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Derecho Internacional
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Derecho Internacional PúblicoAlumno: Alcalá Molina Félix Andrés
1Derecho Internacional Público
Quiero dedicarle este trabajoA Dios que me ha dado la vida y fortalezapara terminar este proyecto de investigación,A mis Padres por estar ahí cuando más los necesité; enespecial a mi madre por su ayuda y constante cooperación
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2Derecho Internacional Público
EXTRADICIÓN DE ALBERTO FUJIMORI
Alberto Fujimori nunca imaginó perder la extradición por goleada. El apoyo político de
la derecha sureña, el silencio de Alan García y el malabarismo de sus abogados en Chile no
lograron evitar su —hasta ahora— más grande derrota jurídica y política: en una decisión
que no dudamos en calificar de histórica, la Corte Suprema de Chile aprobó el 21 de
septiembre pasado su extradición por siete causas vinculadas a la comisión de violaciones
de los derechos humanos y actos de corrupción. A saber: los casos denominados Barrios
Altos y La Cantuta, sótanos del SIE, quince millones, congresistas tránsfugas,
interceptación telefónica, medios de comunicación y allanamiento a la casa de la esposa de
Vladimiro Montesinos.
El fallo representa un punto de inflexión en el juzgamiento de ex mandatarios por su
participación en crímenes contra los derechos humanos —teniendo en cuenta que el caso de
Pérez Jiménez se circunscribió a delitos de corrupción, el de García Meza implicó el
cumplimiento de una sentencia previamente impuesta y que los de Milosevic y Taylor
fueron actos de entrega a un tribunal internacional, esta es la primera vez que un Estado
concede la extradición de un ex presidente a otro Estado para enfrentar a la justicia por
violaciones de derechos humanos—, y constituye un paso concreto en el camino de impedir
que un país democrático se convierta en refugio de procesados por delitos de corrupción.
Compete ahora al Poder Judicial la inmensa tarea de administrar justicia. Confiamos en
que la Sala Penal Especializada de la Corte Suprema lleve adelante procesos públicos,
transparentes, céleres, con estricta sujeción a la ley y con pleno respeto del debido proceso,
particularmente con total adhesión al derecho de defensa del acusado y permitiendo una
amplia participación de los representantes legales de las víctimas. Estamos convencidos de
que así será y de que, en ese escenario, Fujimori perderá su sonrisa ladeada y treinta años
de libertad.
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3Derecho Internacional Público
LA ACUSACIÓN CONTRA FUJIMORI
De acuerdo con el principio de especialidad que regula el derecho extradicional, Fujimori
solo podrá ser juzgado por los hechos autorizados por la Corte Suprema de Chile. Si bien
ello reduce el número de casos en su contra (actualmente, más de 20), entre los que tienen
luz verde figuran precisamente los casos más emblemáticos, los que acarrean las más
graves imputaciones y los que se sancionan con las más elevadas penas privativas de
libertad.
Los procesos y los cargos que enfrentará Fujimori son:
1. Barrios Altos y La Cantuta: se le imputa haber conocido, alentado, sostenido y
protegido las acciones del destacamento Colina, cuyos integrantes asesinaron a 15 personas
—entre ellos, un niño— y atentaron contra la vida de otras cuatro en Barrios Altos (3 de
noviembre de 1991), y asesinaron y desaparecieron a nueve estudiantes y un profesor de La
Cantuta (18 de julio de 1992).
2. Sótanos del SIE: se le atribuye haber ordenado el secuestro de diversas personas y su
posterior conducción a los sótanos del Servicio de Inteligencia del Ejército, donde fueron
encerradas para ser torturadas con la finalidad de obtener información (1992-1999).
3. Quince millones: se le imputa haber ordenado el pago de esa suma de dólares a
Montesinos, con fondos públicos, en calidad de compensación por tiempo de servicios para
facilitar la segunda fuga de aquel (octubre de 2000).
4. Congresistas tránsfugas: se le acusa de haber ordenado se efectúe pagos, con fondos
públicos, a 19 congresistas de la oposición a fin de lograr una mayoría oficialista en el
Congreso (2000).
5. Interceptación telefónica: se le imputa haber ordenado el monitoreo y escucha de
conversaciones telefónicas de los opositores políticos y periodistas independientes (1995-
2000).
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4Derecho Internacional Público
6. Medios de comunicación: se le atribuye haber ordenado la adquisición secreta de
Cable Canal CCN – Canal Diez con fondos públicos y decidido su entrega a un particular a
fin de orientar las noticias a favor de su administración (1999), así como la compra, con
dinero estatal, de la línea informativa del diario Expreso para el levantamiento de la imagen
gubernamental (1999-2000).
