y servicios.

Intervención del Estado

En el sistema capitalista no hay intervención directa del Estado. Es decir, el Estado no asume ni el rol de empresario ni el rol de director de la actividad económica. El Estado tiene que dejar que la actividad económica funcione libremente.

LA SUBSTANCIA

En el sistema capitalista esta representado por la maquinaria y la industria utilizándose los mejores desarrollos tecnológicos. Busca emplear la mejor tecnología para poder aumentar la productividad y conseguir el mayor beneficio posible.

SISTEMA ECONOMICO SOCIALISTA

EL ESPIRITU

El espíritu del sistema socialista apunta a terminar con las desigualdades económicas y sociales, además de satisfacer las necesidades de todos.

LA FORMA

Régimen de propiedad

Aquí la característica es la propiedad colectiva de los medios de producción. Vale decir, en un sistema socialista todos los medios de producción están en manos del Estado, no hay propiedad privada de los medios de producción. Solo este sistema permite la propiedad privada en los bienes de consumo.

Régimen de trabajo

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El régimen de trabajo es reglamentado íntegramente por el Estado. El Estado interviene directamente o en forma abierta en lo que se llama LA FORMACIÓN DEL VINCULO CONTRACTUAL y también en el CONTENIDO DEL CONTRATO. Es decir, no hay libertad para contratar, porque es el Estado quien regula tanto la formación del vinculo contractual como el contenido del contrato.

Régimen de empresa

La empresa organiza y coordina los factores productivos al igual que en el sistema capitalista pero el funcionamiento de la empresa esta condicionado al plan general y a las decisiones impuestas por el Estado. Aquí no se habla de empresa sino que se utiliza el concepto de UNIDAD TECNICA DE PRODUCCIÓN porque en definitiva la empresa se caracteriza por el afán de lucro y en la unidad técnica de producción no.

Intervención del Estado

La intervención del Estado es amplia. El Estado dirige y distribuye la producción en forma autoritaria. Se busca un equilibrio entre producción y demanda y entre ahorro e inversión, todo bajo el concepto de planificación.

LA SUBSTANCIA

Teóricamente es igual que en el sistema capitalista, es decir, el sistema procura también utilizar una gran tecnología. Si bien no esta de por medio buscar el máximo beneficio para lograr el máximo beneficio si quiere la mayor tecnología para poder satisfacer las necesidades de todos. Por lo tanto, también requiere de una técnica, de una tecnología avanzada.

SISTEMA CORPORATIVISTA

Este rigió en la España de Franco. También en Portugal en la época de Salazar y también se le ha asimilado a lo que existió en la Alemania Nazi y a la Italia Fascista.

EL ESPIRITU

Pretende evitar los excesos del sistema capitalista y del sistema socialista o del sistema liberal y del sistema colectivista. Se ha dicho en otras palabras que lo que busca el corporativismo es evitar la anarquía liberal y el totalitarismo colectivo. Es decir, no se quiere dejar todo a las fuerzas del mercado, pero tampoco quiere que todo lo planifique y maneje el Estado.

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LA FORMA

Régimen de propiedad

No presenta diferencias con el capitalismo, es decir, subsiste la propiedad privada de los medios de producción. No hay ninguna distinción entre el capitalismo y el corporativismo.

Régimen de trabajo

Aquí comienzan algunas diferencias importantes. En el sistema corporativo predominan las organizaciones gremiales o corporativas. Por eso también se le llama gremialismo. El sistema incentiva la creación de grupos de trabajadores y de grupos de empresarios. Se trata de que los trabajadores se organicen en forma de corporación o gremio y formen unidades especiales lo mismo con los empresarios. Por lo tanto hay dos grupos actuando en la actividad económica en forma paralela. Uno compra la fuerza de trabajo y el otro la ofrece.

Régimen de empresa

Existe la empresa privada, solo que el sistema impulsa a que las empresas estén organizadas en gremios.

Intervención del Estado

El Estado es un arbitro entre los gremios o corporaciones de trabajadores y entre los gremios o corporaciones de empresarios.

LA SUBSTANCIA

Se dice que la substancia en el sistema corporativo es de carácter progresivo, que propende al desarrollo técnico, más la forma en que se configura crea ciertas rigideces propias del sistema que pueden limitar el progreso técnico.

Es decir, se ha dicho que la forma en que esta configurado el sistema corporativista al tener dos grandes grupos paralelos, crea ciertas rigideces institucionales propias del sistema que pueden limitar el progreso técnico. La verdad es que desde este punto no hay mucho más. El problema va que por el hecho de que el sistema crea estos dos polos fuertes, podría apuntar a que el empresario al verse enfrentado al grupo de trabajadores organizados se muestra mas temeroso al invertir en mejores técnicas.

 Capitalista Socialista Corporativista

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Espíritu (motivos)

Maximizar beneficios y afán de lucro

Terminar con desigualdades económicas

Evitar excesos del capitalismo y del socialismo

Forma: Régimen Propiedad Privada

Hay propiedad privada

Propiedad colectiva de los medios de producción y propiedad privada de los bienes de consumo

Hay propiedad privada

Forma: Régimen de Trabajo

Se transa en el mercado

El Estado reglamenta el vinculo y contenido del contrato

Hay organizaciones corporativista de trabajadores

Forma: Régimen de Empresa

Organiza y combina los factores productivos

Organización y combinación está dado por un plan de la unidad técnica de producción (UTP)

Lo definen las empresas organizadas en corporaciones según sector

Forma: Intervención del Estado

No hay intervención directa del Estado

El Estado organiza y distribuye todo

El Estado es arbitro entre corporaciones de trabajadores y de empresarios

Sustancia (tecnología)

Mas tecnología para mejor productividad

Valerse de la mayor tecnología posible

Desarrollo técnico, pero limitado por rigidez institucional

CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS ECONÓMICOS

La clasificación de los sistemas económicos se divide en dos grandes grupos:

1. SISTEMAS ECONOMICOS REVOLUCIONARIOS2. SISTEMAS ECONOMICOS EVOLUTIVOS

El sistema revolucionario se caracteriza porque se produce un corte absoluto entre el antiguo sistema y el nuevo. En cambio los evolutivos se caracterizan porque no hay una ruptura absoluta entre el antiguo sistema y el nuevo.

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Si queremos hablar de SISTEMAS REVOLUCIONARIOS podríamos mencionar dos:

COLECTIVISMO (Unión Soviética) CORPORATIVISMO (Alemania Nazi, Italia Fascista, Portugal con

Salazar) (Cátedra, no cree que hay una ruptura tan radical con el capitalismo por lo tanto no debería ser un sistema revolucionario pero en la mayoría de los libros aparece en esta clasificación)

Si queremos hablar de SISTEMAS EVOLUTIVOS podríamos mencionar:

SISTEMA NEOLIBERAL (USA: el Estado pasa a intervenir en la economía luego de la crisis del ´29-´30)

ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO (Alemania post 2º Guerra Mundial) es una evolución del sistema capitalista pero con rasgos diferenciadores bastante notorios. Porque por ejemplo en la economía social de mercado el Estado se preocupa que la previsión del trabajador sea la mejor posible, de proporcionarle al que no puede salud, educación, etc. se trata de conjugar los fines económicos con los sociales. Por lo que el Estado interviene para que la economía resuelva los problemas sociales de la población. Un elemento distintivo es la participación de los trabajadores en la dirección de las empresas, por consiguiente debe estar informado de lo que ocurre en la empresa. Esto último se dio en Alemania pero no en otros países. Se dice que nosotros tenemos una economía social de mercado, pero estamos lejos de poder alcanzar algo así, otra cosa es quererlo. Libro:“La economía social de mercado” de Ludwis Erhard

ECONOMÍA CONCERTADA (Francia la 5º República, lo que se busca es una coordinación y cooperación entre el sector público y el privado se busca la planificación indicativa (el Estado crea incentivos necesarios (tributarios) para que los sujetos económicos (especialmente inversionistas, empresarios) lleven sus recursos a los sectores que el Estado quiere, el Estado no obliga) además se buscaba que el sector público orientara al sector privado, ejemplo si yo Estado considero que el precio del transporte es muy alto el Estado crea una empresa de transporte paralela a las privadas con un precio menor diciéndole a estas empresas privadas que se puede producir a un menor precio).

Tenemos que ir más allá del concepto de sistema económico, porque es imperfecto pues es un concepto de tipo teórico, sin embargo es útil porque impide las confusiones en el sentido de que impide resolver con un mismo esquema problemas de cualquier sistema económico. Es

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decir, si yo analizo el sistema socialista en Cuba o en Corea del Norte no puedo analizarlo con el sistema económico capitalista pues son dos concepciones distintas. Por lo que debería de acuerdo al sistema socialista decirle no esta funcionando su sistema porque de acuerdo al sistema socialista no se están disminuyendo las desigualdades económicas ni sociales por tal y cual razón. En definitiva, al analizar un sistema analizarlo desde el punto de vista del mismo sistema no analizar el capitalismo desde el socialismo.

Ahora es un concepto imperfecto porque no suministra las categorías lógicas que puedan afectar el funcionamiento. Qué queremos decir con categorías lógicas, este concepto teórico esta referido a que hay elementos históricos o sociológicos que ocultan la realidad. Por ejemplo, si uno se iba a la época de la Alemania nazi, uno habría dicho que había un sistema capitalista aunque dicen que tiene rasgos de corporativista, pero la verdad de las cosas es que si uno analizaba la realidad histórica de la Alemania nazi uno se encontraba que había una gran concentración económica y la distribución de la empresa también se hacia de forma capitalista. Sin embargo esto era solo una apariencia, habían empresas privadas por todos lados (capitalismo), el Estado interviene en los conflictos de las empresa (corporativista), sin embargo la realidad era muy distinta había un elemento histórico oculto, el Estado en el fondo sin que apareciera como una cosa institucionalizada el Estado dirigía todo. Por lo tanto, había una apariencia de sistema económico capitalista o corporativista pero en realidad había un alto intervencionismo estatal.

TIPO DE ORGANIZACIÓN

Este segundo elemento debe emplearse porque este concepto permite ver como se desarrollan y se resuelven los planes dentro de la actividad económica de un país. Todos los sujetos económicos tenemos planes económicos (incluso nosotros además del Estado y los empresarios) tenemos recursos y veremos que hacer con ellos, planificaremos como gastarlos. Por lo que la actividad económica esta llena de múltiples planes. EL PLAN ES INCEPARABLE DE LA VISIÓN DEL PORVENIR, yo no puedo como empresario pensar en el futuro sino tengo paralelamente un plan, lo mismo el consumidor y el Estado. Por consiguiente tenemos que ver cómo se desarrollan esos planes dentro de los distintos sistemas económicos.

Esto nos llevara a distinguir dos tipos fundamentales de organización:

1. LO QUE ES UNA ECONOMÍA CENTRALIZADA2. LO QUE ES UNA ECONOMÍA DESCENTRALIZADA

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Es decir, a través de estos dos tipos de organización estudiaremos cómo se resuelven los planes de los distintos sujetos económicos.

ECONOMÍA CENTRALIZADA

Aquí en este tipo de organización la economía funciona sobre la base del plan del Estado, luego no hay una intervención preponderante por parte del mercado. Es así como algunos autores las han llamado economías dirigidas desde el centro. Un ejemplo típico de economía centralizada lo encontramos en la que existía en la ex Unión de Repúblicas Soviéticas.

CARACTERÍSTICAS DE UNA ECONOMÍA CENTRALIZADA

1. Es una economía basada en la prescripción y el orden. Esto implica que todas las acciones que se emprenden en la actividad económica van encaminadas a obtener las cifras del Estado, las que a su vez están contenidas en el plan. El estado fija tres elementos:

Los objetivos del plan. En donde el Estado entra a regular factores tales como nivel de ahorro, nivel de inversión, nivel de producción, etc.

Los medios. Es decir, aquí el Estado determina cuáles son los recursos económicos con los que va a contar.

El plazo. Aquí se determina el tiempo que el Estado se demorará en cumplir los objetivos del plan.

2.Es una economía de unidades técnicas de producción (UTP). Aquí no existe ni la empresa ni el empresario. La empresa es reemplazada por una unidad técnica de producción y el empresario es reemplazado por un técnico. No podemos señalar desde un punto de vista económico que existe un empresario ya que para este en su afán de lucro lo fundamental es la combinación de precios y en cambio, en una unidad técnica de producción lo fundamental es una combinación de cantidades.

Lo que le interesa al empresario es maximizar sus utilidades. En cambio, en una unidad técnica de producción lo importante no es la eficiencia sino el cumplir el plan, llegar a producir lo necesario para satisfacer las necesidades que el Estado se propuso satisfacer. Es decir, debe maximizar su rendimiento para cumplir el plan.

3.Es una economía de cálculos técnicos y objetivos. Aquí los precios de mercado y los cálculos en dinero son reemplazados por valoraciones administrativas lo cual implica que los precios de mercado son reemplazados por los precios del plan.

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Para que una persona que gana $165.000 alcance a comprar 1 kilo de pan, 1 kilo de carne, etc. Los precios tiene que ser “X”. Por lo tanto los precios no los maneja el mercado sino el Estado de acuerdo a su plan.

ECONOMÍA DESCENTRALIZADA

CARACTERISTICAS:

1. Es una economía de mercado. El mercado está formado por distintos centros o fuerzas tales como oferta de bienes y servicios, oferta y demanda de factores productivos, demanda de bienes, etc. entre estos centros se produce lo que se conoce como una “solidaridad funcional” ya que a consecuencia de su vinculación se influencian mutuamente regulando la actividad del mercado. Es por esto que también se dice que la economía descentralizada es una economía multipolar.

Aquí vemos lo primera diferencia con la economía centralizada, que es una economía basada en la prescripción y el orden.

2. Es una economía de empresa. Ya que la empresa es la única que asegura la unión entre el mercado de los bienes y servicios (demanda y consumo final) y el mercado de los factores productivos (naturaleza, capital y trabajo).

3. Es una economía de cálculos en términos monetarios. Ya que el dinero cumple un rol fundamental al expresar las tensiones de la escasez y también como factor del punto de equilibrio entre la demanda y la oferta. Para entender esto tenemos que hacer un poquito de historia y tener claro cuál es el precio que tiene un bien, que en definitiva lo fija el mercado de acuerdo a la oferta y la demanda. En algún minuto estas dos fuerzas generan un punto de equilibrio que es el punto donde a un determinado precio la cantidad de unidades ofrecidas es igual a la cantidad de unidades demandadas. Si coloco un precio superior al precio de equilibrio, lo más probable es que me quede con productos sin vender (tendré sobre stock). Y al contrario si vendo a un precio más bajo que el precio de equilibrio va a haber escasez, es decir, voy a vender todo y aun habrá demanda por ese bien.

4.Es una economía de acción indirecta y global del Estado. Aquí la acción del Estado se dirige a los grandes trazos de la actividad económica. Interviniendo en factores tales como la distribución de la renta, en el nivel general de demanda y procura mantener un nivel de competencia practicable (si no existe una competencia no existe una economía de mercado, tiene que haber una competencia leal). En definitiva el Estado se preocupa que en la economía los grandes factores del desarrollo

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económico estén funcionando. Por ejemplo interviene a través del Banco Central o con políticas de incentivo, etc.

ESTRUCTURAS ECONÓMICAS

Este concepto es más bien teórico y fue definido por FrancoisPerrot quien señala que la estructura económica “es el conjunto de proporciones y relaciones que caracterizan a la unidad económica en un tiempo o momento y condiciones determinados”.

Las proporciones de la unidad económica están referidas a la importancia relativa de los elementos de la unidad. Por su parte las relaciones de la unidad económica estudian las conexiones que hay dentro de la unidad y las que hay con otras actividades distintas.

Las estructuras se pueden clasificar en:

1. Estructuras económicas propiamente dichas.2. Estructuras económicas de encuadre.

ESTRUCTURAS ECONÓMICAS PROPIAMENTE DICHAS:

Las estructuras económicas propiamente dichas son las que caracterizan a una unidad simple o compleja.

ESTRUCTURAS ECONÓMICAS DE ENCUADRE:

Las estructuras económicas de encuadre son las que constituyen el marco de la actividad económica. Por ejemplo, una legislación antimonopólica o de defensa de la libre competencia. (El concepto estructura se asemeja a la forma)

EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO EN LOS DISTINTOS SISTEMAS ECONÓMICOS

SISTEMA CAPITALISTA

En el sistema capitalista que desde el punto de vista político se le denomina como sistema liberal. El principio rector es la autonomía de la voluntad. Impera en materia jurídica la autonomía de la voluntad consagrada en el Dº Civil chileno.

Cuando se trata del ámbito contractual esta autonomía de la voluntad se trasforma en libertad contractual o libertad de contratación. Entonces, en el sistema capitalista, estando al economía regulada solo por el derecho privado y siendo su principio rector la autonomía de la voluntad resulta como una consecuencia lógica que el ordenamiento jurídico se limita solo a regular(no organizar) la actividad económica de

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modo tal que las personas busque n su propio interés sobre la base de este principio de la autonomía de la voluntad.

Por lo tanto, en el sistema capitalista el orden publico económico y el derecho económico no tienen cabida. Teóricamente, el sistema capitalista liberal es la negación del orden publico económico y del derecho económico, vale decir, no es compatible con el concepto liberalista o capitalista el concepto de orden publico económico. Porque no puede haber una regulación por parte del Estado porque este no regula ni organiza la actividad económica.

En la practica, se comprobó que la igualdad entre las partes contratantes no existía porque este supuesto equilibrio que el derecho civil pensaba no se da. Los sujetos que actúan en el mercado se relacionan a través de un instrumento jurídico preciso, el contrato. Las partes en estos contratos no están en igualdad de condiciones aunque teóricamente es así en la practica no se da. Con las revoluciones industriales se generan consecuencias en el ámbito económico y social. No se esta dando el equilibrio jurídico entre las partes al contratar. Especialmente en los contratos entre empleadores y trabajadores. Al apreciarse esto, naturalmente se comienza a cuestionar este principio rector fundamental de la autonomía de la voluntad y libertad contractual. Pues parten del supuesto que las partes pueden contratar libremente en un pie de igualdad que en la practica no se da y luego con el auge económico se comienzan a profundizar estas desigualdades y aparecen los conflictos. Comienza una reacción, que primero se da en el orden de las ideas y luego el derecho las recoge en términos jurídicos. En el año 1891 el Papa León XIII dicta la encíclica RERUM NOVARUM, la que marca el inicio de la doctrina social de la iglesia. Aquí se empiezan a generar las primeras dificultades porque para quienes profesamos la fe católica nos encontramos con que la iglesia pone énfasis en esta desigualdad jurídica entre las partes al contratar.

También hubo reacción en otros ámbitos. Desde el punto de vista también teórico, en las llamadas corrientes socialistas surgiendo ahí dos corrientes, los socialistas utópicos y los socialistas científicos (pretenden hacer una ciencia) encabezados por Karl Marx.

En definitiva tenemos dos áreas en respuestas a la desigualdad de la libertad contractual, por un lado la iglesia católica y por el otro las corrientes socialistas, tanto utópicas como científicas.

Primero irrumpe en el plano de las ideas y luego el derecho toma estas ideas. Entonces comienzan a introducirse las primeras reformas para atenuar los efectos del sistema capitalista y por consiguiente estas

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primeras reformas representan el comienzo de la intervención del Estado en la economía, lo que es totalmente contrario a como se concibe teóricamente el sistema capitalista.

Asípor ejemplo, en el Imperio Alemán en la época de Bismarck se dictan las primeras leyes de previsión social lo que era absolutamente insólito para la época, que el estado interviniera en la salud, previsión de los trabajadores.

En 1890 se dicta en USA la llamada ley Sherman que es nada mas ni nada menos que el origen de la legislación antimonopolio. Es el inicio del derecho antimonopólico o de la libre competencia. Esta destinada a perseguir los trusts (forma de concentración o crecimiento de las empresas que tiende a controlar el mercado no necesariamente terminan en monopolio).

Conclusión en el sistema capitalista en el plano teórico el orden público económico y el derecho económico no existe es impensable, pero en la practica e históricamente, la realidad obligo a que el Estado interviniera la economía, por lo tanto deja de ser un sistema puro.

SISTEMA SOCIALISTA

En el sistema socialista la actividad económica se desarrolla en torno a un plan. Esta todo contenido dentro del plan, metas, contenidos, plazos. Los planes se desarrollan a través de la Unidades Técnicas de Producción, todo gira en torno al plan del Estado.

El contrato al igual que en el sistema capitalista es la forma de relacionarse de los sujetos económicos. Pero la diferencia radical es que en el sistema socialista el contrato es una expresión del plan. Por consiguiente yo empresario de la unidad técnica A contrato con la unidad técnica B no lo hago en términos de la libertad contractual si no de acuerdo a lo que indica el plan del Estado.

Los contratos que se generan en un sistema socialista son los CONTRATOS PLANIFICADOS. Dentro de los contratos planificados aparecer dos tipos de contrato:

Contrato Jurídicamente Impuesto Contrato Económicamente Necesario

CONTRATOS JURIDICAMENTE IMPUESTOS

Son aquellos que respecto de su celebración hay una obligación de contratar. De ahí su nombre. Me los imponen, estoy obligado a contratar para poder cumplir el plan que impone el Estado. La formación del vinculo

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contractual y las partes que van a contratar estás impuestas por la autoridad. La autoridad me dice con quien contratar y como contratar.

Ejemplo, Si tengo una fabrica A que produce materias primas y una fabrica B que produce bienes elaborados. La autoridad las obliga a contratar. Fabrica A produce cueros, fabrica B produce calzado. La fabrica A está obligada a venderle toda su materia prima, sus cueros a la Fabrica B la fabrica de calzado.

CONTRATOS ECONÓMICAMENTE NECESARIOS

Son aquellos en que se fija a las partes lo que en el derecho francés se denomina una obligación de resultados. Por ejemplo, el plan me dice que estoy obligado a producir X cantidad de bienes. Dejándome la libertad de ver con quien contrato la venta de esos bienes. Me obligan a un resultado (debe producir tantos pares de calzado al año), pero yo decido a quien le vendo ese resultado.

Lo fundamental es que en ninguno de los dos tipos de contratos hay libertad contractual.

El incumplimiento de estos contratos generalmente acarreaban sanciones administrativas y en algunos casos excepcionales penales.

Conclusión:

En el sistema capitalista el orden público económico es impensable. En cambio en el sistema socialista el orden público económico es muy amplio, porque es el Estado quien organiza a través del plan la actividad económica del país. En el capitalista el que desarrolla y regula la actividad económica es el particular.

SISTEMA CORPORATIVISTA

En el sistema corporativista el derecho tiene dos grandes fuentes. Por una parte el Estado a través del ordenamiento jurídico vigente y a través de las medidas de política económica. Y la segunda gran fuente son los grandes macro sujetos, es decir, fundamentalmente las agrupaciones sindicales o gremiales, especialmente las de empresarios las que son creadoras de normas jurídicas propias (se da sus normas para organizarse y para funcionar cada uno tiene sus deberes y obligaciones). En cuanto al orden público económico este esta vigente, el Estado interviene en la economía como arbitro, y en ese sentido crea normas de orden publico económico, de derecho económico o aplica las normas ya vigentes.

SISTEMA SOCIAL DE MERCADO O ECONÓMIA SOCIAL DE MERCADO

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Aquí la mayor o menor presencia del orden público económico y del derecho económico tiene matices. Y estos distintos matices van a depender de la mayor o menor intervención del Estado y de los macro sujetos. Sabemos que es un sistema evolutivo, y como tal es una evolución del sistema capitalista y por lo tanto considera absolutamente legitima la intervención del Estado.

Dependiendo de los países hay un mayor o menor grado de intervención del Estado. Por lo que no hay un patrón fijo de cuanta es la intervención del Estado en una economía social de mercado o que se esta en vías de.

Pero lo fundamental es que en una economía social de mercado hay orden publico económico y hay derecho económico. Ahora que tan relevante será el orden público económico y el derecho económico dependerá del Estado en cuestión.

CONCLUSIÓN:

Hoy en día prácticamente no existe ningún sistema económico que no contemple un orden público económico y el derecho económico. Hay casos extremos por ejemplo, Cuba donde la idea de derecho económico y orden público económico es extrema. La discusión hoy es de mayor o menor intervención del Estado pero se acuerda en que es muy difícil llegar a un sistema capitalista puro donde no haya intervención del Estado. Donde no haya un orden público económico. Entonces el tema no es si debe o no haber intervención del Estado sino hasta que punto este debe intervenir en la economía.

Las últimas crisis económicas han dado como resultado que es imposible que el Estado renuncie a regular y organizar la actividad económica, pues es necesario que lleve a la economía por el camino del bien común y de la justicia. Esto no implica que el sector privado no exista. El empresario debe tener un rol importante en la economía pero enmarcado dentro del bien común y la justicia.

TÉCNICAS DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

En lo esencial el orden público económico busca organizar y regular la actividad económica ese es su objetivo fundamental. Ahora bien, para que el orden público económico pueda cumplir con esta función y para que las normas del derecho económico logren llevar por el camino del bien común y la justicia a la economía, se vale de ciertas técnicas propias, que son las siguientes:

1. Prohibición

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2. Reglamentación3. Control4. Fijación del Contenido del Contrato5. Formación del Vinculo Contractual

Las tres primeras (prohibición, reglamentación y control) son propias de una economía de mercado. Si hablamos de un tipo de organización son propias de una economía descentralizada. En cambio las últimas dos (fijación del contenido del contrato y formación del vinculo contractual) son propias de una economía centralizada.

Cuando nosotros decimos que las tres primeras son propias de una economía de mercado deberíamos decir que son más propias de una economía de mercado y lo mismo con las dos últimas porque en la practica, en la realidad las cinco se dan en mayor o menor grado en todas las economías, por lo tanto no son excluyentes.

TÉCNICA DE LA PROHIBICIÓN

Mediante esta técnica del orden público económico se prohíben ciertos actos o contratos o ciertas conductas. Es decir, se trata de prohibir en forma absoluta la conducta descrita en la norma jurídica. Por ejemplo, se prohibe la exportación de trigo. No hay pero que valga es un impedimento absoluto y no se puede hacer.

Naturalmente si nos remontamos en la historia, esta técnica de la prohibición fue la que primero utilizo el orden público económico. Pero en definitiva con el tiempo el orden público económico se dio cuenta que esta técnica era insuficiente y requería de otras técnicas para alcanzar sus objetivos, apareciendo otras técnicas, como la de la reglamentación.

TÉCNICA DE LA REGLAMENTACIÓN

Esta consiste en someter determinadas actividades económicas contractuales al cumplimiento de ciertas formalidades o bien exigir determinados requisitos objetivos y generales para el acceso y o el ejercicio de cierta actividad económica.

Aquí hay dos puntos fundamentales, están por un lado las formalidades y por otro lado están los requisitos. Es decir, hay que cumplir ciertas formalidades o bien con ciertos requisitos para ejercer una determinada actividad económica.

En cuanto a las formalidades están vinculadas con la información (tienen el deber de informar) la que debe ser proporcionada a tres niveles:

A la Autoridad

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A la Contraparte Al Público.

INFORMACIÓN A LA AUTORIDAD

Por ejemplo, las sociedades anónimas abiertas que transan sus títulos en la bolsa, están obligadas a mandar las memorias y balances a la superintendencia de valores y seguros. Entonces cada vez que termina un año de ejercicio tienen que mandar este resumen de las actividades más relevantes de la empresa durante el año (memoria) y un balance.

Lo mismo ocurre con los bancos, que son sociedades anónimas especiales, la ley le exige periódicamente mandarle información a la superintendencia de bancos e instituciones financieras.

INFORMACIÓN A LA CONTRAPARTE

Aquí las mismas sociedades anónimas abiertas están obligadas a publicar sus balances y le mandan además a la contraparte (en la práctica a quienes se los pide) el balance y memorias.

Lo mismo ocurre con los contratos de seguros, porque son contratos de adhesión, entonces la ley obliga a informarle a la contraparte el contenido completo del contrato, es decir, informarle al asegurado.

INFORMACIÓN AL PÚBLICO

El orden público económico al exigir la formalidad de informar al público lo hace porque eventualmente el público puede trasformarse en contraparte.

Por ejemplo, obligan a los comerciantes a exhibir los precios en las vitrinas, ¿por qué? Porque el público puede entrar a comprar lo que el comerciante vende, y por consiguiente pasa a ser la contraparte y para que el vendedor no cobre un precio más alto o distinto obliga al comerciante a publicar el precio en la vitrina. La ley estima que el que compra, el público, es una parte mas débil que tiene que proteger.

Los requisitos (para acceder o ejercer a cierta actividad económica) están vinculados al tema de que se fijen ciertos requisitos que tienen que ser objetivos y generales.

Ejemplo, actualmente de acuerdo a la ley se les obliga a las farmacias a tener un químico farmacéutico. Es decir, el requisito en este caso es el de tener a un químico farmacéutico.

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Todas las panaderías para ejercer su rubro tienen que tener la patente correspondiente y normas de higiene. Todas las panaderías tienen que cumplir con las mismas normas de higiene.

La técnica de la reglamentación en conclusión obedece a una técnica de criterio objetivo, tanto en los requisitos como formalidades que exige. Es la norma jurídica la que describe los requisitos generales y obligatorios a los que debe someterse quien desee desarrollar la actividad económica pertinente. O sea, los requisitos no están en la autoridad propiamente tal sino en la ley, pues la técnica de la reglamentación obedece a un criterio objetivo.

TÉCNICA DEL CONTROL

Esta técnica del control consiste en que la autoridad tiene un poder o facultad más o menos discrecional de apreciación de la realidad y en consecuencia, lo permitido o prohibido por la norma jurídica queda sujeto a la apreciación de la autoridad. Esto es lo que en doctrina se denomina como juicio de oportunidad. Es decir, se entra a calificar la oportunidad de la medida que se esta aplicando. Esto atendiendo a las condiciones económicas del momento.

La verdad es que este es el concepto teórico de lo que es la técnica del control. Pero prácticamente esta técnica se manifiesta de forma distinta porque este control que ejerce la autoridad puede ser:

Control Ocasional. Control Permanente.

CONTROL OCASIONAL

El control es ocasional cuando se exige una autorización previa o una ratificación o bien cuando se puede solicitar un alzamiento de una prohibición. Yo particular voy a realizar una determinada conducta y se que en materia económica estoy sujeto a un control ocasional, eso en la practica significa que tengo que pedir un permiso previo, que ratifique el acto o contrato que pretendo realizar o bien pedir que se alce una prohibición que me afecta.

¿Por qué recibe el nombre de ocasional?(porque se refiere a una determinada operación)Porque se refiere a una determinada operación, acto o contrato que se quiere llevar a efecto en un momento determinado o que se ha realizado en un momento determinado. No es ocasional porque se lleva a cabo de vez en cuando sino que para ciertas conductas la ley me obliga a pasar por este control. Ejemplo, con el cobre, tengo que pasar por la autorización para exportar. Por ejemplo, cuando veamos la

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legislación de defensa de la libre competencia (decreto ley 211) si quiero llevar a cabo un acto que pueda estimarse contrario a la libre competencia yo puedo pasar por este control por las autoridades de la libre competencia. Les consulto si este acto es o no contrario a la libre competencia. También en cuanto a la fusión de empresas, en este caso una fusión puede ser contraria a la libre competencia, en este caso la fusión esta sujeta a ciertas normas de control que ejerce la legislación de la libre competencia.

Hace muchos años atrás se hizo la fusión entre Fensa y Mademsa (productoras de línea blanca). Pidieron el permiso a las autoridades para fusionarse y se les concedió el permiso.

Hoocky y Mackay quisieron fusionarse y no hubo problemas en cuanto al mercado de confites y chocolates pero en el caso de las galletas no autorizaron porque controlarían el 95% del mercado de las galletas, pero luego hicieron todo un estudio y le dijeron a las comisiones correspondientes que iban a dar mucho más empleo, traerían nuevas maquinarias aumentando considerablemente la producción de las galletas, etc. al final autorizaron la fusión.

CONTROL PERMANENTE

El control es permanente cuando la autoridad tiene a su cargo la supervigilancia de una determinada actividad económica desde su inicio hasta su fin. Es decir, desde que yo me incorporo a esa actividad hasta que termino mi vida jurídica estaré siempre bajo el control de esta autoridad. Ejemplo típico el caso de las Superintendencias. La superintendencia de Bancos e instituciones financieras vigilan a los bancos desde que nace hasta que termina. Superintendencia de AFP, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, etc.

¿Por qué esta diferencia, por que hay un control permanente? ¿Por qué la legislación económica le da a la autoridad esta facultad tan extensa y tan importante? la razón está en que estas entidades como los bancos, las compañías de seguros, las AFP, Isapres contratan con una gran cantidad de personas pero eso no sería nada, porque además de contratar con una gran cantidad de personas manejan una gran cantidad de fondos ajenos, los que son de tal magnitud que pueden entrar a financiar incluso las carreteras, para obtener los intereses, etc. en definitiva lo que esta en juego es la fe pública. Porque si voy al banco y le entrego mis ahorros estoy confiando en una institución que maneja grandes recursos y que hay una autoridad que controla y supervigilar estas instituciones permanentemente. Ahora, otra cosa es que estas autoridades de control permanente ejerzan como corresponde dicho

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control.En el `80 la banca estaba completamente quebrada y fue el banco central el que intervino para salvarlas y el Estado ayudo porque estaba en juego la fe pública.

Es importante señalar que la técnica del control tanto ocasional como permanente obedece a un criterio subjetivo. Porque cuando estudiábamos la técnica de la reglamentación los criterios utilizados eran objetivos y generales. Es un criterio subjetivo en el sentido de que el ente fiscalizador aprecia la realidad y aplica la ley. Cuando el ente fiscalizador usando la técnica del control aprecia la realidad para aplicar la ley, no puede hacer lo que quiera, porque los límites de la autoridad están expresamente determinados por la ley. Tiene que atenerse estrictamente a la ley. Por ejemplo, la superintendencia aplica sanciones las que se encuentran en la ley, por lo tanto, no puede inventar sanciones, no está dentro de sus facultades. El marco de acción esta limitado por la ley.

OJO EL CONTROL OCASIONAL CON EL CONTROL PERMANENTE NO SON CONTROLES EXCLUYENTES!!!

TÉCNICADE FIJACIÓN DEL CONTENIDO DEL CONTRATO

Esta técnica consiste en que la autoridad entra a fijar todo o parte del contenido del contrato.

Ejemplos: El caso más típico y extremo es el caso de los contratos de adhesión, aquí prácticamente la totalidad del contenido esta fijado por una parte. Los contratos de seguros, están aprobados por la superintendencia, uno lo acepta o lo deja.Un ejemplo menos extremo es el contrato de trabajo. La ley laboral fija ciertos requisitos o elementos que no pueden faltar.

TÉCNICA DE FORMACIÓN DEL VINCULO CONTRACTUAL

Aquí no estamos hablando del contenido del contrato. Aquí hablamos de quienes son las partes que van a intervenir en el contrato. Cómo se establece la relación jurídica entre las partes en el contrato. El Estado asume una función denominada dirigista. Por ejemplo, si yo realizo una exportación, el banco central me puede obligar a liquidar las divisas en el mercado cambiario formal. En este caso la autoridad me obliga a tener que formar un vinculo contractual con una persona determinada en este caso con alguien que forme parte del mercado cambiario formal.

Aquí se distinguen dos relaciones importantes: (esta función dirigista origina dos tipos de relaciones):

La relación contractual provocada.

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La relación contractual de origen legal.

LA RELACION CONTRACTUAL PROVOCADA

En este caso no existe la obligación de contratar, pero si yo quiero acceder a determinados beneficios o evitar desventajas los sujetos económicos se ven obligados a contratar.

Ejemplo, el decreto ley 600 que se conoce como el estatuto de la inversión extranjera. En este estatuto se establece un mecanismo de incentivo a la inversión extranjera. En ninguna parte dice que los inversionistas extranjeros están obligados a contratar con el Estado de Chile, pero si quiero los beneficios o evitar desventajas me veo obligado a contratar con el Estado de Chile.

LA RELACIÓN CONTRACTUAL DE ORIGEN LEGAL

Aquí el vinculo contractual viene de la propia ley. Es la ley quiéralo yo o no la que me establece un vinculo contractual con una determinada institución.

Ejemplo, si me subo a una micro del Transantiago, automáticamente me veo asegurado, quiera o no, es una ley que me vincula contractualmente con un seguro.

Las técnicas del orden público económico en definitiva vienen a irrumpir de alguna manera en la libertad contractual. Y nos plantean dos problemas a resolver:

1. Ver la incidencia de las normas de orden publico económico en el ámbito contractual. Es decir, en que forma estas normas influyen en los contratos.

2. Analizar si el contrato que yo celebré o que voy a celebrar cumple con las normas del orden público económico. Si violo las normas del orden público económico seré objeto de una sanción por lo que es muy importante ver si mi contrato cumple o no con estas normas.

LOS PRINCIPIO Y NORMAS ECONÓMICO CONSTITUCIONALES

Las estudiamos porque toda la normativa del orden público económico debe vincularse en armonía con la Constitución Política del Estado. Aquí vamos a centrar el estudio en dos grandes principios:

PRINCIPIO DE IGUALDAD PRINCIPIO DE LA LIBERTAD

PRINCIPIO DE IGUALDAD

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El principio de igualdad se traduce en dos tipos de igualdades.

Igualdad de oportunidades. Igualdad ante la ley.

PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES

Artículo 1º inciso final, consagra lo que se denomina en doctrina el principio de igualdad de oportunidades. Aquí aparece consagrada expresamente la igualdad de oportunidades, pero se ha discutido si es una disposición valida solo para el campo político o también tiene cabida en el campo económico. Hay quienes sostienen que solamente cabria interpretarlo como valido para el campo político, sin embargo desde nuestra perspectiva y de la mayoría de las personas que hay que aplicar un viejo principio de interpretación que cuando la ley no distingue, no le es licito al hombre distinguir. Por lo tanto, como el legislador no distingue, y habla de la vida nacional, que es bastante amplia cabria dentro del campo económico. Entonces este principio de igualdad de oportunidades es también aplicable al campo económico.

Ahora el problema es ver en que se traduce este principio de igualdad de oportunidades en el campo económico. Esta vinculado a que el hombre necesita para desarrollarse ciertas condiciones básicas y mínimas. Pero aquí se ha discutido también, que se entiende por condiciones básicas ya que ni la ley ni la CPR lo define. En doctrina se conoce como condiciones básicas a los derechos sociales y económicos. Entonces nos referimos al derecho a la salud, el derecho a la educación, a la libertad de trabajo y su protección, al derecho de la seguridad social y al derecho a la vivienda que esta íntimamente relacionado con el derecho de propiedad.

Se ha generado otro tipo de controversia. Cuando se habla de igualdad de oportunidades se ha entendido que todos tenemos derecho a lo mismo, lo que sabemos que no es efectivo. Lo que la CPR quiere garantizar es una base minima y el resto lo debe aportar el esfuerzo individual.

Ejemplo, todos tienen derecho a una vivienda, pero esa vivienda no tiene porque ser una mansión. Si la persona tiene una mansión es por su esfuerzo individual.

PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY

Es el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto fundamental para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

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La ley no puede hacer distinción por razones de sexo, religión, raza, condiciones económicas, etc. todos deben ser tratados con igualdad ante la ley. Pero hay un segundo punto de análisis y es lo central, es que la igualdad ante la ley supone personas que están en una misma condición jurídica, y por lo mismo se someten al mismo estatuto jurídico fundamental sin que se pueda efectuar discriminaciones arbitrarias entre las personas.

Ejemplo, la mujer en el trabajo, no puede haber discriminación en relación al sexo, y lamentablemente en nuestro país aun se discrimina a las mujeres respecto a los hombres en materia laboral. No ganan lo mismo. Hay una discriminación abierta. Ahora si una mujer que está trabajando y sale con permiso prenatal no puede una mujer que no esta en situación de embarazo pedir que le den permiso también. Pues la condición jurídica es distinta. La mujer embarazada tiene derechos distintos a la mujer que no lo esta.

Yo no podría reclamar que se está discriminando respecto a la mujer porque al hombre se le está pagando más. Si la mujer tiene solo educación media y el hombre tiene educación profesional. No hay igualdad jurídica.

CUALES SON LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY.

De donde nuestra CPR saco este principio de igualdad ante la ley. Aunque parezca curioso el principio de igualdad ante la ley es anterior a la carta fundamental. Porque este ppio de igualdad ante la ley se encontraba en un texto de la legislación económica, del decreto de ley 600, el estatuto de la inversión extranjera del año 1974. El DL 600 conlleva una serie de beneficios o franquicias a favor del inversionista extranjero y entre ellos el que se le aplique el mismo régimen jurídico que al inversionista nacional. Por lo tanto, lo que esta estableciendo el DL 600 es que no puede haber discriminación arbitraria entre el inversionista extranjero y el inversionista nacional.

El DL 600 no define la discriminación arbitraria. Tanto la CPR como la legislación en general utilizan este concepto pero no lo define. Como no está definido surge el problema de saber que se entiende por discriminación arbitraria. Qué caminos podemos tomar:

Su sentido natural y obvio. Buscar un texto legal que lo defina (sin ser necesario que se refiera

a la misma materia). Recurrir a la jurisprudencia.

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Recurrir a la doctrina.

SU SENTIDO NATURAL Y OBVIO

Cuando uno busca el sentido natural y obvio primer se va a las definiciones de la RAE. Hay discriminación cuando se hace distinción entre una cosa y otra. La discriminación es arbitraria cuando es una acto o proceder contrario a la justicia, a la ley o a la razón, es decir, se trata de un acto por mero capricho.

Entonces la discriminación es arbitraria cuando se hacen distinciones o diferencias basados en una acto de voluntad caprichosa. Lo hago por que así lo quiero.

BUSCAR UN TEXTO LEGAL QUE LO DEFINA

Si buscamos un texto legal, el DL600 señala cuando se considera discriminatoria una norma legal en contra del inversionista extranjero. El estatuto dice que se considera discriminatoria cuando se le impide al inversionista extranjero acceder a un régimen de beneficio o de excepción a pesar de que el cumple los mismos requisitos o condiciones que para su goce se le exigen al inversionista nacional.

Aquí considera el elemento de igualdad jurídica. Es discriminatorio si estando en la misma condición jurídica se hace distinción, una discriminación.

JURISPRUDENCIA

Habría que revisar los distintos fallos en la materia. Con respecto a esto podemos decir que casi todos recogen las mismas ideas.

DOCTRINA

Citaremos al profesor Don Enrique Evans de la Cuadra, quien escribió una obra llamada “Los Derechos Constitucionales” donde definió doctrinariamente lo que se entiende por discriminación arbitraria. Dijo que era “toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o autoridad pública que aparezca contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual”, (es decir la razón).

Este concepto agrega el valor ético. También habla de la razón refiriéndose al proceso normal de análisis intelectual. En el fondo habla de lo mismo que el camino del sentido natural y obvio.

ESTUDIO DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY EN LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

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Son normas como manifestación de este principio las siguientes:

Artículo 1º inciso 1º CPR:

Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En definitiva, todas las personas son iguales en dignidad y derecho.

Artículo 19º Nº2 CPR:

La CPR asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Los hombres y las mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna pueden establecer diferencias arbitrarias.

Artículo 19º Nº22 CPR:

La CPR asegura a todas las personas la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Esta norma obliga al Estado y a sus organismos. La palabra “trato” puede dar lugar a dudas, sin embargo, cuando nos referimos a ello estamos hablando de cualquier relación jurídica.

Ejemplo: si una municipalidad llama a una propuesta pública habría discriminación si alguien cumple con todos los requisitos y no se le permite acceder a la propuesta.

¿Qué se entiende por materia económica?

Se refiere a cualquier actividad económica. Por su parte, cuando hablamos del Estado, nos referimos a la organización centralizada y cuando hablamos de sus organismos nos referimos a la organización descentralizada. Por otro lado, el inciso 2º de esta norma establece que sólo en virtud de una ley y siempre que no signifique tal discriminación, se pueden autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad o zona geográfica o establecer gravámenes especiales que afecten a una u otras. En el caso de la franquicias o beneficios indirectos la estimación del costo de estos debe incluirse en la ley de presupuestos.

Esta norma que ya analizamos a raíz de la función de fomento del orden público económico es muy importante, ya que, mediante el otorgamiento de determinados beneficios directos e indirectos se consagra la factibilidad de llevar a cabo una planificación de tipo indicativa (hablamos de una organización indirecta, además, se relaciona

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con las características de una organización económica descentralizada por cuanto el Estado tiene una participación indirecta y global).

Artículo 19º Nº20 CPR:

La CPR asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas y distribución que fije la ley y de las demás cargas públicas. Esta norma conforme a lo expuesto en manifestación al principio de igualdad y también de legalidad.

¿Qué se entiende por tributo?

Es una cantidad de dinero que exige el Estado a un particular y que puede o no tener una contraprestación directa. En este punto la CP habla de tributos y no de impuestos, que es un concepto más restringido, ya que, el impuesto no tiene una contraprestación directa. En definitiva estamos en una relación de género a especie.Un ejemplo de un tributo que tiene una contraprestación directa es el peaje o la tasa de embarque (derecho aduanero). En definitiva hablamos de una contraprestación directa o indirecta.

El principio de igualdad en materia de tributos significa que todos los que se encuentren en la misma condición jurídica se les debe aplicar la misma tasa impositiva y desde la perspectiva del principio de legalidad se establece que todos los tributos deben estar determinados en la ley lo que excluye, por ejemplo, que un tributo pueda ser determinado por un acto administrativo. Por su parte en lo que se refiere a las cargas públicas estas se clasifican en dos grupos:

Cargas públicas de tipo personal: Son imposiciones que realiza el estado a ciertas personas y que no tienen un carácter de impuesto o tributo.Ejemplo: ser vocal de mesa, realizar el servicio militar.

Cargas públicas de tipo patrimonial: Son multas que representan, para quien infringe una norma, el pago de una cantidad de dinero.En nuestra legislación existen diferentes normas que consagran multas en beneficio fiscal.Ejemplo: En materia bancaria (superintendencia de bancos e instituciones financieras) y en materia de valores y seguros. También se puede citar como ejemplo la ley del consumidor que establece multas a quienes atenten contra las normas de la ley, normas que son en beneficio fiscal.

Las violaciones al bien jurídico protegido normalmente están sancionadas con una multa, que son las sanciones más comunes aplicadas por el derecho económico.

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La administración financiera del Estado se vincula con la ley de presupuesto. El Estado percibe estos ingresos que se manejan a través de la ley de presupuesto que determina que puede gastar y en que.

