Derecho-Humano-al-Agua-en-Chile

8/17/2019 Derecho-Humano-al-Agua-en-Chile

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Derecho Humano al Agua en Chile

¿Qué pasa con el acceso y la priorización?

Francisca Ayala Cea

Nº 1Abril 2016


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Francisca Ayala Cea1 Egresada de DerechoUniversidad de Talcacontacto: [email protected]

Resumen

“El Derecho Humano al Agua es importante no solo por una cuestión de subsistencia, sinoque también por la dignidad inherente al ser humano, esto hace que sea esencialconsagrarlo dentro de las categorías jurídicas. (…)En la actual Constitución Política de laRepública de nuestro país no está expresamente consagrado y reconocido el DerechoHumano al Agua, sin embargo por medio del art. 5 inc. 2 de este cuerpo normativo sepermite integrar los tratados internacionales (suscritos por Chile y que se encuentranvigentes) al orden jurídico interno. Esto conlleva a que el Estado tenga la obligación de

adecuar la normativa nacional, para dar protección a las garantías fundamentales, debidoa que en nuestra actual Constitución no existe alguna norma que asegure “expresamente”el derecho al agua suficiente, saludable, aceptable, accesible y asequible para uso personaly doméstico .”

1 Francisca Ayala-Cea, es egresada de la carrera de Derecho de la Universidad de Talca. Ha trabajado como Investigadora y Asesora

Legislativa para CDC en temas de aguas, agricultura, minería y energía; también ha sido investigadora para el centro de estudios

CEDEJ en la Universidad de Talca y ayudante de Investigación para el CECOCH. Ha participado en voluntariados jurídicos en temas

de infancia y adolescencia.


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Introducción2

Chile es un país muy rico ya que posee innumerables fuentes de agua dulce. Elagua cumple una función vital en el desarrollo humano, puesto que desde tiempos

inmemoriales ha servido para agilizar procesos productivos, pero por sobre todo haayudado a otorgar una mejor calidad de vida a las personas; el agua ha dignificado alser humano y sin agua, la vida tal y como la concebimos hoy, no podría desarrollarse.

El crecimiento poblacional, las prácticas agrícolas y mineras, entre otras, hanllevado a la sobre explotación de las cuencas y del agua que en ellas se contiene,recurso que por cierto no es renovable. Es tal la importancia del agua en el país, que hahecho necesaria la intervención de los poderes públicos, para lograr su conservación,preservación y utilización más racional.

Es deber del Estado lograr la “publificación” del agua en cuanto a su acceso, y esimportante que la nueva Constitución -que prontamente se va a dictar- sea capaz derecoger la función vital que ella cumple y que reconozca que todas las personas tienen“el derecho humano de acceder al agua3” y también que se “priorice los usos que sepuedan dar al recurso hídrico” en razón de la preservación de la vida en general.

En el presente artículo ahondaremos sobre el acceso al agua como derechohumano, primero a través de un caso práctico que da cuenta de las limitaciones denuestra regulación para asegurar el uso doméstico –el de la Provincia de Petorca –,yluego a través de un estudio de las normas contenidas en tratados internacionalesreferidas a la materia.

Primera parte: caso práctico. Petorca y acceso al agua.

I. Antecedentes Generales.

En la Región de Valparaíso se encuentra ubicada la provincia de Petorca,caracterizada por su clima templado semiárido con temperaturas moderadas4. La

2 Este trabajo es un resumen de la tesis “Derecho Humano al Agua: Acceso y Priorización” efectuada para el curso deSeminario de investigación correspondiente al 10° semestre de la carrera de Derecho de la universidad de Talca;cualquier error de copia, interpretación y aplicación es de exclusiva responsabilidad de su autora.3 NOGUEIRA Alcalá, Humberto. “El Derecho Fundamental a la Vida Digna y el Derecho al Agua” . En DerechosEconómicos, Sociales Y Culturales en el Orden Constitucional Chileno. Editorial Librotecnia, Chile. Primera Edición.2012. Pp- 407-428.4 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. “Informe Misión de Observación Provincia de Petorca Julio -Octubre 2014”. Informe aprobado por el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos el 10 de diciembre de2014, Sesión extraordinaria 233. Pp. 1-29.


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principal actividad económica que se despliega en el lugar es la agricultura; aquí seplantan especies de nogales, paltos, limoneros, naranjos, entre otros, los que a nivelagrícola se conocen por consumir exuberantes cantidades de agua. Elaprovechamiento agrícola se genera en torno a los ríos de “Petorca” y “La Ligua”, que

hoy se encuentran secos5. Por otra parte la producción minera ocupa el segundo lugarde prelación, destacando la explotación de Cobre y Oro.

Actualmente, Petorca vive una sequía que ha perdurado por más de siete años yhasta el año 2014 la comuna mostraba un grave déficit de precipitaciones, tal sequía enla actualidad ha implicado incluso que los pozos para “usos domésticos” se encuentrentotalmente secos6.

La escasez hídrica en la provincia es un tema tan grave que ha llegado a afectar a lapoblación de zonas rurales a un nivel insostenible, puesto que ha alterado la calidad de

vida de las personas repercutiendo esto en la cotidianeidad de sus días, por periodosextensos de tiempo.