7. Allanamiento: se le imputa haber usurpado funciones propias de la policía, ordenado a
un subordinado hacerse pasar como fiscal y decidido la incursión a la casa de la esposa de
Montesinos con el fin de obtener las evidencias en poder de su ex asesor que pudieran
incriminarlo en actos de corrupción y violación de los derechos humanos (7 de noviembre
de 2000).
Si bien cada uno de ellos es penalmente importante y cuenta con un adecuado marco
probatorio de responsabilidad, resulta evidente que el proceso y los cargos más
emblemáticos corresponden a la causa acumulada bajo la denominación Barrios Altos y La
Cantuta. En verdad, ese caso será el que defina la suerte y el futuro de Fujimori, el que
marque la diferencia entre la impunidad y la justicia.
BARRIOS ALTOS Y LA CANTUTA . LA MADRE DE TODAS LAS BATALLAS
De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los crímenes de Barrios
Altos y La Cantuta ocurrieron en un contexto de práctica sistemática de represión y
respondieron a una estructura de poder organizado y a procedimientos codificados
mediante los cuales operaba la comisión de ejecuciones extrajudiciales y desapariciones
forzadas; es decir, se perpetraron con pleno conocimiento e incluso órdenes de los más
altos mandos de las Fuerzas Armadas, de los servicios de Inteligencia y del Poder Ejecutivo
de ese entonces, y fueron ejecutados mediante operaciones del destacamento Colina. Todo
ello en un escenario de impunidad que favorecía esas violaciones.
El destacamento fue organizado directamente dentro de la estructura jerárquica del
Ejército peruano y sus actividades y operaciones fueron desarrolladas, según diferentes
fuentes, con conocimiento de la presidencia de la República y del comando del Ejército.
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5Derecho Internacional Público
Fujimori, en su condición de Presidente de la República y Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas, tuvo el control de esa práctica sistemática de violación de los derechos humanos;
estaba perfectamente al tanto de la existencia y finalidad del destacamento Colina y de las
acciones que se llevaban a cabo; aquel no pudo haberse creado y no pudo haber actuado sin
su aval y apoyo; Fujimori, por lo demás, solicitó premios, ascensos y condecoraciones en
favor de miembros del escuadrón antes y después de los crímenes; y, en su momento, los
protegió para, finalmente, concederles una amnistía.
Por cierto, nadie le atribuye a Fujimori haber estado presente en los lugares donde se
perpetraron los crímenes, o haber disparado él mismo las armas en Barrios Altos y La
Cantuta. La incriminación que se le hace es a título de «autor mediato», vale decir, el de ser
el «hombre de atrás», el que desde su escritorio tuvo el dominio del hecho criminal a través
del dominio de la voluntad mediante un aparato de poder organizado (el destacamento
Colina). Por cierto, la teoría del autor mediato es acogida desde antiguo por el Derecho
Penal, por los tribunales europeos y americanos, y ha sido empleada ya, por ejemplo, en el
Perú, para imputar responsabilidad a Abimael Guzmán; en Chile, para justificar el
desafuero de Pinochet en los casos Caravana de la muerte y Operación Cóndor, y resolver
los asesinatos de Orlando Letelier y Tucapel Jiménez; y, en la Argentina, para condenar a
los miembros de la Junta Militar responsables de violaciones de los derechos humanos.
LAS PRUEBAS
Las pruebas que vinculan a Fujimori con los crímenes de derechos humanos, y de los que
deriva su condición de autor mediato, son:
1. De contexto: práctica sistemática de violaciones de los derechos humanos en la época
en que ocurrieron las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta; diseño de un esquema de
ejercicio centralizado del poder político y militar en el Presidente de la República; adopción
de cambios en la estrategia contrasubversiva del Estado (1991-1992); formación del
destacamento Colina; y realización de acciones criminales claramente consistentes con la
estrategia política y militar conducida por Fujimori.
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6Derecho Internacional Público
Teniendo en consideración la envergadura y magnitud (política y militar) de las
operaciones ejecutadas por este destacamento, no es posible siquiera imaginar que el
entonces Presidente de la República las haya desconocido. Él se encontraba en el vértice
superior de la pirámide de la organización estatal que ejecutaba crímenes contra los
derechos humanos y donde se adoptaban tales decisiones.
2. Testimonial: múltiples y coherentes declaraciones en el sentido de que Fujimori tenía
conocimiento y autorizaba las acciones del destacamento Colina, incluso las de quienes lo
vieron dar órdenes a Montesinos, quien a su vez las transmitía al mencionado escuadrón.