El Estado tiene dos tipos de ingresos:

1. Las ingresos extracontractuales.2. Los ingresos contractuales.

LOS INGRESOS EXTRACONTRACTUALES

Los ingresos extracontractuales, como su nombre lo indica, los obtiene el Estado por imposiciones unilaterales que afectan a los particulares. Ejemplo típico y clásico las multas establecidas en la ley, estas no son impuestas en virtud de un contrato.

LOS INGRESOS CONTRACTUALES

Los ingresos contractuales del Estado provienen de una cuerdo entre las partes. El ejemplo típico, es cuando el Estado contrata un préstamo un crédito con un Banco Internacional.

Los tributos en realidad no pueden afectar los derechos en su esencia y tampoco imponer requisitos que impidan su libre ejercicio. Por ejemplo, si la CPR me garantiza la libertad de desplazamiento, no puede un tributo colocar un peaje que me impida el traslado, hoy cuesta $1.200- $2.000, si subiese a $20.000 estaría impidiendo el libre ejercicio de mi derecho.

Pero hay una cosa que es importante, en la parte final del artículo 19º Nº20 termina diciendo la norma “en la forma que fije la ley”. Si bien establece la igualdad de los tributos y las cargas termina diciendo en la forma que fije la ley. En definitiva está dejando una puerta abierta para que la ley determine en que forma afectara la carga a los ciudadanos. El constituyente le da al legislador la facultad de determinar de que forma afectará la carga a los ciudadanos. Es una expresión que esta en la CPR pero que se ve limitado por el principio de que ningún tributo puede afectar a un derecho en su esencia ni en su ejercicio.

ARTÍCULO 109º INCISO FINAL

Este artículo está referido al Banco Central de Chile. Este dice que el Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

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El destinatario de esta norma es justamente el Banco central. Le dice que no puede adoptar ningún acuerdo que de manera directa o indirecta …

Esto nos lleva a despejar 3 preguntas para entender esta norma:

1. Qué entendemos por acuerdo?2. Qué entendemos por operación?3. Qué entendemos por operación de una misma naturaleza?

En el fondo este artículo que estamos estudiando a propósito del principio de igualdad, nos esta diciendo que el Banco Central no puede adoptar ningún acuerdo que signifique una discriminación arbitraria.

QUÉ ENTENDEMOS POR ACUERDO

La palabra acuerdo que utiliza la CPR esta referida a la facultad normativa del Banco Central de Chile, es decir, la facultad que tiene como ente público autónomo de dictar normas. Esta facultad normativa es muy importante pues le permite, aplicar e interpretar normas creadas por ellos mismos.

La facultad normativa del Banco Central se materializa en los llamados acuerdos del Banco. Lo importante es que estos acuerdos del Banco lo que hacen es dictar normas respecto de determinadas materias propias de la competencia del Banco Central. Estos acuerdos que adopta el Banco Central no sólo deben respetar la CPR sino que también deben respetar la propia ley orgánica del Banco Central, ley 18.840 del año 1989. Porque el banco no puede adoptar ningún acuerdo que signifique una discriminación, limitación que impone la CPR. Por otro lado no puede ir más allá de las facultades que la ley le ha dado al propio banco.

Los acuerdos son adoptados por el consejo del Banco Central y todo ello de acuerdo a las funciones o atribuciones que le otorga la ley orgánica constitucional del Banco Central.

QUÉ ENTENDEMOS POR OPERACIÓN

La palabra operación que se emplea en esta norma es un equivalente al concepto de negocio jurídico.

QUÉ ENTENDEMOS POR OPERACIÓN DE LA MISMA NATURALEZA

Se dice que el negocio jurídico o la operación es de la misma naturaleza cuando el negocio jurídico reúne por lo menos los mismos requisitos de la esencia.

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Una operación que realiza el Banco Central es la operación de redescuento, en virtud de las facultades que le da su ley orgánica constitucional. Si en una operación de redescuento el BC actuara de manera discriminatoria el particular podría reclamar de ese acuerdo que es discriminatorio.

PRINCIPIO DE LA LIBERTAD

Entrar a definir la libertad nos llevaría a entrar al campo de la filosofía del derecho bastante complejo. Por lo que tan solo la definiremos como “la facultad que tienen las personas para desplazarse de una forma u otra o bien la facultad que tiene una persona para obrar de una forma u otra”.

Hay varias normas que están vinculadas al principio de la libertad, pero nos centraremos a las que tienen alusiones económicas.

ARTÍCULO 1º INCISO 1º

Dice que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. (donde también se consagra el principio de la igualdad)

ARTÍCULO 1º INCISO 3º

Aquí entramos en materia más del derecho económico. Este inciso señala que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios y les garantiza su autonomía.

Primero que todo hay que ver qué entendemos por un grupo. Si se reúnen dos o más personas estaremos en presencia de un grupo. Pero aquí se conlleva una idea que es importante, cuando se reúnen dos o mas personas el grupo conlleva la idea de un fin o finalidad en virtud de la cual las personas de agrupan para lograr ese fin. Es decir, las personas se agrupan con el objeto de lograr un fin determinado. La constitución le pone un apellido a los grupos, grupos intermedios.

Por lo tanto, tenemos al Estado por un lado, luego a las personas y en medio están los grupos, que son un intermediario entre el Estado y la persona. Este concepto de grupo es muy importante porque hay que asociarlo con el artículo 19º Nº15 que consagra el derecho de asociación sin permiso previo.

Entonces, si unimos el artículo 1º inciso 3º con el artículo 19º Nº15, se desprende que no se requiere una formalidad o un acto de la autoridad para que los grupos intermedios existan, y desde el minuto de que estos grupos intermedios existen el Estado esta obligado a ampararlos y protegerlos.

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Si ese grupo quiere actuar en la vida jurídica tiene que adquirir la personalidad jurídica.

Cuando hablamos de un grupo intermedio, tenemos que traer a la mente de que la empresa es un grupo intermedio. Esta empresa como ente o grupo intermedio es la encargada de organizar y combinar los factores productivos. Si formamos una empresa inmediatamente tendremos el amparo del Estado, pero si queremos actuar en la vida del derecho tendremos que constituirnos en conformidad a la ley. Si queremos conformar una sociedad anónima tendremos que constituirnos conforma a la ley sobre sociedades anónimas. De manera que para poder gozar de personalidad jurídica la empresa tendrá que ajustarse a la respectiva ley.

Pero se planeta una discusión muy interesante. La empresa es un grupo intermedio, pero qué pasa con la empresa individual, con el almacenero que tiene si almacén en la esquina, es una persona individual, esta cae o no dentro de la garantía constitucional. Lamentablemente no es un grupo por ende no cae dentro de esta garantía constitucional. Sin embargo ahora se crearon las empresas individuales, ahora sale de nuevo la discusión. En principio aún no entrarían pues siguen siendo individuales, no hay un grupo. Pero hay quienes no tienen muy clara su posición.

Como la empresa en general es un grupo intermedio y por lo tanto el Estado les garantiza su autonomía, pero qué es la autonomía de la empresa. La autonomía de la empresa es el poder que tiene para dictar sus propias normas en la esfera de sus propias atribuciones.

La autonomía de la empresa comprende dos facultades:

1. La facultad o poder de constitución.2. La facultad o poder de regulación.

FACULTAD O PODER DE CONSTITUCIÓN DE LA EMPRESA

Consiste en que la empresa puede crear, modificar o extinguir relaciones y situaciones jurídicas. Ejemplo, el empresario puede celebrar contratos con terceros, creo una relación jurídica.

FACULTAD O PODER DE REGULACIÓN DE LA EMPRESA

Esta implica que la empresa puede regular o establecer las reglas que fijan sus relaciones o situaciones jurídicas. Luego de crear una

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relación jurídica, puedo establecer en el contrato bajo que condiciones se crea esa relación jurídica.

La autonomía que tiene la empresa no es ilimitada porque la empresa tiene un limite para ejercer estas dos facultades. Este limite está dado por el fin que persigue la empresa o en lo que se llama en términos de derecho el objeto o giro social y ese fin tiene que ser lícito y conforme a derecho.

En el fondo estamos diciendo que el fin especifico que persigue una persona jurídica organizada por ejemplo bajo la forma de una sociedad, esta dado por el giro u objeto de la sociedad. Es decir, primero cuando me organizo una empresa establezco un fin, por ejemplo, empresa de transporte, que es un fin licito y para que sea conforme a derecho debo atenerme a las leyes que se fijan para el transporte de pasajeros.

ARTÍCULO 19º Nº16

La CPR dice que las personas tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa remuneración. Es importante destacar que la norma constitucional retoma el principio de la no discriminación pues prohíbe cualquier discriminación que no se base en la idoneidad o capacidad de las personas.

ARTÍCULO 19º Nº21

En qué forma consagra el Estado esta garantía de desarrollar cualquier actividad económica dentro del país. La carta fundamental habla del derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público y la seguridad nacional respetando las normas legales que la regulen. Esta es una norma fundamental dentro de las normas de rango constitucional porque consagra la libertad de empresa que se puede desarrollar dentro de nuestro país. Pero es necesario precisar el contenido y alcance de esta norma.

Quiénes son los beneficiarios de la norma, prácticamente todos, cualquier persona que quiera desarrollar una actividad económica. Quiénes tiene que respetar la norma, los obligados son tanto los particulares como el Estado. ¿Por qué resulta obligatoria para los particulares?, tenemos que tener presente las normas de defensa de la libre competencia del DL 211 porque la persona que atenta contra la libre competencia atenta contra la garantía constitucional de desarrollar cualquier actividad económica.

Qué tipo de obligación es la que contempla esta norma, contempla una obligación de no hacer, porque en definitiva es una obligación de

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respetar los derechos de los demás, es decir, se trata de no perturbar, de no impedir, de no amenazar el derecho que tiene todas las personas de realizar cualquier actividad económica.

Tenemos que plantearnos 3 interrogantes:

1. Qué entendemos por derecho a desarrollar actividades económicas?2. Cuáles son los limites a este derecho?3. Cuál es el o los requisitos para el ejercicio de este derecho?

QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDADES ECONÓMICAS

Tenemos que entender por actividades económicas aquellas que los hombres desarrollan con el objeto de procurarse los bienes y servicios necesarios para satisfacer sus requisitos de subsistencia. Entonces, en el fondo lo que la CPR esta planteando es la posibilidad de desarrollar actividades de carácter empresarial. Esto implica:

La libertad para emprender, poder iniciar negocios, crear empresas. El derecho a determinar qué producir, cómo producir y para quién

producir. El derecho a poner fin a la actividad empresarial, tal como tengo la

libertad de emprender una actividad económica también tengo la libertad de terminar esta actividad empresarial.

CUÁLES SON LOS LIMITES A ESTE DERECHO

También el derecho las llama barreras. La norma constitucional las señala: la moral, el orden público y la seguridad nacional. (Estos son conceptos plásticos, no están definidos, por lo que se llenan en el momento histórico en que se aplican y será el juez quien definirá el concepto)

CUÁL ES, EL O LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE ESTE DERECHO

Tenemos que irnos a la última parte del artículo 19º Nº21, “respetando las normas legales que la regulen”. Se ha planteado la discusión de qué entendemos por normas legales. Algunos dice simplemente las leyes. Pero otros dicen que no están tan seguros de que sea solo las leyes, pues este concepto de normas legales puede ser interpretado en dos sentidos:

Sentido claro y preciso: normas de rango legal, tienen que ser leyes. Sentido del concepto es de norma jurídica que es un concepto más

amplio que norma legal, el constituyente se quiso referir a las

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normas jurídicas no normas legales por lo tanto involucra tanto las normas de rango legal como las de rango administrativo.

Hay puntos en pro y en contra de ambas interpretaciones. Los que defienden la primera posición dicen que la constitución emplea un lenguaje claro y que no hay nada que discutir. Pero esto a sido discutido porque el concepto de norma legal tiene que ser tomado en sentido amplio porque cuando se establecen restricciones a la actividad económica debe hacerse mediante o a través de una ley pero cuando estamos en presencia de la regulación de la actividad económica esta puede hacerse a través de normas de rango legal o de rango administrativo.

En definitiva se ha conciliado ambas interpretaciones, pues se ha dicho que cuando se restringe la actividad económica solo puede ser a través de las normas legales. Pero cuando se regula ala actividad económica puede hacerse a través de normas legales o administrativas pues cuando regulo no atento contra el principio de la carta constitucional, pues no la estoy prohibiendo solo regulándola. Ejemplo, pasado de las 12 de la noche un micro bus no puede transitar por las calles, restrictiva. Ahora si dice, después de las 12 de la noche un micro bus no puede circular sin permiso de circulación, etc. está regulando.

Ahora el inciso 2º del artículo 19º Nº21 consagra el principio de subsiedariedad. Dice que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado (mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio) las autoriza. En tal caso esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser así mismo de quórum calificado.

Es decir, que el Chile puede desarrollar una actividad empresarial pero debe cumplir con ciertos requisitos, que una ley de quórum calificado lo autorice y además si se autorizara, debe regirse por la misma legislación que rige a los particulares a menos que una ley de quórum calificado establezca alguna excepción justificada.

En definitiva si el Estado quiere desarrollar una actividad económica o participar en ella puede hacerlo con la autorización por una ley de quórum calificado y se regirá por las mismas normas que los particulares y si quiere excepciones estas tienen que estar establecidas en una ley de quórum calificado también.

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Es importante destacar que el artículo 63º Nº9 de la CPR señala que son materias de ley las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que este tenga participación pueden contratar empréstitos los que en ningún caso pueden efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas. Aquí se ha evitado una costumbre que existió por mucho tiempo en nuestro país, en donde el Estado le prestaba a las empresas con problemas de déficit, por lo que pueden contratar empréstitos para subsistir pero sólo en virtud de una ley.

ARTÍCULO 19º Nº23

La carta también está asegurando dentro de este principio de libertad , la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Excepto, aquellos que la naturaleza a hecho comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así. Los beneficiaros de estas normas son todas las personas y los obligados a respetarlas también son todas las personas.

La carta esta garantizando la facultad de incorporar al patrimonio de las personas toda clase de bienes mediante los modos de adquirir el dominio. Pero también la carta establece ciertos limites, en cuanto a los bienes que la naturaleza a hecho comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así.

Discusión en cuanto a las playas privadas, los fallos ha dicho que pueden tener una playa privada pero no puede prohibir su acceso, pues las playas son bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.

Cuando se trata de bienes que deben pertenecer a la nación toda, la ley es la que debe declararlo así. Las minas son propiedad del Estado y este puede otorgarle a los particulares concesiones.

ARTÍCULO 19º Nº24

La CPR asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Sólo la ley, nos dice el inciso 2º, puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Los beneficiarios y obligados a esta norma son todas las personas.

Ahora bien, nadie puede ser privado de su propiedad o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional.

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La CPR distingue entre los atributos y las facultades. Los atributos están referidos a las características básicas del derecho de propiedad y que son: 1º la perpetuidad, lo que implica que el derecho de dominio es perpetuo, 2º la exclusividad ya que el titular excluye el derecho de los demás y en 3º lugar el razonable arbitrio que esta relacionado con el destino de la cosa ya que este debe ser conforme a derecho. Las facultades son el uso, goce y disposición.

LAS FUENTES DEL DERECHO ECONÓMICO

Las fuentes del Derecho Económico Chileno son las siguientes:

1. La Constitución Política de la República.2. La ley.3. Los Decretos con fuerza de ley (DFL).4. Los decretos leyes (DL).5. Los tratados internacionales.6. Los actos administrativos o la potestad reglamentaria.7. Los contratos.8. Los contratos leyes.9. La costumbre.10. La jurisprudencia.11. La doctrina.

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

Es la fuente de mayor jerarquía y según hemos visto, incorpora diversas normas de carácter económico y social. Así como normas que apuntan a la base del sistema económico y otras referentes a los derechos económico sociales.

En relación a la actividad económica la CPR contempla dos roles fundamentales del Estado:

1. Rol del Estado empresario.2. Rol del Estado organizador de la actividad económica.

LA LEY

De acuerdo a lo establecido en el artículo 66º de la CPR se distinguen 4 categorías de ley:

1. Las leyes interpretativas de la CPR: que son aquellas que requieren para su aprobación, modificación o derogación de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

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2. Las leyes orgánicas constitucionales: que son aquellas que requieren para su aprobación, modificación o derogación de las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

3. Las leyes de quórum calificado: que son aquella que requieren para su aprobación, modificación o derogación la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

4. Las leyes simples u ordinarias: que son aquellas que requieren de la mayoría de los miembros presentes en cada cámara.

De acuerdo lo establecido en el artículo 63º Nº20 de la CPR, vamos a dejar establecido desde ya que existe una norma de clausura a favor del legislador en relación a otra fuente del derecho económico cual es la potestad reglamentaria. El artículo 63º establece cuáles son las materias de ley y en su Nº20 señala “toda otra norma de carácter general u obligatoria que estatuya las bases esenciales del ordenamiento jurídico”.

LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY (DFL)

La CPR en su artículo 64º establece que el presidente de la república puede solicitar autorización en el congreso nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a 1 año sobre materias que correspondan al dominio legal. Considerando las excepciones que establece la propia CPR.

Luego son decretos que tienen rango legal en virtud de la delegación que hace el poder legislativo y su importancia radica en que muchas veces la norma jurídico económica requiere de cierto grado de tecnicismo y se considera que una vez que el poder legislativo a fijado las bases de la delegación el presidente de la república puede hacerse asesorar por expertos en diferentes materias.

LOS DECRETOS LEYES

El decreto leyes lo que se conoce en términos de la doctrina como legislación irregular. Esen el fondo una legislación irregular porque no cumple con los tramites propios de una ley. Sin embargo, son normas de rango legal, vale decir, tienen el mismo nivel jerárquico que una ley. Pero sucede que esta legislación irregular no solo recibe este nombre porque no ha seguido la tramitación propia de la ley sino porque también ha sido dictado en periodos de anormalidad jurídico constitucional (no ha Congreso Nacional ejemplo Gobierno Militar).

Desde el punto de vista de la doctrina, a pesar de que es una legislación irregular por las razones antes vistas, se siguen respetando porque luego en periodos de constitucionalidad estos son reconocidos por los tribunales y actores políticos.

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En el derecho económico hay varios decretos que son de nuestro interés, como el:

DL 959 el año 1931 que legislaba la propiedad industrial. DL 211 del año 1973 sobre la defensa de la libre competencia. DL 600 del año 1974 sobre el estatuto de la inversión extranjera. DL 824 del año 1975 que establece el impuesto a la renta. DL 825 del año 1975 sobre el IVA.

Son una fuente importante que no se puede dejar de lado, hay que explicarla porque suena muy contrario a la doctrina o teoría. Pues algunos se confunden, pues es un decreto o es ley no un decreto ley, pero hay que explicar que es un decreto porque lo dicta una autoridad administrativa pero tiene el mismo rango jerárquico de una ley.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Los tratados internacionales cada vez toman mas importancia. En doctrina la mayor discusión esta en si los tratados internacionales tienen o no rango legal, son o no equivalentes a una ley. Lo 2º que se ha discutido es si incluso tienen una jerarquía superior, mayor a una simple ley.

No hay que olvidar que la conducción de las relaciones exteriores del país le compete exclusivamente al Presidente de la República. Por lo tanto, al congreso nacional solo le corresponde aprobar rechazar los tratados internacionales que se le presentan para su ratificación.

Los tratados internacionales se negocian entre gobiernos. Cuando están de acuerdo en el texto del tratado el Presidente de la República lo somete a la aprobación o rechazo del Congreso Nacional. Aquí comienza la discusión en cuanto al rango que tiene el tratado porque qué sucede, el tratado internacional sigue los mismos tramites que una ley, entonces cuando el congreso entra a conocer del tratado internacional en los mismos términos que conoce sobre una ley, se dice que el tratado internacional tiene el mismo rango que una ley.

Pero no hay unanimidad en la doctrina respecto de esta posición porque hay otra posición que sostiene que cuando el congreso aprueba un tratado internacional esto es sólo lo que se llama en términos jurídicos una “FORMALIDAD SUSTANCIAL HABILITANTE”, nada mas. Esto quiere decir que lo que hace el congreso es cumplir con una formalidad, seguir con los tramites de una ley para aprobar un tratado internacional. Es una formalidad sustancial habilitante, lo que significa que es simplemente una formalidad que faculta al presidente para que lo ratifique. El presidente subscribió un tratado por ejemplo con la Unión Europea, pero no lo puede

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firmar antes de mandarlo al congreso, en el sigue los mismos tramites que la ley. Lo que dicen es que el congreso no tiene mas facultades que aprobar o rechazar el tratado, por lo que cuando el congreso aprueba el congreso faculta habilita al presidente para ratificar el tratado, es sustancial porque esta pronunciándose con respecto a la aprobación del tratado sin esa aprobación el presidente no puede ratificar. Entonces aquí (segunda posición) no se discute si es o no una ley, si el tratado tiene o no rango de ley, sino que es una formalidad, que estamos frente a una formalidad sustancial habilitante.

Para nuestra área los tratados internacionales son muy importantes, especialmente luego de la 2º guerra mundial. Algunos autores sostienen que su importancia es tal que estarían dando origen a un derecho económico internacional. Por ejemplo, el Tratado de Roma 1957 que dio origen a la comunidad económica europea (mercado común europeo).

En Chile existen varios tratados vigentes que se originaron luego de la 2º Guerra Mundial. Tenemos los llamados ACUERDOS DE BRETTON WOODS del año 1944. Este tratado es muy importante, en Chile empezó a regir a partir del año 1945. Tubo como objetivo sentar las bases de la cooperación internacional en materia financiera y monetaria. De los acuerdos de Bretton Woods surgen dos instituciones muy importantes el FMI (fondo monetario internacional) y el Banco Mundial.

Poco después tenemos el GATT del año 1947 que es el acuerdo general de libre comercio. cuyo objetivo fundamental fue y ha sido eliminar las travas del comercio internacional (derechos aduaneros / aranceles). Hasta el día de hoy se invoca el GATT.

La ALALC asociación latinoamericana de libre comercio, tratado que se firmo en la ciudad de Montevideo en 1960, luego en 1980 se transforma en la ALADI asociación latinoamericana de integración.

En el año 1969 Pacto Andino, Chile, Perú, Bolivia, Argentina, al asumir el gobierno militar Chile se retiró del pacto andino pues se fundaba en la intervención del Estado.

Los esfuerzos económicos de Chile por integrarse en Latinoamérica han sido muy pobres, y también del resto de los países latinoamericanos, la razón es porque no ha existido en los países la voluntad política para integrarse.

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS OLA POTESTAD REGLAMENTARIA

¿Qué es el acto administrativo? El acto administrativo en el sentido clásico es una declaración de la voluntad que emana de un órgano

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administrativo en el ejercicio de un poder o potestad pública llamada potestad reglamentaria.

El punto de partida aquí está en la potestad reglamentaria. Por consiguiente si atendemos a la definición, en definitiva el acto administrativo no es más que una exteriorización de la potestad reglamentaria, es una manifestación, una consecuencia de la potestad reglamentaria.

En seguida nos vemos obligados a entender ¿qué entendemos por potestad reglamentaria? La potestad reglamentaria es una atribución especial del Presidente de la República para dictar unilateralmente normas jurídicas generales o especiales destinadas al gobierno y administración de Estado o a dar ejecución a las leyes.

De esta definición surge que la potestad reglamentaria se divide en dos tipos:

1. Potestad reglamentaria autónoma.2. Potestad reglamentaria de ejecución.

POTESTAD REGLAMENTARIA AUTÓNOMA

La potestad reglamentaria autónoma tiene por objeto la dictación de normas jurídicas destinadas a la regulación del gobierno y administración del Estado.

PORTESTAD REGLAMENTARIA DE EJECUCIÓN

La potestad reglamentaria de ejecución tiene por objeto la dictación de normas jurídicas destinadas a dar ejecución a las leyes.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República está consagrada en la CPR artículo 32º Nº6. Este artículo hay que relacionarlo con el artículo 63º Nº20.

TIPOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Reglamento2. Decreto3. Decreto Supremo (DS)4. Decreto Supremo Reglamentario5. Decreto Simple

REGLAMENTO

El reglamento es una acto general y permanente que complementa a la ley de manera de formar un todo armónico con ella. De manera que

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complementa siempre a la ley. (Hablar sobre decreto supremo reglamentario y reglamento es lo miso)

DECRETO

El decreto en el sentido amplio es toda resolución dictada por la autoridad en asuntos de su competencia. De manera tal que tanto el decreto supremo, el decreto supremo reglamentario y el decreto simple son simplemente variedades o tipos de decretos. (lo puede dictar por ejemplo un ministro)

DECRETO SUPREMO

El decreto supremo es el que se dicta por el Presidente de la República o bien bajo la formula “por orden del Presidente de la República”.

DECRETO SUPREMO REGLAMENTARIO

Es lo miso que el reglamento.

DECRETO SIMPLE

Es aquel que no es dictado por el Presidente de la República. Doctrinalmente cuando lo dicta un jefe superior de un servicio no se llama decreto simple sino que resolución. Por lo tanto, hablar de resolución y decreto simple es lo mismo.

PRINCIPIO DE LA NORMA DE CLAUSURA Y LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.

Aquí vamos a ver como el artículo 63º de la carta contempla las materias que son de ley. Hay un problema que se presenta entre la potestad reglamentaria del presidente de la republica y las materias que son propias de ley.

ARTÍCULO 63º SÓLO SON MATERIAS DE LEY:

Nº20 TODA OTRA NORMA DE CARÁCTER GENERAL Y OBLIGATORIA QUE ESTATUYA LAS BASES ESENCIALES DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Ocurre que la CPR de 1925 no establecía de manera taxativa cuáles eran las materias de ley. Por lo tanto, el poder legislativo podía normar sobre cualquier materia. En la CPR de 1980 viene un cambio sustancial porque el artículo 63º señala de forma taxativa qué materias son objeto de ley. Por consiguiente si la carta de ahora señala de forma taxativa cuáles son las materias de ley, quiere decir que en todas las demás

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materias domina la potestad reglamentaria del presidente de la república (potestad reglamentaria autónoma).

PRINCIPIO DE LA NORMA DE CLAUSURA

Es decir, cuando hablamos de la norma de clausura hablamos de las facultades del poder legislativo y del presidente de la república. Entonces, en definitiva el problema va en quien tiene más facultades.

Si atendemos a la CPR de 1980 al señalar de forma taxativa las materias de ley, por lo que todo el resto quedaría para el uso de la potestad reglamentaria, uno tendería a decir que la norma de clausura estaría establecida a favor de la potestad reglamentaria del presidente de la república.

Sin embargo, la verdad es que esto no es así. Porque el numeral 20º del artículo 63º inclina la norma de clausura a favor del poder legislativo. Abre la puerta para que el poder legislativo.

En conclusión, la norma de clausura que parecería estar a favor de la potestad reglamentaria del presidente de la república pero el artículo 63º Nº20 inclina la cantidad de facultades para dictar normas al poder legislativo. Pues amplia el numero de materias de ley.

OTRO ACTO ADMINISTRATIVO: INSTRUCCIONES

Son las llamadas instrucciones que están fuera de los reglamentos y los decretos. Las instrucciones son ordenes que imparte una autoridad administrativa a los funcionarios o agentes públicos relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley y/o para realizar una labor más coordinada y eficaz.

Esta también vinculada a la potestad reglamentaria de la republica. Los jefes de los servicios públicos entran a dictar instrucciones como consecuencia de esta facultad reglamentaria.

POTESTAD NORMATIVA DE LOS ENTES AUTÓNOMOS

Quiere decir de que a parte de que el presidente de la república puede dictar normas que son obligatorias para todos, hay alguien más además de él que también tiene la facultad o potestad para dictar normas jurídicas de carácter general y obligatorio.

Estos entes pueden dictar disposiciones jurídicas de aplicación general que regulan la conducta económica de las personas en distintos ámbitos o sectores. Nosotros estudiares esta potestad normativa del

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Banco Central de Chile y también la potestad normativa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

El problema que surge, es dónde se ubica jurídicamente esta potestad de los entes autónomos. Es decir, hay una potestad reglamentaria del presidente de la república (artículo 32º), otra del poder legislativo (artículo 63º) y ahora la de estos entes autónomos. Donde colocamos estas últimas. Porque tenemos en jerarquía la ley y luego la potestad reglamentaria del presidente de la república.

En conclusión, la potestad normativa de los entes autónomos está en una relación jerárquica por debajo de la ley pero por encima de la potestad reglamentaria de ejecución por lo que es similar a la potestad reglamentaria autónoma del presidente de la república.

¿Cuál es el origen de la potestad normativa de los entes autónomos? Para algunos esta potestad está en la ley orgánica constitucional de los entes. Vale decir, estaríamos en presencia de una fuente de jerarquía legal, dicho en otras palabras, la ley les da esta potestad normativa a ciertos entes autónomos.

Otros han sostenido que esta potestad normativa es una simple expresión de la potestad reglamentaria del presidente de la república. Porque como son entes públicos autónomos están vinculados directamente al poder ejecutivo.

En conclusión, cuando el ente autónomo se organiza por una ley orgánica constitucional no hay dudas, la potestad nace de la ley orgánica constitucional respectiva. Por consiguiente en estos casos la fuente de la potestad normativa del ente orgánica será su propia ley orgánica constitucional y la CPR. Ahora cunado no hay una ley orgánica constitucional que organice al ente publico entramos en un plano de discusión. Esta discusión está íntimamente ligada con el criterio que se tenga respecto a la naturaleza de estos entes. Porque para algunos autores estos entes autónomos son personas jurídicas de derecho público y por consiguiente su potestad emana de la ley orgánica constitucional respectiva, pero para otros autores se trata de simples entes de la administración pública y por consiguiente sostienen que la potestad normativa que tienen es una expresión de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

LOS CONTRATOS

Los contratos en general están reglamentados por el código civil y el código de comercio. sin embargo, existen algunas formas de contratación que por sus características o efectos merecen ser

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considerados como fuentes del derecho económico. Por lo tanto no todos los contratos son fuente del derecho económico.

Fundamentalmente son aquellos contratos que reciben el nombre de “CONTRATO MARCO”. Estos contratos marco generan como todo contrato una serie de derechos y obligaciones para las partes. Pero cuando hablamos del derecho económico generalmente estas partes son los Estados. Un caso típico de tratado marco es el caso del Tratado de Roma. porque el tratado de roma esta vinculado a materia fundamentalmente económicas y crea una serie de derechos y obligaciones para los países contratantes.

Se llaman contratos marco porque fijan las reglas dentro de las cuales se deben mover los Estados contratantes, tanto para los derechos como obligaciones que establece el contrato respectivo. (es el rayado de la cancha)

Vamos a ver varios otros aspectos vinculados a los contratos como fuentes del derecho económico:

Los problemas derivados de los contratos de adhesión, y cual es el tratamiento jurídico que se le han dado, limitan la autonomía de la voluntad. Ejemplo, el tratamiento de los contratos de adhesión en la ley de los derechos del consumidor.

LOS CONTRATOS LEYES

Aquí estamos frente una denominación que nos produce conflicto, parecen una contradicción manifiesta, contratos leyes, pues o son contratos o son leyes.

DEFINICIONES DE CONTRATOS LEYES:

No está definido lo que es un contrato ley, es una concepción doctrinaria o producto de la jurisprudencia.

El Consejo de Defensa del Estado en el año 1967:

“Es una convención autorizada por ley entre un particular y el Estado que compromete su soberanía la que quedaría limitada ella misma o su ejercicio por la obligación que asume el Estado de respetar la estabilidad de un régimen especial de franquicias sean ellas aduaneras, tributarias, cambiarias, etc. generalmente con duración determinada”.

Corte Suprema del año 1960:

“Las convenciones legales o contratos leyes son aquellos en los cuales el Estado con el objeto de procurarse recursos u obtener la

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celebración de proyectos o acuerdos que le benefician otorga franquicias a terceros que pueden consistir en la liberación de contribuciones, regulación de tarifas, concesión de servicios u otras regalías que sirvan de compensación al provecho que el Estado recibe de instituciones nacionales o extranjeras o de particulares”.

Profesor Enrique Evans:

“Son los convenios que con autorización del legislador celebra el Estado con uno o más particulares otorgándoles o reconociéndoles por tiempo determinado el goce de un tratamiento especial en materias financieras, tributarias, de comercio exterior o de otra naturaleza que tenga una significación patrimonial”.

De las definiciones que hemos visto podemos desprender cuáles son las características de los contratos leyes.

1. Las partes. Por un lado está el Estado y por el otro un particular. (Persona natural o jurídica).

2. La autorización legal. Lo cual se vincula con el principio de juridicidad ya que el contrato debe ser autorizado por una ley.

3. Régimen de franquicias. Como consecuencia de la celebración del contrato ley el particular adquiere una serie de derechos los que en definitiva se incorporan a su patrimonio y se traducen en franquicias.

4. La protección o régimen de protección. Los derechos que adquiere el particular al incorporarse a su patrimonio quedan garantizados por el derecho de propiedad y susceptibles de la acción de protección (recurso de protección).

Ahora cabe preguntarse si todos los contratos que celebra el Estado son un contrato ley. La respuesta es que no, ya que si bien el Estado para contratar siempre requiere de autorización legal, la diferencia con los contratos leyes está dada en el régimen de franquicias que el Estado otorga mediante el contrato ley. Por ejemplo, en el contrato de empréstito público es un contrato que celebra e Estado con un tercero mediante el cual obtiene recursos que se obliga a restituir. Sin embargo, aquí no existe el régimen de franquicias.

Según hemos visto y en atención a las características se ha cuestionado desde el punto de vista doctrinario la existencia o no de estos contratos leyes, su aceptación como fuente del derecho también ha sido cuestionada, discusión que viene de la década del ´60 o `70. Esta discusión en definitiva se puede resumir en quienes aceptan o no los contratos leyes como fuente del derecho. En este sentido ay autores que

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no aceptan su existencia partiendo por el nombre de estos (contrato ley). Ya que señalan que hay una incongruencia de la fuente lo que determina su inexistencia. Por cuanto a ala fuente sería el contrato y la ley que corresponden a instituciones jurídicas distintas por cuanto la ley es una manifestación de la voluntad soberana y el contrato responde a un acuerdo de voluntades. También estos autores señalan que en nuestro derecho el contrato y la ley están en una relación de subordinación porque es el contrato el que debe ajustarse a la ley. También señalan que corresponden a regimenes jurídicos distintos ya que la ley está en el campo del derecho público y el contrato está en el campo del derecho privado.

En conclusión, para quienes niegan la existencia de los contratos leyes estando la ley y el contrato en una relación de subordinación y en esferas jurídicas distintas ningún contrato puede impedir que una ley posterior lo modifique. En este sentido otro argumento en contra lo dio en el Congreso Nacional el senador Raúl Ampuero quien en una intervención señaló que en el caso de los contratos leyes el Estado no se está desprendiendo de un bien patrimonial ni de una cantidad de dinero sino que está renunciando a la facultad o atribución de innovar en un régimen tributario posterior. El Estado está abdicando una atribución de derecho público y está enajenando una parte de su soberanía. Luego, si en un contrato se llega a incluir un régimen de franquicias la fuerza obligatoria emana del pronunciamiento legislativo y en ningún caso del régimen del contrato. Lo cual implica que puede ser cambiado por otra ley.

Pero también hay quienes aceptan su existencia. Estos autores en primer término señalan que si bien es cierto que en nuestro derecho el contrato ley no está reconocido institucionalmente su base está en la repetición constante de las autoridades públicas de determinados comportamientos con ánimo de producir efectos jurídicos y tener poder obligatorio. En definitiva, aquí estamos hablando de la costumbre en silencio de leyque tiene fuerza obligatoria en materia de derecho comercial.

Por otro lado, los defensores de los contratos leyes, señalan que en el fondo lo que se pretende al establecer un régimen de franquicias inalterable es evitar que el Estado unilateralmente modifique lo convenido. En este sentido existe un fallo de la Corte Suprema que señala que si bien en materia civil nuestra constitución no prohíbe de manera expresa y absoluta al legislador dictar normas con efecto retroactivo. En cuanto al derecho de propiedad existiría una prohibición de modo indirecto ya que consagra que nadie puede ser privado de su propiedad,

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atributos o facultades sino en virtud de una ley que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional.

Luego, para los partidarios en definitiva no es que la ley no pueda atender, ver o modificar el régimen de franquicias establecido sino que si lo hace debe tener carácter expropiatorio. Lo anterior en atención a que los derechos adquiridos por la franquicia corresponden a derechos adquiridos que son aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado a formar parte del patrimonio de una persona. (CONTRATOS LEYES AD REFERENDUM, autorización legal posterior al contrato celebrado)

En el contrato ley la franquicia es un derecho que se ha incorporado al derecho del titular y forma parte de su derecho de propiedad.

Esto nos lleva a que los defensores de los contratos leyes señalan que nuca una ley posterior va a poder afectar el régimen de franquicias, salvo que la ley tenga carácter expropiatorio.

DECRETO LEY 600 COMO EJEMPLO DEL CONTRATO LEY

Uno de los contratos leyes más conocidos es aquel que celebran los inversionistas extranjeros acogiéndose a las disposiciones del DL 600. El DL 600 en ninguna parte señala que es un contrato ley, pero si revisamos sus elementos vemos que tiene los cuatro elementos de los contratosleyes.

En relación a esto, los elementos del contrato son:

Partes . El Estado y el inversionista extranjero. Autorización legal . El DL 600 autoriza al Estado, quien actúa

representado por el Comité de Inversiones Extranjeras. Régimen de franquicias . Los derechos que el estatuto otorga al

inversionista extranjero, tales como repatriar el capital, remesar las utilidades líquidas, etc. Estos beneficios se incorporan al patrimonio del inversionista extranjero.

Protección .

CONTRATOS LEYES AD REFERENDUMHemos dicho que un requisito clave de un contrato ley es la

autorización legal previa, esto es el llamado Principio de Juridicidad (el Estado no puede contratar sin una autorización legal) ¿Podría el Estado contratar y en lugar de existir autorización previa que exista una autorización posterior?

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Definición: “Es un contrato que ha sido celebrado con anterioridad a la ley que lo aprueba y cuyos efectos están supeditados a la dictación de la ley que lo aprueba”.

Hay tratadistas que han refutado la existencia de estos contratos, negándoles validez por ser inconstitucionales, por cuanto, el art. 63 # 8 de la CPR, dispone que sólo por ley el Estado puede comprometer directa o indirectamente el crédito o su responsabilidad financiera, sus organismos y los de las municipalidades.

Art. 63. “Sólo son materias de ley:Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades.Esta disposición no se aplicará al Banco Central”.

Otro argumento señala que sería inconstitucional en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º y 2º de la CPR.

Art. 7. “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

Si el Estado no actúa conforme a la ley estaría actuando como agente oficioso, ya que la agencia oficiosa es un “acto jurídico por el cual una persona actúa en favor de otra sin tener poder suficiente”.

Señalan que el Estado no puede actuar como agente oficioso de sí mismo, porque estaría actuando y realizando una acción en cumplimiento de su deber de gobierno y administración con el fin de lograr el bien común. Esto sería ilógico.

Los que apoyan, señalan que no hay inconstitucionalidad ya que, conceptualmente si bien es cierto que el Estadotiene que celebrar un contrato con autorización legal, lo importante en los contratos leyes ad referéndum es que los efectos del contrato (los derechos y obligaciones que de él nacen) solamente se originan a partir de la ley que los aprueba.

Mientras el contrato no sea aprobado por la ley no tiene ningún efecto, por lo que podemos concluir que este tipo de contratos son válidos

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y constitucionales porque sus efectos están supeditados a la ley que los aprueba.

Opinión del profesor Enrique Silva Cima que sostiene que sea cual sea el concepto de contrato ley que se tenga, ese contrato no adquiere el carácter de una fuente especial del derecho administrativo porque siempre es la ley en sentido formal o sustancial la que va a revestir al contrato de la calidad de fuente.

Cada vez que existan franquicias ¿Estamos en presencia de un contrato ley? No, porque según hemos visto también el Estado puede otorgar franquicias a través de una ley (artículos 2º y 19º Nº 22 de la CPR).

Cada vez que el Estado contrata ¿Estamos en presencia de un contrato ley? No, porque el Estado también puede contratar sin comprometerse a garantizar un régimen de franquicias como es caso del contrato de empréstito público.

LA COSTUMBRE

Es la reiteración constante y uniforme de determinadas conductas, durante un cierto periodo de tiempo con la convicción que se obedece un imperativo jurídico, y es decir, se cree actuar conforme a derecho y estar creando efectos jurídicos.

El principio general en nuestro derecho es la costumbre según ley, consagrada en el artículo 2º del CC en cuanto señala que la costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a ella.

Por su parte en el derecho comercial la costumbre tiene cabida como fuente supletoria ya que conforme a los establecido en el código de comercio artículo 4º“las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo lo que se aprecia prudencialmente por los tribunales de justicia”.

La costumbre también tiene importancia en materia de comercio internacional, ya que sirve tanto para la interpretación del sentido de palabras técnicas como para la determinación de condiciones contractuales y de venta mediante términos reconocidos internacionalmente que se conocen como incoterms.

Este es un tema que hay que tener presente al estudiar el Régimen de Comercio Exterior. Ejemplo: una venta internacional por teléfono se dice que es CIF o FOB.

Finalmente, vamos a señalar que en nuestro ordenamiento jurídico no se permite la costumbre contra ley, situación que es distinta a que una

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norma entre en desuso lo cual es una señal para el legislador para su posterior derogación.

LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia puede ser tanto judicial como administrativa y los fallos tienen un efecto relativo en cuanto sólo obligan a las partes que los afecta sin perjuicio que constituyen un indicio de cómo los tribunales están aplicando o interpretando la ley.

Aunque los fallos no tienen fuerza, en alguna medida si tienen algunas proyecciones en las causas futuras, pero es sólo un antecedente.

Sin perjuicio de lo anterior, hay que tener en cuenta ciertos aspectos de la interpretación de la ley:

1. Artículo 21º del Código Civil: palabras técnicas de la ciencia de la Economía.Es decir, el empleo de términos técnicos tiene que ir en el mismo sentido del arte o ciencia que se le de.

2. Artículo 24º del Código Civil: espíritu general y equidad natural, especial importancia tienen en los ordenamientos jurídicos europeos, como en el Tratado de Romaaplicado en la Corte Económica Europea.hay varios fallos de la corte de comunidad europea que se sientan en los principios generales del derecho.

DOCTRINA

La doctrina es la última de las fuentes, que en general podemos partir diciendo que en todos los ordenamientos jurídicos de la familia románico - germánica se ha seguido la tradición que la opinión que dan los tratadistas no tienen fuerza vinculante, es decir, no obligan a nadie. Lo mismo ocurre en nuestro país.

Esto no significa de manera alguna que en un asunto litigioso no se pueda citar y fundamentar la defensa en la doctrina, pero teniendo presente que para el tribunal esta no tiene fuerza vinculante. Es muy importante que los fallos de los tribunales se puedan comentar, porque se está en perfecto derecho de comentarlos. Todo esto respecto a los fallos contradictorios.La doctrina es importante porque puede tener influencia en la modificación de la ley positiva. Nos lleva a diferentes interpretaciones. Así, en el caso del derecho económico la doctrina es importante, puesto que éste es un derecho relativamente nuevo y mutable.

DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

A esta también se le denomina asignación de recursos, régimen de competencias, etc. casi no hay textos actualizados en la materia, el único

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texto que existe es el llamado “La libre competencia y monopolio” de Domingo Valdés Prieto.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Este es un tema que se viene arrastrando hace mucho tiempo. En el derecho comparado el antecedente más importante de la legislación anti monopólica es la ley Sherman (1890). Esta ley fue conocida en EEUU como anti trust (forma de crecimiento de las empresas). El objetivo de esta ley consistió en tratar de eliminar la figura del trust, que es una forma de concentración o crecimiento de una empresa, evitando que se pueda competir libremente, controlando el mercado. (esto está vinculado a los trust que se produjeron con el petróleo).

En el año 1914 se creó la ley Clayton que apunto a prohibir la discriminación de precios para un mismo producto para controlar la demanda.

Ejemplo: diferentes precios en diferentes regiones para poder eliminar a la competencia, vendiendo a precio de costo, incluso de pérdida, para sacar a la competencia.

También es importante como antecedente de legislación antimonopólica el tratado de Roma respecto a la comunidad económica europea.En Chile en el año 1959 se dicto la ley 13.305 que fue la primera ley anti monopólica, la que fue de escasa aplicación. Sin embargo, el primer cuerpo legal más sistemático fue el DL 211 del año 1973. Este texto tuvo algunas reformas, el primero texto refundido derivado de las reformas fue el DL 511 y después hubo dos reformas importantes que son las de la ley 19.610 del año 1999 y la ley 19.911 del año 2003 una de las reformas más profundas que experimento este decreto ley 211.

¿POR QUÉ ES IMPORTANTE EL DECRETO LEY 211?

Porque fue un cambio importante en la legislación chilena, debido a la poca aplicación de la Ley 13.305.En ese entonces el esquema económico adoptado por el gobierno de la época era el de libre mercado, por lo tanto, lo que pretende el DL es obtener un cambio fundamental en el régimen de asignación de recursos en la economía chilena. Hay que recordar que hasta el 73’ la tendencia era incrementar la participación directa del Estado en la economía mediante su rol empresario. Con dicho cambio, se busca que la asignación de recursos la haga el mercado.

Su pretensión fundamental es permitir que imperen condiciones de libre competencia en el o los mercados, pero donde sea posible.

Por ejemplo, en el mercado de la luz no puede haber competencia, por lo que la tarifa la fija el Estado.

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DECRETO DE LEY 211 Y SUS MODIFICACIONES

¿Qué pretende esta ley anti monopólica?

La ley lo que persigue es que impere la libre competencia en los mercados que sea posible y en este sentido el legislador reconoce que hay mercados en los cuales no puede haber libre competencia Y en la medida en que no sea posible la libre competencia lo que la ley procura es prever y evitar los efectos negativos de las imperfecciones del mercado.

CUESTIONES PRELIMINARES

1. Las normas de defensa de la libre competencia son normas de orden público económico, por consiguiente los particulares no pueden modificarlas y todos los agentes que actúan en el mercado deberán respetarlas. En el fondo el DL 211 lo que pretende es organizar el mercado (función de organización del orden publico), y siendo estas normas de orden público lo que pretende el legislador es asegurar las condiciones de libre competencia y al ser normas de orden publico económicoquienes transgreden las normas están vulnerando no sólo el DL 211 sino que también las normas y principios constitucionales (art 19 n° 21 CP).