Petorca cuenta con un total de 70.610 habitantes, gran parte de ellos (sedesconoce el número en específico) producto de la mala calidad del agua potable,deben ser abastecidos mediante camiones aljibes financiados por ESVAL y laIntendencia Regional7. A lo anterior, se suman una serie de denuncias de contaminaciónde las aguas infectadas por desechos provenientes de relaves mineros, lo que haafectado la biodiversidad y ha constituido un eminente riesgo para la salud de todos losseres humanos, en especial los niños y ancianos8.

Los perjuicios que están sufriendo las personas son irreparables e invaluables,debido a la vulneración de su dignidad propiamente tal y por la transgresión de losdemás derechos relacionados, como son el derecho a la salud, el derecho a vivir en unmedio ambiente libre de contaminación, entre muchos otros.

(http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/774/Informe.pdf?sequence=1). Consultado el 13 denoviembre de 2015.

5MINISTERIO DE AGRICULTURA. Sistema Nacional de Gestión de Riego y Emergencias Agrícolas. Boletín de RiesgoAgroclimático del 14 de agosto de 2014. pp. 1-3.(http://agroclimatico.minagri.gob.cl/wp-content/uploads/sites/26/2014/08/Bolet%C3%ADn-Tendencia-Agroclim%C3%A1tica-14-agosto-2014.pdf). Consultado en 14 de noviembre de 2015.6 UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES.”El Derecho al Agua como un Derecho Humano: Caso Provincia de Petorca”.Capítulo elaborado por Matías Guiloff, con la colaboración de los ayudantes Ignacia Mewes y Rodrigo Rivera, juntocon la alumna ayudante Javiera Edwards. Año 2013. Pp. 255-282. Disponible en:(http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/informes/2013/libro_DD_HH_capitulo7.pdf).Consultado el 02 de Octubre de 2015. P. 266.7INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.Ob. cit., Supra nota 3. P. 16.8 Ibídem. P.11.

http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/774/Informe.pdf?sequence=1http://agroclimatico.minagri.gob.cl/wp-content/uploads/sites/26/2014/08/Bolet%C3%ADn-Tendencia-Agroclim%C3%A1tica-14-agosto-2014.pdfhttp://agroclimatico.minagri.gob.cl/wp-content/uploads/sites/26/2014/08/Bolet%C3%ADn-Tendencia-Agroclim%C3%A1tica-14-agosto-2014.pdfhttp://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/informes/2013/libro_DD_HH_capitulo7.pdfhttp://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/informes/2013/libro_DD_HH_capitulo7.pdfhttp://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/informes/2013/libro_DD_HH_capitulo7.pdfhttp://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/informes/2013/libro_DD_HH_capitulo7.pdfhttp://agroclimatico.minagri.gob.cl/wp-content/uploads/sites/26/2014/08/Bolet%C3%ADn-Tendencia-Agroclim%C3%A1tica-14-agosto-2014.pdfhttp://agroclimatico.minagri.gob.cl/wp-content/uploads/sites/26/2014/08/Bolet%C3%ADn-Tendencia-Agroclim%C3%A1tica-14-agosto-2014.pdfhttp://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/774/Informe.pdf?sequence=1


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La Municipalidad de Petorca informó al Instituto Nacional de Derechos Humanos queel agua que es entregada en camiones aljibes se almacena en estanquesproporcionados por ONEMI “para todo tipo de uso doméstico9”. En la práctica esto hasignificado que más de tres mil personas estén viviendo con 1.000 litros de agua cada

dos o tres días, lo que representa un tercio de litro por persona cada tres días, situaciónque es francamente inconcebible y que se iguala a la falta de agua existente en paísesdel continente Africano10.

Este escenario está afectando además de la salud de las personas y de su integridadfísica y psíquica, su derecho de acceder al agua con fines de saneamiento, fuertementerelacionado con el derecho a la vida digna que depende del agua para su generación11.

Lamentablemente la comuna de Petorca y sus alrededores es un claro ejemplo delas consecuencias que sufre la población, fruto de no tener en Chile una legislación

fuerte en temas de agua, que proteja primero al ser humano, para que consuma elagua y la utilice en las respectivas actividades relacionadas con el saneamiento, aseo yusos recreacionales.

En la práctica, la provincia hoy día sufre porque el vital elemento ha sido usado pararegar árboles frutales y beneficiar a la agricultura y a la minería, antes que asegurar lacuota del recurso hídrico “suficiente y necesario” para el “uso-consumo” de lacomunidad.

II. Problemas Normativos.

En Chile el acceso al recurso hídrico no está garantizado en el código del ramo, y eneste cuerpo legal tampoco se prioriza normativamente el uso personal y doméstico delrecurso hídrico por sobre los usos productivos e industriales. En el caso especifico de laProvincia de Petorca, se ha “jerarquizado” la utilización del agua con fines productivos(económicos) por sobre el uso destinado al consumo poblacional12.