Entre los testigos de cargo figuran ex miembros del destacamento Colina y de otros
aparatos de inteligencia del Ejército, altos mandos castrenses que conocieron directamente
la existencia del escuadrón, militares del núcleo de poder más próximo y cercano a
Fujimori, y periodistas independientes que tuvieron contacto directo con alguno de los
ejecutores inmediatos de los crímenes y que desarrollaron profundas indagaciones sobre sus
acciones.
3. Documental: las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los
casos Barrios Altos y La Cantuta; el Informe Final de la CVR, que concluye que durante el
gobierno de Fujimori hubo una relación funcional entre poder político y conducta criminal;
los antecedentes que demuestran que los miembros del grupo Colina eran remunerados en
forma especial y dotados de armamentos; los memorandos de 1991, en los cuales Fujimori
reconoce y recomienda el ascenso de cuatro miembros del grupo Colina por su labor en
asuntos de inteligencia; un video grabado en el SIN en el que Montesinos da a comprender
que el ex Presidente fue quien dio las órdenes en los casos de Barrios Altos y La Cantuta;
las leyes de amnistía que fueron aplicadas a los miembros del destacamento Colina,
etcétera.
La prueba documental incorporada al proceso confirma la posición de mando y decisión
de Fujimori sobre los eventos criminales perpetrados por los miembros del destacamento
Colina, así como la existencia de un concierto criminal posterior a los hechos, típico de los
aparatos de poder que funcionan dentro del Estado.
LA DEFENSA DE FUJIMORI
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7Derecho Internacional Público
Sin negar su ya conocida alegación de que los procesos penales en su contra son nulos
porque no se le permitió contar con defensa técnica eficaz, Fujimori al parecer optará por la
admisión de los hechos en algunos de los casos de corrupción, como, por ejemplo, el del
allanamiento de la casa de la esposa de su ex asesor y el del pago de los quince millones;
aunque, claro, tratará de justificar su actuación con argumentos de carácter político. Así,
diría que ordenó la incursión en la vivienda de Trinidad Becerra para cumplir con su
promesa de desactivar el SIN y que le entregó dinero a Montesinos para garantizar la
estabilidad política del país en un contexto en que la misma OEA hacía gestiones para su
asilo. De esta manera, ante la tribuna ensayaría una justificación política, y ante el tribunal
tentaría una disminución de la pena a imponer: acaso una pena menor a cuatro años y
suspendida en su ejecución.
En los temas de derechos humanos, proclamará su inocencia a los cuatro vientos y
mantendrá un discurso político. Insistirá en que la campaña antisubversiva que desarrolló se
basó en el irrestricto respeto a tales derechos, que logró la adhesión de la población y
pacificó el país, de tal suerte que la formación y utilización de escuadrones de la muerte,
como el destacamento Colina, resultan incompatibles con las decisiones por él adoptadas.
Alegará que no se le juzga a él sino a las Fuerzas Armadas.
Sobre el sistema de inteligencia nacional y el sistema de defensa nacional que funcionó
en los primeros años de su gobierno, dirá que él no los diseñó, que al asumir la presidencia
se encontró con tal normatividad, y que la legislación que promulgó a fin de
reestructurarlos estuvo orientada a garantizar su funcionamiento respetando los derechos
humanos, no la ejecución de una política de aniquilamiento.
Finalmente, sostendrá que la prueba de cargo es insuficiente para demostrar su
participación en los hechos de sangre. Y añadirá que, más allá del precepto constitucional,
su cargo como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas no implicaba injerencia ni
conocimiento de todas las acciones del estamento castrense; que no tuvo conocimiento, ni
idea, ni indicio de la existencia del grupo Colina, y agregará que de las incursiones en
Barrios Altos y La Cantuta solo tuvo conocimiento una vez ocurridos los hechos.
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8Derecho Internacional Público
Mientras el acusado ensaya su defensa en el tribunal, de seguro el fujimorismo intentará
presionar mediática y políticamente a los magistrados; denunciará supuestos abusos contra
su líder, tratando de hacerlo aparecer como víctima; promoverá la constitución de una
suerte de «comités de lucha por la libertad de Fujimori», e intentará copar las calles
aledañas a la sede de juzgamiento para dar la sensación de que el pueblo está
mayoritariamente con «el chino».
EL TRIBUNAL
El Poder Judicial es independiente, autónomo y respetuoso de las reglas del debido proceso.
Nada hay en este poder del Estado que nos lleve siquiera a presumir la posibilidad de una
persecución al acusado Fujimori más allá de los términos estrictamente penales. Tanto así
que —es bueno recordarlo ahora—, en octubre de 2005, estando en calidad de prófugo y
contumaz, la Corte Suprema lo absolvió de los cargos de asociación ilícita, malversación de
fondos y abuso de autoridad (caso Mobetek); y que otros líderes del fujimorismo
procesados por delitos de corrupción, como Martha Chávez, también fueron exonerados de
responsabilidad por el supremo tribunal.