¿Por qué estamos diciendo de que la persona que está violando este decreto también viola la Constitución?

Esto se debe al principio de la libertad económica.

Por ejemplo: al impedirme desarrollar una actividad económica y poder entrar a competir, se está violando la garantía de la libertad económica.

2. Al mismo tiempo esto está vinculado con la libertad contractual. Con el DL 211 se irrumpe en la libertad contractual, o irrumpe en la autonomía de la voluntad que limita la libertad contractual, puesto que no se pueden sustraer a los particulares a las normas de orden público. Estas normas son irrenunciables por el hecho de ser de orden público.

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

¿Cuál es el bien jurídico que pretende salvaguardar esta ley? El bien jurídico es la protección a la libre competencia. Si nos vamos al texto actual, la última ley de reforma (19.911) del DL, trató de despejar este problema en su artículo 1º estableciendo que “la presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados”. Antes

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la ley no señala esto de manera expresa y como no lo decía, fue una discusión que se planteo durante años. Sin embargo, hoy en día no hay dudas de qué el bien jurídico que se pretende proteger es la libre competencia en los mercados a pesar que la ley asílo dijera.

Al comienzo y hasta hoy, el principal problema que se creó fue que la ley no define la libre competencia por lo que se debió recurrir a las palabras técnicas, es decir, debe ser definida por la ciencia económica. Sin embargo durante todos los años de vigencia del DL 211, este ha sido objeto de distintas y vacilantes definiciones respecto de lo que se entiende por libre competencia. Así, si se toman las distintas resoluciones dictadas por los antiguos organismos (comisiones preventivas y resolutivas) de la libre competencia, nos encontraremos que las definiciones son diversas y que mezclan aspectos económicos y jurídicos, por lo que se ha dejado de lado la persistencia de la definición de la libre competencia, ya que en definitiva se ha tendido a pensar que este concepto es manejado por la ciencia económica y es conocido por todos (art 21 CC).

Sin perjuicio de lo anterior, para los efectos de estudiar la libre competencia, se planteo otro gran problema y que entra a jugar un rol fundamental para efectos de interpretar la libre competencia y utilizarla.

Así se llegó a delinear algunos criterios metodológicos y elementos conceptuales conducentes a una definición jurídico – económica, centrándose todo el trabajo de los organismos anti monopólicos en el problema de resolver cuales eran los mercados.

Aquí se recurrió a un elemento que ya estaba en el derecho comparado, a un concepto fundamenta que es “el mercado relevante”, de manera que cada vez que hablo de investigar, de promover o desarrollar la defensa de la libre competencia de un mercado, estamos hablando de un mercado relevante o concreto, de manera tal que cuando nos abocamos al problema de investigar si hay o no condiciones de competencia en un mercado lo primero que se debe preguntar al cliente es ¿Cuál es el mercado relevante o concreto?

MERCADO RELEVANTE O CONCRETO

Es el mercado específico y preciso concernido en cada situación concreta. El mercado debe ser específico, preciso para que tenga el carácter de relevante o concreto.

Por ejemplo,si el cliente trabaja en el mercado de la fruta, y produce manzanas el que tiene problemas derivados con un productor de peras ¿Qué mercado hay que investigar, el de las frutas o de las peras? Esto es un problema del mercado de las manzanas.

Una vez que se tiene identificado el mercado relevante se entra a aplicar para investigar a ese mercado, los indicadores de competencia.

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INDICADORES DE COMPETENCIASe refieren a la estructura del mercado, al comportamiento de los

agentes económicos y a los resultados obtenidos. Estos indicadores de competencia se aplican al mercado concreto y relevante y algunos ejemplos son:

1. Determinar cuántos oferentes existen en el mercado. Nos permite determinar si estamos en presencia de un mercado monopólico, oligopólico, etc.

2. Determinar qué porcentaje de participación en la oferta tiene cada uno de los oferentes dentro de un mercado. Si un oferente tiene el 99% de la oferta y los otros 4 se reparten el 10% restantes. No es lo mismo un mercado en donde existan 5 oferentes cada uno con un 20% que 5 oferentes con uno que tenga claramente un mayor porcentaje que los demás.

3. Si existen barreras u obstáculos para que otros oferentes puedan ingresar a ese mercado. Estas barreras pueden ser legales o de otras características como las altas inversiones. Las barreras no siempre son legales, de hecho por regla general en las economías de libre mercado las barreras están en la línea del mercado competitivo. Pero existen mercados que por su naturaleza solo pueden acceder algunos oferentes, por ejemplo, las de altas inversiones, no todos pueden enfrentar económicamente la carga de los negocios que requieren de altas inversiones.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DECRETO LEY 211

Hay que distinguir:

ÁMBITO PERSONAL

El ámbito de aplicación personal que está determinado por a quiénes se les aplica la ley, que en este caso son todas las personas sean naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras. Es decir, nadie queda exceptuado.

ÁMBITO TERRITORIAL

Ámbito de aplicación territorial, esto es en qué territorio se aplica la ley. La ley se aplica dentro del territorio de la república siguiendo el principio general de las leyes. Ahora bien esta materia fue motivo de discusión ya que el antiguo texto del decreto ley 211 señalaba que “dentro del país, tanto en las de carácter interno como la relativas al comercio exterior”. De esta forma hay quienes entendían una cierta extraterritorialidad de la ley lo cual en todo caso fue aclarado por los

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organismos de la época (comisión resolutiva (hoy tribunal de defensa de la libre competencia)) en el sentido que se debía atender al lugar donde se producen los efectos de la conducta y no al lugar de ejecución de la misma. Por ejemplo en el caso del dumping, que es un acto tendiente a vender en el exterior a un precio inferior que en el mercado interno de manera tal de eliminar la competencia y después de ello subir los precios. En Chile según lo expuesto, el dumping es sancionable porque los efectos de dicha acción se producen en Chile.

ÁMBITO MATERIAL

Ámbito de aplicación material, aquí nos referimos a las conductas prohibidas en la ley. Existe en este punto un cambio substancial con el anterior texto ya que antes se distinguía entre la figura genérica, la figura residual y el abuso de situación monopólica. Hoy existe la figura genérica y algunos casos ejemplares que se refieren a 3 situaciones que se distinguen doctrinariamente en:

1. Conductas colusivas.2. Abusos de posición dominante.3. Practicas predatorias y competencia desleal.

En relación a la figura genérica con la reforma se suprime como sanción la mención al ilícito penal que señalaba la anterior norma. Y aquí hay que analizar dos situaciones:

1. La forma de ejecución de la conducta. En donde lo que nos interesa es dilucidar qué conductas quedan comprendidas dentro del ilícito económico y en este sentido la ley señala: “cualquier hecho, acto o convención”. Lo que determina una concepción amplia por cuanto incorpora cualquier conducta contraria a la libre competencia.

2. Requisitos de la ilicitud de la figura genérica. Nos referimos a qué características o condiciones que tiene que darse para que la conducta sea ilícita o sancionable. En este sentido la ley señala: “que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o quetienda a producir dichos efectos”. Aquí el verbo tender esta tomado en un sentido objetivo desde una doble perspectiva. En 1º lugar porque para el juzgamiento del ilícito económico se prescinde de la intención del autor (sentido subjetivo) por lo que basta que el acto objetivamente atente contra la libre competencia para ser un ilícito económico. Esto último determina también la 2º perspectiva ya que al prescindir de la intención tampoco consideramos el resultado.

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Actualmente en el texto del decreto ley 211 hay que distinguir entre figuras genéricas y figuras ejemplares. Ambas están en el artículo 3º del decreto.

FIGURAS GENÉRICAS

La figura genérica dice: el que ejecute o celebre individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a producir dichos efectos será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26º de la presente ley (de memoria). Es la figura que genera todas las sanciones que puedan radicarse por actos contrarios a la libre competencia. Hoy no hay discusión y es un ilícito de carácter económico y no penal.

Por qué es importante esta figura genérica, porque es el punto de partida para ver si hay figuras ilícitas o no. En relación a la figura genérica hay que distinguir dos aspectos importantes:

1. La forma de ejecución de la conducta.2. Cuales son los requisitos de ilicitud de la figura genérica.

LA FORMA DE EJECUCIÓN DE LA CONDUCTA

Lo que hizo el legislador es procurar cubrir cualquier conducta atentatoria contra la libre competencia. Porque el legislador utilizo las expresiones “de cualquier hecho, acto o convención” dejando una amplia gama de posibilidades, casi no hay forma de eludir la norma legal. En definitiva, lo que esta cubriendo es cualquier hipótesis de comportamiento. En conclusión cuando vemos las formas de las conductas podemos ver que son absolutamente amplias las formas que contempla el legislador para no dejar afuera ninguna conducta que atente contra la libre competencia.

REQUISITOS DE ILICITUD DE LA FIGURA GENÉRICA

Este es un punto muy importante desde el punto de vista practico y de ampliación de la ley. Se utiliza la expresión “o que tienda a producir dichos efectos” es una expresión que hay que analizar, porque está tomada en un doble sentido objetivo.

En primer lugar, en el juzgamiento del ilícito puramente económico se prescinde de la intención del autor. Vale decir, aquí se esta prescindiendo del elemento subjetivo como ocurriría en el derecho penal no interesa en este caso la intención del autor. Aquí se analiza que el hecho, acto o convención atente contra la libre competencia no

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interesando la intención de quien realiza el hecho, acto o convención. Esta ausente entonces el juicio de reprochabilidad del derecho penal.

En segundo lugar, también es objetivo porque se prescinde del resultado de la conducta. Es decir, no interesa si se ha producido o no el efecto deseado por el autor, sino que lo único que nos interesa es que el acto sea atentatorio contra la libre competencia. Hay que detenerse en esto pues es muy importante porque no solo se prescinde de la intención del autor sino que también del resultado. Esto es importante porque es un campo totalmente distinto al ámbito del derecho penal. Nadie puede defenderse alegando que no era su intención, o alegando que no se cumplió o resulto el daño a la libre competencia.

FIGURAS EJEMPLARES

Las figuras ejemplares porque la ley utiliza la expresión “entre otros” por lo que pueden haber muchas otras. La ley no define a las figuras ejemplares pero si la doctrina. La ley contempla 3 figuras ejemplares, pero pueden haber más:

a. Conductas colusivas.b. Abuso de posición dominante.c. Prácticas predatorias y competencia desleal.

CONDUCTAS COLUSIVAS

Las definimos como “un acuerdo o concertación entre los oferentes para mantener un poder sobre el precio del mercado” (ejemplo de las farmacias). Por ejemplo se pueden poner de acuerdo en reducir los precios. Para qué reducen los precios. Para evitar que lleguen nuevos oferentes al mercado se crea una barrera a los coludidos no les importa tener perdidas por un año por ejemplo porque tienen la capacidad económica para soportarlo. Otro caso de conducta colusiva es tener por objeto reducir la producción para producir escasez, menor oferta y subir los precios en el mercado. Todas estas conductas colusivas tienen el objetivo de establecer barreras para el acceso al mercado.

Hay que distinguir las conductas colusivas de las “practicas concertadas”. La practica concertada es una forma de coordinación entre empresas que sin haber un acuerdo propiamente tal a sabiendas sustituyen los riesgos de la competencia por cooperación practica. Entonces en el caso de la colusión hay un acuerdo, en las practicas concertadas no hay un acuerdo propiamente tal, sino que se ponen de acuerdo para reemplazar los riesgos de la competencia por una cooperación. Son más difíciles de probar las practicas concertadas porque no hay un acuerdo propiamente tal. Ejemplo de práctica concertada.

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ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

Para que se produzca esta figura ilícita es necesario que concurran dos requisitos:

1. Que se ocupe una posición dominante (tener una posición importante en el mercado).

2. Que se abuse de dicha situación.

QUE SE OCUPE UNA POSICIÓN DOMINANTE

Hay una situación de posición dominante cuando la empresa tiene un alto grado de autonomía en el mercado respectivo. Esto significa que la empresa puede prescindir de lo que hagan las demás. Entonces, en resumen para tener posición dominante basta con que se tenga un poder para influir en la oferta o demanda total. LAN tiene una posición dominante y eso no es un ilícito lo será cuando abusa de esa posición dominante.

QUE SE ABUSE DE DICHA SITUACIÓN

Qué se entiende por abuso, se entiende el mal uso, el uso indebido o torcido o excesivo de los instrumentos jurídicos de que dispone quien sustenta la posición dominante. Aquí esta figura esta bastante relacionada con la libertad de mercado y la libertad contractual porque al yo tener una posición dominante en el mercado al contratar con un 3º estoy en una posición privilegiada para imponer los términos del contrato como yo quiera.

En el antiguo texto este ilícito se denominaba como abuso de posición monopólica lo que llevaba a un error porque se entendía que para cometer el ilícito era necesario primero tener una situación monopólica. Lo cual no es así y hoy se habla de una posición dominante.

FIGURAS JURÍDICAS MAS FRECUENTES POR LAS CUALES SE ABUSA DE LA POSICIÓN DOMINANTE

Nos encontramos con 4 figuras básicas por las cuales quien tiene una posición dominante abusa de ella esto no quiere decir que no existan otras:

1. Contratos de adhesión.2. Contratos ligados.3. Discriminaciones subjetivas.4. Cláusula de prohibición de comercio.

CONTRATOS DE ADHESIÓN

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En el contrato de adhesiónes una figura por medio de la cual se abusa de la posición dominante ya que una parte impone unilateralmente las condiciones del contrato y la contraria sólo puede aceptarlas o rechazarlas en su totalidad. Se establece las cláusulas del contrato por lo que las partes no podrán entrar a discutirlas.Mediante esta figura se afecta el principio de la libertad contractual y la libertas jurídica de las partes.No hay que confundir el contrato de adhesión con el contrato tipo. Porque cuando hablamos de contrato tipo estamos hablando de un contrato que esta hecho para facilitar la redacción pero son discutibles las cláusulas que lo conforman. No así en el contrato de adhesión donde no se pueden discutir las cláusulas del contrato, desapareciendo completamente la libertad contractual.

Quien tiene la posición fuerte, quien detenta la posición dominante le impone a la otra las cláusulas del contrato, el contrato de adhesión rompiéndose completamente el principio de igualdad jurídica entre las partes.

CONTRATOS LIGADOS

Aquí quien ostenta la posición dominante en un determinado mercado le impone al otro contratante la adquisición de un bien o servicio en el cual aquel también tiene una posición dominante. Hasta hace pocos años atrás esto era una practica habitual en la compañía de teléfonos.

Ejemplo, antiguamente uno compraba el derecho de uso del número y además compraba el equipo y el servicio de mantención (podía pasar que yo quisiera un teléfono de USA o tener un amigo técnico) no se podía adquirir una línea sin comprar un equipo autorizado por la compañía o tener otro servicio de mantención.

DISCRIMINACIONES SUBJETIVAS

Cuando hablamos de discriminaciones subjetivas estamos hablando de discriminaciones que no son razonables en el fondo estas discriminaciones que no tienen un sustento razonable también atentan contra el principio de la igualdad jurídica. Cuándo hay una discriminación subjetiva. El que ocupa una posición dominante aplica a transacciones equivalentes condiciones distintas. Por ejemplo, muchas empresas practican el descuento por volumen, mientras más alta sea la cantidad que compro mayor será el descuento. Generalmente estos descuentos están fijados por lista (1000 corresponde a un 4%, etc.), que es objetivo pero si no se sigue la lista sería discriminatorio. Esta figura es bastante frecuente.

CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN DE COMERCIO

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Aquí en el contrato se estipula que quien vende un determinado producto no se puede instalar con un negocio del rubro dentro de un determinado periodo de tiempo. lo cual se da, por ejemplo en los contratos de representación que son aquellos en donde una parte otorga a otra el derecho a usar una marca.

En esta materia la doctrina y jurisprudencia sobre libre competencia ha estimado que estas cláusulas de prohibición de comercio son válidas en la medida que exista una representación por mandato, pero no en aquellos casos en donde existe una compraventa directa de productos los cuales luego se distribuyen o venden a terceros.

En este caso por ejemplo se impone a una de las partes la prohibición de gestionar la misma actividad cuando termine el contrato. Hay que distinguir cuando se tiene una representación por mandato, por encargo del mandante no hay ningún problema, pero cuando una persona adquiere productos de esa marca, se hace dueño y luego los vende, no pueden existir estas cláusulas de prohibición de comercio.

Ejemplo: cuando se creó el Mall Florida Center se habían celebrado contratos donde existía la prohibición de que las marcas que estaban en el Plaza Vespucio no podían estar en el Florida Center. El Mall Florida Center interpuso un recurso y se declaró la ilegalidad de esa norma.

PRACTICAS PREDATORIAS O COMPETENCIA DESLEAL

No están definidas en la ley, dentro del artículo 3 letra C, sin embargo, se dice que las practicas predatorias son una conducta consistente en el intento de desplazar a uno o más competidores reduciendo los precios por debajo de los costos. Normalmente esta practica predatoria se hace justamente para alcanzar una posición dominante. Qué pasa en definitiva. tenemos un producto que vendo en el mercado a $1000 y el costo total son $800 quedándome un margen de utilidad de $200. Lo que hago es bajar mi precio de venta a $700. La empresa que hace esto es una empresa o grupo de empresas que tienen el poder financiero para aguantar las perdidas por un determinado tiempo mientras la competencia va desapareciendo (pues quiebran).

Qué pasa con la competencia desleal, aquí se discutió si se incluía o no en la ley (letra c)porque se pensaba que las practicas predatorias en cierta medida las incluían. Finalmente se incluyen porque cuando se habla de competencia desleal se habla de una competencia que atenta contra la libre competencia es decir, se hizo una distinción entre una competencia desleal que puede ser un conflicto entre partes y la competencia desleal que es contraria a la libre competencia. Ejemplo, mercado de mantequilla, tengo un problema con un competidor que entrega la mantequilla a

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domicilio sabiendo que supera mis costos o diciendo que su mantequilla tiene propiedades que en realidad no tiene. Ahora la competencia desleal que afecte a la libre competencia en el mercado es la que está contemplada en la ley y es por ejemplo aquella que apunta a poner barreras para que entren nuevos competidores al mercado, se quiere llegar a una posición dominante.

Elartículo 3º letra C de la ley señala que se considera entre otros como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, entre otros.

Art. 3 letra C. Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

Con fecha 16 de febrero del 2007, se publicó la Ley 20.169 que regula la competencia desleal.

En el capítulo 1 sobre las normas generales, se señala que la ley tiene por objeto proteger a competidores, consumidores y en general a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal.

Cabe tener presente que de conformidad a la ley una conducta puede ser calificada como un acto de competencia desleal en virtud de esta ley, aunque resulten procedentes respecto de esa misma conducta y ante los tribunales competentes una o más de las siguientes acciones:

Las reguladas en el DFL Nº1 del ministerio de economía que fija el texto refundido del DL 211 sobre libre competencia.

Las reguladas en la Ley 19496 sobre protección de los derechos de los consumidores.

Las reguladas en la Ley 17036 sobre propiedad intelectual o en la ley 19039 sobre propiedad industrial.

No necesariamente debe afectar a la competencia que debe existir en un mercado relevante. Los mecanismos de la libre competencia habían hecho esta distinción y la competencia desleal queda dentro del derecho privado, por lo tanto con competencia civil.

Fusiones y su importancia en el ámbito comercialEste tema ha sido largamente debatido. En la fusión se unen dos

empresas y normalmente se unen sea una nueva con una nueva razón social, entidad jurídica. Hay una empresa absorbente y una absorbida.

En cuanto a la fusión no existe en la ley una obligación de consultar a la Fiscalía económica, o sea no se está obligado a pedir autorización

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cuando se está intentando hacer una fusión.El tribunal de la defensa de la libre competencia puede actuar sólo con posterioridad a los hechos.

¿Por qué no se estableció la consulta obligada en la ley? No se dispuso la consulta obligada porque la fusión llama la atención sólo cuando se produce en grandes empresas (como por ejemplo D&S y Falabella).La verdad es que se pensó que si se señalaba la consulta obligada se podían paralizar los negocios o por lo menos dificultarlos, porque la fusión tiene cierta frecuencia y ocurre en las pequeñas y medianas empresas también.

Ejemplo: hay x empresas, una da el 5% de la oferta y el otro el 3%, esto no tiene relevancia para la libre competencia. Distinto es si se fusionan empresas que reúnen en total el 80% se prende la luz roja, ya que tenemos la clara señal que se está agrupando la oferta y se va a dar el abuso de la posición dominante.

Sin embargo, la fiscalía nacional económica entregó un instructivo para la fusión de las empresas y se señalan todos los elementos necesarios para llegar a la fusión de empresas. No está la consulta, pero si hay un instructivo que señala los pasos que hay que seguir.

Hay casos en que es obligatoria la información a la fiscalía nacional económica. Ejemplo: ley general de bancos, cuando un banco se fusiona debe informar; ley de servicios sanitarios y en los medios de difusión en la ley sobre libertad de opinión y de Información.

Organismos que señala la ley:Hay fundamentalmente dos organismos:

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que es una creación de la Reforma.

Fiscalía Nacional Económica.

En la ley anterior el organismo que cumplía la función del tribunal de la libre competencia era la comisión resolutiva, aunque nunca tuvo carácter de tribunal en la ley aunque en la práctica lo era.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Antiguamente los organismos que defendían la libre competencia en Chile eran las comisiones preventivas y la comisión resolutiva. Las comisiones preventivas funcionaban a nivel regional y a nivel central. Y la comisión resolutiva era una sola. Quien cumplía las funciones propias de un tribunal era por supuesto la comisión resolutiva como su propio nombre lo indica. Las preventivas estaban mas destinadas a prevenir los actos contrarios a la libre competencia. Luego de la reforma del decreto

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ley 211 del año 2003 ley 19.911 desaparecieron las comisiones preventivas y la comisión resolutiva (no era propiamente un tribunal aunque hacía las veces de un tribunal. Creándose el tribunal de defensa de la libre competencia. Un solo tribunal.

CARACTERÍSTICAS DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. Es un órgano jurisdiccional. O sea no hay ninguna duda que es un tribunal (antes se ponía en duda si la comisión resolutiva era en realidad un tribunal).

2. Es un órgano especial e independiente. Esto es muy importante pues es un órgano especializado conoce sólo de los asuntos referidos a la libre competencia. Es independiente como tribunal.

3. Está sujeto a la superintendencia, directiva, correccional y económica de la Corte Suprema. Es un órgano jurisdiccional como cualquier tribunal y esta sujeto a la superintendencia de la Corte Suprema.

FUNCIONES QUE LA LEY LE ASIGNA AL TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA

Le asigna las funciones que tenían las anteriores comisiones tanto las preventivas como la resolutiva. Las funciones del tribunal son 3:

1. Función de prevención.2. Función de corrección.3. Función de sanción.

El tribunal realiza labores destinadas a prevenir los actos, hechos o convenciones que puedan ser contrarios a la libre competencia. Puede adoptar medidas que ciertos actos, hechos o convenciones puedan ser contrarias a la libre competencia, puede prevenir y corregir. Además como cualquier tribunal puede establecer sanciones a quienes caen en el ilícito de atentar contra la libre competencia.

COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA

Aparece en el artículo 6º de la ley 19.911 del año 2003. Aquí se recogieron las criticas hechas a las comisiones preventivas y comisión resolutiva. La discusión que se tubo durante muchos años fue que las comisiones eran comisiones conformadas por personas sin especialización en la materia situación que el legislador a través de la ley 19.911 pretendió corregir.

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Lo que se discutía en el fondo era la idoneidad de los miembros en la comisión. No son personas que realmente conozcan de los temas que tienen que entrar a resolver.

El tribunal queda compuesto luego de la reforma de la siguiente manera (5 miembros):

1. DE UN ABOGADO QUE LO PRESIDE (es el Presidente del Tribunal). Lo designa el Presidente de la República de una nomina de 5 postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público de antecedentes. Vale decir, la corte hace la lista (quina) pero lo hace mediante un concurso publico de antecedentes, se publica en los diarios por lo que cualquiera que cumpla con los requisitos puede postular.

REQUISITOS DE LOS POSTULANTES A PRESIDENTE DEL TRIBUNAL:

Tiene que ser un abogado destacado en la actividad profesional o académica especializada en libre competencia o en derecho comercial o derecho económico y acreditar a lo menos 10 años de ejercicio profesional.

2. 4 PROFESIONALES UNIVERSITARIOS EXPERTOS EN LIBRE COMPETENCIA. De los cuatro 2 tiene que ser abogados y 2 tienen que ser licenciados o con post grado en ciencias económicas.

CÓMO SE ELIGEN:

2 integrantes uno de cada uno los designa el consejo del Banco Central previo concurso público de antecedentes. Y 2 integrantes también uno de cada uno los designa el Presidente de la República a partir de 2 nominas (una de abogados y otra de economistas) de 3 postulantes confeccionadas por el consejo del Banco Central también por concurso público de antecedentes.

3. HABRÁN 4 SUPLENTES 2 (abogados) Y 2 (licenciados) conforme al mismo procedimiento.

Sin embargo, hoy todavía subsisten algunas discusiones pero ya no tanto al tema de idoneidad sino en que si es un tribunal, un tribunal no puede estar constituido por personas que no son abogados. Quienes rebaten esta idea dicen que lo importante es que hay tres abogados y los otros dos son licenciados en economía. Si es un tribunal especializado tiene que estar compuesto por abogados especializados y si se requiere de alguna especialización de la cual requieren a un economista, se llamará a un perito o a la asesoría correspondiente, pero de manera

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externa porque el tribunal debiera estar compuesto siempre por abogados.

El legislador busco transparencia e idoneidad por lo que en la ley dio ciertas características a los concursos que son las siguientes; deben fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no discriminatorias.

CÓMO SE REEMPLAZA AL PRESIDENTE Y A LOS TITULARES DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Cuando hay ausencia o impedimento del Presidente, lo reemplaza otro titular de acuerdo al orden de precedencia que establezca mediante autoacordado el propio tribunal. Los otros titulares y los suplentes se reemplazan de la misma forma y según lo establecido en el autoacordado.

¿CUÁL ES LA FORMALIDAD DEL NOMBRAMIENTO?

Lo efectúa el Presidente de la República mediante decreto supremo en el ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución y este decreto es expedido por el ministro de economía y también suscrito por el ministro de hacienda.

¿QUÉ INCOMPATIBILIDADES EXISTEN PARA EJERCER LOS CARGOS?

El cargo de titular es incompatible con el cargo de funcionario público, de administrador, gerente o trabajador dependiente de sociedades anónimas abiertas o sometidas a sus reglas como así mismo a través de sus matrices, filiales coligantes o coligadas. Sin embargo, no existe incompatibilidad con cargos docentes.

¿CUÁL ES LA DURACIÓN EN EL CARGO?

Tanto los titulares como los suplentes duran 6 años y pueden ser designados por periodos sucesivos mediante el mismo procedimiento, esto es, concurso público. Se renuevan parcialmente cada 2 años.

¿CUÁL ES EL TRATAMIENTO QUE SE LE DA AL TRIBUNAL?

Al tribunal se le da el tratamiento de honorable y a sus integrantes de ministros.

¿CUÁL ES LA REMUNERACIÓN?

Tienen una remuneración al equivalente a 80 UTM más 10 UTM por cada sesión adicional que asistan a las establecidas en la ley, con un máximo total de 120 UTM. (es decir se pagan hasta 4 sesiones adicionales)

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Los suplentes reciben 10 UTM por cada sesión que asistan con un tope de 40 UTM.

La cede del tribunal esta en la ciudad de Santiago. Su funcionamiento es permanente debiendo fijar días y horas de sesión con un mínimo de 2 días a la semana. Su quórum para sesionar es de al menos 3 miembros y los acuerdos se adoptan por mayoría simple y si concurren 4 miembros y existe empate resuelve el presidente.

IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES

Deben ser declaradas y responden a lo establecido en el COT artículos 195º y 196º. El afectado puede aceptar la implicancia o rechazarla en cuyo caso el mismo tribunal falla el asunto de plano. Si la recusación se rechaza por unanimidad se debe pagar una multa de 20 UTM.

Respecto a los reemplazos la ley pretende mantener un equilibrio entre abogados y economistas por lo que el reemplazante debe ser de la misma área del reemplazante, es decir, los abogados se reemplazan entre si y los economistas entre si. Si aún así no se puede formar quórum integran el tribunal ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago.

¿QUÉ PASA CON LA SESACIÓN DE FUNCIONES?

Hay 4 causales:

1. Termino del periodo legal de designación (cumplió los 6 años).2. Renuncia voluntaria. 3. La destitución por notable abandono de deberes. 4. Incapacidad sobreviniente. Se entiende por tal, aquella que impide

al integrante ejercer su cargo por un periodo de 3 meses consecutivos o 6 meses en 1 años.

Estas 2 últimas causales las hace efectiva la Corte Suprema a petición del Presidente del tribunal o de 2 de sus miembros o la misma Corte en el ejercicio de sus facultades disciplinarias. Producida una cesación en el cargo si el tiempo que le resta al miembro es superior a 180 días se nombra un reemplazante que durará en el cargo el tiempo que restaba para el termino del periodo.

¿CUÁL ES EL REGIMEN LABORAL DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL?

Se rigen por el régimen común, esto es, el Código del Trabajo, pero son considerados funcionarios públicos para efectos de la probidad administrativa y de la responsabilidad penal.

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¿QUÉ PASA CON EL FINANCIAMIENTO?

El financiamiento esta en la ley de presupuesto del sector público.

¿CUÁLES SON LAS ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TRIBUNAL?

5 funciones del tribunal:

1. Conocer a solicitud de parte o a solicitud del fiscal nacional económico las situaciones que pudieran constituir infracciones a la ley.

2. Conocer a solicitud de quien tenga interés legitimo o del fiscal nacional económico los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la ley sobre hechos, actos o contratos existentes así como de aquellos que se le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos para lo cual en ambos casos el tribunal podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos. Esta facultad tiene importancia toda vez que la propia ley establece que los hechos, actos o contratos celebrados con la aprobación del tribunal no acarrean responsabilidad alguna salvo que posteriormente y sobre la base de nuevos antecedentes sean calificados por el tribunal como contrarios a la libre competencia. Ejemplo, si yo celebro un contrato nos puede surgir la duda ¿estará el contrato conforme a la libre competencia o no? De la misma manera la alternativa que tengo es que nos juntemos a celebrar el acto pero me anticipo para asegurar que ese contrato no infrinja la ley de la libre competencia. Todo esto (artículo 18 letra D) hay que concordarlo con el artículo 32 de la misma ley, ya que se plantea una situación interesante en cuanto a la celebración o no de un contrato. La importancia está en que si yo efectúo, a conocimiento del tribunal, un acto o contrato, ese acto o contrato, de acuerdo a la decisión del tribunal (si me ha dicho que está conforme a derecho), no acarrea responsabilidad alguna, es decir, obtengo una especie de aprobación del tribunal de que el acto que celebro es conforme a derecho. Esta situación es bastante lógica de pensar, pero posteriormente puede que nosotros torzamos el espíritu del contrato o lo modifiquemos, de manera que altera la situación que se aprobó de primera por el tribunal. Es por ello que la ley dice que si posteriormente y sobre la base de nuevos antecedentes calificados por el tribunal contrarios a la libre competencia, pasa a ser un acto jurídico contrario a la libre competencia. El problema que pasa a ocuparnos es ¿qué ocurre si yo tengo un contrato aprobado y aparece alguien que tiene interés legitimo sosteniendo que el contrato celebrado por A y B

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inicialmente, por actos posteriores o modificaciones, paso a ser contrario a ley? Por lo tanto, ¿desde qué momento comienza a regir ese acto que el tribunal declara contrario a la libre competencia? Desde que se notifica o publica la resolución que así lo declara. Otro punto a resaltar es si los ministros que concurrieron a aprobar el contrato quedan inhabilitados para seguir conociendo. Respecto a esto cabe señalar que los mismos ministros, en base a nuevos antecedentes, pueden establecer si ese acto es contrario o no a la libre competencia.

3. Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley que deberán considerar los particulares en actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuviera relación con la libre competencia o que pudieren atentar contra ella. Esta facultad ha sido motivo de discusiones en el ámbito académico y disciplinario sobre foros, porque se ha dicho que el tribunal al dictar estas instrucciones ha incurrido en atentado al principio de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, el hecho concreto es que el tribunal lo hace, incluso, la misma comisión resolutiva que antes tenía estas facultades lo hacía. Ejemplo, hoy en día es frecuente ver la fusión de las empresas, lo que implica sumar o unir empresas que van sumando en el mercado. Es por ello que el tribunal junto con la fiscalía se ha preocupado de dictar las normas o instrucciones que regulan la fusión.

4. Es proponer al Presidente de la República a través del ministro de Estado que corresponda la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia. Así mismo la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas. Aquí el tribunal también tiene una facultad que va más allá de las facultades de los tribunales ordinarios de justicia, puede proponer que se creen, modifiquen o deroguen leyes o reglamentos.

5. Las demás que le señalen las leyes. Deja abierta la puerta destinada a permitir que se le otorguen otras facultades en la medida que sea necesario a través de leyes.

En conclusión podemos decir que estamos en presencia de un tribunal es independiente y especializado pero al mismo tiempo tiene varias otras atribuciones que le dan una importancia especial, conocer asuntos contenciosos, dictar instrucciones, modificar y derogar normas.

EL PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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Artículos 20º y siguientes del Decreto Ley 211. El procedimiento es escrito salvo la vista de la causa. Es un procedimiento público, por lo que el expediente es público y cualquier persona lo puede consultar. El procedimiento además es impulsado de oficio. Por lo que es importante estar atentos porque si se descuida se podrían pasar una serie de ordenes y diligencias en que se pudo intervenir y no se hizo porque se le paso al abogado, pues estamos acostumbrados a que los expedientes de muevan por el impulso de las partes. Es importante entonces revisar el estado diario, etc.

Las partes ante el tribunal comparecen representadas conforme al artículo 1º de la ley 18.120 sobre representación y comparecencia en juicio.

INICIO DEL JUICIO

El juicio puede partir desde dos arranques diferentes:

1. Requerimiento del Fiscal Nacional Económico (FNE).2. Denuncia de particular.

Una vez presentada el requerimiento del fiscal o denuncia del particular se le da traslado por 15 días hábiles a la otra parte o el plazo mayor que indique el tribunal pero no más de 30 días hábiles. Sin embargo, cuando uno va a iniciar un proceso, hay que investigar si hay algún problema de prescripción, por eso hay que preguntar de cuando es el contrato, etc. Porque en el plazo de dos años contado desde la ejecución de la conducta atentatoria prescriben las acciones. Este plazo de prescripción se interrumpe tanto por el requerimiento como por la denuncia. De manera tal que si hoy se celebro un acto, contrato o hecho atentatoria a la libre competencia se interrumpirá el plazo de prescripción por el requerimiento o la denuncia.

El tribunal puede dictar medidas para prevenir, corregir o sancionar actos contrarios a la libre competencia. En el caso de las medidas, estas también prescriben. Por eso no solo prescriben las acciones sino que también las medidas que toma el tribunal. Las medidas prescriben en el plazo de dos años desde que la sentencia definitiva esta firme. Cómo se interrumpe el plazo de prescripción de las medidas, por actos cautelares o compulsivos del tribunal, del fiscal o del demandante. Supónganse ustedes en el siguiente caso, estamos con una sentencia definitiva y el tribunal adopto una medida cautelar respecto de ella que dice que cuando celebre un contrato tengo que cumplir con determinadas condiciones. En ese caso el plazo comienza a correr desde que la sentencia quedo firme y puede pasar 1 año, año y medio y darme cuenta de que la contraparte, a

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quien demande, no está cumpliendo, si no interrumpo las medidas en el plazo correspondiente esta prescribe.

Ahora es importante también tener en cuenta que la prescripción no se suspende a favor de ninguna persona.

QUÉ PASA CON LAS ACCIONES CIVILES DERIVADAS DE UN ATENTADO

Estas prescriben en el plazo de 4 años desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.

NOTIFICACIONES EN EL PROCEDIMIENTO

En cuanto al requerimiento o a la demanda (denuncia del particular) la notificación es personal, por un ministro de fe. Ahora qué pasa. Aquí ocurre que las demandas son extensísimas 20 o 30 o 40 fojas. Entonces en estos casos el tribunal puede autorizar que se entregue un extracto. Cátedra: no sabe si es muy buena porque la idea es estar en conocimiento de toda la demanda, es más transparente. Uno tendría que pedir una copia certificada de la demanda completa, esto es otro tramite que demora el proceso.

Las demás notificaciones se hacen por carta certificada salvo que las partes de común acuerdo determinen otros medios, ejemplo, por correo electrónico.

Se inició el proceso, está presentado el requerimiento o demanda y ha sido notificadas, el tribunal entonces tiene la facultad de llamar a conciliación, artículo 22º de la actual ley 18.120. Pero no es obligatorio para el tribunal hacerlo. Supongamos el tribunal llamo a conciliación pero no se produjo ningún acuerdo. Se abre el termino de prueba que es de 20 días hábiles fatal y común.

La ley se preocupo bastante de la conciliación pues esto implica que las partes se pusieron de acuerdo. Al ponerse de acuerdo las partes puede que estén violando las normas de la libre competencia, por lo que la conciliación será aprobada por el tribunal siempre que no atente contra la libre competencia.

Se aprueba por el tribunal la conciliación. En contra de la resolución que aprueba la conciliación puede deducirse por personas admitidas a litigar sin ser parte en la conciliación se les permite el recurso de reclamación del artículo 27º (que estudiaremos más adelante). Esta es una novedad procesal bastante importante. Tenemos dos empresas muy importantes de área de transporte, estas personas litigaron y llegaron a un acuerdo de conciliación aprobada por el tribunal, la ley permite que un

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3º que es admitido a litigar sin ser parte puede interponer un recurso de reclamación y reclamo en contra de la resolución que aprobó la conciliación. Ejemplo, 3º es otra empresa de transporte que no es parte del juicio pero considera que más adelante esa conciliación lo afectará en el futuro. Permite este artículo litigio sin ser parte a través del recurso de reclamación.

LOS MEDIOS DE PRUEBA

Al entrar al análisis de los medios de prueba también aquí nos encontramos con novedades fundamentales de la tendencia procesal. La ley señala que los medios de prueba serán los que señala el artículo 41º del CPC. La novedad esta en que la ley agrega que además de los medios de prueba del CPC se agregan todos los que el tribunal considere aptos. La ley faculta al tribunal para aceptar cualquier medio de prueba q considere el tribunal, “todo indicio o antecedente que en concepto del tribunal sea apto puede ser allegado como medio de prueba”. Por lo tanto, es el tribunal el que determina si el medio de prueba es o no apto, aunque no este en la ley.

Por otra parte, el tribunal puede decretar la practica de diligencias probatorias que estime convenientes y que considere aptas. Ejemplo, puede decretar la inspección personal del tribunal. El propio tribunal designa a uno de sus ministros para que haga la inspección personal del tribunal. Otambién puede designar a un ministro para que reciba la prueba testimonial.

Otra diligencia probatoria que puede decretar es la absolución de posiciones. Es muy relevante la prueba testimonial, el listado de testigo se presenta dentro del quinto día hábil contado desde la resolución que recibe la causa a prueba y mas precisamente desde que esta está ejecutoriada.

Qué pasa una vez que termina el termino probatorio, una vez terminado se dicta el decreto de autos en relación, entra a conocer el tribunal a través de el relator correspondiente. Qué pasa con los alegatos, porque aquí el tribunal oye los alegatos cuando lo pide una de las partes. No esta entonces obligado a escuchar a las partes, son las partes que tienen que pedir alegar. Es muy importante hacer esta petición para poder conocer como le relataron los hechos al tribunal y aclarar los acontecimientos, etc.

LAS MEDIDAS CAUTELARES

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Están tratadas en el artículo 25º de la ley. Antes y durante el juicio y por el plazo que estime el tribunal puede dictar medidas cautelares y para qué son estas medidas cautelares?

Para impedir los efectos negativos de las conductas. Resguardar el interés común.

Se pueden dictar de oficio por el tribunal o también a petición de parte. Cuando las pide la parte el requirente debe acompañar antecedentes que constituyan presunción grave del derecho o de los hechos denunciados (son muy parecidas a las medidas precautorias del derecho procesal civil). son medidas esencialmente provisionales. Aquí viene otra novedad, porque qué medidas cautelares puede adoptar el tribunal, si nos vamos al procedimiento civil estas aparecen enumeradas y se quieren otras no enumeras hay que acompañar antecedentes, etc. en el caso del tribunal, este puede dictar todas las medidas que estime necesarias.

Cerrado el proceso viene la dictación de la sentencia. Esta se dicta dentro de 45 días desde que este en estado de fallo el expediente. La sentencia debe ser fundada.

LAS MEDIDAS QUE PUEDE ADOPTAR EL TRIBUNAL EN LA SENTENCIA

Estamos hablando de una sentencia y el artículo 26 de la ley habla de las medidas que puede adoptar el tribunal en la sentencia, lo curioso es que habla de medidas y no de sanciones. Pareciera que el legislador hace una distinción entre medidas y sanciones pensando que el termino medidas es mas apropiado ya que algunas de estas medidas no caben dentro del significado de sanción. Por lo que mas que sanciones serán medidas destinadas a proteger la libre competencia o acorregir actos o contratos vinculados a la libre competencia mas que sancionarlas.

Las medidas son:

a. Modificar o poner termino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos contrarios a la ley. Aquí la ley habla que el tribunal puede pedir que se modifique o poner termino, no determinar la nulidad que sería una sanción.

b. Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos de la letra anterior. Tribunal puede disponer de la disolución de una sociedad, le quita la personalidad jurídica, u ordenar su modificación.

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c. Las multas a beneficio fiscal hasta 20.000 UTA (unidad tributaria anual). (la multa es una sanción económica y es de las sanciones más aplicadas en el ámbito económico). La reforma del año 2003 elevo la multa a 20.000 UTA, que es casi la facultad para mandar a la quiebra a una sociedad y por ende se discutió mucho al respecto de este monto estipulado por la ley. Sin embargo hoy en día se discute que la multa es poca, porque hoy en día con la concentración de las empresas y los volúmenes que se manejan pareciera que 20.000 UTA son exiguas, poca. La ley además introdujo algo muy importante pues esta multa se le puede imponer a la personas jurídica, a los directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en el acto. La ley fue mucho más allá al decir que los directores, administradores y aquellas que se hayan beneficiado por el acto contrario a la libre competencia responderán solidariamente siempre en la medida que hayan participado de ese acto.

CUÁLES SON LO CRITERIOS A CONSIDERAR PARA DETERMINAR LAS MULTAS

1. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. 2. La gravedad de la conducta. 3. La calidad de reincidente del infractor.

Es importante destacar que estos elementos no son taxativos ya que la ley dice “entre otros”, es decir, no son los únicos.

QUÉ RECURSOS PROCEDEN EN CONTRA DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL

En contra de todas las resoluciones que dicte el tribunal, salvo la sentencia definitiva procede el recurso de reposición. Este recurso se tramita como incidente, esto es, dándole traslado a la parte contraria o de plano. Cabe señalar que también procede este recurso contra las resoluciones e informesa que se refieren los números 2 y 3 del artículo 18º referido a asuntos no contenciosos e informes en general.

En contra de la sentencia definitiva procede el recurso de reclamación del cual conoce la Corte Suprema y debe ser fundado. Puede interponer este recuso cualquiera de las partes o el fiscal nacional económico. Se interpone dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la notificación y pude aumentarse según la tabla de emplazamiento.

También procede este recurso respecto a las resoluciones de los numerales 2 y 3 del artículo 18º pero sólo cuando dichas resoluciones

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fijan las condiciones de los actos y contratos. En general el recurso no suspende el cumplimiento del fallo salvo en el caso de las multas o que a petición de parte y por resolución fundada se pueda suspender total o parcialmente el cumplimiento del fallo.

Para presentar una reclamación respecto de una multa se debe consignar el 10% del monto de ella (requisito exento para el fiscal nacional económico). Si se rechaza la reclamación existe un plazo de 10 días hábiles para pagar la multa.

CÓMO SE EJECUTAN LAS RESOLUCIONES QUE DICTA EL TRIBUNAL

En este sentido la ley establece que el tribunal tiene todas las atribuciones y facultades propias de los tribunales ordinarios establecidas en el libro 1º y 2º del CPC. Es decir, esto se conoce como el imperio del tribunal, pues no solo tiene la facultad de conocer sino que de ejecutar lo resuelto.

QUÉ PASA CON LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Esta acción se intenta ante el tribunal civil competente de acuerdo a las reglas generales, ahora como ya existe una sentencia no procedería un juicio ordinario sino que se tramita conforme a un juicio sumario. Ejemplo….

RESPECTO DEL EFECTO DE COSA JUZGADA

Ahora bien con respecto al efecto de cosa juzgada (triple identidad). El efecto de la sentencia del tribunal es distinto a la materia civil ya que en este caso sobre la base de nuevos antecedentes se puede volver a discutir la misma situación y en consecuencia no tiene un carácter absoluto y por ende es relativo porque en el futuro sobre la base de nuevos antecedentes se puede volver a discutir el tema.

FISCALIA NACIONAL ECONÓMICA (Título III de la ley)

La fiscalía nacional económica es un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica, patrimonio propio independiente de todo otro organismo o servicio sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del ministerio de economía, fomento y reconstrucción. Artículo 33 de la ley.

Su cede está en la ciudad de Santiago y a la cabeza está el fiscal nacional económico quien representa judicial y extrajudicialmente a la fiscalía y es un cargo de exclusiva confianza del Presidente de la República.

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QUÉ REQUISITOS SE DEBEN CUMPLIR PARA SER FISCAL

1. El fiscal debe cumplir con los requisitos generales para ingresar a la administración pública.

2. El fiscal deber tener el titulo de abogado y al menos 10 años de ejercicio profesional. Si no tiene estos 10 años debe tener al menos 3 de antigüedad en el servicio de la fiscalía.

El fiscal puede designar fiscales adjuntos para que puedan actuar en cualquier ámbito territorial cuando la especialidad, complejidad o urgencia de la investigación lo requiera y tienen las facultades que les delegue el fiscal y no deben cumplir exigencias especiales.

QUÉ PASA CON EL PERSONAL DE PLANTA

Están divididos en grados y de acuerdo a ello reciben su remuneración.Este personal se rige por la ley correspondiente, el decreto 211, el decreto ley 3.551 del año 1981 y el estatuto administrativo. Tanto el personal de planta como el contratado tienen dedicación exclusiva en la fiscalía, no pueden prestar ningún tipo de servicio a ninguna entidad que pueda ser objeto de acción de servicio (cualquier empresa puede ser objeto de la acción del servicio por lo que queda muy limitado el ejercicio de la profesión).