La ley chilena solo ha regulado la función productiva del elemento, lo que esevidentemente insuficiente. Sin embargo las funciones de subsistencia y saneamientoúnicamente están reguladas de manera indirecta, puesto que existen algunas normas

9 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 3, P. 25.10 “No habrá acceso al agua cuando se esté por debajo de los 5 litros diarios per cápita. El acceso será básico cuandoel promedio diario no sobrepase los 20 litros por persona. Se tendrá un acceso intermedio cuando el promedio diarioaproximado sea de 50 litros per cápita. Finalmente, existirá un acceso óptimo cuando el promedio sea de 100 a 200litros per cápita diarios. Guy Howard y Jamie Bartram, Domestic Water Quantity, Service Level and Health, Ginebra,OMS, 2003. Gráfico contenido en OMS, The Right to Water, 2003, p.13” (Citado por UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES.Ob. cit., Supra nota 5. P. 266) 11 NOGUEIRA Alcalá, Humberto. Ob. Cit., Supra Nota 2. P. 416.12 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.Ob. cit., Supra nota 3, P. 27.


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“dispersas” que facilitan en cierto sentido salvaguardar el rol del acceso humano alagua, pero falta una mayor regulación y sistematicidad al respecto.

En lo que atañe a la Dirección General de Aguas, el respectivo código de la materia

“la dota de escasas facultades para limitar o negarse a otorgar derechos deaprovechamiento de agua13”, producto de lo anterior las únicas medidas de protecciónque este organismo puede adoptar, son la declaración de zona de prohibición y áreas derestricción14. Ambas son evidentemente insuficientes frente a la incuestionableproblemática de escasez hídrica que azota a la zona.

En cuanto a la facultad fiscalizadora, la DGA tiene pocas herramientas paraperpetrar una efectiva fiscalización y resguardo de los cauces, debido a que poseeinsuficientes funcionarios (son tres) para todo el territorio geográfico que deben cubrirlos ríos y demás cauces naturales, sobre los cuales se otorgan los derechos de

aprovechamiento en la quinta región y junto a lo anterior, la DGA tiene un escasopresupuesto económico. Es evidente que este organismo debe ser potenciado por elEstado, para efectuar una efectiva y expedita supervigilancia de los cauces, gestión quehoy en día, está prácticamente entregada en su totalidad a las Asociaciones deCanalistas y/o Juntas de Vigilancia15.

La DGA a pesar de todo lo anteriormente expuesto y del evidente estado deagotamiento de los cauces, siguió otorgando derechos de aprovechamientos de aguassobre las cuencas de los ríos de la zona, lo anterior no significa una responsabilidaddirecta del organismo (debido a que se entiende que las concesiones de dichosderechos se ajustaron a su marco legal vigente al momento de concederlos), por lo que

el real problema es la ley que no es capaz de adecuarse a una realidad queparticularmente se generó en el área y que reduce en exceso la discrecionalidad con laque la DGA puede actuar16. Este organismo público sólo “excepcionalmente” puedenegar al otorgamiento de un derecho de agua17.

No obstante lo anterior, según los datos aportados por el Instituto Nacional deDerechos Humanos“, desde el mes de mayo del año 1.997 hasta el mes de junio del año2.014, la DGA había concedido alrededor de 1.362 derechos de aguas en la provincia de

13 Ibídem, P. 14.14 Véase la Resolución N° 216 de la DGA, con fecha 15 de abril de 1997, que declaraba como área de restricción alacuífero del valle del río Petorca, para nuevas explotaciones de aguas subterráneas; véase además la Resolución N°°204 de la DGA, con fecha del 14 de mayo de 2004, que restringe las nuevas explotaciones de las aguas subterráneasen el acuífero del río Petorca.

15 OBANDO Camino, Iván. (2013). “Breve Esquema Sobre la Distribución de las Aguas por las Juntas de Vigilancia y suRelación con la Dirección General de Aguas” Talca, Chile. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidadde Talca, inédito, Pp.3-6. 16 Opinión personal de la autora respecto a la discrecionalidad con que puede actuar la DGA tras el análisis de losarts. 298 a 307 de C.A.17 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, P. 14.


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Petorca”. La mayoría de estos derechos concedidos se caracterizan por ser denaturaleza subterránea y por su carácter consuntivo18, sin distinguir la DGA si esosderechos fueron adquiridos de manera provisoria o permanente, según lo establece laley 20.01719.

Debido a la escasez de agua subterránea y superficial 20 los derechos deaprovechamiento constituidos se tornan más cada día más costosos, gastos quefinalmente las empresas de aguas traspasan a las tarifas finales incluidas en las boletasde consumo de agua21. El gran problema aquí es que el vital elemento terminaencareciéndose, significando esto un mayor perjuicio para las familias de escasosrecursos que no poseen el dinero suficiente para cubrir sus necesidades. Este ejemploreal de la provincia de Petorca nos ayuda a comprender que el ordenamiento jurídicochileno no otorgara prioridad al agua destinada al consumo humano y esto generaevidentes problemas.

El Código de Aguas (C.A.) permite que se genere una situación contraproducenteque puede beneficiar a las personas para regularizar derechos de aprovechamientohaciendo uso del art. 2° transitorio22, que trata sobre los “usos consuetudinarios”,pero a la vez permite que se extraigan ilegalmente aguas de los cauces mientras seregulariza la situación (cuando no se tiene derechos de agua), en tal sentido cuandollega el momento de la fiscalización o investigación penal por el delito de usurpación deaguas, las personas tienden inmediatamente a regularizar el derecho y se entiende porun “efecto declarativo de la ley que siempre tuvo derechos de agua”, desapareceentonces la exigencia de tipo penal que configura la usurpación propiamente tal23.