ATRIBUCIONES DEL FISCAL

Las atribuciones del fiscal son muy amplias y se encuentran en el artículo 39º de la ley, sin embargo la función central de la fiscalía es instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a la ley y actuar como parte representando el interés general de la colectividad en el orden económico ante el tribunal de defensa de la libre competencia (no habla de orden público económico sino que de orden económico que es un concepto más amplio que el orden público económico).

Con respecto a las amplias facultades que tiene la fiscalía para investigar. Investiga no solo los hechos que pueda estimar atentatorios contra la libre competencia sino que también las denuncias que formulen los particulares y como una síntesis o referencia interesante en cuanto a sus facultades la ley en su artículo 42 señala que las personas que entorpezcan las investigaciones que instruya la fiscalía nacional económica podrán ser apremiadas con arrestos hasta por 15 días. La orden se da por el tribunal correspondiente, es decir, por el juez letrado correspondiente y previa autorización del tribunal de defensa de la libre competencia.

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Ahora hay otra cosa importante, el tema del financiamiento, cómo se financia la fiscalía. Tiene importancia porque como ya sabemos es muy importante pues en la medida que tengan un financiamiento propio independiente, más libres son para actuar, para fiscalizar. La ley dice que la fiscalía se financia con los siguientes recursos:

1. El aporte que se consulta anualmente en la ley de presupuesto de la nación.

2. Las costas y demás sumas que pueda percibir en los procesos en que participa.

3. Los ingresos estipulados en los convenios de asesoría, investigación u otra naturaleza que pueda celebrar con universidades y otras entidades docentes o de investigación públicas o privadas, nacionales o extranjeras.

4. Los derechos por conceptos de certificados y copias que extienda. Ejemplo, una copia sobre fusión de empresas.

5. Los bienes o ingresos de otra naturaleza que reciba a cualquier título.

RÉGIMEN MONETARIO Y RÉGIMEN FINANCIERO

Al hablar del régimen monetario y régimen financiero hay que distinguir entre lo que se conoce como derecho financiero común y derecho financiero público. El derecho financiero publico se conoce también como derecho de la hacienda pública y es el derecho concerniente a las finanzas públicas vale decir, el punto central es el sistema de ingresos y egresos del Estado. Por consiguiente es un derecho que esta estrechamente relacionado con la ley de presupuesto de la nación.

Nosotros en cambio estudiaremos el derecho financiero común, vale decir, la normativa financiera aplicado fundamentalmente al ámbito privado o dicho de otra forma las normas jurídicas financieras que están vinculadas con la actividad económica privada fundamentalmente.

Para partir en nuestro análisis partiremos recordando el concepto de oferta monetaria. La oferta monetaria es el conjunto de los medios de pago de que dispone un país en un momento determinado (medios de pago billetes, tarjetas de crédito, etc).

Oferta monetaria tiene distintas vertientes:

Dinero efectivo, Dinero giral o bancario o escritural, pues resulta dinero de asientos

escritos de los bancos. Cuasi dinero o dinero plástico.

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Nuestra unidad monetaria es el peso, lo importante es recordar que en el año 1975 por el decreto ley 1123 se crea el peso como unidad monetaria del país debido a la alta inflación. Antes era el escudo. Conversión 1.000 escudos = 1 peso.

BANCOS CENTRALES

Los bancos centrales fueron creados originariamente en Inglaterra y suecia en el siglo XVII. El de Inglaterra especialmente partió siendo un banco privado y luego se transformo en un banco central. Y luego el banco central que se formo en 1914 en EE.UU.

Los objetivos de los bancos centrales cambian dependiendo del sistema económico en el que operan. Sin embargo podemos decir, que un rasgo que le es común a todos los bancos centrales es velar por la estabilidad de la moneda. La estabilización de la moneda busca fundamentalmente fomentar la producción y mejorar el nivel de vida. Con una moneda estable se incentiva la inversión. Lo mismo con el mejoramiento del nivel de vida porque cuando hay inflación las personas con el mismo dinero pueden comprar menos.

En general los objetivos de los bancos centrales son:

1. Emitir billetes, vale decir billetes y monedas (dinero), es decir, tienen el monopolio de la emisión.

2. Formular los objetivos de la política monetaria crediticia.3. Prestar recursos al fisco e instituciones fiscales.4. Proporcionar recursos a los demás bancos del sistema, por eso se le

llama banco de los bancos.5. Otorgar financiamiento al público. 6. Administrar los recursos monetarios internacionales.

Ojo que estos objetivos dependiendo del sistema económico en el que se encuentran.

Los objetivos número 3 y 5no está dentro de los objetivos del Banco Central de Chile.

BANCO CENTRAL DE CHILE

Para tratar de entender la función que tiene el BC de Chile hay que ver los niveles del régimen financiero institucional de Chile. Está ordenado en forma jerárquica.

1. Banco Central2. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

(función fiscalizadora).

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3. Bancos e Instituciones Financieras

El nivel esta encabezado por el propio Banco Central. Luego nos encontramos con la superintendencia de bancos e instituciones financieras y en tercer y último lugar están los bancos e instituciones financieras. Este tercer nivel es lo que se conoce como el nivel operativo porque aquí se llevan a cabo la mayor parte de las operaciones bancarias y financieras.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL BANCO CENTRAL

Fue fundado en el año 1925 durante la administración de Alessandri y fue el resultado de la comisión Kemerer. A través de su historia el BC ha tenido distintas leyes orgánicas.

La primera ley orgánica del BC es el decreto ley 466 del año 1925. En la mayoría de las leyes que han regido al banco central se observa cierta estabilidad en los objetivos y fundamentalmente en las ultimas reformas ha habido cambios realmente importantes lo que demuestra una vez más el carácter mutable de las normas económicas.

El decreto 466 fue dictado bajo la administración de Alessandri asignándole esencialmente una misión de carácter monetario. Es decir, lo que se procuraba era que el banco velara por la estabilidad de la moneda a través de la regulación del circulante.

El Banco Centralconcebido como una persona jurídica de derecho publico y desde esta primera ley el banco es considerado como un organismo autónomo. Afirmamos que desde esa época se buscaba la autonomía del banco porque en esa ley el directorio del banco estaba conformado por 10 miembros de los cuales solo 3 representaban al `poder ejecutivo por lo que no tenía mayoría. Pero en el año 1946 se incorporan al directorio 2 representantes de la cámara de diputados y 2 del senado teniendo 4 representantes del poder legislativo. Lo que va a redundar que aparte de la perdida de autonomía el directorio del banco pasa a tener un carácter político es decir, en una institución que se presume técnica nos encontramos con un directorio político.

Después aparece una nueva ley el DFL 106 del año 1953. Aquí se sigue insistiendo en la ley que el banco es una institución autónoma de duración indefinida y cuya función fundamental es propender al desarrollo ordenado y progresivo de la economía a través de la política monetaria y crediticia. Se le asigna concretamente la función de lograr el pleno empleo. Y de evitar las tendencias inflacionarias (cuidar la estabilidad de la moneda). Ambos objetivos se logran a través de las políticas monetarias y crediticias.

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Luego, aparece una nueva ley para el banco el DFL 247 de 1960. Aquí no hay variaciones respecto a los objetivos del banco velar por la estabilidad de la moneda y el pleno empleo. Pero se produce un cambio importante pues además del directorio se crea el comité ejecutivo del banco central. Este comité estaba integrado por las 3 cabezas mas importantes del banco, por el presidente, vicepresidente y gerente general del banco. El comitéejecutivo tiene un objetivo mas bien de carácter practico porque sustancialmente lo que debe hacer es procurar que se cumplan los acuerdos y normas acordadas por el directorio del banco. En la practica qué pasaba.

En el año 1975 se dicta el DL 1.078 con cambios muy importante a la estructura del banco. Con esta ley en primer lugar se crea el consejo monetario el que pasa a ocupar la cabeza del sistema institucional del régimen financiero chileno. La función que se le asignó, como pasa a ocupar el 1º nivel del sistema institucional esta a cargo de elaborar las políticas monetarias y crediticias, las políticas de mercado de capitales, la política de aranceles, la de comercio exterior, al de ahorros y la política cambiaria. Fue tal la importancia que asumió este consejo que el banco pasa a un segundo lugar.

La segunda gran novedad que introduce la ley es que se suprime el directorio del banco central. A pesar de todo la ley sigue concibiendo al BC como un organismo autónomo.

Pasa algo curioso, se había creado el comité ejecutivo antes cuyo objetivo era poner en practica los acuerdos adoptados por el directorio del banco. Ahora pasa a preocuparse de hacer cumplir los acuerdos del consejo monetario.

Ley orgánica constitucional actual del banco ley 18.840 del año 1989. Esta ley naturalmente ha tenido varias modificaciones. Fue publicada en el diario oficial el 10 de octubre de 1989. Ha tenido 3 o 4 modificaciones durante la vigencia de la misma ley.

Aquí la ley 18.840 en su texto actual señala expresamente cuales son las características del banco central, enunciadas en el artículo 1º de la presente ley. El artículo 1º dice:

1. El Banco Central es un organismo autónomo.2. Es un organismo de rango constitucional (artículo. 108º CPR).3. Es de carácter técnico.4. Tiene personalidad jurídica.5. Tiene un patrimonio propio.6. Es un organismo de duración indefinida.

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REQUISITOS DE FORMA Y FONDO QUE DEBEN CUMPLIR LAS LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES

Requisitos de Forma:

Para su aprobación, modificación o derogación se requiere de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio.

Estas leyes están sometidas al control preventivo y obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

Estas leyes deben referirse a materias que la propia constitución contemple como propio de su competencia.

En aquellas materias propias de ley orgánica constitucional no puede haber delegación de facultades.

Requisitos de Fondo:

Estas leyes deben adecuarse a la CPR en lo sustancial y en lo material.

A QUIEN LE CORRESPONDE LA ADMINISTRACIÓN Y DIRECCIÓN DEL BC

La ley orgánica constitucional confía la dirección y administración del Banco a lo que se conoce como Consejo del Banco Central. Este está conformado por 5 miembros designados por el Presidente de la República mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio de Hacienda previo acuerdo del Senado. Sus miembros duran 10 años y se renuevan por parcialidades de 1 cada 2 años.

LA AUTONOMÍA DEL BANCO CENTRAL

Comprende 2 aspectos:

1. Aspecto Patrimonial.2. Aspecto Técnico.

ASPECTO PATRIMONIAL DE LA AUTONOMÍA

Los recursos de que dispone el banco. El banco es autónomo. La ley le asigna un patrimonio propio que lo administra en forma independiente del poder ejecutivo.

ASPECTO TÉCNICO DE LA AUTONOMÍA

Se refiere a la capacidad del banco central para tomar decisiones técnicas por si mismo en el ejercicio de sus propias atribuciones en forma independiente del poder central (poder ejecutivo). Esta autonomía técnica fue especialmente destacada en el mensaje de la ley. Porque en el mismo mensaje se trasluce la idea de que por tratarse de materias muy

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especializadas, complicadas se considero conveniente de que no hubiera ingerencia de otras instancias para la toma de decisiones. Es decir, se pensó que la disyuntiva técnica que se plantean la política monetaria y crediticia es poco apta para ser discutida en otras instancias de la administración del Estado.

Esta autonomía tiene otro aspecto destacable y es el hecho de que el Banco central no esta sujeto a la fiscalización de la superintendencia de bancos e instituciones financieras ni tampoco le es aplicable la ley general de bancos que rige a la banca privada.

EL ESTUDIO DE LA AUTONOMÍA DEL BANCO CENTRAL

Desde el punto de vista patrimonial el BC tiene patrimonio propio y lo administra con independencia del ejecutivo y en ese sentido, su autonomía resulta clara. Ahora bien, respecto al aspecto técnico, que se refiere a la capacidad del BC para tomar por sí mismo decisiones técnicas en el ejercicio de sus atribuciones, existen algunos puntos a considerar. El origen de esta autonomía, ya la encontramos ene l mensaje de la ley orgánica constitucional, en donde se señala: “materias, que por su carácter técnico, no son aptas para ser discutidas en otras instancias de la administración del Estado”. Esto quiere decir, que las materias que trata el BC tienen un carácter especializado y, por consiguiente, deben ser tratadas por un organismo de las mismas características.

Luego, según hemos visto respecto de la autonomía patrimonial, el tema resulta claro, ya que, el BC administra su patrimonio con independencia y también hay que considerar que no está sujeto a la fiscalización de la superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, ni tampoco a la ley general de bancos.

En todas las leyes del BC se ha insistido en el carácter autónomo de éste, es así como se establece en la actual ley y en las normas constitucionales artículos 108º y 109º. Ahora bien, cabe preguntarse si esta autonomía es absoluto o relativa, y en este sentido, cabe hacer referencia a lo establecido en el artículo 6º inciso 2º de la ley 18.840 del BC que establece que el consejo al adoptar sus acuerdos, deberá tener presente la orientación general de la política del Gobierno. Cuando esta norma señala “deberá tener presente”, quiere decir que no está obligado ya que la política económica general del gobierno es una variable a considerar por el consejo, pero no lo obliga. Pues bien si sólo nos quedamos con el análisis de este precepto, podríamos concluir que la autonomía del BC es absoluta, sin embargo, hay opiniones diferentes al respecto, ya que, del análisis de las normas de la ley existen algunas que:

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Limitan la autonomía del Banco Central. Que Coordinan al Banco Central con el Poder Ejecutivo.

Por lo tanto, la autonomía del BC en la práctica es relativa, ya que en la misma LOC existen diversas normas que no solo limitan su autonomía sino que también aseguran una adecuada coordinación con el Poder Ejecutivo.

NORMAS QUE LIMITAN LA AUTONOMÍA DEL BANCO CENTRAL

1. Artículo 5º inciso 3º : El Banco Central para aumentar su capital debe solicitarlo al Ministro de Hacienda. Aquí hay claramente una limitación.

“El Banco, por acuerdo fundado de la mayoría del total de los miembros del Consejo, podrá solicitar al Ministro de Hacienda, con cargo a los fondos que se consulten en la Ley de Presupuestos de la Nación, el aumento de su capital o la entrega de aportes específicos a su patrimonio”.

2. Artículo 7º : Acá nos encontramos con dos problemas, porque no sólo designa a los Consejeros el Presidente de la República, sino que además debe haber acuerdo del Senado, lo que podría vulnerar el carácter técnico. Acá hay dos Poderes involucrados, el Ejecutivo y el Legislativo. Hay una influencia de tipo político.

“El Consejo estará constituido por cinco consejeros, designados por el Presidente de la República, mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio de Hacienda, previo acuerdo del Senado”.

3. Artículo 8º : El Presidente del Banco también es designado por el Presidente de la República, por lo tanto tiene injerencia el Poder Ejecutivo.

“Los miembros del Consejo durarán diez años en sus cargos, pudiendo ser designados para nuevos períodos, y se renovarán por parcialidades, a razón de uno cada dos años.

El Presidente del Consejo, que lo será también del Banco, será designado por el Presidente de la República de entre los miembros del Consejo y durará cinco años en este cargo el tiempo menor que le reste como consejero, pudiendo ser designado para nuevos períodos”.

4. Artículo 10º inciso 1º : Las remuneraciones serán fijadas por el Presidente de la República.

“Las remuneraciones del Presidente, Vicepresidente y demás consejeros serán fijadas, por plazos no superiores a dos años, por el Presidente de la República.

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Con tal objeto, el Presidente de la República designará, con la debida antelación, una Comisión integrada por tres personas que se hayan desempeñado como Presidente o Vicepresidente del Banco, la cual formulará una propuesta de remuneraciones sobre la base de aquellas que, para los más altos cargos ejecutivos, se encuentren vigentes en las empresas bancarias del sector privado”.

5. Artículo 15º : Consagra la posibilidad de que los miembros sean acusados a la Corte de Apelaciones de Santiago. Esta posibilidad la tienen el Presidente de la República, el Presidente del Banco o, a lo menos, dos consejeros. La acusación debe ser fundada, debe infringir el art. 13 de la misma ley, o sea ningún miembro del Consejo podrá intervenir ni votar en acuerdos que incidan en operaciones de crédito, inversiones u otros negocios, en que él, su cónyuge, o sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, inclusive, tengan un interés de carácter patrimonial.

“En caso de que alguno de los miembros del Consejo infrinja lo dispuesto en el artículo 13 de esta ley, o realice conductas que impliquen un abuso de su calidad de tal, con el objeto de obtener para sí o para terceros, beneficios directos o indirectos, podrá ser acusado a la Corte de Apelaciones de Santiago, la que resolverá, por intermedio de una de sus salas y en única instancia, si se ha incurrido en infracción o abuso. Dicha Corte podrá dictar medidas para mejor resolver.

Igual acusación podrá ser deducida contra los miembros del Consejo que incluyan datos inexactos u omitan inexcusablemente información relevante en la declaración requerida por el inciso final del artículo 14.

La acusación, que deberá ser fundada en interpuesta por el Presidente de la República o por el Presidente del Banco o por a lo menos, dos consejeros, tendrá preferencia para su vista y fallo y la sentencia deberá dictarse dentro del término de treinta días hábiles, contado desde la vista de la causa.

El tribunal, mientras se encuentre pendiente su resolución, podrá decretar la suspensión temporal del afectado en el ejercicio de las funciones que le correspondan en el Consejo.

Una vez ejecutoriado el fallo que declare que se ha incurrido en infracción o abuso, el consejero afectado cesará de inmediato en sus funciones y la Corte de Apelaciones deberá remitir los antecedentes al tribunal que corresponda, con el objeto de hacer efectiva la responsabilidad civil o penal que fuere procedente.

El consejero que cese en sus funciones por aplicación de este artículo no podrá ser designado nuevamente en el cargo”.

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6. Artículo 17º : El Presidente de la República puede remover a un miembro del Consejo o a la totalidad de los miembros del Consejo. Esta es una facultad grave y se puede fundar solamente en un hecho de que él un Consejero haya votado favorablemente acuerdos que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento de el objeto del Banco Central y siempre que dicho acuerdo haya sido la causa principal y directa de un daño significativo a la economía del país.

“El Presidente de la República, por causa justificada y previo consentimiento del Senado, podrá remover a alguno o la totalidad de los miembros del Consejo. La remoción sólo podrá fundarse en la circunstancia de que el consejero afectado hubiere votado favorablemente acuerdos del Banco que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento de su objeto, según lo define el inciso primero del artículo 3°, y siempre que dicho acuerdo haya sido la causa principal y directa de un daño significativo a la economía del país.

El o los consejeros afectados podrán solicitar ser oídos por el Senado.

La persona que haya sido removida del cargo de consejero en virtud de este artículo, no podrá ser designada nuevamente en el cargo durante los próximos diez años”.

7. Artículo 38º Nº2 : El Banco debe aplicar las disposiciones de los Convenios en que sea parte el Banco Central y las disposiciones contenidas en los Tratados celebrados por el Gobierno de Chile.

“En materia internacional, el Banco tendrá las siguientes atribuciones: 2. Aplicar las disposiciones de los convenios en que sea parte el Banco, así como las contenidas en tratados o convenciones celebrados por el Gobierno de Chile, que correspondan a las finalidades del Banco, requiriéndose, en este último caso, del correspondiente decreto supremo, expedido a través del Ministerio respectivo, el que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda. Si en conformidad con estos últimos tratados o convenciones, fuese necesario pagar un saldo deudor, el Fisco o el órgano que corresponda pondrá, previamente, a disposición del Banco los fondos respectivos”.

8. Artículo 75º : No está sujeto a la fiscalización de la Superintendencia, pero el Banco previo informe de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras dicta las normas relativas a los requisitos de los estados financieros del Banco. Nuevamente interviene un organismo del Estado, vinculado estrechamente con el Poder Ejecutivo.

“Corresponderá al Consejo, previo informe favorable de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, dictar las

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normas relativas a los requisitos y condiciones generales que deberán cumplir los estados financieros del Banco, los que se confeccionarán, por períodos anuales, al 31 de diciembre de cada año.

Los aludidos estados financieros, con sus respectivas notas y la opinión indicada en el inciso segundo del artículo 76, deberán publicarse, antes del 30 de abril de cada año, en el Diario Oficial y en un periódico de circulación nacional. Asimismo, el Banco estará obligado a publicar mensualmente un estado de situación”.

9. Artículo 80º : Consagra la obligación del Consejo de presentar al Ministro de Hacienda y al Senado antes del 30 de septiembre de cada año una evaluación del avance de las políticas y programas del año en curso y del año venidero.Esta norma señala que aunque el Banco Central sea autónomo debe estar periódicamente informando.El Poder Ejecutivo y el Legislativo se aseguran que el Banco Central no va a poder hacer nada que no se sepa, ya que todo debe comunicarlo.

“El Consejo deberá presentar al Ministro de Hacienda y al Senado, antes del 30 de septiembre de cada año, una evaluación del avance de las políticas y programas del año en curso, como asimismo, un informe de aquellos propuestos para el año calendario siguiente, en el cual se indicarán las proyecciones económicas generales sobre las que se basan dichos antecedentes y los efectos que se pudieren producir en las principales partidas de los estados financieros del Banco proyectados para ese período”.

NORMAS QUE COORDINAN LA GESTIÓN DEL BANCO CENTRAL CON EL PODER EJECUTIVO

1. Artículo 4º : El Banco debe informar obligatoriamente al Presidente de la República y al Senado de todas las políticas y normas generales que adopte, o sea hay una suerte de presencia permanente del Poder Ejecutivo y Legislativo. El estar informando demuestra que la libertad del Banco Central no es tan amplia. Además debe asesorar al Presidente cuando éste lo solicite.

“El Banco deberá informar al Presidente de la República y al Senado respecto de las políticas y normas generales que dicte en el ejercicio de sus atribuciones. Asimismo, deberá asesorar al Presidente de la República, cuando éste lo solicite, en todas aquellas materias que digan relación con sus funciones”.

2. Artículo 19º incisos 1º, 2º y 3º : El Ministro de Hacienda tiene derecho a asistir a las sesiones del Consejo con derecho a voz. Además de esto la norma contempla la facultad del Ministro de proponer determinados acuerdos y el Consejo está obligado a tratar

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estas proposiciones en la sesión siguiente. La ley le da otra facultad más importante, tiene el derecho a suspender, por 15 días contados desde la fecha de la sesión, la aplicación de cualquier acuerdo o resolución que haya sido adoptada por el Consejo. Esta facultad no puede ejercerse en la práctica cuando la totalidad de los Consejeros insiste en la aplicación del acuerdo o la resolución.

“El Ministro de Hacienda podrá asistir a las sesiones del Consejo, con derecho a voz.

Normalmente se le comunicará al Ministro previamente y por escrito, toda citación a sesión del Consejo y la tabla de asuntos a tratar.

El Ministro, en la misma sesión a que asista, podrá proponer al Consejo verbalmente o por escrito la adopción de determinados acuerdos, debiendo dicho órgano tratar tales proposiciones en la sesión siguiente, para cuyo efecto las incluirá en la tabla respectiva.

El Ministro tendrá el derecho de suspender, en la misma sesión a que asista, la aplicación de cualquier acuerdo o resolución que en ella adopte el Consejo por un plazo no superior a quince días, contado desde la fecha de la correspondiente sesión, salvo que la totalidad de los consejeros insista en su aplicación, en cuyo caso no regirá la suspensión del mismo.

En el evento de que, de conformidad con las normas previstas en este artículo, se suspendiera la aplicación de algún acuerdo o resolución del Consejo, el Ministro, mientras se encuentre vigente dicha suspensión, podrá requerir al Presidente del Banco, con la debida anticipación, que convoque a una sesión extraordinaria del Consejo con el objeto de tratar la materia sujeta a la medida, en cuyo caso el Presidente no podrá negarse a realizar la mencionada convocatoria, debiendo tener lugar la respectiva sesión dentro de los tres días hábiles siguientes al requerimiento a que alude este inciso.

En ausencia del Ministro de Hacienda, podrá asistir a las sesiones del Consejo el Subsecretario del ramo con el objeto de informar a aquél acerca de lo tratado”.

3. Artículo 37º inciso 1º : El Banco puede actuar como agente fiscal en la contratación de créditos internos y externos, por la petición del Ministro de Hacienda y mediante un decreto supremo. Es una norma de coordinación, ya que el Estado le pide al Banco que actúe como agente del Fisco, o sea es representante del Estado.

“El Banco a solicitud del Ministro de Hacienda, podrá actuar como agente fiscal en la contratación de créditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del Banco, a cuyo efecto se requerirá del correspondiente decreto supremo.

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El Banco, en su carácter de agente fiscal, podrá actuar en todo lo relativo al servicio y amortización de la deuda externa, directa o indirecta, del Estado.

Actuando en la misma calidad indicada en el inciso precedente, el Banco podrá representar al Estado en la conversión y renegociación de la deuda pública externa, directa e indirecta. Podrá, con la aprobación del Presidente de la República otorgada mediante decreto supremo expedido por medio del Ministerio de Hacienda y dentro de las autorizaciones legales relativas a cada empréstito, celebrar acuerdos con los acreedores y suscribir los contratos respectivos, que obligarán al Estado en la misma forma que si fueren suscritos por él.

El producto total de los empréstitos o préstamos externos otorgados o que se otorguen al Estado de Chile, en los cuales el Banco haya servido como agente fiscal, deberá considerarse, respecto del organismo externo que otorga el crédito, como deuda del Fisco, aun cuando todo o parte del producto de esos préstamos, de acuerdo con los convenios respectivos, haya estado o esté destinado al financiamiento de actividades compatibles con las finalidades del Banco y, en consecuencia, no haya sido o no sea ingresado en arcas fiscales y sea mantenido en poder del Banco para tales finalidades.

En todo caso, el Fisco, a través de la Tesorería General de la República, deberá proporcionar previamente al Banco los fondos necesarios para el servicio de los créditos en que éste actúe como agente fiscal.

En el ejercicio de las funciones que señala este artículo, el Banco tendrá derecho a cobrar al Fisco la retribución que acuerde con éste”.

4. Artículo 8º inciso 2º : Además de ser una norma de limitación es una de coordinación. El Presidente de la República es el encargado de designar al Presidente del Consejo, durará cinco años o el tiempo menor que le reste como consejero.

“Los miembros del Consejo durarán diez años en sus cargos, pudiendo ser designados para nuevos períodos, y se renovarán por parcialidades, a razón de uno cada dos años.

El Presidente del Consejo, que lo será también del Banco, será designado por el Presidente de la República de entre los miembros del Consejo y durará cinco años en este cargo el tiempo menor que le reste como consejero, pudiendo ser designado para nuevos períodos”.

Es imposible que un ente que se presume autónomo tenga tantas normas de limitación y coordinación, como las que acabamos de estudiar. Es por eso que el Banco es autónomo sólo por su LOC y la Carta Fundamental, ya que en la práctica no lo es, o mejor que eso es decir que la Autonomía del Banco es Relativa.

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NORMATIVA APLICABLE AL BANCO CENTRAL

Aquí hay que tener presente dos normas:

1. Artículo 2º inciso 1º : El Banco, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, se regirá exclusivamente por las normas de su LOC. Como si fuera poco, la Ley dice expresamente que al Banco Central no le son aplicables ninguna de las disposiciones generales o especiales que se dicten para el sector público, es decir, el Banco Central no se puede comparar con ningún organismo del sector público. Se le aplican subsidiariamente las normas del sector privado.

“El Banco, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, se regirá exclusivamente por las normas de esta ley orgánica y no le serán aplicables, para ningún efecto legal, las disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector público. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regirá por las normas del sector privado.

Las facultades que la ley otorga al Banco no podrán ejercerse de modo que, directa o indirectamente, signifiquen establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza”.

2. Artículo 81º : El personal del Banco se regirá por las normas de la LOC y subsidiariamente por el Código del Trabajo, que es el Código aplicable al sector privado. El legislador repite majaderamente que no le serán aplicables las normas del sector público.

“Las relaciones de los trabajadores del Banco con la institución se regirán por las disposiciones de esta ley y, en subsidio, por las del Código del Trabajo y demás normas legales aplicables al sector privado. En ningún caso se aplicarán al personal del Banco las normas generales o especiales dictadas o que se dicten para el sector público.

Las incompatibilidades que establece el artículo 14 de esta ley, se extenderán a las personas que desempeñen los cargos de Fiscal y Revisor General.

El Consejo podrá hacer extensivas todas o algunas de las incompatibilidades del artículo 14 a los abogados, demás funcionarios superiores del Banco y a determinados trabajadores, considerando las responsabilidades que tengan a su cargo.

Los consejeros tendrán el carácter de trabajadores del sector privado para efectos de seguridad social.

El Reglamento de Personal a que se alude en el N° 6 del artículo 18 de esta ley, regulará las relaciones laborales que vinculan al Banco

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con sus trabajadores y deberá contener, a lo menos, normas sobre la forma en que se efectuarán los nombramientos y la provisión de cargos vacantes, los mecanismos de ascensos y promociones, y los sistemas de capacitación y calificación del desempeño laboral”.

OBJETIVOS DEL BANCO CENTRAL

En el artículo 3º de la Ley se señalan los objetivos del Banco.

Artículo 3º: “El Banco tendrá por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos”.

Otra cosa distinta es cómo el Banco cumple con los objetivos. Estos objetivos los cumple el Banco a través de sus atribuciones o facultades que le otorga la Ley.

¿A qué nos referimos con “velar por la estabilidad de la moneda”?Este punto dice relación con mantener el poder adquisitivo del dinero, que en términos generales, corresponde a la capacidad de la unidad monetaria para ser cambiada por bienes y servicios. El fenómeno económico típico que afecta el poder adquisitivo de la moneda es la inflación que corresponde al alza sostenida del nivel general de precios.

Ejemplo: hoy un kilo de pan vale 1000 pesos. Mañana el mismo kilo de pan costara 1100 pesos. Pasado mañana el kilo de pan costara 1300 pesos. Esto significa que cada día los 1000 que tenía valen menos, el poder adquisitivo del dinero se pierde. El billete sigue siendo de 1000 pesos, pero ya no comprare un kilo de pan, sino, menos. Se pierde la facultad de poder de cambio de bienes y servicios.

En cuanto al objetivo de velar por el normal funcionamiento de los pagos internos y externos es muy importante, puesto que, permite un desarrollo económico sano y una credibilidad de la gestión económica que es esencial en esta actividad.Entonces, al Banco Central le importa si se pagan o no las deudas, pues las crisis financieras generalizadas terminan por dañar la confianza en el peso como medio de pago y como instrumento conservador del valor. En la medida que los créditos se estén pagando, esto genera confianza en la economía del país y en el peso como medio de pago, si se suspenden los pagos se crea la desconfianza.

MANERA DE CUMPLIR SUS OBJETIVOS

El Banco Central cumple sus objetivos a través de las atribuciones que le otorga la ley artículos 28º y siguientes:

1. Función de emisión.2. Regular la cantidad de dinero y de crédito en circulación.3. Atribuciones del BC dentro del sistema financiero y mercado de

capitales.4. Atribuciones como agente fiscal.

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5. Atribuciones en materia internacional.6. Atribuciones en materia de cambios internacionales.

FUNCIÓN DE EMISIÓN

Está contenida en el artículo 28º de la Ley Orgánica, dice que es potestad exclusiva del Banco emitir billetes y acuñar monedas, de acuerdo con las normas establecidas en la Ley. Por consiguiente, el Banco Central es el único organismo en Chile que puede emitir dinero, por lo tanto, tiene el monopolio de la emisión.

Art. 28. “Es potestad exclusiva del Banco emitir billetes y acuñar moneda, de acuerdo con las normas de este título”.

REGULAR LA CANTIDAD DE DINERO Y CREDITO EN CIRCULACIÓN

Esta función está vinculada con la Política Monetaria, la cual se maneja a través de los instrumentos de Política Monetaria. La Política Monetaria puede ser:

Política monetaria restrictiva : “Es el conjunto de medidas que tiene por objeto reducir la cantidad de dinero en circulación”. Cabe señalar que al reducirse la cantidad de dinero en circulación también se produce una disminución en la colocación de dinero lo que trae como consecuencia que los préstamos se encarezcan, ya que al haber menos cantidad de dinero los Bancos suben las tasas de interés.Cuando se produce una restricción de la masa circulante, las personas tienen menos dinero en su poder, y en consecuencia también se produce una disminución en la colocación de dinero por parte del público. Debido a esto es que los bancos aumentan la tasa de captación, y a raíz de esto es que sube la tasa de colocación, lo que encarece los créditos. Esta política provoca una disminución del circulante y de la cantidad de crédito.

Política monetaria expansiva : “Es el conjunto de medidas que tiene por objeto aumentar la cantidad de dinero en circulación”. Por consiguiente aumenta la colocación y como los Bancos tienen más dinero bajan las tasas de interés para captar a los clientes. Se produce en definitiva, un aumento en la oferta monetaria (demanda agregada), descendiendo la tasa de interés, lo que conlleva a un incremento en el gasto de consumo.Con esto aumenta el gasto de consumo y el gasto en inversión, porque para las empresas también les resulta más barato invertir debido a que los créditos son más asequibles.

La política monetaria produce un efecto sobre la demanda agregada, porque un aumento sobre la oferta monetaria hace descender la tasa de interés, lo cual produce un aumento en el consumo, ya que las

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personas tienden a pedir más préstamos y créditos. También aumenta el gasto en inversión, ya que para las empresas es más barato pagar sus inversiones.

¿Cuáles son las medidas a través de las cuales el Banco Central puede regular la cantidad de dinero y de crédito en circulación?Hay tres medidas claves consideradas en la Ley Orgánica:

El redescuento (Art. 34ºNº1). Para entender el redescuento es necesario primero saber que es una operación de descuento de un documento, que es aquella en virtud de la cual se anticipa una cantidad de dinero de un documento de crédito que está por vencer y se le aplica una tasa de interés.Se llama operación de descuento, porque precisamente se descuenta la tasa de interés hasta la fecha de cobro efectivo del documento. Esta operación normalmente se realiza por los Bancos Comerciales. Ahora bien la operación de redescuento es aquella que realiza el Banco Central respecto de documentos ya descontados por los Bancos Comerciales en virtud de la cual se aplica una tasa de redescuento.En la medida en que la tasa de redescuento sea alta, se disminuye la masa monetaria, y a contrario sensu cuando la tasa de redescuento es baja existe un incentivo para que los Bancos Comerciales redescuenten los documentos aumentando de esta forma la masa monetaria. A través de esta operación de redescuento el Banco Central emite.Ejemplo: Tengo una letra de cambio por $1.000.000, que vence el 30 de diciembre de 2010. Yo le pido al banco que me anticipe el dinero, endosándole la letra (transfiriéndole el dominio al banco). Debido a que hoy estamos a 24 de junio, el banco me dirá que me cobra por el servicio prestado, descontando el interés por todo el período que queda para que venza el documento (en este caso, será de 10%). Finalmente, el banco me entrega $900.000 y se queda con $100.000, que es la ganancia de la entidad bancaria.

Art. 34ºNº1. “Con el objeto de regular la cantidad de dinero en circulación y de crédito, el Banco estará facultado para:

1.- Abrir líneas de crédito a las empresas bancarias y sociedades financieras y celebrar los contratos correspondientes; otorgarles refinanciamiento; y descontarles y redescontarles letras de cambio, pagarés y otros documentos negociables en moneda nacional o extranjera.

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Las operaciones de descuento y redescuento deberán ser efectuadas siempre con la responsabilidad de la institución cedente.

Tratándose de créditos otorgados al Banco por organismos financieros extranjeros o internacionales, éste podrá transferirlos a las empresas bancarias o sociedades financieras, fijando las condiciones para que dichos recursos sean traspasados a terceros”.

La tasa de encaje (Art. 34ºNº2). El encaje “es un porcentaje de los depósitos y obligaciones que las empresas bancarias, las sociedades financieras y las cooperativas de ahorro y crédito deben estar disponibles en caja o depositados a la vista en el Banco o en un depósito en el Banco Central”.¿Cuál es el objeto de la tasa de encaje? El objeto es que exista una cantidad de dinero que el Banco mantenga para su liquidez al hacer frente a sus obligaciones.¿Cómo está constituida la tasa de encaje? De acuerdo a la ley puede estar constituida por:

o Billetes y monedas de curso legal en el país que se mantienen en caja o depositados a la vista en el Banco Central.

o Divisas de general aceptación en los mercados internacionales de cambio, tales como el dólar y el euro.

¿Qué efectos produce esta medida? El dinero que está en encaje no se puede prestar al público y en consecuencia mientras más alta sea la tasa de encaje hay menos dinero en circulación y si disminuye la tasa de encaje habrá más dinero en circulación.¿Cómo son las tasas de encaje? Deben ser generales para los distintos tipos de obligaciones, sin embargo, la Ley permite establecer tasas diferentes, ya sea atendiendo a la naturaleza de los depósitos y obligaciones apartes del monto total de cada clase de ellos, a las monedas en que estén expresados o a las circunstancias de tratarse de una institución que atendida la fecha de su creación no pueda regirse por las normas de general aplicación.¿Cuáles son las limitaciones que tiene la tasa de encaje? En ningún caso las tasas de encaje que se establezcan pueden exceder en promedio del 40% tratándose de depósitos u obligaciones a la vista (aquellos que legalmente pueden ser requeridos en un plazo inferior a 30 días) ni de un 20% en el caso de las obligaciones a plazo (aquellos que se pueden requerir en un plazo igual o superior a 30 días).Esta herramienta, que es precisamente un instrumento de Política Monetaria, debe ser ejercida por el Banco dentro de los marcos legales, y en caso que se dicte un Acuerdo que contravenga estas disposiciones se pueden ejercer los Recursos que establece la propia Ley.

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Art. 34º Nº 2. “Con el objeto de regular la cantidad de dinero en circulación y de crédito, el Banco estará facultado para:

2.- Fijar tasas de encaje que, en proporción a sus depósitos y obligaciones deban mantener las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito, en las condiciones que éste determine.

Para el ejercicio de esta facultad se requerirá acuerdo de la mayoría del total de los miembros del Consejo.

El encaje deberá estar constituido por billetes y monedas de curso legal en el país, que estén disponibles en caja o depositados a la vista en el Banco o, en su caso, en divisas de general aceptación en los mercados internacionales de cambios. Se considerará como parte del encaje el depósito de garantía a que se refiere el artículo 36 de la Ley General de Bancos.

Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, el Banco podrá autorizar que parte del encaje se constituya en títulos o valores emitidos por éste.

Las tasas de encaje que pueda fijar el Banco deberán ser generales para los distintos tipos de obligaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, podrán establecerse tasas diferentes, ya sea atendiendo a la naturaleza de los depósitos u obligaciones, a partes del monto total de cada clase de ello, a las diversas monedas en que estén expresados, o a la circunstancia de tratarse de una institución que, atendida la fecha de su creación, no pueda regirse por las normas de general aplicación.

En ningún caso las tasas de encaje que se establezcan podrán exceder, en promedio, del 40% tratándose de depósitos u obligaciones a la vista, ni de un 20% en el caso de los restantes depósitos y obligaciones.

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, el Banco podrá, en casos calificados, fijar tasas de encaje adicionales para los depósitos que efectúe el Fisco en las empresas bancarias o sociedades financieras.

Lo señalado en este número se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80 bis de la Ley General de Bancos”.

Las operaciones de mercado abierto (Art. 34º Nº6). Están contempladas en el art. 34º Nº6 de la Ley Orgánica Constitucional en cuanto señala que el Banco Central está facultado para “comprar y vender en el mercado abierto, valores mobiliarios y efectos de comercio, emitidos por empresas bancarias y sociedades financieras”.De esta forma cuando el Banco Central compra debe pagar por dichos documentos y al hacerlo inyecta dinero a la economía, por su parte cuando el Banco Central vende está retirando dinero de la

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economía. Cuando hay inflación vende (retira dinero), cuando hay deflación compra (inyecta dinero). Esta es una de las maneras que tiene el Banco para emitir dinero.

Art. 34º Nº6. “Con el objeto de regular la cantidad de dinero en circulación y de crédito, el Banco estará facultado para:6. Comprar y vender en el mercado abierto, valores mobiliarios y efectos de comercio, emitidos por empresas bancarias y sociedades financieras. No obstante en el ejercicio de esta atribución, el Banco no podrá adquirir acciones de las referidas entidades, sin perjuicio de lo dispuesto en los números 2 y 3 del artículo 36”.

ATRIBUCIONES DEL BANCO CENTRAL DENTRO DEL SISTEMA FINANCIERO Y MERCADO DE CAPITALES

El Banco tiene una función relevante. Los dos grandes objetivos del Banco Central los cumple en a través de las facultades o atribuciones especiales. Por tanto, no hay que confundir los objetivos del Banco con las formas cómo se cumplen los objetivos.

La función que cumple el Banco Central es la de regular el sistema financiero y el mercado de capitales. Y para poder regular, tanto el mercado financiero como el mercado de capitales, la Ley Orgánica Constitucional le entrega al Banco distintas atribuciones que están en el art. 35 de la Ley Orgánica Constitucional.

Señalaremos las más importantes:

1. Dictar las normas y condiciones a que deben sujetarse a las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativa de ahorro y crédito en cuanto a la captación de fondos del público. La banca privada capta el dinero del público y después lo presta o coloca. Por eso, cuando hablamos del mercado financiero en general debemos recordar esta trilogía, empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativa de ahorro y crédito; porque estos 3 grupos de entidades cumplen la función de captar y colocar dinero. Por tanto, la regulación de la captación del dinero que hacen las entidades financieras, la hace el Banco Central.

2. Autorizar a las empresas bancarias para pagar intereses en las cuentas corrientes. Esta es una facultad que aparece expresamente en la ley. Esta facultad consistía en que la persona al abrir una cuenta corriente en los Bancos, estos veían cual era el promedio que las personas giraban en el mes y entonces le pagaban una cierta tasa de interés al cuenta correntista por el hecho de que usaba o

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prestaba los fondos del cuenta correntista. Esto ya no es así, salvo por algunas excepciones. La razón que dieron los Bancos para retrotraerse del no pago de intereses por las cuentas corrientes, fue que cómo Bancos prestaban una amplia gama de servicios y por tanto una buena compensación es que se puedan usar los dineros depositados. Los Bancos siempre buscan la mejor ganancia para ellos.

3. Autorizar a las empresas bancarias para otorgar créditos en relación con las cuentas corrientes bancarias y para consentir sobregiros en las mismas. Existen las llamadas líneas de sobre giros donde el Banco le tiene pre aprobado un crédito por un monto más allá de lo que hay en la cuenta; que se financia con el sobregiro que es un crédito y al cual se le cobra un interés. Esto también debe estar aprobado por el Banco Central, porque implica el crecimiento del dinero circular.

4. Fijar los intereses máximos que pueden pagar las empresas bancarias, las sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito sobre depósitos a la vista. La norma sólo se refiere a los depósitos a la vista, que se pueden retirar de inmediato. La norma no se refiere a los depósitos a plazo porque es evidente que los Bancos fijan libremente la tasa de interés que van a pagar. Lo que preocupa son los créditos que se pueden dar de inmediato, ya ahí el Banco Central entre a regular porque nuevamente estamos en el problema del aumento del circulante.

5. Dictar normas y limitaciones para los Bancos e instituciones financieras en materia de avales y fianzas, ambos en moneda extranjera. Vale decir, cuando la banca privada o instituciones financieras piden garantías de tipo personal. Cuando el Banco o institución financiera pide aval o fianza, en moneda extranjera, se debe someter a las normas del Banco Central.

6. Dictar normas y limitaciones referentes a las relaciones entre operaciones activas y pasivas de empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito. La pregunta seria ¿Qué entendemos por operaciones activas y pasivas? Las veremos más adelante cuando estudiemos el negocio y banca privada.

7. Dictar las normas a que deben sujetarse las empresas cuyo giro consiste en la emisión u operación de tarjetas de crédito, o de cualquier otro sistema similar y que se encuentren bajo la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

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Las tarjetas de crédito (dinero plástico) son de vital importancia y podemos encontrar las siguientes: Visa, Mastercard, Express, Magna, etc. Está es una norma muy importante porque ocurrió hace muy poco tiempo atrás un problema con las grandes tiendas como Paris, Ripley o Falabella, porque estas tiendas no solo destinaron una tarjeta de crédito a la compra de productos en las tiendas, sino que también comenzaron a prestar dinero a través de esas tarjetas. Por consiguiente, los Bancos provocaron un gran alboroto porque se dijo que las tiendas estaban realizando atribuciones de un Banco. Consecuencia de los reclamos las grandes tiendas tuvieron que crear el Banco Falabella, Banco Paris y Banco Ripley.

8. Autorizar la creación y reglamentar el funcionamiento de las cámaras compensadoras de cheques y de otros valores, a las cuales concurren las empresas bancarias y las sociedades financieras. Las cámaras de compensación lo que hacen es compensar las transacciones que se producen en los distintos Bancos. Ejemplo: hay un Banco A y hay un Banco B; el Banco A ha recibido cheques por el monto de 1 millón de pesos en contra del Banco B; a su vez, el Banco B ha recibido cheques por el monto de 800 mil pesos en contra del Banco A; en lugar de producirse los traslados físicos del dinero expresados en los documentos (cheques) los Bancos llevan los documentos a las cámaras de compensación y lo que se entrega es solamente la diferencia, en este caso 200 mil pesos. Lo que se produce finalmente, es la figura jurídica de la “compensación”. Esto se conoce en el lenguaje técnico como las “operaciones de Clearing”.

9. Autorizar los sistemas de reajustes que utilicen en sus operaciones de crédito de dinero en moneda nacional las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito.Junto con el sistema de reajuste la banca tiene un sistema de intereses, como puede ser la UF (vinculada al IPC). El Banco Central es quien debe autorizar los sistemas de reajustes. Ejemplo: un crédito hipotecario se puede en UF y a una tasa de 4.3% de interés anual sobre UF.

ATRIBUCIONES DEL BANCO CENTRAL COMO AGENTE FISCAL

La Ley Orgánica Constitucional del Banco Central nos indica que el Banco puede actuar como agente fiscal, o sea, actúa como representante del fisco. Actúa como agente fiscal en la contratación de créditos externos e internos (sistema financiero local).

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El Banco, actúa como agente fiscal a petición expresa del Ministro de Hacienda, quien dirige las finanzas públicas. La ley va más allá, porque aparte de indicarle que debe actuar como agente fiscal para contratar créditos para el fisco, además puede actuar como agente fiscal en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del Banco.