18 Según establece el art. 13 del C.A. “Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular paraconsumir totalmente las aguas en cualquier actividad”. 19 La ley 20.017 promulgada el año 2.005, ha sido una de las modificaciones más importantes que ha sufrido el C.AChileno.20 Con fecha 07 de marzo del año 2014 la DGA anunció que dejaría sin efecto los derechos de aprovechamientoprovisionales de aguas subterráneas ubicados en los acuíferos de La Ligua y Petorca en la región de Valparaíso. La

medida anunciada se llevó a cabo por parte de las nuevas autoridades gubernamentales a través de la ResoluciónExenta N° 1.703, de 13 de junio de 2014. (http://www.dga.cl/noticias/Paginas/DetalledeNoticias.aspx?item=289) consultado el 15 de noviembre de 2015.21 El C.A permite que los derechos de aprovechamiento se puedan enajenar o vender, esta situación genera que lasgrandes agrícolas compren y acaparen derechos; a esto se suma que el monto de dinero que se tenga que pagar porla patente por no uso no signifique mayor perjuicio para las empresas. 22 RIVERA Bravo, Daniela. Usos y Derechos Consuetudinarios de Aguas, Su Reconocimiento, Subsistencia y Ajuste.Editorial Legal Publishing, Chile. Primera Edición, 2013. Pp. 273-282.23 CONTRERAS ENOS, Marcos. “Usurpación de Aguas: Aguas y Justicia Penal”. Memoria de Prueba para optar alGrado de Magister en Derecho Penal de los Negocios y la Empresa, Universidad de Chile. Chile, 2013. Pp. 68-69.

http://www.dga.cl/noticias/Paginas/DetalledeNoticias.aspx?item=289http://www.dga.cl/noticias/Paginas/DetalledeNoticias.aspx?item=289http://www.dga.cl/noticias/Paginas/DetalledeNoticias.aspx?item=289http://www.dga.cl/noticias/Paginas/DetalledeNoticias.aspx?item=289


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III. Propuestas de Cambio.

El art. 19 N° 23 de la CPR señala que existe libertad para adquirir toda clase debienes, excepto los que la ley ha hecho comunes a todos los hombres o que deban

pertenecer a la nación toda y que la misma ley así lo declare: en tal sentido el agua nose considera un bien susceptible de apropiación privada debido a su naturaleza de “rescommunis24”.

El art. 6 del C.A expresa que el derecho de aprovechamiento que se otorga alparticular sobre las aguas es un derecho real25 y como tal se puede usar y gozar deellas, pero no considera la “disposición” del recurso hídrico. En la práctica si se puededisponer del derecho de aprovechamiento ya que este se puede gravar, enajenar,hipotecar, entre otros actos de disposición26.

Aquí se vuelve a producir una dicotomía entre el derecho y la práctica jurídica

puesto que de todos modos se termina disponiendo de las aguas que en virtud de estederecho se concede como tal. La CPR protege el derecho de aprovechamiento en el art19 N° 24, en donde se consagra el derecho de propiedad27.

Ante todas estas situaciones, han ingresado al Congreso una serie de iniciativas quepretenden modificar la legislación nacional al respecto, es así como el día miércoles 16de diciembre del año 200928, se presentó un proyecto de reforma constitucional(boletín N° 6795-07) que pretendía incorporar el derecho al agua como un derecho concaracterísticas de “fundamental e irrenunciable”, toda vez que este recurso es esencialpara la vida humana y el desarrollo medio ambiental, por sobre los usos de las aguas

con fines productivos; proyectos como estos significarían un principio de solución alcaso de la provincia de Petorca, ya que en estricto rigor se podrían interponer recursosde protección29 que son de inmediato conocimiento por parte de la Corte deApelaciones respectiva.

El día 6 de Enero de 2010, en el mismo sentido que el proyecto anterior, sepresentó un “mensaje” al congreso para modificar los arts. 23 y 24 de la CPR, puesto quecomo señala el profesor Aguilar “la reforma entregaría herramientas necesarias a las

24 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. “Derecho Humano al Agua y al Saneamiento”. En Derechos Económicos, Sociales Y

Culturales en el Orden Constitucional Chileno. Editorial Librotecnia, Chile. Primera Edición. 2012. P. 371.25 El art. 577. C.C. dice que el “derecho real” es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a d eterminada persona.Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, elde prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.26 GUZMAN Alcalde, Alberto; RAVERA Herrera, Ernesto. Estudios de las Aguas en el Derecho Chileno. EditorialEdiciones Jurídicas Congreso, Chile. Segunda Edición Corregida. 1998. Pp. 129-130.27 “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otor garánsobre sus titulares la propiedad sobre ellos”.28 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. Ob. Cit., Supra Nota 23. P. 372.29 El Recurso de Protección está consagrado en el art. 20 de la CPR.


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autoridades competentes, para en caso de ser imprescindible, limitar o restringir elejercicio de los derechos, o reservar caudales de aguas superficiales o subterráneas paraasegurar la disponibilidad del vital elemento30”.

La importancia de esta iniciativa de modificación es que incluye la protección de lasaguas en todos sus estados, por consiguiente expresamente se entienden incluidos losglaciares31, y además faculta a la autoridad competente para reservar caudales deagua superficiales o subterráneas con el fin de asegurar la disponibilidad del recursohídrico.