Cualquier acción, operación o acto que puedan ser compatibles con las atribuciones del Banco Central lo puede realizar el Banco Central actuando como agente fiscal. Pero este tema se podría prestar para abusos y que el Banco Central actué con demasía como agente fiscal, sobre todo cuando revisamos la gran cantidad de atribuciones podría prestar para abusos. Por eso la ley, en los casos que el Banco Central actué como agente fiscal en operaciones compatibles con sus finalidades, requiere dictar el correspondiente Decreto Supremo.

También le corresponde al BC actuar como agente fiscal en lo que dice relación con la amortización de la deuda externa, y en la conversión y renegociación de la deuda pública externa. Dicho en otras palabras, todo lo que esté vinculado con el pago de la deuda externa es manejado por el BC como agente del Fisco.El Banco Central actúa en la amortización de la deuda interviniendo en la forma como se paga la deuda externa.Cuando hablamos de conversión, el Banco interviene en las circunstancias de que los acreedores extranjeros convierten el crédito, que tienen contra el país, en inversiones. La deuda se convierte en inversión.Y la renegociación de la deuda pública externa, vale decir, la deuda que tiene el fisco chileno, también la renegocia el Banco Central.

En resumen, las facultades que tiene el Banco Central como agente fiscal, son muy importantes. En la mayoría de los asuntos que son realmente de envergadura está involucrado el Fisco y el Banco Central. Renegociar, la deuda del fisco, por tanto. Las facultades que tiene el Banco como agente fiscal es muy importante.

Estas funciones, están en el art. 37º de la Ley Orgánica Constitucional.

ATRIBUCIONES DEL BANCO CENTRAL EN MATERIA INTERNACIONAL

Estas atribuciones del Banco se tratan en el art. 38º de la Ley Orgánica Constitucional.

1. Participa en representación del gobierno de Chile o por sí mismo, en organismos financieros extranjeros o internacionales, pudiendo también operar con ellos. La norma hace referencia a organismos financieros extranjeros o internacionales ¿Cuál es la diferencia entre extranjero e

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internacional? Es extranjero cuando está referido a un país determinado y es internacional cuando está referido a varios países como ocurre en el Banco Interamericano de Desarrollo.

2. Aplicar las disposiciones de los convenios en que sea parte el Banco Central, así también como las contenidas en tratados o convenciones celebrados por el gobierno de Chile, pero que correspondan a las finalidades del Banco . Nuevamente el Banco entra a preocuparse en que se cumplan las disposiciones de los tratados o de las convenciones que ha celebrado el gobierno de Chile y que tengan relación con la finalidad del Banco. Y como sabemos que los objetivos son muy amplios, cualquier convención o tratado que diga relación, el Banco debe preocuparse en que se cumplan las normas pertinentes.

3. Contratar en el exterior toda clase de créditos.4. Emitir títulos para colocarlos en el extranjero.

ATRIBUCIONES DEL BANCO CENTRAL EN MATERIA DE CAMBIO INTERNACIONAL

Está regulada en el art. 39º y siguientes de la loc. Norma que señala el principio general que rige en materia de cambio internacional. El cual nos señala que toda persona puede efectuar libremente operaciones de cambio internacional.

¿Qué es una operación de cambio internacional? Son las compras y ventas de moneda extranjera y en general los actos y convenciones que creen modifiquen o extingan una obligación pagadera en esa moneda, aunque no importen traslado de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa.

De conformidad a la ley también se considera una operación de cambio internacional las transferencias o transacciones de oro o de títulos representativos del mismo siempre que ellas recaigan sobre especies de oro que por su naturaleza se presten para servir como medio de pago aun cuando no importen traslado de fondos y oro de Chile al exterior o viceversa.

¿Qué se entiende por moneda extranjera o divisa? Son los billetes o monedas de países extranjeros cualquiera sea su denominación o característica, y las letras de cambio, cheques, cartas de crédito, órdenes de pago, pagares, giros y cualquier otro documento en que conste una obligación pagadera en moneda extranjera.

Según veremos más adelante, en materia de comercio internacional veremos que existen determinadas operaciones de cambio internacionales que el Banco Central puede determinar que sean

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informadas y algunos conceptos como el mercado cambiario formal que es el constituido por las empresas bancarias y las entidades especialmente facultadas por el Banco para realizar dichas operaciones.

POTESTAD NORMATIVA DEL BANCO CENTRAL

ACUERDOS DEL BANCO CENTRAL

El Banco Central actúa a través de acuerdos que adopta el consejo del BC en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando estamos hablando de esta materia nos referimos a la potestad normativa que tiene el Banco Central como ente público autónomo y en consecuencia constituye una fuente del derecho económico.

La potestad normativa, jerárquicamente (como fuente del derecho económico) se ubica por debajo de la potestad reglamentaria autónoma y por encima de la potestad reglamentaria de ejecución.

¿De dónde nace esta potestad normativa o facultad de dictar acuerdos? El art. 109º inciso final de la CPR dice el Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

En consecuencia, la primera fuente de esta potestad normativa está en la propia CPR en el artículo 109 inciso final. Ahora bien, esta materia está regulada también en la Ley Orgánica Constitucional en el titulo 5º relacionado al procedimiento de publicidad y reclamo.

¿Qué tipos de acuerdos existen? Existen los acuerdos generales y los especiales o particulares. Art. 66º y siguientes de la loc.

Acuerdos generales Producen efectos generales porque se refieren a materia de general aplicación y deben ser respetados por todas aquellas personas que actúen en el campo al que se refieren, por ejemplo acuerdos en materia de cambio internacional.

Acuerdos especiales o particulares Son aquellos que solo producen un efecto particular y en general en la mayor parte de los casos corresponden a consultas de particulares sobre un determinado acto o contrato que se quiere llevar a efecto. Por ejemplo, yo quiero hacer una exportación de un producto determinado y quiero saber si tengo que cumplir algún requisito especial respecto a esa exportación. Ahí voy y le consulto al BC, donde el Consejo adopta un acuerdo especial respecto a mi operación.

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¿QUÉ IMPORTANCIA TIENE DISTINGUIR ENTRE ESTOS 2 TIPOS DE ACUERDOS EN MATERIA DE PUBLICIDAD?

Es distinta la publicidad en los acuerdos de carácter general respecto de los especiales o particulares. Los acuerdos generales Estos acuerdos deben publicarse en el D.O. y su vigencia es desde la fecha de publicación o la que señale el propio acuerdo.

Los acuerdos particulares se notifican al público mediante su inclusión de un extracto del mismo en una lista fijada, por lo menos durante 3 días hábiles bancarios dentro de la oficina principal del Banco Central en la ciudad de Santiago y en sus sucursales y en un lugar al cual tenga acceso el público. La referida lista debe fijarse dentro de los siguientes 5 días hábiles bancarios siguientes a la adopción del acuerdo. Adicionalmente se le envía una carta certificada al interesado, pero sin embargo, la omisión de esta formalidad no afecta la validez del acuerdo adoptado.

Los días hábiles bancarios son solamente de lunes a viernes.El problema que se nos plantea es el siguiente: puede ocurrir que el

BC adopte un acuerdo ilegal.

Ejemplo: el BC fija una tasa de encaje del 50% para los depósitos u obligaciones a la vista (sobrepasó el 40%). Es decir, está infringiendo el margen que la propia ley le está imponiendo, por lo que el acuerdo sería ilegal.

Cada vez en que el BC dicta un acuerdo, ya sea de carácter general o especial, que está infringiendo la ley, los afectados pueden reclamar de dicho acuerdo.Hay un procedimiento de reclamo, en virtud del cual uno puede entrar a discutir la legalidad del acuerdo que adoptó el BC.

PROCEDIMEINTO DE RECLAMO A LOS ACUERDOS Y OTROS ACTOS DEL BANCO CENTRAL

La ley señala que es posible reclamar de los acuerdos, reglamentos, resoluciones, órdenes o instrucciones que adopte el Banco Central y que se estimen ilegales o contrarias a derecho.

¿Ante quién se interpone el reclamo? Se interpone ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

¿Cuál es el plazo para interponer el reclamo? Son 15 días hábiles desde la notificación del acuerdo, instrucción, resolución, reglamento u orden. Ahora bien, este reclamo debe cumplir con una serie de requisitos de admisibilidad.

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Hay que tener cuidado con los reclamos porque si no se cumplen los requisitos el reclamo se declara inadmisible.

1. Interponerse dentro de plazo. El cual es 15 días hábiles.2. Debe efectuarse una consignación. Este tema se presenta con

frecuencia con los reclamos de la legislación económica. En el caso del BC es el 1% de la operación o del perjuicio que se reclama. Por las grandes sumas, se estableció un tope para la consignación que es 600 UTM. ¿Cuál es el objeto de exigir una consignación para que proceda el reclamo? Para que no se haga mal uso del recurso y que este bien fundamentado. Si el recurso es rechazado la consignación se pierde, a menos que el tribunal considere que existieron fundamentos plausibles para reclamar.

3. Que el cuerpo del reclamo debe contener determinadas menciones. a. Hay que anotar la ley que se supone se ha infringido por el

acuerdo.b. Señalar la forma en que se ha producido la infracción.c. Señalar las razones por las cuales el acuerdo perjudica al

reclamante. d. Señalar el monto estimado de los perjuicios.

Ejemplo concreto: supongamos que el BC fija una tasa de encaje para los depósitos a la vista superior al que la ley estipula (de 50% a 80%); La ley infringida es la LOC del BC; Forma en que se ha producido la infracción: se presenta una copia del acuerdo adoptado por el BC; Razones que perjudica: en que se puede colocar menos dinero; Monto estimado de perjuicio: se debe demostrar cuanto es lo que se dejo de prestar, lo cual es un cálculo complejo.

Si se cumplen todos los requisitos entonces la Corte lo va a declarar “admisible”. La admisibilidad es algo vinculado a los requisitos de forma no de fondo.

¿Qué pasa cuando la Corte ha declarado admisible el reclamo? La Corte le confiere traslado, al reclamo, al BC por un plazo de 10 días hábiles para que el BC conteste.

Con la contestación del BC o sin ella, se hayan o no evacuado o no el traslado, la Corte si lo estima necesario puede abrir un término probatorio que no puede exceder de 15 días hábiles. Vencido el término probatorio la Corte pasa a dictar sentencia. Para dictar sentencia la ley le otorga dos posibilidades: 1. Que dicte sentencia en cuenta. 2. Previa vista

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de la causa. Lo que no obsta que se pueda pedir que se escuche alegatos. El plazo de la Corte para dictar sentencia es de 30 días hábiles.

¿La sentencia que dicta la Corte es apelable, ya sea que acoge o rechace el reclamo? La sentencia es apelable ante la CS y el plazo de apelación es de 5 días hábiles.

¿Cómo ve la CS la apelación? Resolverá el recurso sin esperar la comparecencia de las partes. Y también la ley le abre las dos posibilidades: 1. En cuenta. 2. Trayendo los autos en relación.

Dictara sentencia que declarara procedente o no procedente el recurso.

Si las partes no apelan la sentencia de la C de A, la sentencia queda afirme.

¿Qué pasa cuando la sentencia declara el recurso procedente? Se produce efectos importantes: (CS)

Se ordena la devolución de la consignación al reclamante. La Corte ordena que se modifique el acuerdo con el objeto de poner

pronto y eficaz remedio al perjuicio. Sin embargo, la Corte sólo tiene facultades para que se modifique el acuerdo, pero no para que se indemnice los perjuicios.

Si la ley no faculto a la Corte para entrar a determinar el problema del perjuicio ¿Ante quién se pide la indemnización? Se debe recurrir a los tribunales ordinarios de justicia. Entonces, en definitiva, en virtud del mérito de la sentencia, voy a tener que recurrir ante un Juez de Letras en lo Civil para demostrar cabalmente y con exactitud cuáles son los perjuicios que provocó el acuerdo ilegal del BC.Si hay una actuación dolosa, siempre está el camino de sancionar penalmente a quien corresponda.

El perjudicado, con la copia de la sentencia favorable que obtuvo de la Corte, se debe discutir el monto de los perjuicios y nada más, porque la sentencia de la Corte dice que hubo perjuicio.

¿Qué pasa cuando la sentencia declara improcedente el recurso? (CS)En ese caso, lo único que ocurre es que el acuerdo reclamado sigue plenamente vigente y mi consignación se pierde, a menos que se declare que mi reclamación tiene motivos plausibles.

NEGOCIO BANCARIO

LEY GENERAL DE BANCOS

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Los Bancos Comerciales Ley general de Bancos. Contenida en el DFL Nº3 de 19 de diciembre de 1997. Última modificación es la ley 20190 de junio de 2007.

¿Cómo define la ley un Banco? En su art. 40 dice que un Banco es toda sociedad anónima especial que autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misma (DFL Nº3) se dedique a captar o recibir en forma habitual dineros o fondos del publico con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y en general realizar toda otra operación que la ley le permita.

Hay conceptos fundamentales:

Sociedad anónima especial. Capta dinero y lo coloca en forma habitual. Demás funciones relacionadas con la intermediación financiera, lo

que significa captar dinero y colocarlo.

El Banco es una SA especial ¿Por qué es distinta? Porque tiene que ser autorizada en la forma que señala la LGB y debe sujetarse a ella. Es especial no solo porque debe ser autorizada sino también por la forma en que se concede la autorización, o sea, la forma de constitución es distinta.

¿Cuál es la normativa aplicable a los Bancos Comerciales? Se rigen por la LGB y solamente en forma subsidiaria le son aplicables las normas sobre SA (ley 18.046) abiertas; en cuanto, estas disposiciones se puedan conciliar o no se opongan a la LGB.

BANCOS COMERCIALES Y LA NORMATIVA APLICABLE A ELLOS

¿Cuál es la normativa aplicable a los bancos comerciales?Se rigen, como hemos dicho, por la Ley General de Bancos, y solamente en subsidio por las normas de la Ley de Sociedades Anónimas, en especial las de las SA abiertas, y sólo en cuanto ellas puedan conciliarse o no se opongan a las normas de la Ley General de Bancos. Por ejemplo, no se aplican las siguientes normas:

Exigencia de acuerdo de la junta de accionista para prestar a avales o fianza, ya sean simples o solidarias. Ocurre que, cuando la SA abierta quiere prestar aval o fianza, se debe celebrar una junta de accionista ¿Por qué la ley dice que esta disposición no se aplica a los Bancos? Porque para los Bancos Comerciales, prestar avales o fianza, es una tarea corriente y que lo hace seguidamente sin necesidad de autorización de la junta de accionista.

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El derecho de retiro anticipado de los accionistas. En las SA hay una normativa especial para retirarse, pero en los Bancos son demasiados accionistas.

Consolidación de balances. En las SA cuando se tienen varias sociedades vinculadas unas con otras, se hace un balance consolidado. Esto es, que en lugar de hacer un balance separado se hace un balance común. En los Bancos Comerciales no se aplica, porque la contabilidad se lleva de acuerdo a la normativa de la Superintendencia de Bancos.

CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS BANCARIAS

¿Cómo se constituye una empresa bancaria?En este sentido vamos a distinguir 3 situaciones:

(1) Cuando un grupo de nacionales desea constituir un Banco en Chile. Proceso a través del cual se forma un Banco en Chile. Es un proceso porque hay trámites que se van cumpliendo por etapas.

(2) Cuando un Banco extranjero desea constituir una agencia o bien una sucursal.

(3) La instalación de una oficina de representación por un Banco extranjero.

CUANDO UN GRUPO DE NACIONALES CONSTITUYE UN BANCO

Proceso a través del cual se forma un Banco en Chile. Es un proceso porque hay trámites que se van cumpliendo por etapas.

1. El prospecto . Es la presentación por los accionistas fundadores de un prospecto. El prospecto debe ser presentado ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.¿En qué situaciones se presenta el prospecto? Primero cuando se quiere crear un Banco y la segunda es cuando se trata de transformar una sociedad financiera en una empresa bancaria. El prospecto es una síntesis del proyecto del Banco que se va a crear. Lo más importante es que debe ir acompañado de un plan de desarrollo de los negocios del Banco. O sea, hay que decir que negocios se van a desarrollar como Bancos y el plan de abarcar los tres primeros años. En la práctica, debe señalar la línea gruesa de los negocios que se van a desarrollar, pero en términos generales. ¿Qué requisitos deben cumplir los accionistas fundadores? Es una reforma introducida en la Ley 20190. Se debe cumplir dos requisitos fundamentales: Art. 28.

Solvencia Consiste en que los accionistas tienen que tener individualmente o en conjunto, un patrimonio neto consolidado (patrimonio de todos los accionistas) equivalente

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a la inversión proyectada. Que sea neto es el patrimonio descontadas las deudas. Si el patrimonio neto consolidado disminuye debe informarse a la Superintendencia, la ley busca personas solventes para formar el Banco.

Integridad Consiste en que los accionistas no deben presentar conductas graves o reiteradas que puedan poner en riesgo la estabilidad del Banco que se proyecta o la seguridad de sus depositantes. Hay un cambio con el antiguo DFL, se exigía que las conductas fueran dolosas o culposas, pero presentaba el problema de determinar qué era doloso y qué era culposo.

No haber tenido parte en actuaciones, negociaciones o actos jurídicos contrarios a las leyes, normas o sanas prácticas financieras de Chile o el extranjero Se dejo una puerta abierta para calificar la integridad de los fundadores del Banco. Esto se hace por una interpretación de la Superintendencia.

No encontrarse en algunas de las siguiente situaciones Son:o Fallido no rehabilitado. Persona declarado en quiebra y

que no ha podido salir de ella. (Art. 36 DFL antiguo).o Que en los últimos 15 años, contados desde la fecha de

solicitud haya sido director, gerente, ejecutivo principal o accionista mayoritario directamente o a través de tercero de una entidad bancaria, compañía de seguro del segundo grupo o AFP, que haya sido declarada en liquidación forzosa o quiebra, sometida a administración provisional y respecto de la cual el fisco o BC de Chile hayan incurrido en considerables pérdidas. (Art. 36 DFL antiguo). La ley castiga a quien ya había estado en el negocio bancario y le fue mal.

o Que registre protestos de documentos no aclarados en los últimos 5 años, en número o cantidad considerable. La ley busca integridad para quien quiere fundar un Banco.

o Que haya sido condenado o se encuentre bajo acusación por cualquiera de los siguientes delitos:

Delitos contra la probidad administrativa, la seguridad nacional, delitos tributarios, los contemplados en la ley de terrorismo y lavado de activos.

Los contemplados en diversas leyes y se encuentran en el art. 28º.

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o Que haya sido condenado a pena aflictiva o de inhabilitación para desempeñar cargos u oficios públicos.

o Que se le haya aplicado directamente o a través de personas jurídicas, cualquiera de las siguientes medidas (medidas afirmes):

Que si haya declarado su liquidación forzosa o se halla sometido sus actividades comerciales a administración provisional.

Que se la haya cancelado su autorización de operación o existencia o su inscripción en cualquier registro requerido para operar o para realizar oferta pública de valores por una infracción legal.

Tratándose de una persona jurídica los requisitos establecidos en este artículo se consideran respecto de las siguientes personas: sus controladores, sus socios o accionistas mayoritarios, directores, administradores, gerentes y ejecutivos principales a la fecha de la solicitud. La Superintendencia verificara el cumplimiento de estos requisitos para lo cual puede solicitar se le proporcionen los antecedentes que señale.

¿Quiénes son los accionistas fundadores? De conformidad a la ley (artículo 28º) se consideran accionistas fundadores de un Banco aquellos que, además de firmar el prospecto tendrán una participación significativa en su propiedad de conformidad a las normas del artículo 36º.

Esta ultima norma, expresa lo que se entiende por participación significativa lo cual consiste en tener acciones que representen más del 10% del capital. Esta norma tiene importancia por el concepto de participación significativa, ya que también establece una restricción de la propiedad accionaria. Es así como esta norma señala que, por exigirlo el interés nacional ninguna persona podrá adquirir directamente o a través de terceros acciones que por sí solas o sumadas a las que ya posea representen más del 10% del capital del Banco, sin que previamente haya obtenido autorización de la Superintendencia.

En el evento que no se solicite esta autorización la sanción es que las acciones adquiridas pierden el derecho a voto dentro de la junta de accionistas.

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¿Qué sucede una vez presentado el prospecto? Este prospecto puede ser aceptado o rechazado. La ley señala que la Superintendencia tiene un plazo para poder rechazar el prospecto que es de 180 días prorrogables por otros 180 días, en los casos que señala la ley.

Esta norma está contemplada en el artículo 30º la cual fue objeto de una modificación ya que expresa que el prospecto puede ser rechazado por resolución fundada, en el caso que los accionistas fundadores no cumplan con los requisitos establecidos en la ley. Esta norma implicó una modificación ya que antiguamente la resolución que rechazaba el prospecto era sin expresión de causa, y en consecuencia se establecía como una facultad discrecional de la Superintendencia.

Esta norma también fue objeto de una última modificación en virtud de la ley 20.190. Antiguamente la norma señalaba “Si la Superintendencia no dicta una resolución denegatoria dentro del plazo señalado la institución solicitante podrá requerir que se certifique por ella este hecho y el certificado que se otorgara hará las veces de autorización”. Hoy la norma señala que “Si la Superintendencia no dictase una resolución denegatoria dentro del plazo señalado se podrá requerir la aplicación del silencio administrativo positivo en la forma que señala la ley 19880”.

El silencio administrativo positivo a que se hace referencia está regulado en el art. 64 de la ley 19880 que establece los procedimientos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado. Esta norma señala respecto al silencio positivo, que si transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento sin que la administración se pronuncie sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto requiriéndole una decisión acerca de su solicitud.

Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia con expresión de su fecha y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de 5 días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá aceptada. El interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal; certificado que debe ser expedido sin más trámite.

La reforma ¿En beneficio de quien va? Parece ayudar más a la Superintendencia que al accionista fundador. Le da una segunda instancia para resolver el caso.

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En casos graves y excepcionales, por circunstancias que por su naturaleza sea inconveniente difundir públicamente, la Superintendencia podrá suspender por una sola vez el pronunciamiento sobre el prospecto hasta por un plazo de 180 días adicionales. Esta resolución puede omitir todo o parte de su fundamentación, pero en tal caso los fundamentos omitidos deberán darse a conocer al Banco Central, al Consejo de Defensa del Estado, a la Unidad de Análisis Financiero o al Ministerio Publico cuando corresponda (art. 30 inciso 2). Pero ¿Cuál es el fundamento de la disposición? Se procura evitar problemas vinculados con un eventual lavado de dinero.

¿Qué pasa cuando se acepta el prospecto? Si se aprueba el prospecto se entrega el documento denominado certificado provisional de autorización y que corresponde a la segunda etapa dentro de la constitución de un Banco.

2. El certificado provisional de autorización . Este certificado tiene importancia:

o Habilita a los fundadores para realizar los trámites conducentes a obtener la autorización de existencia (hay tramites que se deben cumplir). Y los autoriza para realizar los actos administrativos que tengan por objeto preparar su constitución y funcionamiento del Banco.

o Hace que la sociedad goce de personalidad jurídica para los efectos antes señalados. La ley recurre a una ficción legal porque en esta etapa le está dando autorización para que goce de personalidad jurídica y por tanto pasa a ser un sujeto de derechos y obligaciones. El Banco que está en vías de formarse, se le otorga la personalidad jurídica para que prepare su funcionamiento.

o No se puede solicitar la autorización de existencia después de 10 meses de otorgada la autorización provisional. Si pasan los 10 meses no se puede pedir la autorización de existencia. Obliga la ley a llevar un cierto ritmo en los pasos para que se cumplan las etapas para llegar formar un Banco. Si se cumple el plazo hay que empezar todos los trámites de nuevo.

Dentro de este paso los accionistas fundadores deben constituir una garantía igual al 10% del capital proyectado. Y se constituye la garantía, mediante un depósito que se hace a la orden de la Superintendencia en alguna institución fiscalizada por la misma. Ejemplo: lo puede hacer ante cualquier otro banco que ya está funcionando.

Los organizadores comienzan a reunir los fondos suficientes para reunir el capital que se expresa en acciones, por lo tanto, si los

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fundadores quieren reunir los fondos del capital comienzan a colocar las acciones y terceros ajenos a los fundadores entregan su dinero al Banco que aun no funciona. Esto le da a las personas que subscriben las acciones le va a dar seguridad porque ya hay una garantía constituida y ya hay una personalidad jurídica, y si no cumple se puede demandar.

La ley ha creado tipos de sociedades dentro de las que encontramos:

- Abiertas- Cerradas- Especiales (en esta última que creó la ley 18046 no caben los

bancos).

El banco al tener personalidad jurídica, como ya dijimos, puede ser sujeto de derecho y obligaciones, lo que les da una seguridad a los suscriptores de las acciones, porque, al ser sujeto de derechos, si eventualmente este no me cumple, puede entonces ser demandadoPor otro lado, para evitar cualquier problema que se pueda producir respecto de los terceros que están aportando al banco, el dinero no va a manos de estos, sino, que es depositado a una entidad fiscalizada por la superintendencia de bancos.

En la banca está envuelta la fe pública y por eso la ley es cuidadosa en su inicio y lo fiscaliza de por vida, lo que se llama el “control permanente”.

Todo el dinero recopilado en esta etapa se debe depositar en una institución fiscalizada por la Superintendencia, o sea, no queda en las cajas del Banco en fundación.

¿En qué momento pueden girar los fondos los accionistas fundadores? La ley dice que los fondos solo pueden girarse cuando haya sido autorizada la existencia del Banco y nombrado el directorio (gente que responde de las actuaciones del Banco). Si bien ya nombrado el directorio se pueden girar los fondos, los accionistas fundadores son personal y solidariamente responsable de devolver los fondos (responden con su patrimonio personal). Si hay perjuicio financiero se debe solventar con la garantía y si esta no alcanza se responde con el patrimonio personal de los accionistas fundadores.

Aun cuando no resultara la fundación del Banco podían obtener beneficios, pero ahora los accionistas fundadores no pueden recibir remuneraciones por el trabajo que ejecutan como tales. Lo que da más seriedad al trámite y gestión de los accionistas fundadores. Su importancia radica, ya que, en definitiva, aquí se están tomando todas las

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medidas necesarias para que la constitución del banco sea lo más serio posible, por cuanto podría suceder que se constituyera un banco y este no resultará, sin embargo, por la vía de sueldo, los accionistas fundadores igualmente ganarían dinero.

3. El certificado de autorización de existencia . Tenemos 10 meses para pedirlo contados desde que se entrego el certificado provisional. Y entonces ¿Qué hay que cumplir para pedir este certificado? Hay dos requisitos que pedir:

o Se debe acompañar copia autorizada de la Escritura Pública que contenga los estatutos. En esta escritura hay que insertar el certificado provisional de autorización.

o El Superintendente debe verificar la efectividad del capital de la empresa, o sea, aquí la ley se asegura que el capital este efectivamente enterado. Entonces, el Superintendente no puede dar el certificado de autorización de existencia si el capital no está enterado.

Si ambos requisitos se han cumplido el Superintendente dicta una resolución aprobando la existencia y aprobando los estatutos. En este momento se emite el certificado de autorización de existencia que contiene un extracto de los estatutos (resumen de los estatutos). Esta es una regla especial para las SA especiales.

Se inscribe el certificado en el Registro de Comercio en el domicilio de la sociedad y se publica en el DO. El plazo para inscribirlo y publicarlo es de 60 días contados desde la resolución aprobatoria.

Una vez inscrito y publicado el certificado la Superintendencia tiene que comprobar si la empresa está preparada para iniciar sus actividades y el plazo que tiene es de 90 días. Se plantea el dilema ¿Que entendemos por “preparado para iniciar las actividades”? La Superintendencia verifica si la empresa cuenta con los recursos humanos, recursos tecnológicos y los controles necesarios para emprender sus funciones. El plazo es largo porque es una tarea complicada.

El proyecto iniciada en la etapa del prospecto pero el Superintendente lo olvida la razón es que no se analiza antes, porque no se sabía si el Banco iba a funcionar. Por tanto, analiza el plan de desarrollo para los primeros 3 años. Si todo marcha bien, entonces se pasa a la cuarta etapa.

4. El certificado de autorización de funcionamiento . Significa que cuando la Superintendencia ha comprobado que reúne los requisitos para funcionar, entonces dentro del plazo de 30 días otorga el

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certificado de autorización de funcionamiento. El Banco ya está en condiciones de funcionar, pero la ley fue precavida y les da un plazo de 1 año para empezar a funcionar. Lo que implica que queda habilitado para dar comienzo a sus operaciones y se le confieren las facultades y obligaciones establecidas en la ley para los Bancos.

El plan era para 3 años y la Superintendencia vigila el cumplimiento del plan por los 3 años. El plan es una proyección y por tanto quien lo presenta corre el riesgo que complique el cumplimiento del plan. Tendría poco sentido de que la superintendencia y la ley exijan este plan de desarrollo, si este no se hace efectivo, es por ello que la superintendencia supervisa durante un plazo de tres años (que dura el plan) que el plan realmente se esté cumpliendo. Aquí la ley capto el tema y se puso en una eventualidad muy cierta y probable, puesto que el plan implica una proyección al futuro, por consiguiente, nadie puede establecer con certeza lo que pueda ocurrir y el legislador consciente de que está tratando temas económicos, se puso en el eventual caso de que se puedan hacer cambios en el plan, pero ¿se puede efectivamente hacer esto? Si, puede haber modificaciones en el plan que están permitidas en la ley, pero con una limitación importante. Se puede hacer modificaciones siempre que no se perjudique la situación patrimonial de la empresa, es decir, lo que procura la ley es que se mantengan las condiciones de la solvencia y patrimonio del banco para evitarle problemas a terceros y en definitiva no esté posteriormente en condiciones de asumir sus obligaciones.

CUANDO UN BANCO EXTRANJERO DESEA PONER UNA SUCURSAL EN EL PAÍS

La verdad de las cosas es que el proceso es enteramente similar salvo unos pequeños cambios. Incluso la superintendencia tiene una minuta preparada y contempla 3 etapas:

1. Certificado provisional.2. Autorización para funcionar (no estaría el prospecto, porque el

banco viene ya constituido desde afuera). 3. Autorización definitiva.

Partiendo por el proceso el banco extranjero tiene que obtener el certificado provisional de la misma forma que lo obtiene un banco nacional.

Cuando quiere pasar a la etapa del certificado de autorización definitiva tiene que acompañar toda la documentación que las leyes y reglamentos exigen para establecer una agencia de sociedad anónima extranjera. Esta materia no esta regulada en la ley general de bancos sino

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que en la ley sobre sociedades anónimas. Ley 18.046. el superintendente examina los estatutos para ver que no haya nada contrario a la legislación chilena. Pero aquí nuevamente vemos la amplitud de la potestad que le da la ley al superintendente en este caso fiscalizadora. La ley señala que el superintendente esta facultado para averiguar por todos los medios si la empresa ofrece garantías suficientes o no. Si comprueba el superintendente que están todos los antecedentes en orden y que el banco ofrece garantías el superintendente aprueba el establecimiento de la sucursal. Aunque en la minuta, los nombres que se le den son distintos, para efectos prácticos es el mismo proceso que se sigue para los bancos nacionales.

La resolución que aprueba el establecimiento y el extracto de los estatutos certificados por la superintendencia se inscriben en el registro de comercio y se publican en el diario oficial en un plazo de 60 días.

Ahora viene la ultima etapa para que el superintendente otorgue la resolución autorizando el funcionamiento, deben cumplirse 2 requisitos:

1. El superintendente debe verificar la radicación del capital en el país. 2. Que se encuentre preparado el banco para iniciar sus actividades.

Respecto a este tema muchos confunden lo que es la instalación por un banco extranjero de una oficina de representación.

INTALACIÓN POR UN BANCO EXTRANJERO DE UNA OFICINA DE REPRESENTACION.

Ocurre que la oficina de representación es de menor jerarquía que una sucursal. Porque estas oficinas son simplemente oficinas de representación de las casas matrices y para que puedan funcionar también requieren ser autorizadas por la superintendencia.

¿Qué hacen estas oficinas, a que se dedican? Estas oficinas de representación actúan como agentes negocios de las casas matrices. Ejemplo, hay una empresa en un país europeo que dice, me gustaría poder invertir en Chile. Entonces habla con su banco con casa matriz en Italia, y le pregunta si tiene una oficina de representación en Chile, dice si, y la oficina de representación iniciará las gestiones para el negocio que quiere hacer el particular. O también podría querer gestionar un crédito. Son agentes de negocios promueven negocios.

El superintendente tiene las mismas facultades de fiscalización que en las empresas bancarias nacionales. Vigila permanentemente.

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¿Cuál es la diferencia sustancial entre lo que es una sucursal de un banco extranjero y lo que es una oficina de representación? La diferencia fundamental se puede resumir en una sola y simple frase, la diferencia esta en que estas oficinas de representación no pueden en caso alguno dedicarse a efectuar actos propios del giro bancario. O sea por ejemplo, no pueden abrir cuentas corrientes, tampoco pueden captar dinero del público pues solo son agentes de negocios. Tampoco pueden otorgar créditos hipotecarios para comprar bienes inmobiliarios, etc.

La ley señala que la autorización para funcionar que se les otorga a las oficinas de representación puede revocarse en cualquier momento. Esto es muy importante porque esto significa que el superintendente tiene una facultad muy amplia puede revocar la autorización para funcionar. Claro que no puede ser una medida arbitraria sino que porque ha infringido las prohibiciones que impone la ley, ejemplo, realizar actos propios de la actividad bancaria.

La ley señala que se puede revocar la autorización de funcionamiento por el solo hecho se que la superintendencia considere que su existencia es inconveniente. Como esta envuelta la imagen país un superintendente no tomará una resolución de este tipo a tontas y a locas.

EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION DE LA ACTIVIDAD BANCARIA EXTRANJERA

El artículo 34º de la ley general de bancos establece que los bancos extranjeros que operen en Chile gozaran de los mismos derechos que los bancos nacionales de igual categoría y estarán sujetos además, en general, a las mismas leyes y reglamentos, salvo disposición legal en contrario.

LA PROHIBICIÓN DE DEDICARSE AL GIRO DE LAS EMPRESAS BANCARIAS

El artículo 39º de la ley general de bancos 18.046, establece en forma expresa que ninguna persona natural o jurídica que no hubiese sido autorizada para ello por otra ley podrá dedicarse al giro que corresponde a las empresas bancarias y en especial a captar o recibir en forma habitual dinero del público en cualquier forma, o sea no puede recibir dinero en deposito bajo ninguna circunstancias. Pero la ley va más allá porque dice que tampoco una persona natural o jurídica no autorizada por ley podrá dedicarse a la correduría (corretaje) de dinero o de créditos. Tampoco pueden ponerse en algún local avisos que digan que se trata de un banco, una empresa bancaria o institución financiera.

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Ejemplo: hace poco se había creado algo similar a un banco para ayudar a la gente con pocos recursos llamado “banco igualdad”, nombre que se tuvo que cambiar, puesto que prestaba a confusiones.

Sin embargo, en la práctica igual se ejercen estos actos de correduría. Lo que se puede prestar para todo tipo de abuso y a pesar de ello, las superintendencias aun no se hacen presente en estos casos. Es un negocio redondo que tratan de justificarlo.

Ejemplo: Colocadores de dinero en forma de subterfugio que cobran cualquier tasa de interese, por lo que la persona que esta acogotada, acepta por la desesperación de necesidad. En este sentido la superintendencia, se puede decir, que ha abandonado la función de vigilar que otras empresas e dediquen al giro bancario o corretaje de dinero.

LAS MENCIONES ESPECIALES DE LOS ESTATUTOS DE LOS BANCOS

1. El nombre y domicilio del gerente provisional y del subgerente que lo reemplace en caso de ausencia o incapacidad. Esto es muy importante porque los bancos maneja fondos que son ajenos y esta involucrada la fe publica, es importante saber quien es el gerente por ejemplo por si quiero demandar saber a quien debe ir dirigida la demanda.

2. La ciudad en que estará la casa matriz u oficina principal y que también va a ser el domicilio social. Esto no significa que no puedan establecerse sucursales. El domicilio social tiene importancia entre otras cosas porque ahí tiene que funcionar las sesiones de directorio y además funciona la gerencia general.

3. Se debe señalar el número de directores (siempre tiene que ser impar) y el nombre de los integrantes del directorio provisional.

4. El nombre y domicilio del gerente provisional y subgerente que lo reemplace en caso de ausencia o de incapacidad.

OPERACIONES BANCARIAS

La verdad es que las operaciones bancarias, vale decir, las que puede llevar a cabo la banca comercial) son varias y están contempladas en el titulo VIII de la ley general de bancos artículo 69º. Aparecen por lo menos 27 operaciones bancarias distintas.

Las operaciones bancarias contempladas en la ley general de bancos se pueden clasificar en 3 grupos:

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1. OPERACIONES ACTIVAS2. OPERACIONES PASIVAS3. OPERACIONES NEUTRAS

OPERACIONES ACTIVAS

Las operaciones activas son aquellas en las que el banco se constituye como acreedor.

Ejemplos:

1. Dar dinero en préstamo. Este dinero puede ser dado en préstamo con o sin garantías y las garantías pueden ser reales o personales.

2. Operaciones de descuento. Los bancos descuentan letras de cambios, pagares o cualquier documento que represente una obligación pagadera en dinero.

OPERACIONES PASIVAS

Las operaciones pasivas son aquellas a través de las cuales el banco a sume el carácter de deudor. Aparentemente resulta medio extraño que el banco quede en la condición de deudor.

Ejemplos:

1. Recibir depósitos a la vista. En los depósitos a la vista, el depositante le entrega una cantidad de dinero al banco y recibe un certificado de deposito a la vista que en el lenguaje bancario no se conoce con ese nombre sino que con el nombre de vale vista. Que es un documento que no genera intereses porque se puede cobrar o retirar en cualquier momento. Si quiero vender un auto vale 6 millones nadie acepta un cheque en pago. Hoy se paga en efectivo o con un vale vista.

2. Los depósitos en cuenta corriente. Estos depósitos en cuente corriente tienen su origen en el contrato de cuenta corriente bancaria. Contrato que está definido en el artículo 1º de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques. Es un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las ordenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de pesos que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado. Depósitos exigibles en cualquier momento al banco.

3. Depósitos a plazo. Como recordamos en los depósitos a plazo se entrega una determinada cantidad de dinero y el banco se obliga a devolverlo en un cierto plazo pagando un interés. También es un instrumento bancario muy utilizado porque muchas personas quieren tener un interés por el tiempo que ese dinero está

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inutilizado. En los depósitos a plazo hay que tener presente que el plazo no puede ser inferior a 30 días. El plazo puede ser definido o indefinido. En el caso de ser definido puede tomar la “cláusula de renovación automática” de modo tal que si uno no va a buscar su dinero a los 30 días se renueva por otros 30 días mas o por el tiempo previamente estipulado.

4. Depósitos de ahorro y que se hacen en las llamadas cuentas de ahorro. Antiguamente solo el Banco del Estado de Chile podía tener cuentas de ahorro. Estas cuentas de ahorro se pueden pactar con reajustes o sin ellos. También pueden ser pactadas con retiros periódicos o programados o una cuenta de ahorro a la vista. Ejemplo, quiero abrir una cuenta de ahorro con tres retiros anuales. Cuando es a la vista la tasa de interés que me pagan es más baja. No es lo mismo hablar de cuenta de ahorro que depósito a plazo. La diferencia sustancial desde el punto de vista jurídico esta en que la cuenta de ahorro no es endosable y el depósito si lo es. Es decir, si hoy en la mañana fui al banco y tome un depósito a plazo 30 días por 1 millón. En la tarde me quiero comprar algo y digo no tengo dinero, puedo decirle al vendedor que le endoso el depósito (ojo hay depósitos contratados que no son endosables) y compro lo que quiero. En el caso de la cuenta de ahorro no puedo girar, ni a favor de un tercero ni endosar.

OPERACIONES NEUTRAS

Las operaciones neutras son aquellas en que el banco no asume la calidad ni de acreedor ni de deudor.

Ejemplos:

1. El arrendamiento de las cajas de seguridad. (es un servicio que presta el banco)

2. Operaciones de confianza. Se le otorga un mandato al banco para que proceda a hacer algo. Ya sea cobrar un premio en dinero que no quiero aparecer yo como el que lo cobra. O quiero vender una propiedad y quiero que el banco la coloque entre sus clientes.

EL CAPITAL DE LOS BANCOS

La verdad es que si no existiera la ley general de bancos uno podría pensar que es muy fácil instalar un banco. Además del control permanente que hace la superintendencia de bancos e instituciones financieras desde que nace hasta que desaparece el banco. Pero la instalación de un banco también se ve dificultada por el tema del capital no es fácil juntar el capital para instalar un banco porque la ley señala que

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el capital pagado y las reservas de un banco no puede ser inferior a 800.000 unidades de fomento (UF). Qué pasa si el capital pagado y las reservas se redujeran, al banco le está yendo mal. El banco está obligado a tener este mínimo y si por cualquier circunstancia este mínimo es inferior tiene que llegar a completar lo que le falta en un plazo determinado porla ley. El plazo es de 1 año para completar el mínimo, sin embargo, la ley autoriza al superintendente a prorrogar el plazo por 1 año más. Ahora si el banco no cumple con el plazo ni con la prorroga se le revocará a este la autorización para funcionar. Así de grave es la situación.

¿En qué momento el capital debe estar integrado? Cuando hay que tener completado estas unidades de fomento mínimas. El capital debe estar integrado “suscrito y pagado” al momento de otorgarse la escritura social. (etapa de la autorización de existencia)

Ahora si yo dije en el prospecto y en los estatutos sociales que iba a atener un capital de 1.600 unidades de fomento pero tengo sólo 800.000 UF. No pasa nada porque tengo el mínimo para empezar, luego podré completar lo que me falta.

SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS

Esta superintendencia está tratada en el titulo 1º de la ley general de bancos. Es importante conocerla puesto que es el organismo encargado de fiscalizar a los bancos desde su inicio hasta la conclusión de estos.

CARACTERISTICAS DE LA SUPERINTENDENCIA: (señaladas por la propia ley)

1. Es una institución autónoma (ente público autónomo fuente normativa del derecho económico porque dictan instrucciones, normas obligatorias para todos)

2. Tiene personalidad jurídica, por lo que es sujeto de derechos y obligaciones.

3. Es de duración indefinida. 4. Se rige por la ley general de bancos.

CÓMO SE RELACIONA LA SUPERINTENDENCIA CON EL GOBIERNO

Si bien es un organismo autónomo la relación de la superintendencia con el gobierno, es decir, con el poder ejecutivo, se hace a través del Ministerio de Hacienda.

CÚAL ES EL DOMICILIO DE LA SUPERINTENDENCIA

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Es la ciudad de Santiago.

Es importante decir que a pesar de su carácter de institución de derecho público no se considera a la superintendencia como integrante de la administración orgánica del Estado. Es importante hacer presente esto porque a la superintendencia no se le aplican las normas generales o especiales que se dictan para el sector público. Ahora la superintendencia y su personal se rigen por las normas del sector privado y solamente en forma supletoria se rige el personal por el estatuto administrativo.

Quién es el superior del servicio, el superintendente de bancos e instituciones financieras. Lo nombra el Presidente de la República, lo que nos hace dudar sobre la autonomía real de la institución.

CUÁL S LA FUNCIÓN BASICA DE LA SUPERINTENDENCIA

La función básica que cumple es fiscalizar a ciertos entes vinculados con la intermediación financiera. Por consiguiente la función central que cumple la superintendencia es una función de fiscalización y supervigilancia.

Las entidades fiscalizadas son:

1. El Banco del Estado, es un banco que actúa como banco privado pero porque está nombrado especialmente y aparte de los demás bancos, porque tiene una ley orgánica distinta a los demás bancos.

2. Empresas bancarias cualquiera sea su naturaleza. Es decir, los bancos, oficinas de representación y sucursales.

3. Entidades financieras, pero las entidades financieras cuyo control no esta entregado a otra institución, como las cooperativas que están entregadas al Ministerio de Economía.

4. Empresas cuyo giro consiste en la emisión u operación de tarjetas de crédito o cualquier otro sistema similar siempre que dichos sistemas importen que el emisor u operador contraiga habitualmente obligaciones de dinero para con el público o ciertos sectores o grupos específicos de él.

ANÁLISIS DE LA FUNCIÓN DE FISCALIZACIÓN

A la superintendencia le corresponde velar que las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos y otras disposiciones (estatutos entre otras) que las rijan.

Este tema del análisis de la función de fiscalización es un tema que es bastante complicado y difícil pero al mismo tiempo relevante de analizar porque el artículo 12º de la ley general de bancos le otorga al

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superintendente la facultad para ejercer la más amplia fiscalización sobre todos sus operaciones y negocios. Es por consiguiente una facultad amplísima la que le otorga la ley al superintendente.

Qué medidas puede adoptar el superintendente. La ley dice que puede examinar sin restricción alguna los negocios, los bienes, los libros, las cuentas, los archivos, los documentos y correspondencia incluso, vale decir, no queda nada que no pueda revisar.

Dónde esta el tema controvertido. Si la ley le otorga a la superintendencia estas facultades, ante esta facultad tan extensa no hay escusa para no fiscalizar como corresponde a las instituciones. Pues tiene todos los medios y facultades para realizar su labor.

POTESTAD NORMATIVA DE LA SUPERINTENDENCIA

Uno podría pensar de que la superintendencia tiene solamente una función fiscalizadora, es decir, que su cometido es solo de supervigilancia. Pero no es así, la superintendencia es un ente público autónomo, también puede dictar normas. Es decir, la facultad de fiscalizar comprende también la de aplicar o te interpretar las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las empresas vigiladas. Por consiguiente estamos frente a la potestad normativa de un ente público autónomo. Vale recordar también que el superintendente cuando esta ejerciendo la función fiscalizadora, esta aplicando una técnica del orden público económico, que es la técnica del control permanente. Pues esta facultad de fiscalizar y del control permanente esta presente desde que se inicia la constitución del banco hasta que este termina. Es decir, la superintendencia persigue a la institución bancaria durante toda su existencia, eso es una técnica de control permanente.

La ley 20.190 del año 2007 amplio aun mas el espectro para la fiscalización porque para velar por sus deberes de fiscalización autorizo que la superintendencia de bancos e instituciones financieras además de la superintendencia de valores y seguros y de la superintendencia de AFP podrán compartir cualquier información excepto aquella sujeta a secreto bancario. Agregando que cuando la información es reservada deberán mantenerla en este carácter quienes la reciben. Es decir, amplio todavía más el ámbito de fiscalización porque ahora puede compartir información con otras superintendencia, ahora no puede excusarse de no saber que ocurría en materia de AFP, o de seguros y valores, etc.