Otro proyecto que ingresó mediante moción Parlamentaria, el 13 de abril, de 2011fue el boletín N° 7589-07, orientado a subsanar la escasez de agua en la zona norte delpaís. Dicho proyecto pretendía declarar la utilidad pública de los derechos de aguaspara que pudiesen ser expropiados por el Estado, del mismo modo el año 2011 ingresó

un proyecto denominado “mínimo vital de consumo de agua”, para modificar la ley deservicios sanitarios (ley 18.778) que pretende recoger los principios internacionalesproclamados en la materia con el objeto de que el Estado garantice la disponibilidad delrecurso hídrico, todo esto bajo el boletín N° 7997-0932.

El día 13 de abril del año 2011, a raíz de los conflictos producidos por los sectoreseléctricos y mineros y por las consecuencias que genera la oferta y la demanda, sepresentó el boletín N° 7589-07, con el objeto de asegurar el consumo de agua para lapoblación, producto que en la zona norte las mineras utilizan y contaminan el agua conminerales pesados y dentro de este esquema de mercado las personas se quedan sin elrecurso hídrico para el consumo personal33.

En último lugar resulta importante señalar que a través de la indicación sustitutivanúmero 459/362 al proyecto de ley que reforma el código de aguas (boletín N° 7.543-12)de fecha 08 de septiembre 2.014, se busca subsanar lo anterior proponiendo en lopertinente que "se establecen el consumo humano y el saneamiento como usosprioritarios del agua, los que siempre prevalecerán en el otorgamiento como en lalimitación del ejercicio del derecho de aprovechamiento34".

Todos estos proyectos se han transformado solo en eso, meras iniciativas que seencuentran “durmiendo” en el Congreso fruto de que el poder político a lo largo de la

historia ha desconocido el valor vital del agua y su importancia para la existencia

30 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. Ob. Cit., Supra Nota 23. P. 373.31 Mensaje de la Presidenta de la República Michelle Bachelet Jeria, que inicia un proyecto de reforma constitucionalque modifica el art 19 N° 23 y 24 de la CPR. Mensaje N° 1774-357. Santiago de Chile. Fecha 6 de enero de 2010.32 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. Ob. Cit., Supra Nota 23. Pp. 371-375.33 Ibídem p. 373. 34 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, P.13.


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humana, pero además por la gran cantidad de intereses creados alrededor del vitalelemento, ya que el agua es fuente de economía la que ejerce importantes influenciasen todo el ámbito nacional35.

IV. Comentarios Finales Sobre la Situación de Petorca.

Las causas de la escasez hídrica en la provincia estarían asociadas a diversos factorescomo la falta de lluvias, cambio climático, explotación desmedida de actividadesempresariales y mineras, explotación de los suelos, y el cultivo de nuevas especies deárboles que consumen gran cantidad de agua dulce36. A lo anterior se suma que se hanseguido concediendo derechos de aprovechamiento de aguas en cuencassobreexplotadas, a todo esto se añade el delito de usurpación de aguas37 (cuyonúcleo está dado por el hecho de “sacar” agua sin tener autorización al respecto) y alas pocas facultades del servicio competente (DGA) para fiscalizar y controlar la

situación, a consecuencia de la falta de instrumentos que la ley le entrega para esteefecto.

Según lo observado la herramienta de Evaluación de Impacto Ambiental38 deberíaextenderse a temas de agua y todas las empresas deberían someterse a ella sinimportar su tamaño, así se podrían prever y evitar situaciones como las que hoy atacana Petorca. Existe una obligación inconclusa por parte del Estado de cautelar losecosistemas, garantizar las funciones ambientales, sociales y económicas, y eliminarfisuras de acceso.

La observación efectuada a Petorca nos hace ver que existen vacios normativos yregulatorios en el régimen jurídico aplicable de aguas. Para el INDH “el acceso al aguapotable es un derecho humano que con independencia de los diseños normativos que seprovean, debe ser reconocido, respetado y garantizado por el Estado”39.

Segunda Parte: Obligaciones impuestas por tratadosinternacionales y situación de Chile.

En la actual Constitución Política de la República de nuestro país no está

expresamente consagrado y reconocido el Derecho Humano al Agua, sin embargo por

35 Opinión personal de la autora.36 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, Pp. 13-20.37 Art. 459 y ss. del Código Penal.38 Los impactos ambientales serán significativos cuando generen o presenten alguno de los efectos, característicaso circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300, conforme a lo establecido en el Decreto Supremo N° 40 de 2012.39 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, Pp.13-15.


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medio del art. 5 inc. 2 de este cuerpo normativo se permite integrar los tratadosinternacionales (suscritos por Chile y que se encuentran vigentes) al orden jurídicointerno. Esto conlleva a que el Estado tenga la obligación de adecuar la normativa

nacional, para dar protección a las garantías fundamentales, debido a que en nuestraactual Constitución no existe alguna norma que asegure “expresamente” el derecho alagua suficiente, saludable, aceptable, accesible y asequible para uso personal ydoméstico40.

Sumado a lo anterior, es importante que las aguas sean reconocidas como unrecurso “polifuncional”, ya que estas conllevan a una constante tensión entre lasatisfacción de los usos de las aguas corrientes y la sobreexplotación41; lo anteriorsignifica que existe un amplio número de actividades a las que el recurso se puededestinar, lo que hace imposible hacer un listado taxativo de fines y ejemplificar sususos, pero para dar una posible solución al problema del consumo de agua, hay quedistinguir qué usos son compatibles entre sí y cuáles no lo son.

Es producto de lo anterior, que a nivel internacional se le ha dado importancia alDerecho Humano al agua, garantizado en la “Observación General N° 15 del Comité deDerechos Económicos, Sociales y Culturales” celebrado el año 2002, y al que Chile hasuscrito.

Se ha sostenido que el Derecho Humano al Agua, constituye un derechofundamental que cuenta con entidad y fisionomía jurídica; lo anterior significa lageneración de distintos tipos de obligaciones para los Estados parte.

Se desprende del art. 10 del PIDESC42 que las personas tienen múltiplesderechos, entre ellos destacan: Mantener acceso continuo al suministro de agua, noser objeto de interferencias ilegitimas o arbitrarias en el ejercicio del derecho, y a queexista un sistema de abastecimiento y “gestión” de agua potable que ofrezca igualesoportunidades para todos en el ejercicio del derecho, sin discriminación alguna.

En lo que concierne a la accesibilidad, se entiende que ésta se aplica en todoslos términos que no signifiquen algún tipo de discriminación, ya sea desde el punto devista físico legal, económico e informativo. En cuanto al acceso al agua potable comotal, el Estado debe procurar efectivamente que todas las personas tengan una cantidadsuficiente del recurso para su consumo, es decir que quienes no dispongan de los

40 OBANDO Camino, Iván.”El Derecho Humano al Agua desde la Perspectiva del Derecho Internacional y delDerecho Interno”. En Dogmática y Aplicación de los Derechos Sociales. Editoria l Librotecnia, Chile. Primera Edición.2010. Pp.439-457.41 CELUME Byrne, Tatiana. Régimen Público de las Aguas. Editorial Legal Publishing, Chile. Primera Edición, 2013.Pp.183-201.42 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.


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medios para ejercer estos derechos tengan facilidades. En base a esto se desprendeque preexiste una generación de “obligaciones inmediatas” emanadas del Pacto, queen su art. 13 expresa una consagración en que se establece: “los Estados deben eliminar

la discriminación jurídica y fáctica que afecta a los grupos socialmente desventajados,minorías étnicas y sexuales, personas privadas de libertad, refugiados, mujeres, niños ypersonas mayores43”.

El Derecho Humano al Agua es importante no solo por una cuestión desubsistencia, sino que también por la dignidad inherente al ser humano, esto hace quesea esencial consagrarlo dentro de las categorías jurídicas. La dignidad humana ha sidoreconocida como tal en diversos instrumentos internacionales como por ejemplo seconsagra en el preámbulo de la “Declaración Universal de Derechos Humanos” queexpresa que los derechos fundamentales merecen la categoría de universalidad,indivisibilidad e interdependencia44 de los derechos que el hombre -que como tal- esmerecedor, esto significa un reconocimiento explícito del derecho en instrumentosinternacionales.

En el Preámbulo de la “Declaración de Mar de Plata de la Conferencia de la ONU” sobre el agua del año 1977, se consagra que “todas las personas sin importar su estadode desarrollo y su condición económico social tienen el derecho de acceder al agua potableen cantidad y calidad equivalente para cubrir sus necesidades básicas”.

Existe además el art. 14 de la “Convención sobre Eliminación de todas las Formasde Discriminación Contra la Mujer” que dispone que los Estados partes aseguraran a la

mujer el derecho de gozar de condiciones de vida adecuada particularmente en lasesferas de abastecimiento de agua. En la misma línea el art. 24 de la “Convención deDerechos del Niño” exige que los Estados partes luchen contra enfermedades ymanipulación mediante el suministro de alimentos nutritivos, adecuados y aguapotable salubre.

También existe el “Protocolo San Salvador”, que es un protocolo adicional de laConvención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales queel año 1988 señala la necesidad de vivir en un medio ambiente sano y reconoce elderecho a los servicios públicos básicos.

En lo que respecta a la “Declaración de Río”, se radica su importancia porcuanto señala líneas de priorización. El año 1992 se expresó que el derecho agua es vital

43 BOHOSLAVSKY, Juan Pablo; JUSTO, Juan Bautista. “Protección del Derecho Humano al Agua y Arbitrajes deInversión”. Revista CEPAL - Colección Documentos de Proyectos, Chile. LC/W.375. 2011. Pp. 12-13.44 PINTO Mauricio; TORCHIA Noelia; MARTÍN Líber. Derecho Humano al Agua, Particularidades de suReconocimiento, Evolución y Ejercicio. Editorial AlbeledoPerrot, Argentina. Primera Edición, 2008. Pp.23-36.


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para el desarrollo y en el uso del recurso hídrico se debe dar prioridad a la satisfacciónde necesidades básicas y protección de los ecosistemas.

Finalmente el “Consejo Europeo de Legislación Ambiental” en el año 2.000reconoció que toda persona tiene derecho al agua en cantidad y calidad suficiente parasu vida y salud.