SANCIONES QUE APLICA LA SUPERINTENDENCIA

Estas sanciones generales que aplica la superintendencia están contempladas en el artículo 19 de la ley general de bancos. Son en

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definitiva las sanciones que puede aplicar la superintendencia a las instituciones que están sometidas a su fiscalización cuando incurren en infracción a la ley que las rige, a sus leyes orgánicas institucionales (banco estado), a sus estatutos o bien a las ordenes o instrucciones legalmente impartidas por la superintendencia (potestad normativa).

Las sanciones que contempla le ley están ordenadas de menos a mayor gravedad. La menos grave es la amonestación y la más grave la liquidación forzosa.

Amonestación. Censura. Multa. Prohibiciones. Designación de un Inspector Delegado. Designación de un Administrador Provisional. Liquidación forzosa.

AMONESTACIÓN

La amonestación como es lógico, es una sanción simple. Es una sanción simple porque se aplica siempre en forma verbal y está exenta de mayores formalidades.

Implica por ejemplo que si un banco tiene un problema pero que en opinión del superintendente no es grave este llama al gerente del respectivo banco y llama su atención amonestándolo para que corrija la irregularidad observada.

CENSURA

La censura empieza a complicar el panorama. Tiene una formalidad. Es una advertencia o llamada de atención pero siempre por escrito, quedando una constancia de que el banco fue reprendido por una irregularidad en su funcionamiento.

MULTA

Es la más aplicada de las sanciones en el derecho económico. La multa que puede aplicar el superintendente puede alcanzar las 5.000 UF. Pero cuidado porque si la institución fiscalizada a incurrido en infracciones reiteradas y de la misma naturaleza. Pueden aplicarse como multa hasta 5 veces el monto antes señalados es decir, hasta las 25.000 UF.

Estas 3 primeras, amonestación, censura y multa son tb aplicables a directores, gerentes y funcionarios responsables de las infracciones.

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Naturalmente aquí el legislador fue más piadoso señalando que en este caso la multa sólo puede llegar a las 1.000 UF.

PROHIBICIONES

Lo primero que tenemos que hacer es ver que sólo se pueden aplicar las prohibiciones expresamente contempladas por la ley. Señaladas en el artículo 20º de la ley en concreto. de modo tal que el superintendente no puede prohibir lo que se le antoje.

Las impone el superintendente. Lo hace a través de una resolución fundada, es decir, tampoco puede mandar una nota aplicando tal y cual prohibición. La prohibición debe ser fundada, tener una razón por la cual se aplica dicha prohibición. El plazo máximo para imponerla es de 6 meses, pudiendo renovarse por una vez y por igual periodo de tiempo. Por lo tanto una prohibición no puede durar más de 1 año.

Ahora es importante tener en cuenta que el superintendente puede aplicar una o mas prohibiciones y hay que agregar que puede imponerlas total o parcialmente.

¿Cuándo procede una prohibición a una institución fiscalizada por la superintendencia? Sólo proceden las prohibiciones cuando una institución fiscalizada presente inestabilidad financiera o administración deficiente.

La ley se encargo aquí de señalar los casos en que se presumen, es decir, la ley coloco casos en los cuales se presume que hay inestabilidad financiera o mala administración:

1. En el caso que hubieren ocurrido hechos que afecten la situación financiera y los directores (directorio) no hubieren normalizado la situación en el plazo de 30 días contados desde la presentación del estado financiero pertinente. Por ejemplo que el banco no está en condiciones de mantener las reservas necesarias para cumplir con sus obligaciones.

2. También opera la presunción cuando el directorio de un banco que revele problemas de solvencia haya presentado un convenio a sus acreedores. Los convenios en estos casos consisten en que la empresa bancaria negocia con sus acreedores y negocia nuevos plazos para el pago de las deudas o que le condone parte de la deuda. La ley no habla de si aceptan o no los acreedores el convenio presentado por el banco sino que por el solo hecho de presentarle el convenio a los acreedores de presume que hay una inestabilidad financiera o administración deficiente.

¿CÚALES SON LAS PROHIBICIONES QUE SE PUEDEN IMPONER?

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Las prohibiciones se pueden aplicar cuando la institución fiscalizada presenta una inestabilidad financiera o una administración deficiente. La sanción la impone el superintendente por resolución fundada y la puede imponer por un plazo máximo de 6 meses renovable una vez más por igual periodo de tiempo.

ALGUNAS PROHIBICIONES A APLICAR:

1. Otorgar nuevos créditos a cualquier persona natural o jurídica vinculada directamente o a través de terceros con la propiedad o gestión de la institución.

2. Renovar por más de 180 días cualquier crédito. 3. Alzar o limitar las garantías de los créditos vigentes. 4. Adquirir o enajenar bienes corporales o incorporales que

correspondan a su activo fijo o a sus inversiones financieras. 5. Otorgar créditos sin garantía.6. Otorgar nuevos prestamos o adquirir inversiones financieras.

El artículo 20º establece que se presume que hay en una empresa inestabilidad financiera o administración deficiente cuando:

Cuando la institución se encuentra en alguna de las circunstancias descritas en los artículos 118º y 122º de la ley. De manera tal que exista temor por su situación financiera o permitan estimar que existen problemas de solvencia.

Artículo 118º: (relativo al párrafo de la capitalización preventiva) nos señala que cuando en un banco ocurrieren hechos que afecten su situación financiera y su directorio no hubiese normalizado la situación dentro del plazo de 30 días desde la presentación del estado financiero, la administración del banco debe adoptar alguna de las medidas que señala esta norma.

Artículo 122º: se refiere a que el directorio de un banco que presente problemas de solvencia que comprometan el pago oportuno de sus obligaciones debe presentar proposiciones de convenio a sus acreedores dentro del plazo de 10 días contados desde que se haya detectado la falta de solvencia.

Cuando 3 o más estados financieros arrojen perdidas que en promedio superen el 10% del capital pagado y reservas inicial durante el mismo año calendario.

DESIGNACIÓN DEL INSPECTOR DELEGADO

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Lo designa el superintendente por resolución fundada. Lo aplica cuando una institución fiscalizada incurre en infracciones o multas reiteradas, se muestra rebelde para cumplir las ordenes legalmente impartidas por el superintendente o hubiere ocurrido en ella cualquier hecho grave que haga temer por su estabilidad económica.

ATRIBUCIONES DEL INSPECTOR DELEGADO

Son aquellas que le confiere el superintendente al efecto y especialmente le delegará la atribución de suspender cualquier acuerdo del directorio o de los apoderados de la institución.

DURACIÓN DEL NOMBRAMIENTO DEL INSPECTOR DELEGADO

El nombramiento dura hasta 1 año y puede renovarse por otro año más, renovación que tiene que ser por resolución fundada, lo que implica explicar los motivos de la designación.

DESIGNACIÓN DEL ADMINISTRADOR PROVISIONAL

Su designación es aplicable en los mismos casos que para el inspector delegado, sin embargo, aquí para su designación, el superintendente requiere del acuerdo del consejo del Banco Central.

Es importante destacar que para nombrar un administrador provisional no es requisito que en forma previa se haya designado un inspector delegado.

ATRIBUCIONES DEL ADMINISTRADOR PROVISIONAL

El administrador provisional tiene todas las atribuciones del giro ordinario que la ley y los estatutos otorgan al directorio y al gerente de la institución.

DURACIÓN DEL NOMBRAMIENTO

1 año renovable en todo caso por cuantas veces lo estime necesario el superintendente siempre por resolución fundada y por acuerdo del consejo del Banco Central.

El administrador provisional tiene los deberes y está sujeto a las responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas.

LA LIQUIDACIÓN FORZOSA

El superintendente puede revocar la autorización de existencia y declarar la liquidación forzosa de un banco previo acuerdo favorable del Consejo del Banco Central si establece que un banco no tiene la solvencia

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necesaria para continuar operando o que la seguridad de sus depositantes u otros acreedores exige la liquidación o si las proposiciones de convenio hubiesen sido rechazadas. Para que se disponga la liquidación el superintendente la realiza por resolución fundada en la cual se designa al liquidador a menos que el mismo decida realizar la liquidación.

PROCEDIMIENTO DE RECLAMO EN CONTRA DE LAS SANCIONES QUE IMPONE LA SUPERINTENDENCIA

Cuando la intendencia sanciona y ejerce su función fiscalizadora, tenemos que distinguir entre dos tipos de procedimiento:

1. El reclamo por multas. 2. Otros reclamos (estamos hablando de las prohibiciones, las

designaciones de inspector delegado, la del administrador provisional y la liquidación).

EL PROCEDIMIENTO POR EL RECLAMO POR MULTAS

La multa es la sanción más frecuente por parte del superintendente. El plazo para pagar las multas es bastante estrecho se les da por la ley a los bancos un plazo de 10 días que se cuenta desde que se comunica la resolución. Entonces, si yo soy sancionado como banco desde el momento que se me comunica la resolución tengo 10 días para reclamar. El reclamo se presenta ante la Corte de Apelaciones del domicilio social del banco, salvo que la empresa o banco tenga oficina en Santiago donde pasa a ser competente la Corte de Apelaciones de Santiago. Por lo tanto, la regla general será la corte del domicilio del banco. Ahora, ocurre que hay que enterar la multa, es decir, hacer el pago de la multa. La corte cuando recibe el reclamo presentado por el banco, entidad sancionada, le confiere traslado a la superintendencia por el plazo de 6 días. Una vez evacuado el traslado o bien en rebeldía la corte tiene el plazo de 30 días para dictar sentencia. Pero aquí lo importante es lo siguiente en el caso concreto de las multas cuando la corte dicta la sentencia ocurre que la sentencia no tiene ulterior recurso es decir, la sentencia que se dicto es la sentencia final sin más recursos. De manera tal que en materia de multas es poco lo que hay en el campo de reclamos o de actuación por parte de los bancos. No puedo echar a bajo la resolución dictada por la corte de apelaciones.

EL PROCEDIMIENTO POR OTROS RECLAMOS

El plazo para reclamar es igualmente de 10 días siempre contados desde la comunicación de la resolución. Pero aquí hay una variante interesante porque para poder entablar el reclamo tiene que ser suscrito por la mayoría de los directores de la empresa afectada (banco o institución financiera). Esta exigencia de ser suscrito el reclamo por la

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mayoría de los directores es independiente de que estén sus funciones suspendidas porque pueden tener un administrador provisional. El reclamo que se interpone no suspende los efectos de la resolución ni tampoco la corte puede hacerlo. En los demás el reclamo es exactamente igual que en las multas, de manera tal que lo que distingue un proceso del otro es el hecho de que tiene que estar el reclamo, suscrito por la mayoría de los directores de la empresa aunque estén suspendidos en sus funciones.

LAS OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO

Lo cierto es que las operaciones de crédito de dinero constituyen hoy día un tema sustancial pues la economía actual se mueve por medio del crédito. Estas operaciones de crédito que estudiaremos a continuación nos lleva a analizar qué son los instrumentos financieros. Porque los instrumentos financieros están íntimamente vinculados con las operaciones de crédito.

QUÉ SON LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS

Los instrumentos financieros son aquellos que otorgan o confieren a su poseedor o titular los derechos de propiedad, participación o crédito específicamente consignados en ellos. Este concepto de los instrumentos financieros esta íntimamente vinculado con el concepto de lo que se conoce en teoría económica moderna como capital jurídico.

El capital jurídico es aquel que le confiere a su titular una ganancia o un ingreso sin contrapartida de trabajo. Así por ejemplo, me otorgan un mutuo y yo firme una letra de cambio que tiene la fecha donde se entrega y debo devolver ese dinero. Esta letra genera intereses, una ganancia sin trabajo de por medio.

CATEGORÍAS DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS

Los instrumentos financieros pueden conferir:

1. Un derecho personal o de crédito.2. Un derecho de propiedad.3. Un derecho de participación.

INSTRUMENTOS FINANCIEROS QUE CONFIEREN UN DERECHO PERSONAL O DE CRÉDITO

Cuando hablamos de los instrumentos financieros que confieren un derecho personal o de crédito, estamos hablando de que confieren el derecho para exigir el pago de una determinada suma de dinero cumplido cierto plazo. Los ejemplos más clásicos y recurridos hasta el día de hoy

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son fundamentalmente la letra de cambio y el pagaré. Qué se puede hacer con estos documentos las operaciones de descuento y redescuento.

INSTRUMENTOS FINANCIEROS QUE CONFIEREN UN DERECHO DE PROPIEDAD

Aquí se adquiere el dominio de bienes corporales o incorporales, la verdad es que son bien curiosos y escasos los instrumentos financieros en los cuales se confiera un derecho de propiedad. Ejemplo, los llamados certificados de “warrants”. Estos certificados están vinculados con la ley 18.690 del año 1980. Esta ley 18.690 es lo que se conoce como la ley sobre almacenes generales de depósitos (warrants). Estas empresas de almacenes generales de depósitos son empresas que tienen bodegas o silos, containers, (depende de la mercadería) pues almacenan mercadería muy grandes. Ejemplo, soy productor de trigo pero no quiero aun venderlo pues estoy esperando a que suba un poco el precio, lo llevo a estos almacenes generales de depósitos. Ahí quedará guardado mi trigo. Cuando contrato el warrants se generan dos tipos de certificados:

1. Certificado de depósito.2. Vale de prenda.

Si yo lleve 2 toneladas de trigo me entregará un certificado de depósitos que certifica que en esos depósitos esta la cantidad de 2 toneladas de trigo. Certifica mi propiedad sobre ese bien almacenado. Paralelamente con este certificado de deposito se puede generar el vale de prenda, es decir, puedo constituir una prenda respecto de ese bien que tengo depositado en estos almacenes generales de depósito.

INSTRUMENTOS FINANCIEROS QUE CONFIEREN UN DERECHO DE PARTICIPACIÓN

Aquí estamos hablando del caso en que el documento acredita el dominio sobre una cuota o parte de una sociedad o de fondo común. El ejemplo más claro es el caso de las acciones de una sociedad anónima. El hecho de que tenga acciones de una sociedad anónima, cada acción representa una cuota del capital y por lo tanto si soy dueño de acciones estoy siendo participe del capital de esa sociedad anónima. Pero también puede estarreferido a la participación en un fondo común. Es muy habitual que las personas compren cuotas de los fondos comunes que se denominan fondos mutuos. El banco me emitirá un certificado de participación del fondo mutuo, que dice que soy dueño de una cuota de este fondo mutuo.

Todo contrato de la legislación financiera común o de las operaciones financieras conlleva un instrumento financiero. Si hablamos

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de la 1º categoría de los que confieren un derecho personal o de crédito, el instrumento adosado será la letra de cambio o pagare, en la 2º categoría un certificado de deposito, etc.

Los instrumentos financieros son relevantes porque revisten especial interés fundamentalmente para 2 finalidades:

1. Para fines probatorios.2. Para fines de sesión de derechos.

PARA FINES PROBATORIOS

Ejemplo, si quiero probar una obligación en tribunales, facilita la prueba enormemente.

PARA FINES DE SESIÓN DE DERECHOS

Porque si por ejemplo tengo una letra aceptada por mi deudor a “x” día, pero quiero comprar algo, podré ceder esa letra como forma de pago.

LEY 18.010

Ley que establece las normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero. Esta ley ya tiene sus años de vigencia pues fue publicada el 27 de junio de 1981 y ha tenido varias modificaciones posteriores la última introducida el 26 de junio del 2004 ley 19.951.

La importancia de esta ley es que vino en definitiva a sistematizar y organizar todas las normas referidas a las operaciones de crédito de dinero y otras obligaciones de dinero. Anteriormente habían solo normas diversas lo que dificultaba su consulta.

La ley parte por una definición muy simple, por señalar que se entiende por operaciones de crédito de dinero. El artículo 1º dicen que son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Si nos atenemos al tenor de la definición nos daremos cuenta que es bastante simple, sin embargo hay ciertos elementos muy importantes. Para que la operación de crédito exista como tal no es necesario que le entregue a mi deudor inmediatamente el dinero y sin embargo estamos frente a una operación de crédito de dinero porque se celebro una convención en donde una de las partes “se obliga” a entregar.

De acuerdo a la definición hay un especio de tiempo porque yo entrego o me obligo a entregar una cantidad de dinero y la otra parte a

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devolverla en un momento distinto de la celebración de la convención. La operación de crédito va involucrado un problema de credibilidad, yo confío que la persona a la que el entrego el dinero me la devolverá en el momento convenido. La operación más típica de crédito de dinero es el mutuo.

Inciso 2º del artículo 1º de la ley dice; “constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Aquí la ley asimilo la operación de crédito de dinero a la operación de descuento, el banco le anticipa una cantidad de dinero a cambio descontando de la letra de cambio una determinada tasa, pero aún no recibe ese dinero de inmediato sino que lo recibirá cuando venza la letra de cambio (el banco), por lo que sigue siendo un crédito.

Sin embargo, la ley excluyo ciertas operaciones en donde no se aplican las disposiciones de esta ley:

1. Las operaciones de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios.

2. Tampoco se aplica la ley a los arbitrajes de moneda a futuro. Los arbitrajes a futuros consisten en pactar el valor de paridad de a moneda extranjera en relación a la nacional.

3. Tampoco se aplica al préstamo marítimo. 4. Tampoco se aplica al avío minero. El avío minero es un contrato por

el cual una persona se obliga a dar o hacer algo en beneficio del laboreo (actividad de la mina) de una pertenencia (de la mina) y la otra a pagar con los productos de la mina. Ejemplo, soy un transportista y ofrezco hacerle el transporte del material de la mina, y usted en lugar de pagarme con dinero me paga con productos de la mina, ejemplo, 10 toneladas de cobre.

CARACTERÍSTICAS DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS

(veremos así mismo las disposiciones de la ley en cuanto a cada una de esas características)

RENTABILIDAD:

Esta puede consistir en un interés o en una eventual ganancia. Si voy al banco y hago un deposito recibiré un interés fijo por el dinero que entrego al banco, para que este lo use. Ahora si yo tengo una acción de una empresa esta puede o no repartir dividendos si es que esta obtuvo ganancias. Pero ese dividendo que me representa una rentabilidad es una eventual ganancia.

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El interés, es el precio que se paga por el uso del dinero. Para estos efectos la ley ha distingue dos tipos de operaciones para determinar el interés:

Operaciones de crédito de dinero no reajustables. Operaciones de crédito de dinero reajustables.

OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO NO REAJUSTABLES:

La ley señala que en el caso de las operaciones de crédito de dinero no reajustables constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier título por sobre el capital nominal.

Qué es el capital nominal en un instrumento financiero. El capital nominal es la suma numéricamente pactada. Ejemplo, tengo una suma numéricamente pactada por $1.000.000. (capital nominal) dije que tenía que pagarme $100.000. pero nunca dije que era un interés. Al no ser una operación de crédito reajustable esos $100.000 quedan como interés y a su normativa.

OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO REAJUSTABLES:

En las operaciones de crédito de dinero reajustables constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Ejemplo, en mi pagare puse que tiene que ser reajustado el $1.000.000. de acuerdo al IPC pero jamás será inferior a los $100.000. supongamos que el reajuste por IPC son de $40.000, quedando una diferencia de $60.000. esos $60.000 aunque no lo haya dicho pasan a ser interés quedando esos $60.000 sujetos a la normativa de los intereses.

Hay un problema curioso en el artículo 3º de la ley que está más vinculado a un tema procesal, la disposición señala: en ningún caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales. Lo curioso es que ninguna de las dos están a la definición de lo que se entiende por interés por lo que estuvo de más haberlo dicho.

OJO LA LEY NO DEFINE LO QUE ES EL INTERÉS PERO SI NOS DICE LO QUE SE ENTIENDE POR INTERÉS. ECONOMICAMENTE EL INTERÉS SE PUEDE DEFINIR POR EL PRECIO QUE PAGO POR EL USO DEL DINERO AJENO. OTRA DEFINICIÓN ES EL COSTO DEL CREDITO.

CUÁLES SON LOS TIPOS DE INTERÉS

La ley contempla 2 tipos de intereses:

El interés corriente.

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El interés máximo convencional.

EL INTERÉS CORRIENTE

El interés corriente dice la ley es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º.

OPERACIONES COMPRENDIDAS EN EL ARTÍCULO 5º DE LA LEY

El artículo 5º nos señala que no existe límite de interés en las siguientes operaciones de crédito de dinero:

1. Las que se pacten con empresas bancarias o instituciones financieras extranjeras o internacionales.

2. Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio exterior.

3. Las operaciones que efectúe el Banco Central de Chile con instituciones financieras.

4. Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.

QUIÉN PRECISA EL INTERÉS CORRIENTE

El artículo 6º señala que corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre:

1. Operaciones en moneda nacional, ya sean estas reajustables o no reajustables.

2. Operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas.

Si bien la ley ocupa la expresión “determinar”, en estricto rigor lo que hace la superintendencia es “constatar” en interés corriente. Ya que los promedios se establecen en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publican en el diario oficial durante la 1º quincena del mes siguiente para tener vigencia hasta el día anterior al de la próxima publicación.

Ojo la superintendencia no fija el interés corriente sino que constata una situación de hecho que es el interés promedio que cobran las instituciones financieras y bancos durante un periodo calendario.

INTERÉS MÁXIMO CONVENCIONAL

La ley nos señala que no puede estipularse un interés que exceda en un 50% al interés corriente que rija al momento de la convención. En

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consecuencia, esto es lo que la ley denomina interés máximo convencional.

Ejemplo, si el interés corriente es del 2% el interés máximo convencional será 3%.

Ahora qué sucede si se pacta un interés superior al interés máximo convencional. Esto tiene 2 repercusiones. Desde el punto de vista civil, el pacto se tiene por no escrito y los intereses se reducen al interés corriente que rige al momento de la convención. Desde el punto de vista penal, lo anterior es sin perjuicio del delito de usura. Es decir, los efectos civiles son sin perjuicio de la eventual ocurrencia del delito de usura.

ANATOCISMO

La ley establece en su artículo 9º que puede estipularse el pago de intereses sobre intereses capitalizándolos en cada vencimiento o renovación y en ningún caso la capitalización puede hacerse por periodos inferiores a 30 días.

Por ejemplo, si yo debo 100 y tengo un interés del 10% debo pagar 110, si no pago el próximo mes debo 110 más el 10%. Este es el anatocismo.

PAGOS ANTICIPADOS

Dentro de este mismo punto nos referiremos a los pagos anticipados. Ya que ellos de una u otra forma se relacionan con el tema del interés. A esta materia se refiere el artículo 10º de la ley. El cual señala que los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero serán convenidos libremente entre acreedor y deudor.

Sin embargo, la ley establece que aquellas operaciones de crédito de dinero cuyo importe de capital no supere a las 5 mil UF y el deudor no sea una institución fiscalizada por la superintendencia o el fisco o el Banco Central, se puede anticipar el pago aún contra la voluntad del acreedor.

Que tratándose de operaciones no reajustables se pague el capital que se anticipay los intereses pactados hasta la fecha de pago, más una comisión de prepago, la cual no puede exceder el valor de 1 mes de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.

Tratándose de operaciones de crédito reajustables se debe pagar el capital que se anticipa y los intereses pactados hasta la fecha de pago efectivo más una comisión de prepago que no puede exceder al valor de 1 mes ½ de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.

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Ejemplo, yo tengo pactado un interés de 2% mensual y estoy pagando el capital de $1.000.000. :$20.000 en operaciones no reajustables. Si fuera una operación reajustable serían $30.000. ya que es 1 mes ½.

Los pagos anticipados inferiores al 25% al saldo de la obligación, requieren en todo caso consentimiento del acreedor. Además el derecho a pagar anticipadamente en los términos establecidos es irrenunciable.

REAJUSTABILIDAD

La reajustabilidad es una característica de alguno de los instrumentos financieros. No es algo que sea propio de los instrumentos financieros. De dónde nace el problema de la reajustabilidad. Nace simplemente de la idea de defender el valor de la moneda, porque sabemos que normalmente en los países hay procesos inflacionarios, y por tanto para defender a la moneda de esa desvalorización producto de la inflación se crea la reajustabilidad.

La reajustabilidad se pacta en base a la UF o en base al IPC. Lo cierto es que, son bastante parecidos ambos sistemas porque la UF es una unidad que está íntimamente vinculada al IPC.

Cuando se habla de la UF es importante tener en consideración que la UF es lo que se denomina “una unidad de cuenta” porque es una manera de contabilizar una deuda en base a la variación que experimenta el índice de precios al consumidor. Pero ojo que es importante también decir que la UF no es una unidad moneda, por lo tanto que se tiene que hablar de ella a su equivalente en pesos que es nuestra moneda, por consiguiente todas las deudas están en pesos.

EL PLAZO

Tercera característica de los instrumentos financieros. Estudiamos esta característica porque ocurre que la gran mayoría de los instrumentos financieros son a plazo. Lo inusual es que sean a la vista.

Hay 3 tipos de plazos:

1. A largo plazo2. A corto plazo3. A plazo indefinido

LARGO PLAZO

Para los instrumentos financieros se entiende que son a largo plazo cuando el vencimiento del instrumento es a más de 1 año.

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CORTO PLAZO

Es a corto plazo cuando el vencimiento es hasta 1 año.

PLAZO INDEFINIDO

Se entiende indefinido cuando no tiene fecha de vencimiento precisa.

LA LIQUIDES

La cuarta característica es la liquides. Entendemos por liquides “a la facultad que tiene el titular o portador del instrumento para transformarlo en dinero a su vencimiento o anticipadamente”.

Normalmente la liquides esta asociada a la idea del descuento, es decir, que pueda transformar el instrumento en dinero liquido antes de la fecha de su vencimiento, pero la liquides también esta asociada que a la fecha del vencimiento sea fácilmente transformable en dinero. Ejemplo, si hay que realizar una serie de tramites para poder cobrarlo y transformarlo en dinero liquido no es un instrumento de mucha liquides.

Hay otros mecanismos jurídicos con los que puedo obtener la liquides además de la operación del descuento, ejemplo, a través de la sesión de instrumento en el mercado secundario, se rige por los artículo 1901º y siguientes del CC y los artículo 162º y siguientes del Código de Comercio.

La liquides es relevante para el instrumento financiero porque mientras más liquido sea el instrumento más fácil será que me lo acepten.

EL RIESGO

Esta es una quinta característica. La verdad es que el riesgo es algo que va asociado a toda inversión. En toda inversión podemos ganar o perder. Podemos decir que aquí hay una regla fundamental y es que el riesgo es proporcional a la ganancia. Es decir, cuando se procura la mayor ganancia, normalmente estoy asumiendo mayores riesgos.

LA TRIBUTACIÓN

Esta sexta característica es un tema bastante importante a tener presente porque los instrumentos financieros están sujetos a determinados tributos. Por ejemplo, los tributos emanados de la ley de timbres y estampillas o bien el contrato mismo accede a determinados impuestos, por ejemplo si se celebra un contrato de mutuo ese contrato pagará el impuesto de la ley de timbres y también los intereses que genera el mutuo está gravado por el impuesto a la renta.

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Entonces, ¿cuál es la importancia que tiene la tributación sujeta al instrumento financiero? Aquí el tema central está en conexión con las utilidades del instrumento financiero, es decir, a la característica rentabilidad del instrumento financiero.

Todo lo que sea tributo es fuera de las ganancias que obtengo por lo que los tributos afectan mis ganancias. Por lo tanto, cuando yo compro, otorgo o acepto un instrumento financiero, para el calculo de la rentabilidad siempre tengo que considerar a la tributación, porque en definitiva la rentabilidad será el resultado del ingreso que obtengo menos la tributación. Por ende, hay que deducirle los impuestos.

LA MOVILIDAD

Última característica de los instrumentos financieros. La movilidad es simplemente la aptitud que tienen ciertos instrumentos para cambiar adaptándose a las condiciones del medio o del mercado.

Por ejemplo, puedo tener un instrumento financiero que es a corto plazo pero el instrumento tiene la característica de que si el interés que se paga por el largo plazo para mi, el instrumento puede cambiar del corto plazo al largo plazo. Ejemplo el instrumento puede decir, el vencimiento es dentro de 11 meses y 30 días, sin embargo si a la fecha de vencimiento la tasa de interés fuese mayor a largo plazo que la de corto plazo, a su vencimiento puede entenderse renovado automáticamente a largo plazo.

CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS

Según la rentabilidad:

De renta fija. De renta variable.

DE RENTA FIJA

En los instrumentos de renta fija estos tienen un plazo estipulado y la época de pago del capital y de los intereses correspondientes convenidos. Vale decir, no hay misterios, no hay eventualidades.

Si yo quiero correr el mínimo de riesgo tomo un instrumento de renta fija. El único riesgo que corro es la solvencia del banco, etc. Ejemplo, un deposito a plazo con tasa de interés fija.

RENTA VARIABLE

Aquí la renta, es decir, los intereses que voy a obtener pueden ser cambiantes. Por ejemplo, el instrumento puede decir, el banco pagará la

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suma de 1 millón más el interés corriente vigente a la fecha del vencimiento. La rentabilidad pasa a ser un incierto. Ejemplo, la acción de una sociedad anónima, no sabemos si va a tener ganancias o perdidas y de cuanto serán los dividendo.

Según el plazo:

A largo plazo A corto plazo A plazo indefinido

Según el órgano emisor:

Públicos Privados

INSTRUMENTOS PÚBLICOS

Los instrumentos públicos los emite el fisco o el Estado. Ejemplos, pagares de la tesorería general de la república. La gente compra esos pagares ofrecidos por el Estado.

INSTRUMENTOS PRIVADOS

Las emite una institución privada. Ejemplo, los bonos que emiten algunas sociedades anónimas.

QUÉ PASA CON LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA O EXPRESADAS EN MONEDA EXTRANJERA

Es importante porque están expresamente reguladas en la ley sobre operaciones sobre crédito de dinero.

La norma general en materia de moneda extranjera es que las obligaciones que están expresadas en moneda extranjeras serán solucionadas por el equivalente e moneda chilena.

Pero aquí el tema que se plantea y la pregunta a resolver es ¿cuál es el tipo de cambio a aplicar? Entendemos por tipo de cambio es el valor de la moneda extranjera expresada en moneda nacional.

Siempre que se generaban estas obligaciones expresadas en moneda extranjera y se reclamaba el cumplimiento de la obligación se topaban con el problema de qué tipo de cambio aplicar. Porque si yo convengo con una persona que me tiene que pagar a fin de año 1 millón de dólares, qué tipo de cambio aplico. La ley vino a zanjar definitivamente el conflicto, señalando que en este tipo de operaciones se aplica el tipo de cambio vendedor del día del pago.

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Si estamos frente a una norma que señala como principio general que se cambia de acuerdo al dólar vendedor del día de pago, pero no paga ese día. El conflicto está que el tipo de cambio es variable y puede ser que el día que me pague el dólar este más bajo y el acreedor verse, en consecuencia afectado. La ley aquí resolvió el conflicto señalando que en el caso de las obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuere superior al del día del pago.

Pero surgía otro problema más porque cuando uno tenía un juicio, demandando el cumplimiento de la obligación. ¿Cómo se acredita el tipo de cambio? ¿Qué cambio aplico? La ley señaló que el tipo de cambio vendedor lo certifica un banco de la plaza. Por consiguiente lo que se hace en juicio es ir a cualquier banco privado y pido que me certifiquen el tipo de cambio que existía a la fecha del vencimiento. Ese tipo de cambio está referido al día de la demanda, es decir, el certificado que acompaño debe referirse al día de la demanda o a los 10 días siguientes, porque debe verse la cuantía para ver la competencia del tribunal. El certificado tiene una duración de 10 días. Por lo que tendré que tener dos certificados, el del día de la demanda y el del día del vencimiento del pago.

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Este tema nos lleva al estudio del llamado decreto ley 600 del año 1974, más conocido como ESTATUTO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA. Este decreto ley 600 no es la 1º normativa que se dicto en el país respecto de la inversión extranjera. Existió anteriormente el DFL 258 de 1960. Al dictarse el DL 600 se produce un cambio radical, porque se reestructuro todo el sistema regulatorio o normativo de la inversión extranjera en el país.

El cambio fue radical porque durante los años ´60 la actividad económica tiene a estar en manos del Estado y la inversión extranjera se ve con mucho recelo.

La primera definición que encontramos en el estatuto nuevo estima indispensable la concurrencia del capital extranjero y el aporte de la tecnología,como también la asistencia técnica y los mercados externos para lograr un adecuado desarrollo en nuestra economía. Es decir, ya no solo se mira como conveniente o recomendable la inversión extranjera sino que el estatuto utiliza el término indispensable.

Paralelamente con esta idea, también se procura una real y efectiva competencia entre las actividades productivas y para estos efectos garantiza la igualdad de condiciones para la inversión extranjera. Es decir,

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es indispensable también, la inversión extranjera, para provocar la competencia, es decir, para

que compita con los productos nacionales para que estos se perfecciones, sean más eficientes para así poder competir.

Entonces este cuerpo normativo, busca consagrar reglas precisas del juego y otorgar reales incentivos para la internación de capitales extranjeros y todo eso con la seguridad del Estado de Chile.

LOS SUJETOS DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Pueden ser sujetos de la inversión extranjera las personas naturales y jurídicas extranjeras y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior.

Cabe preguntarse si una persona natural o jurídica chilena con domicilio y residencia en el país participar en una inversión extranjera. La respuesta es que si puede participar en la inversión extranjera pero no asume la condición o carácter de inversionista extranjero. Lo que puede ocurrir es que una empresa extranjera que transfiere capital a Chile lo haga a través de una empresa nacional que ya existe o se constituye especialmente al efecto, la cual asume la condición de empresa receptora, lo cual implica que el inversionista extranjero no necesariamente debe constituirse en Chile, es decir, no es necesario que inicie actividades en Chile.

¿Qué debe ocurrir para que la inversión extranjera quede sujeta al decreto ley 600? De conformidad al artículo 1º, en 1º lugar debe el inversionista transferir capitales extranjeros a Chile, esto es originados fuera del país. En 2º lugar, se debe celebrar un contrato de inversión extranjera.

¿QUÉ FORMAS PUEDE REVESTIR LA INVERSIÓN EXTRANJERA?

1. Moneda extranjera de libre convertibilidad . ¿Cómo se cotiza esta moneda? Aquí tenemos que atender al concepto de tipo de cambio y comienza a aparecer los mecanismos de incentivo, ya que, se interna mediante su venta en una entidad del mercado cambiario formal y se efectuará al tipo de cambio más favorable que el inversionista pueda obtener en cualquiera de ellas. La operación de tipo de cambio internacional está definida en la ley como una compraventa de moneda o divisa extranjera.

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2. Bienes físicos en todas sus formas o estados . Estos bienes se internan conforme a las normas generales que rigen las importaciones sin cobertura de cambios y se valorizan de acuerdo a los procedimientos generales aplicables a las importaciones.

3. Tecnología en sus diversas formas, cuando sea susceptible de ser capitalizada. ¿Cómo se valoriza? Se valoriza por el comité de inversiones extranjeras atendido su precio real en el mercado internacional. Para ello el comité tiene un plazo de 120 días transcurrido el cual, sin hecha la valorización, se estará a la estimación jurada de la portante. Aquí existe una limitación, cual es, no puede cederse a ningún titulo el dominio, uso y goce de la tecnología que forme parte de esta inversión en forma separada de la empresa a la cual haya sido aportada. Ni tampoco susceptible de amortización o de depreciación. Depreciación, es la perdida de valor que experimentan los bienes de capital. Esa depreciación puede deberse al desgaste por el uso (que es lo más corriente) o deberse al simple transcurso del tiempo por el progreso tecnológico (aparece a mediados de la vida útil del bien de capital otro bien de capital que es mejor, que produce más con mayor eficiencia y por lo tanto deberé reemplazarlo). Amortización, asociado al concepto de depreciación, la amortización, son las sumas que en practica contable, el empresario mantiene para hacer frente a las perdidas de los bienes de capital. Por consiguiente es una consecuencia de la depreciación. Por ende si el bien de capital me costo 1 millón de pesos y me dura 10 años la amortización será de cada año de 100 mil. Puede ocurrir que al 5 año aparezca un mejor bien de capital. Me faltaran 500 mil para amortizar y me permitan sustituir el bien de capital. Por lo tanto debo preveer que en mi rubro cada cierto tiempo aparecerá una nueva tecnología y entonces amortizaré el doble. Ahora si yo soy monopolista, no me preocupa si aparece o no una nueva tecnología, pues no tiene competencia, por lo que no le preocupa comprarlo para poder seguir en la competencia y por eso se dice que el monopolio puede producir un atraso tecnológico.

4. Los créditos que vengan asociados a una inversión extranjera . Ejemplo, estoy instalando una industria en Chile, estoy trayendo un aporte de 1 millón de dólares y además un crédito por 2 millones de dólares que me otorgo mi banco en mi país de origen. Ese crédito forma parte de la inversión. Pero naturalmente el legislador fue bastante preocupado porque si yo digo que traigo un crédito, podría estar inventando cualquier cosa. entonces para evitar cualquier tipo de abusos la ley señala que estos créditos tienen que ser autorizados por el Banco Central. En este sentido la ley fue bastante explicita pues tienen que ser autorizados por el Banco Central en

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cuanto a las normas generales, a los plazos, a los intereses y demás modalidades.

5. La capitalización de créditos y deuda externa en moneda de libre convertibilidad cuya contratación haya sido debidamente autorizada. Ejemplo, yo tengo un crédito en contra de tal y cual empresa por X monto, y ese crédito también lo quiero aportar cuando me lo pague esa empresa. Lo mismo con deuda externa, soy un inversionista argentino, tengo bonos de la deuda externa por 1 millón de dólares. Será el Banco Central el que deberá autorizar las condiciones. Se habla de capitalización de créditos porque qué ocurre, cuando alguien me debe algo, no estoy obligado a transformarlo en capital. En vez de gastarlo quiero capitalizarlo, invertirlo en su país, a través de una inversión extranjera en Chile.

6. La capitalización de utilidades con derecho a ser transferidas al exterior. Lo que está ocurriendo es que esas utilidades que estoy capitalizando están entrando a formar parte del aporte del capital inicial de la inversión inicialmente eran 2 millones de dólares y agregue 500 mil dólares más. Pero estamos hablando de capitalizar utilidades eso quiere decir que estoy ganado, y esas ganancias no las estoy gastando, ojo, varió el capital y el aporte, por lo tanto, debo modificar el contrato de inversión extranjera.

CONTRATO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

Es de vital importancia por dos razones esenciales:

1. Porque el contrato materializa la transferencia del capital extranjero.

2. Y lo que es muy relevante el hecho de que se acoja al estatuto.

EL PROCESO DEL CONTRATO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

Primero, debo pedir autorización para la inversión que pretendo realizar, una vez otorgada esa autorización, se suscribe el contrato de inversión extranjera. Este contrato de inversión extranjera debe constar en escritura pública. Concurren a contrato por una parten la o las personas que efectúan el aporte de capital extranjero y por otra parte, concurre el Estado de Chile.

El Estado de Chile, para el contrato de inversión extranjera, está representado por el presidente o por el vicepresidente ejecutivo del comité de inversiones extranjeras según corresponda.

Naturalmente, el inversionista extranjero, lo que busca al suscribir este contrato con el Estado de Chile es seguridad jurídica, y esa seguridad jurídica, la va a obtener el inversionista extranjero, por el hecho de que el

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contrato que celebra con el Estado de Chile es ni más ni menos un contrato ley (fuente del derecho económico), tiene todos los elementos de un contrato ley, por lo tanto, nadie lo pone en duda. Es tan relevante lo que estamos hablando, qué es lo que pasa con las mineras extranjeras con respecto al royalty, ellas tienen firmado un contrato de inversión extranjera, un contrato ley y por tanto a menos que ellas no lo acepten no se les puede modificar su régimen tributario, o el contrato en general.

ELEMENTOS O MENCIONES QUE CONTIENE EL CONTRATO DE INVERSIÓN EXTRANJERA:

En 1º termino, la individualización de las partes.

En 2º lugar, contiene la autorización de la inversión. Para ello concurre el presidente o el vicepresidente, según sea el caso.

3º lugar, objeto o destino de la inversión, aquí hay que hacer mención a cuál es la empresa receptora que va a recibir el capital extranjero o bien la que se va a crear, y el objeto que tendrá el proyecto de la empresa, si se va a dedicar al sector agrícola, forestal, minero, etc.

4º lugar, el plazo de internación del capital. En que tiempo voy a aportar yo efectivamente el capital que digo que estoy aportando en el contrato, pues este es el único que queda acogido al estatuto de inversión extranjera.

5º lugar, la aplicación de la legislación interna. Este es un punto bastante importante. Aquí se establece que al inversionista se le va a aplicar la legislación y reglamentación vigentes en lo que concierne a las actividades que va a desarrollar y se deja establecido que la autorización concedida para invertir en Chile, es sin perjuicio de otras autorizaciones que conforme a la ley deban conceder las autoridades pertinentes.Esto último relacionarlo con el principio de libertad artículo 19º Nº21 “libertad para emprender cualquier actividad económica…respetando las normas legales”.

6º lugar, son las formas de internación del capital. Aquí se refiere a las formas que puede revestir el aporte de capital.

7º lugar, se estipulan los derecho del inversionista extranjero, aquí esta la clave del decreto ley 600, pues están las franquicias que se le conceden al inversionista extranjero.

8º lugar, el cambio de sujeto o de objeto de la inversión. En el fondo se trata de un cambio en el titular del proyecto (sujeto) o cambio en el giro de la inversión (objeto). Estos cambios se pueden producir entre la

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autorización y la firma del contrato, pero qué pasa si ya se ha firmado el contrato y me arrepentí, quiero cederle la mitad de la inversión al Sr. X o quiero compartir la inversión entre el sector pesquero y minero, ambos casos son factibles, se modifica el contrato, realizando una nueva escritura pública referida a las modificaciones.

9º lugar, reconocimiento de los aportes anteriores. En este caso puede que ocurra, antes de que se firme el contrato, puede ocurrir, por un cuerdo del comité y para agilizar el negocio, se le permita al inversionista, a contar de la fecha de presentación de la solicitud para internar el capital en divisas al país quede aparado por el decreto ley 600. Entonces, en el fondo, aquí se establece en el contrato que las divisas que se hayan internado entre la presentación de la solicitud y la fecha del contrato, queden como parte integrante del aporte. Sin embargo, es importante recalcar, de que esto es valido solamente a lo que respecta a moneda extranjera, divisas, no para las otras formas de aporte. Ejemplo, soy inversionista extranjero, traigo divisas, tecnología, etc. dentro de las divisas tengo 1 millón de dólares, por las condiciones del mercado me conviene comprar un inmueble en este minuto, y estoy presentando la solicitud, entonces quiero que se me reconozca ese millón como que forma parte del aporte de capital, aun cuando no se ha aprobado la solicitud ni tampoco se ha firmado el contrato. Es una norma excepcional pues no ha sido dada ni la solicitud ni el contrato pero la ley lo permite, para incentivar y facilitar la inversión extranjera.

Entre otros puntos que tiene el contrato, pero estos son los mas importantes.

CUÁL ES EL PLAZO QUE TIENE EL INVERSIONISTA PARA TRANSFERIR EL CAPITAL EXTRANJERO A CHILE

La norma general es que el plazo es de 3 años. Este plazo se cuenta desde la autorización de inversión extranjera (no desde la firma del contrato). Pero la ley contempla plazos especiales para ciertas inversiones, en concreto, para las inversiones mineras. En el caso de las inversiones mineras, el plazo de transferencia de 3 años se eleva a 8 años, e incluso la ley permite que en el caso de estas inversiones pueda extenderse hasta los 12 años. Se amplió el plazo en el caso de que se requieran exploraciones previas y dependiendo de la naturaleza y duración de estas exploraciones (acompañados de los respectivos informes).

También hay otro plazo especial, además de las inversiones mineras, es el plazo que extiende de 3 a 8 años al tratarse de proyectos

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industriales o extractivos (pero no mineros) siempre que sean por montos no inferiores a 50 millones de dólares.

El decreto esta hablando continuamente de dólares (de EE.UU.), en el caso de que el cliente maneje euros y no dólares, se tiene que tener en cuenta de que los dólares es una moneda de referencia y se deberá hacer la convergencia correspondiente.

LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Esto es muy interesante porque los derechos que le otorga el estatuto a la inversión extranjera constituyen todo un sistema de franquicias notoriamente incentivador para el inversionista extranjero.

Estamos frente a un tema bastante polémico porque ocurre de que se ha insistido en algunos seminarios en donde concurren académicos y organismos empresariales, en donde no faltan las opiniones que dicen que el DL 600 debería derogarse pues es una fuente de problemas, y que la inversión extranjera debiera entrar bajo las mismas condiciones que la inversión nacional.

Cátedra: piensa que es un error, porque hay un capital enorme que entra vía el decreto ley 600. ¿Se podría asegurar la misma entrada de capital sin los incentivos que entrega el DL 600?. Hoy el DL 600 junto con la economía estable del país es una mecanismo de atracción para la inversión extranjera, que es muy importante en nuestra economía. Nadie está obligado a adscribirse al DL 600, por lo tanto no puede decirse que moleste.

DERECHOS Y OBLIGACIONES:

1. Derecho a los inversionistas a transferir al exterior sus capitales y las utilidades líquidas (después de impuestos) que ellos generen. Me están dando el derecho a transferir el capital, porque puede suceder que el inversionista no quiera continuar en el país, simplemente no esta conforme con la economía del país o la razón que sea, el inversionista puede vender las empresas que conforman su inversión o las acciones o derechos representativos de su inversión en Chile (porque puede ocurrir que haya aportado mi capital a una sociedad anónima abierta receptora (empresa receptora)). Las remesas del capital (repatriación del capital), cuando quiero remesar el capital, no lo puedo hacer cuando se me antoje sino que luego de 1 año contado desde su ingreso al país. Antiguamente el DL 600 contemplaba un plazo de 3 años. ¿Por qué 1 año? Para evitar las acciones especulativas, a estos capitales que entran y salen para sólo obtener ganancias rápidas se les llama

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capitales golondrinas. Qué pasa con las utilidades, estas tienen un tratamiento muy distinto al del capital, se trata de las utilidades liquidas. Qué plazo tengo para remesar utilidades. Para remesar o transferir utilidades no hay plazo. Siempre que yo pague el impuesto puedo hacerlo en el momento que quiera. Es lógico porque las utilidades no forman parte del aporte de capital. Para los efectos prácticos de las remesas de capital y de utilidades liquidas cuál es el tipo de cambio aplicable, el más favorable que el inversionista extranjero pueda obtener en cualquier entidad autorizada para operar en el mercado cambiario formal. Estos 2 derechos a remesar el capital y las utilidades liquidas, garantizan el derecho a acceder al mercado cambiario formal y a obtener el tipo de cambio más alto, más conveniente. Este derecho a acceder al mercado cambiario formal no solo está consagrado en el DL 600 sino que en la ley 18.840 LOC del BC de Chile. Las divisas para la remesa de capital, o parte de él, sólo pueden adquirirse con el producto de la enajenación de las acciones o derechos que representen la inversión o bien, de la enajenación o liquidación de las empresas que se hayan formado o adquirido con el capital internado. (debo sacar divisas en la misma proporción que el capital que interne al país, por lo tanto las divisas que saco debo comprarlas con lo que recibo de la venta de los derechos sociales de la empresa que creo, etc.)