La observación general N° 15 de el Comité del PIDESC del consejo económico ysocial de la ONU en el año 2002 establece que el derecho humano al agua quedóincluido dentro del campo del derecho a la salud, al nivel del derecho a la de vida y a laalimentación que reconoce. En este contexto se refuerza la idea de que el agua es unbien público fundamental y que el derecho humano consiste en “el derecho que tienentodas las personas a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible yasequible para el uso personal y domestico45”.

Obligaciones para el Estado de Chile.

La obligación de respeto implica no obstaculizar ni limitar el acceso igualitario alagua, impone una obligación general la responsabilidad que consiste en no interferirarbitrariamente en el goce del agua, e implica disminuir y/o evitar contaminar el vitalelemento46.

El Estado de Chile tiene la obligación en específico de modificar su legislaciónprocesal de aguas, ya que los conflictos se pueden solucionar por vías judiciales o

administrativas, siendo el procedimiento judicial el que está destinado principalmente aresguardar la propiedad sobre las aguas, y en tal sentido no se contemplaprocesalmente una acción constitucional que proteja a las aguas en específico, sino quea esta materia debe aplicársele el recurso de protección (que se le emplea en todos losdemás derechos comunes) invocando como causal la “propiedad privada” parafundarlo.

Pasando a otro tema, el precio del agua en el país está sujeto al valor de compray venta de derechos de aprovechamiento. Estos valores económicos no tiene relacióndirecta con el arancel que se le asigna a la actividad productiva para la que sirve el agua,debido a que no existe el concepto de “valor de agua y requerimiento”47, estosignifica que si el agua está destinada a una actividad que involucre mayor ganancia, el

45 Ibídem. Pp. 37-39.46 BOHOSLAVSKY, Juan Pablo; JUSTO, Juan Bautista. “Protección del Derecho Humano a l Agua…” Ob. cit., Supranota 42. Pp. 1247GUROVICH Rosenberg, Luis. “Sustentabilidad Hídrica de la Agricultura en el Escenario de Cambio Climático Global:Una Oportunidad para la Gestión Privada de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas”. En Actas de Derecho deAguas N°3. Editorial Legal Publishing, Chile. Primera edición. 2013. P.141.


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costo del recuso debería ser mayor en razón del sector productivo al que está siendodestinada.

Es necesario que jurídicamente se invierta la figura de la patente por no uso deaguas y se consagre una nueva “patente por uso efectivo”, así a quien use con todapropiedad las aguas se le va a cobrar por metro cúbico que realmente estáconsumiendo, esto surge ya que hoy en día se puede eludir el pago de la patente, laque no ha servido para los fines que fue creada; esta idea surge ya que el Estado debegenerar incentivos económicos a quienes desarrollen la utilización eficiente del aguapor la importancia que esta tiene en la economía local.

En cuanto a la distribución del consumo de agua en el país, estudios indican quese distribuye principalmente el recurso hídrico en riego en un porcentaje de 84.5%, lesigue los usos industriales con un equivale a un 6,5%, continua la minería con un 4.5. % yfinalmente está el agua para servicios de “agua potable” en un porcentaje de 4.4%48.

En otra línea argumentativa, nos referimos a la responsabilidad de los Estadosparte que se recoge los arts. 20 a 29 del Pacto; donde se entiende que la obligación derespetar significa no interferir en el ejercicio del derecho y además establece laobligación de proteger que impide que terceros menoscaben el derecho humano alagua.

Cumplir con estas obligaciones impone a los Estados la tarea de “facilitar,promover y garantizar el ejercicio del derecho”, y también conlleva a la necesidad de

adoptar todas las medidas para que el ejercicio del derecho no se trunque por causasexternas de terceras personas.

El punto central en este ámbito desafía a Chile, en cuanto lo obliga a adoptaruna estrategia como un plan nacional de gestión eficiente del recurso hídrico49 para elconsumo humano, saneamiento y usos recreacionales. Esto obliga desde esaperspectiva a otorgar mayores potestades a la DGA y a modificar el código del ramo,para transformarlo en cuerpo normativo garantista de los derechos de las personas ydel medio ambiente, en donde se priorice los usos personales y domésticos del recursohídrico de acuerdo a lo que señala el art. 6 del pacto.

En Chile la ley 20.017 del año 2.005 se dictó con objeto de fortalecer laspotestades de la autoridad pública y del servicio sanitario, y tuvo el fundamento desolucionar los problemas de los mercados de aguas, sin embargo con el caso de lacomuna de Petorca queda en evidencia que ha sido una medida insuficiente.

48 Ibídem. P.13249 Ibídem. Pp. 141-143.


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Para ir cerrando el tema central de este título, hay que explicar que el legisladoren Chile no ha regulado de manera taxativa los usos de las aguas porque lo ha dejado

entregado al ámbito de la libertad individual, dejando el agua al libre acceso como unrecurso natural vital, en este sentido es necesario fortalecer ciertas regulaciones paraimpedir que se produzcan externalidades negativas asociadas a las aguas50.