2. Los ingresos netos logrados con las enajenaciones o liquidaciones están exentos de toda contribución, impuestos o gravamen.Es decir, cuando estoy repatriando el capital no pago ningún impuesto. Sin embargo, con el tiempo se produjo una reforma (la ley realiza una aclaración), en la cual se dijo que hay un tope respecto de esta franquicia, este tope está dado por el monto límite total de la inversión materializada. Yo firme contrato con el Estado chileno, y acá digo que voy a ingresar 1 millón de dólares, tengo plazo de 3 años en general y ocurre que al segundo año me aburrí y durante ese año de ese millón sólo traje 600 mil dólares, por lo que sólo puedo remesar hasta 600 mil dólares, no 1 millón. Aquellos montos que excedan esta cantidad quedan sujetos al sistema tributario general. Puede darse también otra situación, puede ocurrir que se produzca el deseo de repatriar mucho tiempo después, traje el millón, cumplí, pero resulta que el capital puede variar y aumentar por distintas razones. Me fue bien y en vez de retirar utilidades aumento mi capital, por lo que ya no tengo 1 millón sino que 1 millón 200 mil dólares. ¿Qué pasa con la diferencia que se produce? Aquí el legislador fue bastante hábil, dejando la diferencia sujeta al régimen común de impuestos, es decir, la

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franquicia de la exención de todo impuesto o gravamen es sólo para el capital ingresado, los excesos quedan sujetos al régimen normal.

3. Los titulares de inversión extranjera pueden solicitar en sus respectivos contratos que se les mantenga una tasa invariable como carga impositiva a la renta a que estarán afectos (invariabilidad tributaria).Esta tasa se mantiene invariable por un plazo de 10 años contados desde la puesta en marcha de la empresa. El monto de esta tasa es un 42%. Esta tasa o invariabilidad tributaria es una opción para el inversionista, una facultad que puede solicitar. Ahora bien, aún cuando el inversionista extranjero haya solicitado esta invariabilidad tiene el derecho por una sola vez a renunciar a ella e integrarse al régimen impositivo común en cuyo caso queda sometido a las alternativas de la legislación impositiva general con los mismos derechos, opciones y obligaciones que rigen para el inversionista nacional. Es decir, esta opción no es irreversible, ésta disposición ha sido objeto de discusión ya que se estima que es una discriminación arbitraria en contra del inversionista nacional quién no tiene esta opción y por lo tanto, está siempre obligado a permanecer en el régimen común impositivo. Quienes reclaman especialmente sobre ésta norma, señalan que el DL 600 debiera tener un sentido neutro sin favorecer al inversionista extranjero, neutralidad que se pierde con ésta norma al perjudicar al inversionista nacional, quién carece de éste derecho.

4. La inversión extranjera y las empresas en que ella tenga participación , quedarán afectas al régimen tributario indirecto y al régimen de aranceles común de la inversión nacional. Cuando hablamos del régimen tributario indirecto hablamos del IVA y el régimen arancelario es el impuesto que se paga a las importaciones. Sin perjuicio de este derecho, los titulares de la inversión extranjera acogidos al estatuto tienen el derecho a que en los contratos respectivos se establezca que se mantendrá invariable por todo el periodo en que se demora realizar la inversión pactada, el régimen tributario del impuesto sobre las ventas y servicios y el régimen arancelario aplicables a la importación de maquinas y equipos que no se produzcan en Chile.

5. El derecho a la no discriminación (arbitraria) para el inversionista extranjero. ¿En que términos y que alcance tiene este principio de no discriminación del DL 600? Este principio esta consagrado en el Art. 9 del DL 600 y se ha considerado por la doctrina como uno de los pilares fundamentales del DL 600. Ya que, lo que está haciendo el DL es asegurarle al inversionista extranjero que no va a ser objeto de discriminación. Le entrega la principal

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garantía que busca un inversor extranjero cuando va a un país que no es el de él. Dice:“La inversión extranjera y empresas en que esta participe se sujetaran también al régimen jurídico común aplicable a la inversión nacional no pudiendo discriminarse ni directa ni indirectamente con la sola excepción de lo dispuesto en el artículo 11º, referido a normas fundadas que limiten el acceso al crédito interno. La idea es que el inversionista traiga capital al país y no lo pida. Respecto a la no discriminación la ley establece el principio de la no discriminación, pero no la definió, sino que se establecen los supuestos acerca de cuándo se estima que una norma legal puede ser discriminatoria. Y al efecto se señalan dos situaciones: a)El primero dice relación con las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con determinada actividad productiva se consideran discriminatorias si llegan a ser aplicables a la mayor parte o generalidad de dicha actividad con exclusión de la inversión extranjera. b) el segundo dice, del mismo modo cuando las disposiciones legales o reglamentarias que establezcan regímenes excepcionales de carácter sectorial o zonal se consideran discriminatorias para el inversionista extranjero si no tuvieran acceso a ella no obstante cumplir las mismas condiciones y requisitos exigidos para la inversión nacional.

Cuando la ley consagra derechos y no existen mecanismos de defensa los derechos pasan a ser ilusorios, por lo que el estatuto le otorgó una amplia defensa al inversionista extranjero para garantizar este principio de no discriminación arbitraria. Luego cabe preguntarse ¿Qué caminos tiene el inversionista extranjero para reclamar de la dictación de normas discriminatorias? Al respecto existen dos caminos establecidos en la ley:

Vía administrativa: por el Comité de Inversión Extranjera. Vía judicial por la Justicia Ordinaria.

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Procedimiento de reclamo por vía administrativa El inversionista extranjero que estima discriminatoria una norma puede solicitar que se elimine la discriminación siempre que no haya transcurrido un plazo superior a un año desde la dictación de dichas normas. Este reclamo lo presenta el inversionista ante el Comité de Inversiones Extranjeras que tiene que pronunciarse respecto del reclamo en un plazo no superior a 60 días contados desde la fecha de la presentación de la solicitud.

Puede ocurrir que el comité se pronuncie y rechace el reclamo, el inversionista extranjero puede reclamar ante la justicia ordinaria y le pide a esta que determine si hay discriminación arbitraria o no. Si el comité acoge la reclamación o solicitud, puede hacer una de las siguientes cosas:

Puede adoptar todas las medidas administrativas que permitan terminar con la discriminación.

En caso de que no pueda adoptar ninguna medida administrativa, puede requerir a la autoridad competente para que adopte las medidas que eliminen la discriminación.

Si no puede eliminar administrativamente la discriminación, en ese caso el inversionista puede recurrir a la justicia ordinaria. El inversionista al acudir a la justicia ordinaria le pedirá que declare que la norma es arbitraria y que se le debe aplicar las mismas normas que al nacional.

Procedimiento de reclamo vía judicial Hay 3 casos:

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1. Cuando hay falta de pronunciamiento del comité (después de 60 días).

2. En caso de una resolución denegatoria del comité o de rechazo.3. Cuando la discriminación no se puede eliminar mediante un acto

administrativo (en caso que sea una ley la que está produciendo la discriminación arbitraria).

Vía Judicial: La sentencia del juez en caso que acoja el reclamo, dice que existe discriminación arbitraria y le dice al comité que realice todos los actos pertinentes para solucionar y eliminar la discriminación arbitraria.

El decreto ley contempla un método de defensa para poder garantizar que no va a ser objeto de discriminación arbitraria.

EL COMITÉ DE INVERSIONES EXTRANJERAS

Reviste mucha importancia porque es una persona jurídica de derecho público, funcionalmente descentralizado, con patrimonio propio y con domicilio en la ciudad de Santiago.Se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

La importancia vital del comité, es que por expresa disposición de la ley, es el único organismo autorizado en representación del Estado de Chile para aceptar el ingreso de capitales del exterior acogidos al estatuto. Es decir, representa al Estado de Chile. Por consiguiente, el comité también es el único autorizado para establecer los términos y condiciones de los contratos. Tiene la gran ventaja que permite racionalizar y agilizar el procedimiento y que exista una política uniforme en materia de inversiones extranjeras.

¿CÓMO SE INTEGRA EL COMITÉ?Fundamentalmente, está integrado por los Ministros del sector

económico y financiero.

1.- Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción.2.- Ministro de Hacienda.3.- Ministro de Relaciones Exteriores.4.- Ministro del ramo respectivo cuando se trata de inversiones vinculadas con materias que digan relación con Ministerios no representados en el comité.5.- Ministro de Planificación y Cooperación.6.- Presidente del Banco Central.

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El comité es presidido por el Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción.Para dar cumplimiento a sus funciones, atribuciones y obligaciones, el comité dispone de lo que se llama una Vicepresidencia Ejecutiva que es la que tramita todas las solicitudes de inversión. Para efectos de los contratos el comité actúa representado por el Presidente en los casos de inversiones que requieran acuerdo del comité y en todos los demás casos el comité actúa representado por el Vicepresidente Ejecutivo.

INVERSIONES EXTRANJERAS QUE REQUIERAN PARA SU AUTORIZACIÓN EL ACUERDO DEL COMITÉ

En aquellas inversiones que requieran acuerdo previo del comité comparece representando el presidente del comité. Estas inversiones son aquellas:

1. Cuyo valor excedan los 5 millones de dólares o su equivalente en otra moneda.

2. Inversiones que se refieran a sectores o actividades desarrollas normalmente por el Estado.

3. Inversiones que se efectúen en servicios públicos.4. Inversiones que se realicen en medios de comunicación social.5. Inversiones que se hagan por un Estado extranjero o por una

persona extranjera de derecho público.

CAPITULO XIV DEL COMPENDIO DE NORMAS DE CAMBIO INTERNACIONAL

Esta es otra vía para realizar inversiones extranjeras aunque no guarda relación directa con el DL600 aquí específicamente se regula la traída de divisas o moneda extranjera, que es la única forma que puede revestir la inversión de capital a diferencia del DL600 donde el capital extranjero puede revestir varias formas.

¿Cómo opera este mecanismo? Aquí el proceso es mucho más simple, ya que el inversionista se acerca a un banco que tenga departamento de comercio exterior, y en él llena un formulario de la inversión que pretende, esto es, el monto a transferir. Formulario que el banco comercial remite al Banco Central quien en definitiva “autoriza” la inversión por el monto indicado. Ahora, mas que una autorización, en el fondo es un registro de la inversión.

Una vez que el Banco Central ha autorizado la inversión, se remite al banco comercial y desde ese minuto el inversionista puede transferir el

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capital y proceder a la liquidación de las divisas en el mercado cambiario formal, lo que le permite negociar el tipo de cambio.

Como podemos ver, aquí el inversionista extranjero no celebra ningún tipo de contrato. Tampoco hay plazo o condición establecida para la repatriación del capital o remesa de utilidades.

El monto para acceder a este tipo de inversión es de un mínimo de 10 mil dólares. Es decir, sobre 10 mil dólares debo informar al Banco Central.

CAPITULO XII DEL COMPENDIO DE NORMAS DE CAMBIO INTERNACIONAL

Estas normas se refieren a las inversiones que un nacional desea realizar en el extranjero. El título de este compendio es: INVERIONES, DEPÓSITOS Y CRÉDITOS QUE PERSONAS DOMICILIADAS O RESIDENTES EN CHILE QUE NO SEAN EMPRESAS BANCARIAS REALICENU OTORGUEN AL EXTERIOR Y OPERACIONES EFECTUADAS AL AMPARO DEL TÍTULO XXIV DE LA LEY 18.045 (ley de mercado de valores).

ÁMBITO DE APLICACIÓN:

Es decir, las operaciones a las que le son aplicables estas normas del compendio de cambios internacionales capitulo XXI:

1. Remesas de divisas o disposición de fondos por montos de más de 10 mil dólares o su equivalente en otras monedas extrajeras que personas domiciliadas o residentes en Chile remesen al extranjero o utilicen en el exterior con el objeto de realizar las siguientes operaciones: a) realizar inversiones b) constituir depósitos c) otorgar créditos.

2. Inversiones, depósitos y créditos efectuadas por fondos de pensiones, compañías de seguros, fondos mutuos, fondo de inversión de la ley 18.815, fondos de cesantía de la ley 19.728 y entidades nacionales de reaseguro.

3. A las inversiones que se efectúen con el objeto de adquirir valores extranjeros que reciben el nombre de CDV. Estos CDV están tratados en el titulo XXIV de la ley 18.045, esta ley es del año 1981 es la ley de mercado de valores y ha sido objeto de muchos cambios. ¿Qué son estos CDV? La respuesta está en el artículo 183º de la ley 18.045. Los CDV son certificados de depósitos de valores, por eso el nombre es su abreviación, y son valores extranjeros o certificados representativos de estos cuya oferta pública en Chile regula el titulo XXIV de la ley 18.045. Por ejemplo, una corredora de bolsa ofrece en oferta pública tantos CDV. La ley exige que para llevarse a efecto la oferta pública deberán inscribirse (los CDV) en

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un registro público especial (dos controles primero oferta publica y luego la inscripción en un registro), el registro se llama Registro de Valores Extranjeros. ¿Quién lleva este registro de valores extranjeros? Lo lleva la superintendencia de valores y seguros. Aquí ocurre algo especial porque la ley considere incluidos en el concepto de valores extranjeros los certificados de depósitos representativos de valores chilenos emitidos en el país o en el extranjero. El profesor entiende que se refiere a la inversiones que hagan chilenos pero en el exterior, cuyos certificados se transan en Chile, es decir, el certificado de deposito se realiza en Chile.

Le corresponde al Banco Central de Chile dictar las normas que se aplicaran a las normas de cambio internacionales que se originen con motivos de estas operaciones, es decir, del titulo XXIV de la ley 18.045.

A qué operaciones no se aplican las normas del capitulo XII:

No se aplican las normas del capitulo XII a las mismas operaciones que hemos visto cuando son realizadas por empresas bancarias, pues las normas aplicables a ellos están en el capitulo XIII del compendio.

El capitulo XII fue más allá, sustancialmente estamos hablando de 3 operaciones, inversiones, depósitos y créditos, son las 3 fundamentales. El capitulo XII entró además a definir cada uno de estos conceptos.

DEFINE:

INVERSIONES: cualquier acto convención o contrato en virtud del cual la parte domiciliada o residente en Chile adquiere en el extranjero el dominio, uso, goce, posesión o mera tenencia de bienes corporales o incorporales, muebles o inmuebles incluidos valores mobiliarios, acciones, derechos sociales (de una sociedad), aportes de capital, efectos de comercio (letras, pagares, etc.), valores extranjeros o CDV y cualquier otra clase de títulos o valores sea que dichos actos, convenciones o contratos, se celebren en el país o en el exterior.

Es importante destacar un punto con respecto a las inversiones, y es que el compendio autoriza realizar estas inversiones en el extranjero mediante el aporte o cesión de acciones o derechos sociales en sociedades constituidas en Chile de que sea titular el inversionista debiendo informar al Banco Central de Chile. Ejemplo, soy dueño de 1000 acciones del Banco de Chile, y puedo hacer una inversión en el extranjero pagando con mis acciones de la sociedad constituida aquí en Chile, indirectamente el compendio permite que el extranjero pase a ser propietario de acciones chilenas, es decir es otra forma de inversión extranjera en chile.

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También contempla otra alternativa, el compendio, y es que el inversionista compre acciones o derechos sociales en sociedades domiciliadas en el extranjero de propiedad de personas sin domicilio ni residencia en Chile. Esto es una redundancia porque esta dicho en la larga definición de inversión del compendio.

DEPÓSITOS: es cualquier acto, convención o contrato en virtud del cual la parte domiciliada o residente en Chile entrega divisas a un depositario domiciliado o residente en el extranjero, quien se obliga a restituir en un plazo igual o superior a 30 días corridos otro tanto en las mismas divisas o en otras monedas extranjeras con o sin intereses o reajustes.

En el fondo, si miramos bien esta definición, estamos hablando del mismo sistema que aplicamos en Chile. Es depositar afuera en vez de depositar en Chile, puede que se haga porque en el extranjero se tenga una tasa mejor, vía este capitulo XII.

Es importante que también se consideran depósitos los que hacen los llamados inversionistas institucionales, las AFP, fondos mutuos, compañías de seguros, etc. (las mismas dichas anteriormente).

CRÉDITOS: cualquier acto, convención o contrato en virtud del cual la parte con domicilio o residencia en Chile entrega divisas a otra domiciliada o residente en el extranjero quien contrae la obligación de restituirlas en un momento distinto de aquel en que se celebra el acto, convención o contrato, con o sin intereses o reajustes, tales como mutuos, líneas de créditos, descuentos o redescuentos de documentos sea que lleven o no envuelta la responsabilidad del cedente y créditos en cuentas corrientes mercantiles (entre comerciantes hay intercambio de mercadería trigo y manzanas, el comerciante A vendió mil de trigo y B le vendió 800 de manzana, en la cuenta mercantil esas sumas se van compensando, pues son acreedores y deudores mutuos, cuando se produce una diferencia esa diferencia se considera un crédito).

Esta definición es muy similar a la definición de operaciones de crédito de dinero.

Para realizar las operaciones de inversión, depósito y crédito, el inversionista puede recurrir a lo que el compendio llama disposición de fondos. Por consiguiente también entra a definir qué se entiende por Disposición de Fondos: cualquier acto, convención o contrato en virtud del cual la parte domiciliada o residente en Chile utiliza fondos en divisas de que dispone a cualquier titulo en el extranjero para realizar alguna de las operaciones de inversión, depósito o crédito señaladas. (puedo utilizar divisas que tenga en el

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extranjero para poder realizar cualquiera de las operaciones de inversión, depósito o crédito).

El compendio en el capitulo XII establece que las operaciones de inversión, depósito o crédito que se efectúen mediante disposición de fondos o como consecuencia del uso, goce o disposición a cualquier titulo de los montos invertidos, depositados o dados en crédito y que no se ingresen al país deberán informadas al banco central. De modo tal yo puedo haber participado en estas operaciones y sólo estaré obligado a informar cuando las divisas no se ingresan al país. El procedimiento de información está en el mismo capitulo XII.

OBLIGACIÓN DE OPERAR EN EL MERCADO CAMBIARIO FORMAL

Aquí el compendio fue bastante estricto porque no quiere el banco central que sean operaciones hechas al margen del conocimiento que le proporciona el mercado cambiario formal.

El compendio dice que tanto los pagos o remesas en divisas como los que se hagan por personas domiciliadas o residente es en Chile que se ingresen al país o se hagan desde él con motivo de las operaciones de este capitulo (ejemplo, recibo dólares producto de los interese de un depósito realizado en el exterior) como también los que se generen por el uso, goce o disposición a cualquier titulo de los montos invertidos, depositados u otorgados en crédito deben efectuarse expresamente a través del mercado cambiario formal.

En el mismo momento del ingreso de las divisas o de su adquisición o entrega para efectuar la remesa el interesado, vale decir, el que está actuando como domiciliado o residente en Chile, debe proporcionar a la entidad del mercado cambiario formal, la información del tipo de operación de que se trata, por ejemplo, si quiero comprar acciones de una sociedad americana, estaré realizando una operación de inversión. Indicando conjuntamente el monto de la remesa que voy a percibir. En la practica estos datos van en una planilla, esta es un formulario que se debe llenar, domicilio, declaraciones juradas, etc. todo esto queda consignado en la planilla de la entidad del mercado cambiario formal quien entregará una copia de esta al Banco Central.

La ley aquí fue más allá porque además de imponerme la obligación de realizar estas operaciones a través del mercado cambiario formal agrega una norma especial respecto de los emisores extranjeros, de los intermediarios de valores, de los depositarios de valores extranjeros y cualquier otra persona que participe en la inscripción, colocación, depósito, transacción y otros actos o convenciones con valores

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extranjeros o CDV tienen que informar obligadamente al Banco (esta nomina de personas esta en el artículo 196º).

El compendio cuando se dicto el capitulo XII contemplo una norma especial respecto de las personas que en algún momento realizaron estas operaciones y no cumplieron con estos trámites. Dijo en ese caso de que las personas que hubiesen hecho primero inversiones sobre 100 mil dólares y luego sobre 5 millones dólares deberán regularizar su situación. Pero esto no solucionaba la duda de si se debía o no informar por lo que se puso una fecha.

Esa fecha tope fue el 19 de abril del 2001. Las personas que hayan realizado operaciones antes de esta fecha el compendio no obliga a informar retroactivamente, pero en lo sucesivo si debe informar, es decir, de las operaciones de esa fecha en adelante si deben informar.

SUSTITUCIONES Y PAGO DE OTRAS OBLIGACIONES

El compendio se puso en la eventualidad de que el inversionista chileno (que invierte en el extranjero) sea sustituido total o parcialmente. También puede ocurrir además de la sustitución que una persona quiera pagar con los recursos provenientes de las operaciones de este capitulo otras obligaciones. Ejemplo, producto de interese o dividendos de acciones que compre afuera quiero pagarle al fisco una deuda por impuestos a la renta.

En ambos casos, tanto al sustituir al inversionista como de pagar otras obligaciones con los recursos provenientes de las operaciones del capitulo XII el compendio le impone al inversionista la obligación de informar por escrito al banco dentro del plazo de 10 días corridos contados desde su formalización. Es decir, no debe pedir autorización sino que debe informar.

REGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR

En un sentido amplio, cuando hablamos de régimen de comercio exterior, se comprende dentro de esta materia, las exportaciones, las importaciones y por ende el régimen aduanero y también las operaciones de cambios internacionales y finalmente la inversión extranjera. Todo esto esta considerado en doctrina como el régimen de comercio exterior.

CONCEPTOS TEÓRICOS GENERALES

Desde un punto de vista teórico el régimen de exportaciones e importaciones nos lleva a ver cuáles son los instrumentos técnicos de que dispone el estado para regular las exportaciones e importaciones.

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INSTRUMENTOS DE QUE DISPONE EL ESTADO PARA REGULA LAS EXPORTACIONES E IMPORTACIONES

Aquí hay tres instrumentos fundamentales:

1. Prohibición

Corresponde a una técnica de orden público económico que consiste en vedar absolutamente una conducta o una operación. Por ejemplo: prohibir la exportación de autos usados.

2. Restricción

Responde a una técnica, en virtud de la cual, el estado autoriza la operación en la medida que la estime conveniente, en base a un cierto grado de discrecionalidad por parte del estado.Por ejemplo: restringir la importación de vehículos usados

3. Regulación

Consiste en permitir la operación pero sujeta al cumplimiento de determinados requisitos, es importante destacar que aquí no existe una prohibición en donde el acto queda vedado absolutamente, sino que se establecen requisitos para el mismo.

¿Cómo se traducen en la práctica estos instrumentos?

A nivel de las exportaciones, la técnica de la prohibición consiste en prohibir o impedir la exportación de un determinado bien o mercadería. Este instrumento, en una economía abierta, es de carácter excepcional y normalmente se utiliza solo en situaciones excepcionales que generalmente se vinculan a un desabastecimiento sustancial de ciertos productos en el país. En cuanto a la restricción, en materia de exportación, la restricción tiene por finalidad dificultar, colocar trabas o desalentar la actividad. Algunos ejemplos son; el contingente, en donde se permite la exportación hasta cierta cantidad o fecha, otro ejemplo es fijar derecho aduaneros, en este caso derechos aduaneros altos lo cual eleva el precio del bien y disminuye su competitividad en el exterior, otro ejemplo seria fijar el tipo de cambio que en este caso sería un tipo de cambio bajo y que al mismo tiempo desincentiva la exportación. Se tratara de establecer medidas económicas. En virtud de esto, a los exportadores se les pagara en moneda extranjera o divisa, en consecuencia posteriormente tendré que transformarla en plata nacional, es decir, la vendo y cuando mi tipo de cambio es bajo la venderé a menor precio. Me darán menos por un dólar. En este caso, la solución no es tan fácil, puesto que no pasaría por subir el precio, ya que este lo fija el mercado (oferta y demanda).

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En lo que se refiere a la regulación de las exportaciones, normalmente consiste en una autorización para exportar. Por ejemplo: antes existía el informe de exportación que luego se llamo registro de exportación y actualmente se denomina información de exportación.

A nivel de importacioneslas prohibiciones se refieren a prohibir el ingreso de determinadas mercaderías, las cuales muchas veces tienen que ver con el cumplimiento de determinadas normas medioambientales o sanitarias.

Para la restricción, estas pueden ser directas o indirectas. En cuanto a las directas encontramos la fijación de cuotas o cupos y la fijación de depósitos previos de importación (que consiste en depositar un porcentaje del bien en un banco). Respecto de las indirectas se puede mencionar el arancel aduanero (cuando se sube, por ejemplo) y también a través del tipo de cambio el que cuando es alto desincentiva la importación.

También existe regulación en normas del derecho aduanero en el que existe lo que se llama el desaforo de mercadería que consiste en comparar lo que se está informando en relación a la mercadería que efectivamente está ingresando. También puede existir regulación mediante controles fito sanitarios que regula el servicio agrícola y ganadero (no se puede traer cualquier producto, de hecho y sin ir más lejos no tiene que ver con una importación, puesto que cuando uno sale y entra del país tiene que hacer una declaración fito sanitaria. Esto es por control de aduana).

REGULACION DEL REGIMEN LEGAL CHILENO DE COMERCIO EXTERIOR

Aquí hay tres grandes fuentes normativas del comercio exterior chileno.

Primero, la ley OC del BC Segundo, el compendio de cambio de normas internacionales del

BC Ordenanza legal de aduanas

Nueva definición de Exportación: “es el envío legadle mercancías nacionales o nacionalizadas para su uso o consumo en el exterior”. Esta definición está contenida en el glosario de términos de comercio exterior del servicio nacional de aduanas.

A parte de haber cambiado la definición de exportación también cambio el concepto de exportador (antes al igual que el concepto de exportación estaba contenido en el compendio de normas de exportación).

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Ahora se define como: exportador “es cualquier persona que exporte mercancías y que cumpla con las exigencias del compendio de normas de exportación del Banco Central de Chile, y con las demás disposiciones legales reglamentarias y administrativas vigentes”.

Esta es más completa que la antigua porque el exportador va más allá del que realiza el acto de exportación sino que además debe cumplir con todas las normativas de compendio, las leyes, reglamentos y lo dispuesto por las autoridades administrativas. Por lo tanto, el servicio nacional de aduanas completo el concepto. Antiguamente el compendio decía que era exportador el que había realizado el acto de exportación y para haberlo realizado era obvio que tenía que haber cumplido con todas las normas exigidas.

¿CUÁL ES EL RÉGIMEN DE LAS EXPORTACIONES?

Partiremos por indicar cuál es el principio general vigente en materia de exportaciones, este está contenido en el artículo 88º de la LOC del Banco Central de Chile. El principio se enuncia así: “cualquier mercancía podrá ser libremente exportada a condición de que se cumplan las normas legales y reglamentarias en vigencia a la fecha de la respectiva operación”.

Entonces, si uno toma el principio tal como lo consagra la LOC del Banco Central, el principio general es que se puede exportar libremente cualquier mercancía, pero hay una limitación se deben cumplir las normas legales y reglamentarias en vigencia a la fecha de la respectiva operación, por eso no podría por ejemplo, exportar cocaína, pues la ley no lo permite.

Históricamente nuestras economías latino americanas sufrieron limitaciones serias al comercio exterior (ejemplo, se exigían depósitos previos con lo cual las exportaciones se hacían muy difíciles, etc.) hoy hay una apertura al comercio exterior y se procura incentivar tanto las exportaciones como las importaciones. La LOC del Banco Central tomó algunas precauciones para que este principio de libertad de exportación no se viera amenazado consagrando expresamente que NO podrá exigirse depósitos previos para la realización de operaciones de exportación ni fijar contingentes, cupos o cuotas para exportar.

Contingente, sólo puede exportar 2 toneladas al año. También se pueden fijar cuotas o cupos. Para evitar este tipo de limitaciones la ley dispuso expresamente la prohibición de exigirse depósitos previos, contingentes, cuotas o cupos.

El espíritu de la ley es la libre exportación, es decir, que se pueda exportar libremente. Pero ojo respetando las normas vigentes. Pero sin

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que estas impongan limitaciones que dificulten o impidan el comercio exterior.

La excepción al principio de libertad de exportación es el principio de reciprocidad, es decir, la LOC señala que por decreto supremo expedido por el Ministerio de Hacienda se podrá prohibir de un modo general o particular la exportación de mercancías destinadas o provenientes u originarias de aquellos países que hubieren establecido restricciones para mercaderías destinadas o procedentes de Chile. Esto es lo que se llama el PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD.

Si un país le está imponiendo a Chile limitaciones, o prohibiciones para recibir mercaderías de ese país, Chile puede, a través de un decreto expedido del Ministerio de Hacienda, haciendo lo mismo. Es decir, si no permiten ingresar mercadería Chilena a X país, Chile hará lo mismo con mercaderías provenientes de ese X país. OJO NO TIENEN POR QUE SER LAS MISMAS MERCADERÍAS.

¿CUÁL ES EL MECANISMO PARA LLEVAR ADELANTE UNA EXPORTACIÓN?

Antiguamente, se contemplaba lo que se llamaba el informe de exportación (suspendido a contar de marzo del año 2001) y en su reemplazo el compendio creó lo que se llama “la información de exportación”. Sin embargo, desde hace muchos años que se viene produciendo una doble discusión, por una parte se quiere simplificar el régimen de comercio exterior y por otro lado se ha provocado una pugna en ver quién tiene que tener una mayor ingerencia en materia de comercio exterior especialmente en materia de control, el Banco Central o el servicio nacional de aduanas.

En la practica en definitiva el tema de la simplificación ha ido avanzando porque el compendio a reducido drásticamente las normas relativas a la exportación. Hoy en día la parte más importante del control está en manos del Servicio Nacional de Aduanas.

¿Qué es y quién maneja la información de exportación? Hoy la información de exportación está en manos del servicio nacional de aduanas. Antiguamente la definición estaba en el compendio, pero el compendio se ha simplificado y ha eliminado gran parte de la normativa y por ende ya no esta en el compendio. Y hoy la definición es más bien doctrinaria, la información de exportación es aquella que debe proporcionar el exportador al servicio nacional de aduanas en conformidad a las normas vigentes que se refiere tanto al valor obtenido por la realización de una exportación como al destino dado a las correspondientes divisas.

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En la practica cuál es el documento en donde consta todo lo que estamos hablando sobre las exportaciones. Se conoce en el lenguaje comercial como el “DUS”: DOCUMENTO ÚNICO DE SALIDA. Ese es el documento clave de una operación de exportación. Este documento único de salida también estaba definido en el compendio y hoy ya no se encuentra. Tampoco está en el glosario de términos de comercio exterior del servicio nacional de aduanas. Se decía aunque haya salido del compendio que el DUS es el documento legalizado por el servicio nacional de aduanas que indica la información y valor de las mercancías que se exportan o de la prestación de servicios al exterior.

En definitiva este documento único de salida o DUS es el que le sirve al Banco Central para tener la información de exportación.

Esto que hemos dicho es valido para lo que se llama las modalidades de venta a firme. Hay muchas modalidades de venta que no son a firme.

MECANISMOS DE EXPORTACIÓN EN EL CASO DE MODALIDADES DE VENTA DISTINTAS DE A FIRME.

Aquí a diferencia de este documento clave que es el DUS, aparece un documento distinto, este documento distinto para las modalidades diversas de a firme se conoce con otro nombre IVV: INFORME DE VARIACIÓN DE VALOR. Cuando la venta no es a firme el documento que utilizamos no es el DUS sino que el IVV. Este lo podemos definir como aquel documento emitido por el servicio nacional de aduanas que indica el resultado final y valor de las exportaciones que se realizan bajo modalidades de venta distintas de a firme. (valor final al cual voy a vender las mercancías que estoy exportando).

¿QUÉ ENTENDEMOS POR MONTO DE LA OPERACIÓN DE EXPORTACIÓN?

El monto de la operación de la exportación lo podemos definir diciendo que es el valor asignado a la exportación en el documento único de salida (DUS) o en el informe de variación de valor (IVV) deducidos de este sólo los gastos considerados de cargo del exportador, esto es; fletes, seguros, comisiones, gastos consulares, gastos bancarios o de corresponsal y otros gastos propios de las modalidades de venta de que se trate.

Los gastos normalmente contemplados (o aceptados como gastos de exportador):

Gastos de transportes. Gastos de primas de seguro.

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Gastos dentro y fuera del recinto de aduanas o portuario. Gastos de muelle. Gastos de almacenamiento. Gastos de inspección (ejemplo, la fruta debe ser inspeccionada por

el servicio agrícola y ganadero). Gastos bancarios. Se habla en términos generales de otros gastos, se deberá

determinar (el servicio nacional de aduanas) si son o no aceptados como gastos del exportador, ejemplo comisión de los agentes de aduanas o las fumigaciones, al exportar la fruta debo fumigarla pues puede ser atacada por algún tipo de insecto).

EL RETORNO Y LIQUIDACIÓN DE DIVISAS

Si bien estos dos elementos ya prácticamente tampoco estan definidos en el compendio de cambio internacional del banco ni en la ordenanza daremos una definición antigua. Son dos elementos sumamente asociados a las importaciones.

RETORNO DE DIVISAS: es el acto en virtud del cual el exportador hace llegar al país o ingresa al mismo las divisas correspondientes al todo o parte del valor obtenido por las operaciones de exportación que haya realizado. En el fondo es traer al país de vuelta el valor o producto de lo exportado. No siempre se retorna la totalidad de las divisas por eso “el todo o parte”, pues quizás se quiera invertir en algún tipo de valor en el extranjero. Se debe informar al banco central el retorno ya sea parcial o total.

LIQUIDACIÓN DE LAS DIVISAS O LIQUIDACIÓN DEL RETORNO: es la venta pagadera en pesos en una entidad del mercado cambiario formal del todo o parte de las divisas que un exportador haya obtenido por su operación de exportación. Aquí hay dos conceptos fundamentales que la venta se hace en el mercado cambiario formal y del todo o parte de las divisas.

Otro concepto importante es el que se denomina ANTICIPOS DE COMPRADOR.

ANTICIPOS DE COMPRADOR: se entiende por anticipos de comprador cuando el exportador dispone de las divisas en una fecha anterior a la indicada en el documento único de salida (DUS). La persona del exterior (importador) me esta entregando una cantidad de dólares anticipada, esto queda sujeto a la convención. Ejemplo, me anticipa los 200 mil dólares pero si no resulta usted me los devuelve con “x” multa.

Este anticipo de comprador también tiene que ser informado al banco central y al servicio nacional de aduanas.

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LAS MODALIDADES DE VENTA

Estas modalidades de venta también estaban en el compendio del Banco Central. (ya no). Encontramos 4 modalidades, las que se encontraban en el compendio y las demás si es que las hay son de muy rara aplicación, por lo que estas 4 son las que más se utilizan.

1. MODALIDAD A FIRME: la modalidad a firme es aquella en la cual el precio de la mercancía no admite modificación. Vale decir, si estoy exportando kiwis y le digo al importador que le mando 10 toneladas por 1.000 dólares, ese precio no tiene posibilidades de ser modificado.

2. MODALIDAD BAJO CONDICIÓN: (estamos hablando de los IVV) la modalidad bajo condición es aquella en la cual el precio definitivo en la mercancía queda sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones especiales que se convengan entre el exportador y el importador extranjero. El precio no queda definitivamente fijado mientras no se cumplan las condiciones. Ejemplo, compro madera, y digo si la madera viene con manchas bajo un 20% del precio por pulgada, entonces el precio se va definiendo en la medida que se cumplen las condiciones.

3. MODALIDADES EN CONSIGNACIÓN LIBRE: es aquella en la cual el precio de la mercancía dependerá de los precios corrientes en el mercado internacional al momento de su comercialización en el exterior. el precio va a depender del momento en que el importador recibe la mercadería, si lo recibe en New York, va a ser de acuerdo a ese mercado ese día. Se pone la palabra libre en cuanto a que ha sólo un elemento el que determina el precio. Por lo tanto, se conoce el precio en el momento que llega la mercadería a destino según el precio del mercado de ese momento. Se utiliza el IVV.

4. MODALIDADES EN CONSIGNACIÓN CON UN MÍNIMO A FIRME: esta modalidad es aquella que tiene convenido un precio mínimo garantizado por el comprador o consignatario quedando el saldo del mismo sujeto a aquel que se obtenga en definitiva por la comercialización de la mercancía. En consignación, la persona que recibe el importador, es un consignatario por consiguiente no es una persona que este comprando y adquiera el dominio de manera tal que pueda hacer lo que quiera con la mercancía, el la recibe con el cargo de venderla. Eso si como consignatario me está asegurando como exportador chileno un mínimo, lo que no ocurre en el caso de la modalidad en consignación libre. Ejemplo, recibiré por lo menos un dólar por tonelada si se vende a 10 mejor, pero tengo 1 dólar asegurado. Esta modalidad ha sido muy utilizada por las empresas exportadoras de fruta no por las productoras de fruta. Ejemplo,

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compran la producción de naranja anticipadamente, garantizándole al productor un mínimo a firme. Crítica, las exportadoras le colocan precios irrisorios a la parte a firme, al productor. Entonces la diferencia de lo que me garantizaron y el precio a que se vendió queda en el aire. Además de asegurar un mínimo muy bajo la exportadora le cobra todos los gastos de la exportación al productor, punto también muy criticado. Ejemplo, me aseguraron 10 centavos se vendió en 1 dólar pero los gastos fueron de 1.5 dólares, por lo que la exportadora terminaba cobrándole a la productora, siendo tema de muchos juicios. Ya que si se investigaba un poco la empresa de transporte de la exportación es la misma que la exportadora, entonces se producían abusos. Ya que el productor que vende la fruta terminaba pagando por la venta quedando endeudada o ganando muy poco.

LAS CLÁUSULAS DE VENTA

Estamos hablando de lo que en el lenguaje internacional se conocen como los INCOTERMS. La exportación constituye básicamente una venta de mercaderías chilenas hacia el exterior. Estas cláusulas de venta que estudiaremos a continuación son usuales y se refieren esencialmente a los gastos y riesgos de cada una de las partes en relación con la mercadería. Precisan qué gastos y qué riesgos asume cada una de las partes vale decir el importador y el exportador.

INCOTERMS: son simplemente un conjunto de términos utilizados en el comercio internacional y que las partes hacen aplicables a sus contratos internacionales.

¿CUÁL ES EL OBJETIVO DE LOS INCOTERMS?

Es establecer una serie de reglas internacionales para la interpretación de los términos utilizados en los contratos de ventas. En definitiva todos sabemos de lo que estamos hablando. Ojo!! que todas estas cláusulas son facultativas, si quiero las uso y si no quiero, no.

Estas cláusulas no son algo nuevo en el comercio internacional. Ya en el año 1936 la cámara de comercio internacional dicto las normas de interpretación de los INCOTERMS.

Hay una infinidad enorme de cláusulas de venta que se han creado con el tiempo, veremos las que se utilizan con más frecuencia.

1. VENTA EX – FÁBRICA: se entiende por venta ex fábrica que la venta de mercaderías se hace puesta en los locales del vendedor o exportador. Entonces, si por ejemplo, esto negociando y digo que la

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venta es ex fábrica estoy diciendo que la mercadería se la entrego en mi fábrica. Por consiguiente, en el momento que entrego la mercadería en mi fábrica hasta ahí llega mi obligación, desde el momento que el importador saca la mercadería de mi fábrica los riesgos y gastos son de este y no míos.

2. VENTA FAS: la venta y la entrega de la mercadería se hace al lado del barco. Es decir, le entrego la mercadería en el puerto al lado del barco, hasta ahí llegan mis riesgos y mis gastos. Es decir, el importador verá como los sube y los gastos de ello.

3. VENTA FOB: en este caso la venta y la entrega es a bordo de la nave. Entonces, yo la mercadería tengo que dejarla colocada en el barco, por lo que tendré que contratar a los estibadores, la grúa, y seguros correspondientes, de ahí para adelante corren por cuenta del importador.

4. VENTA CIF: esta venta CIF es la venta que incluye el seguro y gastos de transporte. Aquí mi deber es entregarle la mercadería incluido el flete hasta el puerto de destino. Es una venta entregada en el lugar donde el comprador le interesa recibir la mercadería asumiendo yo los riesgos y gastos de traslado.

Cuando esta materia estaba tratada en el compendio, el Banco agregó la palabra “y otras” pues constantemente se van creando nuevos incoterms.

LAS PARTES EN EL PROCESO DE EXPORTACIÓN, ES DECIR, QUÉ PARTES INTERVIENEN CADA VEZ QUE HAY UN PROCESO DE EXPORTACIÓN DE ACUERDO A LA NORMATIVA VIGENTE.

Aquí tenemos que distinguir 4 partes:

1. Importador.2. Exportador.3. Banco emisor.4. Banco receptor.

IMPORTADOR

El importador, como parte, dentro del proceso es quien cierra el contrato de compra y ordena a su banco abrir la carta de crédito a favor del exportador chileno (tener cuidado sobre todo en el lenguaje bancario, el banco habla de el “tomador u ordenador” de la carta de crédito).

EXPORTADOR

El exportador es la contraparte del importador a cuyo favor se abre la carta de crédito.

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BANCO EMISOR

El banco emisor es el banco extranjero que recibe orden del importador emite, confirma y notifica la apertura de la carta de crédito a su banco corresponsal en Chile. Ejemplo, el Banco de Londres tiene como corresponsal al Banco de Chile.

BANCO RECEPTOR

El banco receptor es el banco que en Chile recibe el aviso de la apertura de la carta de crédito, cumple con la notificación y recibe los documentos de embarque. Quien primero toma conocimiento de los antecedentes de los antecedentes de la exportación es el banco receptor.

CARTA DE CRÉDITO

La carta de crédito es una orden de pago generalmente irrevocable, por la que el banco que la emite, adquiere el compromiso a firme de pagarla, siempre que se hayan cumplido las condiciones de la misma. En la practica es el mecanismo por el cual el importador le está pagando al exportador por la mercadería que está recibiendo, es decir, que el banco receptor pague siempre y cuando se cumplan con las condiciones consignadas en la carta de crédito. El que verifica que se cumplan las condiciones es el banco receptor.

EL REGIMEN DE LAS IMPORTACIONES

En primer termino lo que debemos señalar es cual es el principio general que rige en materia de las importaciones. El cual, al igual que en las exportaciones, está consagrado en la ley orgánica constitucional del Banco Central en cuanto señala que cualquier mercancía puede ser libremente importada a condición de que se cumplan las normas legales y reglamentarias en vigencia a la fecha de la respectiva operación. No pueden exigirse depósitos previos para la realización de operaciones de importación ni pueden fijarse contingentes, cupos o cuotas para ellas.

Al igual que en las exportaciones aquí también existe una excepción a este principio general en cuanto la norma señala que por decreto supremo expedido por medio del ministerio de hacienda se puede prohibir de modo general o particular la importación de mercancías provenientes u originarias de aquellos países que hubieres establecido restricciones para mercancías provenientes de Chile; esto es la excepción se sustenta en el principio de reciprocidad.

¿QUÉ ES UNA IMPROTACIÓN?

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Es el ingreso legal al territorio nacional de mercancía extranjera para su uso o consumo en el país.

¿QUÉ ES UN IMPORTADOR?

Es la persona que realiza una operación de importación.

¿QUÉ ES LA COBERTURA?

La cobertura es el pago que efectúa el importador de sus operaciones de importación.

¿QUÉ ES LA DECLARACIÓN DE INGRESO?

Es el documento aceptado por el servicio nacional de aduanas que indica la información y el valor de las mercancías que se han importado.

¿CUÁL ES LA FECHA DE VENCIMIENTO DE LA OPERACIÓN?

Es aquella que se ha convenido libremente entre el importador y exportador extranjero para el pago de la importación y que se determinará agregando a la fecha de embarque los días señalados en los antecedentes financieros de la declaración de ingreso.

Según vimos en un proceso de exportación, el exportador debía entregar determinada información la cual para el caso de la importación consta en la declaración de ingreso.

OPERACIONES DE CAMBIO INTERNACIONALES

Las operaciones de cambio internacionales se relacionan directamente con la exportación e importación por cuanto estas operaciones conllevan una transacción de divisas pero sin embargo, se debe aclarar que no toda operación de cambio internacional es necesariamente una exportación o importación. Una exportación y una importación es una operación de cambio internacional porque ay intercambio de divisas.

Principio general que rige esta materia, esta establecido en la ley orgánica constitucional del Banco Central, señala que toda persona puede efectuar libremente operaciones de cambio internacionales.

¿QUÉ ES UNA OPERACIÓN DE CAMBIO INTERNACIONAL?

Son las compras y ventas de moneda extranjera y en general los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación pagadera en esa moneda aunque no importen el traslado de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa.

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Por moneda extranjera o divisa se entiende los billetes o monedas de países extranjeros cualquiera sea su denominación o características y las letras de cambio, cheques, cartas de crédito, ordenes de pago, pagares, giros y cualquier otro documento en que conste una obligación pagadera en dicha moneda.

La ley también señala que se consideran operaciones de cambio internacionales las transferencias o transacciones de oro o de títulos representativos del mismo, siempre que ellas recaigan sobre especies de oro que por su naturaleza se presten para servir como medio de pago aún cuando no importen traslado de fondos u oro de Chile al exterior o viceversa.

¿QUÉ ES EL MERCADO DE CAMBIO FORMAL?

Es el constituido por las empresas bancarias y por aquellas entidades o personas expresamente autorizadas por el Banco Central para formar parte del mercado cambiario formal. Se entiende que una operación se ha realizado en el mercado cambiario formal cuando se ha realizado en alguna de estas entidades.

La ley también se preocupa de que exista competencia en este mercado y en este sentido establece que el Banco Central deberá adoptar las medidas necesarias a fin de que el mercado cambiario formal esté constituido por un número suficiente de personas o entidades que permitan su funcionamiento en condiciones de adecuada competencia.

¿QUÉ MEDIDAS PUEDE ADOPTAR EL BANCO CENTRAL EN MATERIA DE CAMBIO INTERNACIONAL?