La asignación eficiente del uso de las aguas, tiene que ver con la necesidad deregular los usos privados para hacerlos más idóneos a la función que cumplirán y paraque todas las persona sin importar tengan acceso al agua51. En Chile se cumple en sugran mayoría esto, sin embargo, la función sanitaria del recurso hídrico (que se hanregulado como los bienes públicos) no ha podido llevarse a cabo en algunas zonasrurales, entre ellas la comuna de Petorca. El Estado debe dar reconocimiento directo ala priorización ya que está enfocada al desarrollo de la vida humana, la economía, losecosistemas.

Chile ha adoptado un sistema de prestación de servicios públicos y de aguapotable a través de concesiones a empresas privadas que operan de acuerdo al marcojurídico fijado por la Ley General de Servicios Sanitarios y su respectivo reglamento.Aquí se recogió la idea de que el agua debe ser económicamente accesible y asequibleno gratuita52, ya que la legislación chilena establece (de acuerdo a la ley 18.778publicada el 17 de julio de 1998) subsidios al pago de consumo de agua potable yservicios de alcantarillado para los más desprotegidos.

En cuanto al C.A. el art. 27 autoriza la expropiación de derechos deaprovechamiento de aguas, para satisfacer usos domésticos de la población y el art.129 bis 1 del mismo cuerpo normativo, regula el caudal ecológico mínimo que ayuda ala naturaleza y ecosistema. Señalado ello, el art. 147 bis autoriza al Presidente de laRepública a denegar parcialmente una solicitud de derechos de aprovechamiento yconcede la facultad al director de la DGA a constituir derechos de aprovechamiento concaracterísticas distintas a las solicitadas.

Cerrando la idea de obligaciones para el Estado, nos referimos al caso depriorización a que atiende la Observación General N° 15. La observación pretende quelos Estados modifiquen su legislación para incorporar un precepto que le concedaimportancia a los usos de agua en distintos escenarios; esto no ha generado efectosimportantes en Chile por cuanto para constituir un derecho de aprovechamiento la

50 Opinión personal de la autora.51 SALAS Salazar, Carolina. “El Derecho Humano al Agua: Estructuras y Consecuencias Jurídicas. En Actas deDerecho de Aguas N°1. Editorial Legal Publishing, Chile. Primera edición. 2011. Pp 53-54.52 NOGUEIRA Alcalá, Humberto. Ob. Cit., Supra Nota 2. Pp. 425-426.


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DGA no efectúa ninguna una suerte de jerarquización de usos del agua, toda vez que laley no lo indica en ninguna parte. Lo único que se expresa al respecto, es la obligaciónde acompañar una memoria explicativa de los usos del agua en caso de que la persona

solicite cantidades superiores a las indicadas en los arts. 129 bis 4 y 129 bis 5.

En nuestro país, la obligación de protección se enfoca en que el marcoregulatorio debe prevenir la interferencia arbitraria de de terceros y en el disfrute delderecho. A pesar de eso es necesaria la adopción de medidas legislativas o de otrocarácter que resulten eficaces para evitar que esos terceros lleven a cabo actividadesde obstaculización del acceso igualitario al recurso, ya sea por contaminación oextracción inequitativa del agua53.

La comunidad internacional expresa que las aguas deben ser objeto demonitoreo independiente, participación pública genuina y por último el Estado deberegular la imposición de penalidades por incumplimiento.

En último sentido, el Estado de Chille debe consagrar la obligación decumplimiento que implica incorporar a los tratados internacionales por el art. 5 inc. 2 de la CPR, ya que derechamente el Estado debe facilitar, por medio de medidaspositivas la asistencia de individuos y comunidades el goce del derecho al agua. Enconsideración al punto anterior, Chile obligatoriamente debe promover a losorganismos públicos correspondientes, para que ejerzan la educación apropiada sobreel uso higiénico del agua a la comunidad, y para que instruyan sobre la protección de lasfuentes de agua y métodos para su ahorro54.

Los Derechos Humanos de tercera generación apuntan a solucionar problemasque en la modernidad de las civilizaciones se están generando, los problemas del futuroserán por el agua, y Chile no puede quedarse atrás.

Conclusión

En tal sentido este trabajo ha presentado una visión explicativa y crítica sobre elderecho Humano al Agua en Chile a partir de la Observación General N° 15 del Comitéde DESC del Consejo Económico y Social de la ONU.

De toda el agua que se encuentra disponible en el mundo, un 97.2 % es salada ytan solo un 2,8% del agua restante es dulce. De este 2,8% de agua dulce, el 77,2% seencuentra almacenada en los glaciares y un 22,4% corresponde a agua subterránea de

53 SALAS Salazar, Carolina. “El Derecho Humano al Agua: Estructuras… “Ob. cit., Supra nota 50. P. 5154 Opinión de la autora.


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difícil acceso. En la atmósfera existe un 0, 04% de agua dulce que se encuentra enforma de vapor, un 0,35% corresponde a agua de lagos y pantanos y tan solo unamínima fracción de 0,01% del agua superficial que está presente en ríos, lagos y

diquetes es agua dulce que puede ser consumida por el ser humano.

Este panorama global ha llevado a la comunidad internacional a plantearse elproblema de la creciente necesidad de regular y reconocer el Derecho Humano alAgua como un derecho fundamental que pertenece a la persona humana y del cual sedesprenden una serie de otros derechos y garantías básicas. El agua debe serconsiderada legalmente como un bien jurídico no disponible, de lo contrario estamoscondenados a comercializarla y a privar a los más pobres del vital elemento.


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