1. El Banco Central puede exigir que la realización de determinadas operaciones de cambio internacional le sea informada por escrito a través del documento que señale al efecto (la individualización de las operaciones afectas a esta obligación debe ser precisa y de manera específica).

2. El Banco Central puede establecer mediante acuerdo fundado adoptado por la mayoría de los miembros del consejo que determinadas operaciones a que se hace referencia en el artículo 42º de la ley se realicen exclusivamente en el mercado cambiario formal.

¿CUÁL ES EL TIPO DE CAMBIO?

El tipo de cambio formal es el que libremente acuerden las partes que intervienen en él.

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El Banco Central debe publicar diariamente el tipo de cambio de las monedas extranjeras de generar aceptación en los mercados internacionales en función a las transacciones realizadas en el mercado cambiario formal durante el día hábil inmediatamente anterior y si es necesario sobre la base de informes que pueda obtener de los registros de los mercados del exterior.

LA INJERENCIA DEL SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS EN MATERIA DE COMERCIO EXTERIOR

Históricamente se había producido una cierta dualidad de competencia entre el Banco Central de Chile y el servicio nacional de aduanas en cuanto al comercio exterior. en definitiva, esta contienda se resolvió a favor de la aduana esta es la que lleva esencialmente el control en materia de importaciones y exportaciones. Otra cosa es el tema de cambios internacionales en donde es el Banco Central el que se encarga.

Fundamentalmente al servicio nacional de aduanas le corresponden dos funciones fundamentales:

1. Verificar que la mercancía que se exporta o importa corresponde efectivamente a la que se ha declarado en los documentos pertinentes (exportaciones el DUS y el IVV y en el caso de las importaciones la declaración de ingresos), y a los valores a los cuales estoy exportando e importando. Porque si en las exportaciones pongo un precio menor estoy dejando dinero afuera y estaré evitando pagar impuestos. Lo mismo ocurre con las importaciones.

2. A través del procedimiento de la ordenanza de aduanas recaudar los derechos aduaneros que gravan únicamente las importaciones. Ya no hay derechos aduaneros que graven las exportaciones.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS ADUANEROS:

DERECHOS AD VALOREM Y DERECHOS ESPECÍFICOS

DERECHOS AD VALOREM:

Los derechos ad valorem constituyen son la regla general, son calculados como un porcentaje del valor aduanero de las mercancías que ingresan al país. Cuando se habla del valor aduanero, es el valor que la aduana determina. Puedo decir que esa cámara la compre por 5 dólares pero ellos me dirán que no porque tienen registrados los valores internacionales. Sobre ese valor se aplica el derecho ad valorem, es decir, se aplica sobre el valor aduanero. Ha habido varios aranceles pero la regla

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general es de un 6% (puede variar por la mercancía, ojo si varía por la cantidad sería un derecho específico).

Este régimen de derechos ad valorem tiene excepciones al porcentaje general porque hay importaciones que proceden de países que tienen un acuerdo comercial especial con Chile, ejemplo, ALADI (acuerdo de integración), cuando hay tratados de libre comercio (acuerdo comercial).

Hay una discusión que aun se mantiene sin embargo, se ha atenuado con el tiempo, sobre los vehículos motorizados pues estos no solo pagan el arancel aduanero sino que también pagaban un impuesto especial con una tasa progresiva de acuerdo al equipamiento que tenía (impuesto al lujo). Si viene con airbag no debiera pagarse un impuesto adicional porque es seguridad. Si viene con frenos ABS también se entiende o se entendía que era de lujo y no seguridad. Asientos de cuero, lujo, etc.

DERECHOS ESPECÍFICOS:

Estos son derechos excepcionales porque no son de aplicación general, lo que ocurre es que son calculados sobre la denominada UNIDAD ARANCELARIA. La unidad arancelaria es la cantidad de mercadería que se importa. (va a depender de muchas circunstancias distintas, de la disponibilidad en el país de ese producto, si nos interesa o no que esté este producto, de si se quiere o no promover, etc.)

Estos son los impuestos entonces que paga toda importación en nuestro país. El importador además de pagar estos derechos que vimos, tiene que pagar el IVA, el impuesto al valor agregado.

Aparte de estos impuestos existe lo que se llama SOBRETASAS y los DERECHOS COMPENSATORIOS, también son derechos aduaneros pero que no caben en ninguna de las clasificaciones hechas anterior.

SOBRETASAS O DERECHOS COMPENSATORIOS: los aplica la aduana cuando comprueba que se está internando al país un producto a un precio menor que el del extranjero.

Por ejemplo importe desde Brasil neumáticos, cada uno a 50 mil pesos, pero la aduana le dice que este modelo en Brasil se vende en 80 mil pesos, porque usted entonces lo importa a 50 mil. Lo que en el fondo hace la aduana con esto es equiparar el valor al precio del mercado originario. Entonces, voy a aplicar una tasa o derecho compensatorio tal que los 50 mil de mi ejemplo anterior llegue a 80 mil. Para que quiere hacer esto, para evitar un práctica desleal que venda en mi país de origen

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a un precio mas caro que es este mercado chileno (donde probablemente están vendiendo bajo el costo), porque lo que pretenden es sacar del mercado a los productores chilenos. (quiere velar por el derecho de la libre competencia)

LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR

La parte histórica es bastante interesante, porque en nuestro país lamentablemente no hay conciencia de consumidor. Nosotros como consumidores no estamos acostumbrados a defenderlos y pero aún no los conocemos y de conocerlos nos da miedo ejercerlos. Ejemplo, en otros países cuando se produce un alza indebida de un producto los consumidores se abstienen de consumirlo como medida de reclamo.

Esto es importante porque cuando se habla de la ley sobre protección al consumidor, no se trata de crear legislaciones que vayan en contra del comerciante o del productor. Es importantísima la actividad comercial, pero no se puede tolerar el abuso que se puede llegar a producir por parte del comerciante.

El derecho económico parte de la premisa de que no existe igualdad jurídica entre las partes siempre hay una parte económicamente más débil.

La nueva ley de protección al consumidor es la ley 19.496 que se publico en el diario oficial el 7 de marzo de 1997. Vino a reemplazar a la antigua ley de protección al consumidor ley 18.223, 10 de junio de 1983.

El nuevo cuerpo legal que se creó, es decir, la ley 19.496 no tiene nada que ver con la antigua ley sobre la materia, la ley 18.223 se limitaba fundamentalmente a establecer ciertas conductas infracciónales y la sanción que se aplica a cada una de ellas.

En cambio la ley actual, ley 19.496, a pesar de que estaban inspiradas en la defensa al consumidor esta establece una regulación mucho mas orgánica y completa de las relaciones entre proveedores y consumidores. Define por ejemplo expresamente a las partes, quien es un proveedor y quien es un consumidor. Establece expresamente cuales son los derechos y obligaciones de cada una de las partes. Regula la información, la promoción y publicidad de los productos, prescribe normas relativas a la garantía de los productos y desde luego en la sola enunciación de los respectivos cuerpos legales hay una clara diferencia. La nueva ley concibe al consumidor como un sujeto de derechos que debe recibir protección, de ahí su nombre ley de protección al consumidor.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 19.496

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Distinguimos tres tipos de ámbitos:

1. Ámbito de aplicación personal.2. Ámbito de aplicación material.3. Ámbito de aplicación territorial

ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL

La ley regula las relaciones entre los proveedores y los consumidores de manera tal que lo que tenemos que observar es que podremos aplicar la ley cuando las partes sean proveedor y consumidor. La ley los define.

CONSUMIDORES: son las personas naturales o jurídicas que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso adquieran, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes o servicios.

Esta definición hay que analizarla, al decir acto jurídico oneroso quedan excluidos todos los actos jurídicos gratuitos, por lo que si yo le regalo un auto y este sale perfectamente claro, no tiene nada que reclamarme.

Destinatarios finales, esto significa que quedan excluidos todos los fines de intermediación, los industriales o de transformación. Si yo por ejemplo, estoy comprando carpetas y estas las voy a vender en la universidad estoy haciendo un acto de intermediación, no las voy a utilizar yo. Si soy industrial, fabrico escritorios debo comprar madera para producir muebles que disfrutará otros. lo importante es que para que yo tenga la calidad de consumidor, tengo que ser destinatario final, es decir, lo que compro lo compro para mí para mi uso y consumo personal, de lo contrario quedo fuera de la ley.

PROVEEDORES: son las personas naturales o jurídicas de carácter público o privado que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores por los cuales se cobre precio o tarifa.

No solamente el productor puede ser un proveedor, sino que el que fabrica o importa, construye o comercializa. Por lo que es bastante más amplio el concepto de proveedor no se restringe a los comerciantes.

Es importante que el proveedor lo haga de forma habitual y que cobre un precio o tarifa. Ejemplo, si pongo un aviso en el diario vendiendo mi auto, me lo compra un tipo que claramente lo quiere para su uso

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personal, sale malo ese auto, no puede aplicarse esta ley, pues yo no realizo estas ventas habitualmente, por lo que no soy proveedor.

Habla también de la prestación de servicios, por lo que no sólo es respecto de los bienes materiales sino que también de los inmateriales. Pero hay un alcance importante de hacer pues hubo una reforma introducida por la ley 19.955 del 14 de julio de 2004. Como abogados somos prestadores de servicio y se podría pensar de que estamos dentro del concepto de proveedores, pero esta reforma deja expresamente establecido que no se considerarán proveedores las personas que posean un titulo profesional y que ejerzan su actividad de forma independiente. Es decir, si pongo mi oficina, no soy proveedor. Pero si junto a 5 abogados y fundamos una empresa de asesoría legal ya es un proveedor. Por lo que los estudios de abogados son proveedores.

ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL

Esta ley 19.496 rige para los actos jurídicos que en conformidad al código de comercio y otras disposiciones legales, tienen el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor. El acto entonces tiene que ser mercantil para el proveedor y civil para el consumidor. El código de comercio en su artículo 3º establece los actos de comercio, en estos hay perfecta consonancia con lo que dice el presente código y la ley de protección al consumidor, pues ambos exigen que los proveedores deben hacerlo en forma habitual y cobrar un precio o tarifa, y los comerciantes tienen esas mismas características. (tiene plena concordancia con el ámbito de aplicación personal)

Esta a su vez en consonancia con el concepto de consumidor, lo que compra son para fines civiles no comerciales.

La ley se aplica también especialmente a otros actos, antiguamente antes de que se produjeran las últimas reformas, especialmente las producidas por la ley 19.955 eran muy pocos los actos especiales que la ley mencionaba para extender el ámbito de aplicación. Es más eran dos y hoy en día son bastantes más y bastantes más complejos.

CUÁLES SON ELLOS:

1. Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas. 2. Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar

al consumidor el goce de un inmueble por periodos determinados continuos o discontinuos no superiores a 3 meses y siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo (arrendamiento de inmuebles de vacaciones). Precisamente se quiso distinguir del

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arrendamiento de predios urbanos que es una norma civil y aquí de una actividad comercial de turismo).

3. Los contratos de educación de enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria respecto de la facultad de el o de los usuarios para recurrir a los tribunales de justicia en lo referente a las condiciones de calidad y condiciones académicas, lo cual, queda incluido dentro de los reglamentos internos de los establecimientos, lo cual se entrega a la competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia. En definitiva lo que ampara la ley de protección al consumidor son las condiciones generales de la oferta de educación. Si yo estimo que la calidad de la educación es mala no queda amparada bajo la ley de protección al consumidor, pero si sobre las condiciones generales que me entrega el establecimiento en base a lo que me está ofreciendo. No se trata de reclamar lo que creo que debería ser. En lo que dice relación con la calidad de la educación y las condiciones generales académicas fijadas en los reglamentos internos, estos no pueden ser alterados sustancialmente, dice la ley, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por los establecimientos. La calidad de la educación que te ofrecen y los reglamentos internos no pueden ser alterados sustancialmente y en forma arbitraria, es decir que si la entidad de educación genera de cambio sustancial educativo, pero razonable, eso no es materia de reclamo.

4. Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y servicios de vivienda y urbanización pero no en lo que diga relación con las normas de la calidad de la construcción contenidas en la ley 19.472.

5. Otra materia específicamente regulada por la ley son los actos celebrados o ejecutados por la ocasión de contratación de servicios en el ámbito de la salud con exclusión de las prestaciones de salud, de las materias relativas a la calidad de esta, de la acreditación y certificación de los prestadores y en general cualquier otra materia regulada por leyes especiales.

MATERIAS QUE NO ESTÁN BAJO EL AMPARO DE LA LEY

De conformidad al artículo 2º Bis de la ley, sus normas no se aplican a aquellas actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes y prestación de servicios que sean reguladas por leyes especiales. Salvo:

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1. En las materias que estas últimas no provean, ejemplo, publicidad engañosa, no esta regulada en la norma especial por lo que entra dentro de ley de protección al consumidor.

2. En lo relativo al procedimiento en las causas que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores y el derecho a solicitar la indemnización mediante dicho procedimiento. (Acción interés colectivo son un grupo grande pero están determinadas, interés difuso, hay mucha gente que está siendo afectada pero no se sabe cuantos y a quienes exactamente)

3. El derecho que le asiste al consumidor para individualmente solicitarla indemnización de perjuicios por incumplimiento, siempre que no exista un procedimiento indemnizatorio en la ley especial.

Materias reguladas por materias especiales, bancos, AFP, etc.

ÁMBITO DE APLICACIÓN TERRITORIAL

En definitiva la ley no hace ninguna excepción con respecto al rsto de las leyes chilenas en cuanto se aplica en todo el territorio de la república.

LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONSUMIDORES

La ley al mismo tiempo que consagra derechos tambien consagra deberes. Es decir, debo cumplir con ciertos deberes para poder estar amparado por esta ley.

1. DERECHO A LA LIBRE ELECCIÓN DEL BIEN O SERVICIO. Esta norma esta en completa consonancia con el modelo de una economía de mercado pues esta se basa en la elección libre del consumidor.

2. DERECHO A UNA NFORMACIÓN VERAZ Y OPORTUNA SOBRE LOS BIENES Y SERVICIOS OFRECIDOS, SU PRECIO CONDICIONES DE CONTRATACIÓN Y OTRAS CARACTERÍSTICAS RELEVANTES DE LOS MISMOS. Aquí en la reforma de la ley 19.955 publicada el 14 de julio de 2004 introdujo cambios muy importantes. La ley estableció expresamente en la reforma que el silencio no constituye aceptación en los actos de consumo, entonces, si yo tengo el derecho a ser informado de forma veraz y oportuna pero no estoy convencido de quererlo, pero no digo nada, eso no significa que ese silencio constituya aceptación. De manera tal que si no digo nada cuando me hacen una oferta no estoy generando ninguna obligación de comprar. Este derecho a la información veraz y oportuna está relacionado con otros artículos de la ley, artículo 18º, este señala que constituye una infracción el

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cobro de un precio superior al precio exhibido, informado o publicitado. El artículo 29º a su vez, señala que estando obligado a rotular bienes o servicios que produzca, quien no lo hiciere o faltare a la verdad en la rotulación, la ocultare o la alterare será sancionado con una multa de 5 a 50 UTM. Cuando hablamos de la rotulación estamos hablando de la etiqueta que lleva en el exterior el producto. Artículo 30º señala que los proveedores deberán dar conocimiento al público de los precios de los bienes o servicios con excepción de los que por sus características se regulen convencionalmente (ejemplo contrato a un DJ sería completamente convencional). Además, la ley señala que el precio debe estar visible, cuando los productos se exhiben en vitrinas, estanterías o anaqueles se deberá indicar ahí su precio, además debe indicar su valor total incluidos los impuestos correspondientes(los proveedores son reacios a indicar los precios en virtud a la competencia).

3. DERECHO A NO SER DISCRIMINADO ARBITRARIAMENTE. Uno se plantea que es poco probable que se produzca un problema de discriminación arbitraria, pero lamentablemente pasa. Ejemplo, de un gimnasio que no dejo entrar a un coreano por ser de tal nacionalidad o raza. Otro caso, el que se produjo en el centro de San Damian donde llegaron dos señoras de cierta edad, no las dejaron entrar por ser muy feas.

4. DERECHO A LA SEGURIDAD EN EL CONSUMO DE LOS BIENES Y SERVICIOS Y A LA PROTECCIÓN A LA SALUD Y DEL MEDIO AMBIENTE Y EL DEBER DE EVITAR LOS RIESGOS QUE PUEDAN AFECTARLES A LOS CONSUMIDORES. Por ejemplo, si uno de nosotros consumimos un producto que está vencido, aquí tenemos una causal para poder accionar.

5. DERECHO A LA REPARACIÓN E INDEMNIZACIÓN ADECUADA Y OPORTUNA DE TODOS LOS DAÑOS MATERIALES Y MORALES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO A LAS NORMAS. Normalmente no está consagrada de forma expresa el derecho al daño moral, pero aquí en la ley de protección al consumidor, esta expresamente consagrado.

6. DERECHO A PONER TERMINO UNILATERALMENTE AL CONTRATO EN EL PLAZO DE 10 DÍAS DESDE LA RECEPCIÓN DEL PRODUCTO O CONTRATACIÓN DEL SERVICIO O ANTES DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. En qué casos surge este derecho unilateral: a. En la compra de bienes y servicios en reuniones convocadas por el proveedor y el que el consumidor tiene que aceptar en el mismo día. Hasta el momento en que se dicto la norma, era corriente estos eventos o reuniones en los cuales el proveedor lo invitaba a uno a un cocktail o cena para mostrar un

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producto. Por ejemplo, proyectos inmobiliarios, uno se embarcaba y luego de 10 días uno decía en realidad no me interesa, no se podía correr, hoy si y de hecho ya estos eventos ya no ocurren b. También se aplica a los contratos celebrados por medios electrónicos o a través de catálogos u otra forma a distancia. Salvo el que el proveedor haya dispuesto lo contrario. Este plazo de 10 días se cuenta desde la recepción del bien o desde la celebración del contrato si se trata de servicios, pero siempre que el proveedor haya otorgado la confirmación, ya sea por medios escritos o electrónicos. En los casos de precios cubiertos en todo o parte con créditos del proveedor o por un tercero con acuerdo de aquel, el retracto resuelve el crédito (este queda sin efecto). En el artículo 3º se permite en los casos de la educación superior (técnica profesional y universitaria) dentro de los 10 días dentro de los resultados publicados dejar sin efecto los contratos sin pago alguno. Este es un tema importante porque este caso es para el primer año, cuando ingreso a la universidad. Para que se haga efectivo el retracto tengo que llevar la matricula de la otra institución de educación donde efectivamente estoy entrando.

La ley estableció algo muy importante, habíamos visto que dentro de las funciones del orden público económico de la protección, uno de los mecanismos que había era la irrenunciabilidad de los derechos, y por lo tanto esta ley de protección al consumidor establece que los derechos de la ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores, si lo hiciese esta renuncia sería nula

Esta ley no sólo consagra los derechos de los consumidores sino que también que los deberes, para poder ejercitar los derechos que me otorga la ley primero debo cumplir con los deberes que me impone, son fundamentalmente 3:

1. DEBER DE INFORMARSE RESPONSABLEMENTE DE LOS BIENES Y SERVICIOS. En el fondo lo que nos dice el legislador es que no se puede comprar a tontas y a locas sino que debe informarse en cuanto a las características del bien, sus garantías, etc.

2. DEBER DE ACCIONAR DE ACUERDO A LOS MEDIOS QUE FRANQUEA LA LEY. Por consiguiente, en este caso yo estoy en la obligación de cuando he sido víctima de infracción a la ley del consumidor accionar de acuerdo a los medios establecidos por la ley. No puedo decir, sabe señor juez primero fui a hablar con el gerente porque era amigo de un amigo, no me resulto así que recurro a usted.

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3. DEBER DE CELEBRAR OPERACIONES DE CONSUMO CON EL COMERCIO ESTABLECIDO. De aquí concluimos que todo el comercio ambulante queda excluido.

CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DE LOS PROVEEDORES

Aquí tenemos que hacer una clasificación, hay dos ordenes de obligaciones de los proveedores:

1. OBLIGACIONES QUE SON CORRELATIVAS A LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES.

2. OBLIGACIONES RELATIVAS A LA RECTITUD EN EL OBRAR.

OBLIGACIONES QUE SON CORRELATIVAS A LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

Aquí tenemos al artículo 13º de la ley que establece que no puede negarse injustificadamente la venta de los bienes o prestaciones e servicios comprendidos en sus respectivos giros, esto es lo que se conoce en la jerga judicial y doctrinaria) como la llamada NEGATIVA INJUSTIFICADA DE VENTA, es una obligación del proveedor correlativa al derecho del consumidor de no ser discriminado arbitrariamente.

La segunda obligación dice relación a los sistemas de seguridad y vigilancia, estos son los sistemas de seguridad y vigilancia que mantienen los establecimientos comerciales, estos tienen el deber de respetar la dignidad y derechos de las personas. La ley señala que en caso que se sorprenda a una persona cometiendo un delito fragrante, los gerentes, funcionarios o empleados del establecimiento se limitarán bajo su responsabilidad a poner sin demora al presunto infractor a disposición de las autoridades competentes. Aquí cuando la contravención no fuese constituida de un delito será sancionada con una multa la que puede llegar hasta las 50 UTM. Este deber de los proveedores es correlativo al derecho a no ser discriminado indiscriminadamente.

OBLIGACIONES RELATIVAS A LA RECTITUD EN EL OBRAR DEL CONSUMIDOR.

Aquí hay una suerte de reiteración, la primera dice que todo proveedor debe respetar los términos en que se hubiese ofrecido el bien o servicio, artículo 12º.

Artículo 14º, segunda obligación del proveedor, es cuando el proveedor expende producto con alguna deficiencia, usados o refraccionados o cuando ofrece productos en cuya fabricación se hayan utilizado partes o piezas usadas, se deberá indicar esta situación. Hasta

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aquí llegaba la norma antes de la reforma. La ley 19.955 le introdujo un agregado, se tiene que indicar esta situación expresamente antes de que el consumidor decida la operación de compra.

Entonces, la ley señala que los propios artículos en sus envoltorios o rotulados deben contener avisos o carteles visibles en los locales en caso de que no este en los envoltorios o rotulados del producto, donde se señalen las expresiones “2º selección” o bien “hecho con materiales usados” o bien cualquier otro tipo de expresiones similares.

GARANTÍA O DEBER DE GANRANTÍA.

Lo primero que hay tener en cuenta son dos conceptos:

Garantía legal; que es aquella a la que se refieren los artículos 19º, 20º y 21º de la ley y que corresponde a la garantía mínima a que tiene derecho el consumidor, incluso en caso de no otorgamiento de una garantía por parte del proveedor.

Garantía convencional: es aquella que otorga directamente el proveedor en los plazos y condiciones que ofrece por el producto y servicio.

Artículos 19º y 20º de la ley de “la protección al consumidor”.

Al derecho de garantía, en primero término, se refiere el artículo 19º de dicho cuerpo legal y dice relación a cuando existen diferencias en la cantidad o contenido neto de un producto. La norma señala que cuando existen diferencias en la cantidad o contenido neto de un producto, (en cuanto sea inferior al indicado en el embase o empaque) el consumidor tiene derecho a:

1) La reposición del producto.2) Optar por que se bonifique el dinero en la adquisición de otro, 3) Optar a que se le devuelva el dinero que ha pagado en exceso.

Ejemplo: hace años atrás a una persona se le ocurrió contar los palitos de fósforos dándose cuenta que lo que el embase indiciaba, no coincidía con su contenido real.

Respecto al artículo 20º de la ley, este regula el deber de garantía en los siguientes casos:

1) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio, no cumplan con las especificaciones correspondientes. Ejemplo: homologación que cumplen los vehículos motorizados en el CV2.

2) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que integren o formen parte de un producto, no

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correspondan a las especificaciones que ostenten o se mencionen en el rotulado (se refieren más que nada a productos compuestos, Ejemplo: me dicen que el refrigerador es de acero inoxidable y verdaderamente no es así).

3) Cuando cualquier producto por deficiencias de fabricación, elaboración, materiales, partes, piezas, elementos, calidad o condiciones sanitarias no sea enteramente apto para el consumo o uso al que está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su publicidad.

4) Cuando el proveedor y el consumidor convienen que el producto objeto del contrato reúna determinadas características y esto no ocurra.

5) Cuando después de la primera vez que se ha hecho efectiva la garantía y prestado el servicio técnico correspondiente subsisten las deficiencias para que hagan apto el bien al uso que está destinado extendiéndose este derecho cuando se presenta una deficiencia distinta a la que fue objeto el servicio técnico o subsiste la misma.

6) Cuando la cosa objeto del contrato tenga objetos o vicios ocultos que imposibiliten el uso para el cual está destinado

7) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea inferior a la que en ellos se indica.

En todos estos casos el consumidor, sin perjuicio de la indemnización de perjuicios que pueda pedir, puede optar por:

1. La reparación gratuita del bien 2. Su reposición 3. La devolución del dinero.

En los últimos casos es previa restitución del bien.

Plazo en el que se hace efectivo estos derechos

El plazo para hacerlos efectivos es de tres meses contados desde la recepción del producto, y si el producto se hubiese vendido con una garantía convencional, prevalece el plazo de dicha garantía si fuese mayor.

¿Ante quién se ejercen estos derechos?

Ante el vendedor, el fabricante o importador, indistinta o conjuntamente cuando se opte por la reparación del bien. También pueden ejercerse contra el fabricante o el importador en caso de ausencia del vendedor por quiebra, termino de giro u otra circunstancia semejante.

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Cuando se trate de la devolución del dinero, esta acción debe ejercerse en contra del vendedor.

Tratándose de productos perecibles o que por su naturaleza estén destinados a ser usados o consumidos en un plazo breve, el plazo para ejercer estos derechos será el impreso en el producto o su envoltorio o en su defecto el termino máximo de 7 días.

¿Cómo opera la garantía legal y convencional cuando coexisten?

Cuando existe garantía convencional el consumidor, antes de ejercer los derechos que le señala la ley, debe hacer efectiva dicha garantía y agotar las posibilidades que ofrece conforme a los términos de la póliza. Esta póliza produce plena prueba si ha sido fechada y timbrada al momento de la entrega del bien, y aunque ello no ocurra, si se exhibe junto a la correspondiente factura o boleta de venta.

EL DERECHO DE RETRACTO

Este derecho establece que el consumidor puede unilateralmente poner término a un contrato desde la recepción del producto o contratación de un servicio (y antes de la prestación del el mismo), en los siguientes casos:

1) Cuando se han comprado bienes o adquirido servicios, realizadas en reuniones, convocadas o concertadas con dicho objeto para el proveedor y en las cuales el consumidor debe prestar el consentimiento en la misma reunión. Aquí el derecho de retracto se ejerce mediante carta certificada dirigida al domicilio del proveedor dentro del plazo de 10 días.

2) Cuando se trata de contratos celebrados por medios electrónicos y en aquellos en los que se acepta un oferta de catálogos, avisos o cualquier forma de comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario. En este caso la comunicación de retracto se puede efectuar de la misma forma en que se contrato y el plazo se cuenta desde la recepción del bien o contratación del servicio, siempre que el proveedor haya cumplido con el deber de confirmación escrita, pues de lo contrario el plazo se extiende a 90 días. Ahora bien, cuando el bien o servicio haya sido adquirido total o parcialmente por un crédito, el derecho de retracto también resuelve el crédito, teniendo que responder el consumidor solo de los costos involucrados en caso que el crédito haya sido otorgado por un tercero.

El plazo para el derecho de retractación se cuenta desde la recepción del bien o la celebración del contrato (si se trata de un servicio) siempre que el proveedor haya otorgado la confirmación por escrito o por un medio electrónico.

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Por otro lado, si voy a una tienda comercial y estoy comprando y pagando el precio del servicio, esto lo hago en virtud de un crédito, el cual me lo otorgan enteramente o en parte, o bien me lo da un tercero (ejemplo; un banco). En este caso se puede resolver el crédito. Este es un punto importante introducido por la reforma, porque ocurría que hasta ese momento, cuando se producía la retractación, el proveedor le decía a uno que el crédito estaba ya otorgado y por lo tanto, no se puede hacer nada, está cruzado, ya lo recibió y no se pude retractar. La novedad de la reforma introdujo que cuando se financia parte del precio en esta forma, no se pierde el derecho de retractación y se produce la resolución del crédito. Dicho de otra manera, no es razón para dejar sin efecto la compra o el servicio, el hecho que se otorgue un crédito al consumidor.

INFORMACION Y PUBLICIDAD

La primera pregunta que se nos formula es ¿Cómo debe realizarse la información?, es decir, las condiciones, en virtud de las cuales, el proveedor debe informar respecto del servicio o producto que presta. La información básica comercial, tanto de los productos como de los servicios ya sean nacionales o extranjeros, y la difusión de ellos, deben efectuarse, en primer lugar, en idioma castellano; además, en términos comprensibles y legibles; tiene que hacerse conforme al sistema general de precios y medidas aplicables en el país.

Ejemplo: el caso de las pinturas. Estas se venden por tarros chicos. Se deben usar los pesos y medidas empleadas en el país. En otros lugares los venden por galón.

Sin perjuicio de lo anterior, el proveedor puede incluir estos mismos datos en otro idioma, siempre que cumpla con el idioma exigido por la ley.

La información que se consigna en los productos o en la publicidad tiene que ser susceptible de:1. Comprobación2. No puede contener expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor.

La ley señalo expresamente que cuando un producto o servicio tiene las palabras “garantizada o garantía”, no es válido o suficiente, salvo que se indique en qué consiste la garantía y la forma en que esta es efectiva, de manera tal, que no basta con sostener que un producto está garantizado.

El artículo 28º de la ley, señala expresamente que comete infracción a las disposiciones de esta ley el que “a sabiendas o debiendo saber, induce a error o engaño a través de cualquier tipo de mensaje publicitario respecto de los siguientes puntos” (no pedirá los 7 casos de memoria):

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1) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren. Ejemplo: compramos paquetes de galletas y en él aparece el cuadro calórico e ingredientes, si esto no corresponde a la verdad, hay inducción a engaño.

2) Idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido a tribuido en forma explícita por el anunciante.

3) Características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante.

4) Precio del bien o tarifa de servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso. Ejemplo: voy a comprar el producto y en ninguna parte se señala el costo del crédito.

5) A las condiciones en que opera la garantía. Ejemplo: eventualmente, el al producto adquirido por una persona se le puede presentar una falla, para lo cual se dirige al servicio técnico para revisar su producto, sin embargo, al momento de llevarlo donde el proveedor para hacer efectivo este derecho, este sostenía que ya no existía el servicio técnico.

6) Condición de no producir daño al medio ambiente, la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable.

7) Cuando se produce confusión de los consumidores, respecto de la identidad de las empresas, actividades, productos, nombre o marcas u otros signos distintivos de los competidores. Ejemplo: el consumidor muchas veces va a un local comercial y se encuentra con el nombre de este local, nombre artificial, pero para demandar necesita el nombre del dueño o proveedor del lugar y estos muchas veces tratan de dificultar a que el consumidor identifique tanto al proveedor, como el producto que se está vendiendo. Esto es sancionado por la ley.

PROMOCIONES Y OFERTAS

La ley ha definido qué se entiende por promociones y por ofertas, y esto nos permitedeterminar la forma de actuar.

Promociones: son las practicas comerciales cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consisten en una simple rebaja de precio.

Ejemplo, yo pretendo viajar al caribe y decía dos por 1500 dólares, la promoción estaría si antiguamente esos 1500 dólares debía pagarlos en 3 cuotas y hoy dice en 12 cuotas. Pero no es promoción si antes pagaba 3000 dólares y ahora sólo 1500, no es una promoción sino que una simple rebaja de precio.

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Oferta: es la práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria en relación con los habituales del respectivo establecimiento. (si es permanente deja de ser oferta)

Ejemplo: durante 15 días se ofrece una rebaja del pasaje de vuelo.

Cuando pensamos en las promociones y ofertas estamos pensando que es en términos generales. Para todos si me lo hacen sólo a mi, eso es una atención.

Qué ocurre con el lleve 3 y pague 2. En discutible, pero creemos estar en frente a una promoción y no una oferta.

Tanto las promociones como las ofertas deben ser informadas al público sobre sus bases y duración. La ley 19.055 de la reforma agrego que no se entenderá cumplida esta obligación por el sólo hecho de haberse depositado las bases en el oficio de un notario. Cuando se trata de una promoción donde el incentivo sea participar en un concurso o sorteo, el anunciante debe informar acerca del monto o número de los premios y el plazo en que se podrán reclamar. Además de comunicar adecuadamente los resultados.

Si un proveedor se rehúsa a respetar una promoción u oferta se puede recurrir al juez competente, y qué se le pide a este, se recurre a este para pedirle el cumplimiento forzado y en caso de que ya no sea posible el cumplimiento forzado el tribunal puede disponer una prestación equivalente.

LAS NORMAS DE EQUIDAD EN LAS ESTIPULACIONES Y EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

Contrato de adhesión, es aquel en que las clausulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor para celebrarlo pueda alterar su contenido. A partir de esta definición que coloca al consumidor en una desigualdad desde el punto de vista contractual, la ley ha señalado una serie de normas que pretenden mantener la equidad, al señalar que en este tipo de contratos no produce efecto alguno las siguientes clausulas o estipulaciones:

1. Que otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecucion, salvo que ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por mostrarío u otra forma análoga.

2. Aquellas que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos corresponda a prestaciones adicionales que sean susceptible de ser

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aceptadas o rechazadas por el consumidor y estén consignadas por separado y en forma específica.Ejemplo: la famosa garantía extendida. No son ilegales, pero si son un ejemplo de donde se colocan recargos o servicios adicionales. La legalidad esta cuando no puedo rechazar este servicio.

3. Las clausulas que pongan de cargo del consumidor, los efectos de deficiencia, omisiones o errores administrativos cuando ellos no le sean imputables

4. Que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Ejemplo; si la modalidad de venta dijese “en caso de desperfecto será responsabilidad del consumidor probar el deterioro que tiene el producto”. Esto sería ilegal, ya que el proveedor debe probar que esta bueno.

5. Aquellas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privarlo de su derecho a resarcirse de los perjuicios frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.

6. Que incluyan espacios en blancos que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato.

7. Aquellas estipulaciones en contra de las exigencias de la buena fe, para lo cual se atiende a las condiciones objetivas que puedan ocasionar un perjuicio al consumidor o un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que las partes asuman, considerando también la naturaleza y finalidad del contrato. En este sentido existe una presunción que establece la ley y que señala que “se presume que las clausulas de un contrato se encuentran ajustadas a las exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecucion de sus facultades legales.

8. Si en los contratos de adhesión se designa un árbitro, el consumidor lo puede recusar siempre, sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Esta facultad se extiende a la designación de más de un árbitro que actúe en subsidio de otro. En estos casos, es obligatorio que se establezca una clausula donde se le informe del ejercicio de este derecho (el consumidor debe ser informado).

9. El artículo 17º establece que los contratos de adhesión deben estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo, aquellas palabras de idioma extranjero que se han incorporado al léxico.

Finalmente, en caso de que se declare la nulidad de una o varias estipulaciones de un contrato de adhesión, el contrato subsiste o las restantes siempre y cuando que por la naturaleza del contrato o atendida la intención de las partes, ello no fuere posible, en cuyo caso se determinara la nulidad de todo el contrato.

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LAS ORGANIZACIONES PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

Este tema está tratado en el titulo II de la ley y ha sido producto de la reforma ley 19.955. antes de la reforma, habían 5 o 6 agrupaciones defendiendo los derechos de los consumidores y la actividad de estas agrupaciones era prácticamente nula. Por lo tanto, los proveedores no temían a estas agrupaciones de consumidores organizados.

QUÉ SE ENTIENDE POR UNA ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES

La ley define a las asociaciones de consumidorescomo“la organización constituida por personas naturales o jurídicas, independientes de todo interés económico, comercial o político, cuyo objetivo sea proteger, informar y educar alos consumidores y asumir la representación y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumidores que así lo soliciten todo ello con independencia de cualquier otro interés”.

Es importante lo que está señalando la disposición legal porque señala en 1º termino la independencia no hay intereses políticos, económicos o comerciales, es decir, es completamente neutra. Además que pueden ser representados por estas asociaciones ya sean consumidores afiliados como los que no lo están. En fin es una definición bastante amplia.

Estas asociaciones se rigen por la ley de protección al consumidor, ahí están reglamentadas. Y lo no previsto por ella esta el DL 2757 del año 1979 como estatuto supletorio de estas asociaciones. Este es un decreto ley que establece las normas sobre asociaciones gremiales.

CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE ESTAS ASOCIACIONES

La ley como las asimila a lo no previsto en la ley de protección al consumidor se atiende al DL 2757, las causales están en el artículo 18º del este decreto ley.

Pero a nosotros nos interesan las causales especialmente contempladas en la ley de protección al consumidor y estas son las siguientes:

1. Por sentencia judicial.2. Por disposición de la ley.

La legislación económica es una legislación fundada en la defensa de la parte económicamente más débil, pero es un derecho, una rama nueva, y por lo tanto no puede caer en la injusticia. Y si bien esta creando

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estas asociaciones de consumidores para evitar abusos de los proveedores tampoco pueden los consumidores abusar a través de estas asociaciones.

Entonces dijo, si el juez dentro de 3 años declara temerarias (no tienen fundamentos) 2 o más demandas colectivas de una misma asociación podrá a petición de parte (puede intervenir el proveedor) y en casos graves y justificados, decretar la disolución por sentencia fundada. Además de poder disponer la disolución de la asociación los directores quedan inhabilitados por 2 años.

La ley además de poner estas sanciones, la ley señala que los directores, además de la asociación, responden personal y solidariamente de las multas y sanciones por actuaciones temerarias que hayan efectuado sin acuerdo de la asamblea.

FUNCIONES DE LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES

Las funciones están contempladas en el artículo 8º de la ley:

1. Difundir la ley y las regulaciones complementarias (ejemplo el DL 2757).

2. Informar, orientar y educar a los consumidores. 3. Estudiar y proponer medidas de protección.4. Representar a sus miembros y defender a los consumidores que le

otorguen el respectivo mandato (es decir, no es necesario estar afiliado).

5. Representar el interés individual, colectivo y difuso de los consumidores ante tribunales y entidades administrativas.

6. Participar en la fijación de tarifa de servicios domiciliarios conforme a las leyes y reglamentos.

PROHIBICIONES A LAS QUE ESTÁN SUJETAS ESTAS ASOCIACIONES

Las prohibiciones a las que están sometidas y están contempladas en el artículo 9º de la ley. En general pretenden:

1. Impedir los desvíos de sus objetivos o interese, 2. Evitar que se desvíen de la imparcialidad y 3. Cualquier otro acto que pueda limitar estas finalidades.

ANÁLISIS O CONCLUSIÓN DE SU FUNCIONAMIENTO

Podemos decir que estas asociaciones hoy están comenzando a funcionar de forma activa, a diferencia de antes de la reforma a la ley. Están entonces teniendo cierto peso e importancia.

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EL CRÉDITO AL CONSUMIDOR

Tratado en los artículo 37º y siguientes de la ley. Fundamentalmente en estos artículos se trata del crédito directo al consumidor, es decir, cuando vamos a una tienda nos otorga directamente el crédito. La ley obliga en estos casos a darle cierta información al cliente la que consiste en (muy poco cumplida):

1. Tiene que indicarle al otorgar el crédito el precio contado y el precio a crédito.

2. La tasa de interés.3. Los importes distintos de la tasa de interés ejemplo, las comisiones. 4. Las alternativas y montos de los pagos y la periodicidad (cuantas

cuotas, si son mensuales, etc.).5. Las tasas de interés moratorio y los gastos de cobranza (incluidos

los honorarios). Aquí es importante tener en cuenta que hay tasas progresivas respecto de los honorarios dependerá de la deuda que tenga el monto de estos.

6. La cobranza extrajudicial, hay que informar si se hace directamente o por terceros, incluso en el caso de que sean terceros, quienes son estos terceros.

En la realidad, esto no ocurre así (a pesar de que la ley lo exige), con suerte colocan el precio contado y las cuotas. ¿Por qué no publican esta información?, porque los proveedores sostienen que la ley no los obliga a publicar avisos en las tiendas. Sin embargo, es deber del consumidor pedir la correspondiente información y conocer de nuestros derechos y así hacerlos valer en tiempo oportuno.

EL PROCEDIMIENTO DE DEFENSA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

El procedimiento está asociado al tema de cómo hacemos valer nuestros derechos. El procedimiento está en los artículos 50º y siguientes.

NORMAS GENERALES:

La ley a partir del artículo 50º hace una referencia de tipo general a que las acciones tienen por objeto perseguir el incumplimiento de las disposiciones de la ley (cuando la ley no se cumple).

CÓMO SE PUEDEN EJERCER LAS ACCIONES

Las acciones pueden ser ejercidas:

Acciones a título individual. Acciones en beneficio del interéscolectivo. Acciones en beneficio del interés difuso de los consumidores.

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ACCIONES A TÍTULO INDIVIDUAL

Son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado. Es una persona sola, aislada la que está ejerciendo la acción.

ACCIONES EN BENEFICIO DEL INTERÉS COLECTIVO

Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores ligados con un proveedor por un vínculo contractual. Internacionalmente se conoce con el nombre de “CLASS ACTION” no como acción de interés colectivo..

Ejemplo, celebro un contrato de un viaje turístico, en un bus y nos vemos enfrentados a un problema con ese bus. Hay una lista de pasajeros por lo que es un numero determinado de consumidores o al menos determinable, y hay un proveedor que es el agente turístico con el cual tenemos un vínculo contractual.

ACCIONES EN BENEFICIO DEL INTERÉS DIFUSO

Son las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. No se sabe en realidad quienes son las personas afectadas.

Ejemplo, se produjo un corte de energía eléctrica y se quemaron electrodomésticos de 40 o 50 viviendas. No estará claro el numero de personas afectadas.

QUIENES CONOCEN DE ESTOS JUICIOS

De estos juicios conocen los jueces de policía local. El juez competente es el juez de policía local de la comuna en que:

1. Se celebro el contrato, 2. Se cometió la infracción o3. Dado inicio a su ejecución.

En el fondo hay 3 jueces competentes. A cuál recurro, la ley dejo absolutamente claro el tema, y es a elección del actor. Pero nos surge la siguiente pregunta QUÉ OCURRE EN EL CASO EN QUE LOS CONTRATOS SE HAN CELEBRADO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS.

Ejemplo, compro por Internet, aquí la ley dijo que en el caso de contratos electrónicos, el juez competente será el juez del domicilio del consumidor.

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CÓMO SE INICIA EL PROCEDIMIENTO

Hay 3 formas:

1. Por denuncia.2. Por demanda.3. Por querella.

El procedimiento se rige por:

1. Lo dispuesto en la ley de protección al consumidor y en lo no previsto por ella

2. La ley 18.287 del año 1984 sobre los juzgados de policía local 3. y en forma supletoria se utiliza el CPC.

La denuncia, demanda o querella se presentan por escrito y no requieren, ninguna de las 3, patrocinio de abogado, salvo el caso del procedimiento del párrafo 2º del título IV. Este párrafo y título se refiere al interés colectivo o difuso que pueden o no tener abogado patrocinante.

En las demandas individuales no se requieren abogado en las otras dos pueden o no tener patrocinio.

Si la demandada es una persona jurídica, se notifica al representante legal o bien al jefe del local donde se vendió el producto o se presto el servicio. El proveedor está obligado a exhibir en lugar visible, el nombre del jefe del local y su domicilio, si no está a la vista hay que pedirlo, pues están obligados a darlo.

Cuando la denuncia, demanda o querella carezcan de fundamento plausible, el juez en la sentencia, y a petición de parte, podrá declararla temeraria.

Los responsables serán sancionados conforme al artículo 24º, la regla general, la multa general es que sea del orden de las 50 UTM a menos que tengan una sanción diferente señalada. Salvo el caso de las acciones de interés colectivo o difuso, en que la multa puede llegar hasta 200 UTM.

DIFERENCIAS ENTRE EL INTERÉS COLECTIVO Y DIFUSO

1. En el interés colectivo hay una relación jurídica base (fundamentalmente, el contrato). Esto es en lo sustantivo.

2. En el caso del interés colectivo la prueba se hace mediante el contrato o documento respectivo. En el difuso, en cambio, hay que recurrir a todos los medios para poder demostrar la relación de hecho y el interés. Ejemplo, en las farmacias, no hay contrato, hay

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una relación de hecho, tengo la boleta y la receta de mi médico, así podré probar mi interés en el asunto. Esto es en lo personal y procesal.

3. En el difuso no hay derecho en el interés difuso, sólo hay derecho a indemnización en el interés colectivo. Esto es en loindemnizatorio.

El procedimiento se aplica en las causas cuya cuantía no exceda de 10 UTM (generalmente para las demandas individuales). Se tramita en única instancia y todas las resoluciones son inapelables. Cuando en la sentencia se me ha otorgado algún tipo de indemnización la multa no puede exceder el monto de lo otorgado en la sentencia definitiva. ejemplo, en la indemnización que me otorgan es del orden de los 200 mil pesos, no puede aplicarle a mi contraparte una multa superior a las 200 mil.

EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL INTERÉS DIFUSO O COLECTIVO

La ley estableció que en estos casos hay un procedimiento especial. Aquí el procedimiento aplicable es el procedimiento sumario, pero con las excepciones que indica la ley de protección al consumidor. Excepciones:

La prueba en el caso del interés colectivo o difuso: se aprecian de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Cómo se inician estas demandas, el procedimiento puede partir de tres formas:

Por demanda del SERNAC (voy al SERNAC y presenta una denuncia y cuando este junta un grupo mas o menos importante demanda colectiva).

Por demanda de una asociación de consumidores (tiene que estar constituida con a lo menos 6 meses de anterioridad a la presentación además tiene que ser autorizada por la asamblea, esa demanda que se quiere intentar).

Por demanda de un grupo de consumidores afectados por un mismo interés (aquí la ley indirectamente está incentivando que canalicemos las demandas por la vía de las asociaciones, pero la ley exige que cuando la demanda es presentada por un grupo de consumidores que no pueden ser menos de 50, les complica un poco el tema para que las personas se vean obligadas a presentar la demanda por una asociación).

DIFERENCIA ENTRE DENUNCIA, DEMANDA Y QUERELLA:

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La denuncia no tiene mayores formalidades que, que sea por escrito, lleno un formulario, etc. La demanda, se requiere de todas las formalidades de una demanda. La querella, se esta demandando la aplicación de las multas y eventuales infracciones que puedan tener relevancia penal, por ejemplo, fue victima de estafa. Lo que se ve más a diario son la denuncia y la demanda.

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