Ahora bien, de acuerdo con la legislación sobre la materia, seis procesos penales
ordinarios contra Fujimori estarán a cargo de una Sala Penal Especializada de la Corte
Suprema, la misma que estará integrada por los vocales César San Martín, Víctor Prado y
Hugo Príncipe. Todos ellos reconocidos magistrados —destacándose las figuras de los dos
primeros en calidad de profesores universitarios y autores de diversos libros sobre la
especialidad penal y procesal penal— y a quienes se puede calificar de «garantistas», no de
«carceleros». Así pues, la conformación de la Sala Penal, y la calidad de sus integrantes, es
una garantía de juicio justo para todas las partes.
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9Derecho Internacional Público
En la idea de un proceso justo, transparente y célere, el Poder Judicial rápidamente ha
decidido autorizar a la Sala Penal a dedicarse exclusivamente al conocimiento de tales
causas. El tribunal, a su vez, ha procedido a la acumulación de los procesos en tres grandes
rubros: derechos humanos, corrupción y quince millones; ha aprobado iniciar los juicios a
Fujimori por la causa acumulada Barrios Altos y La Cantuta; ha decidido programar
sesiones de audiencia continuas (tres sesiones por semana); y, finalmente, en aras del
principio de publicidad, aceptaría hasta la transmisión en directo de los juicios por
televisión. Así, en la causa Barrios Altos y La Cantuta todo parece dispuesto a un juicio
justo y rápido (más o menos seis meses).
En buena lid, bajo la fórmula penal de autor mediato, conforme a las reglas del debido
proceso y prueba de cargo correspondiente, Fujimori debe perder la sonrisa y treinta años
de libertad. Será la hora de la justicia.
Si ello fuera de esa manera, a través de la apelación de la sentencia la causa llegaría a la
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, instancia en la que se libraría la pelea
final. Probablemente, Fujimori cifra sus expectativas y deseos de impunidad en ese
tribunal. Y es que, salvo que en enero de 2008 cambie su composición, allí despacha un
influyente magistrado que ha alcanzado notoriedad por la expedición de un conjunto de
fallos que objetivamente favorecen a los corruptos del régimen fujimorista y por su recurso
a alambicadas fórmulas jurídicas para disfrazar su contemplación con el fujimontesinismo.
Estamos advertidos. ¡La impunidad no pasará!
* Abogado, especialista en derechos humanos, ex procurador público adjunto para los
casos Fujimori-Montesinos, presidente de la Comisión de Lucha Anticorrupción del
Colegio de Abogados de Lima.
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10Derecho Internacional Público
LA CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALESEl proceso de celebración de los Tratados Internacionales se regula por unos
principios generales inspirados por la buena fe. Según el Tribunal de la Haya:
los Estados negociadores tienen la obligación de comportarse de tal manera que
la negociación tenga sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su
propia posición sin contemplar modificación alguna.
Los sujetos internacionales, en tanto que entes colectivos, ya sean de base
territorial o funcional, tienen que obrar a través de personas individuales, que
actúan en su condición de órganos ya sean del estado, ya sean de una
organización internacional.
Las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para
actuar en el campo de las relaciones internacionales es una cuestión que
corresponde reglamentar al Derecho interno de cada uno de los Estados. Los
artículos 7 y 8 del CV dan una regla general y varas específicas:
- La regla general, tanto para la adopción y autenticación del texto
como para la manifestación del consentimiento, considera que
representan al Estado:
- Los que estén provistos de plenos poderes.
- Cuando de la práctica o de otras circunstancias se deduzca que los
estados han considerado a la persona como su representante sin
necesidad de plenos poderes.
- Las reglas específicas prevén que, en virtud de sus funciones y sin
tener que prestar plenos poderes, se consideran facultados:
- Al Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y al Ministro de Asuntos
Exteriores para todos los actos relativos a la -celebración de un
tratado.
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11Derecho Internacional Público
- A los Jefes de Misión diplomática para la adopción del texto de
los Tratados con el Estado ante el que se encuentren acreditados.
- A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante
una Organización internacional o uno de sus órganos para la
adopción del texto de un Tratado en tal Conferencia, Organización
u Órgano.
- Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir
efectos si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya
representación se había considerado autorizado a actuar.
- La técnica clásica consta de diversas fases
+ Negociación y Adopción del texto
Para ponerse de acuerdo en el texto a tratar un requisito indispensable es la
negociación. Se considera que son Estados negociadores aquellos que
participan en la elaboración y adopción del texto. En el derecho español, el
inicio del Tratado corresponde al Gobierno Central, ni el Jefe del Estado, ni las
Cortes, ni las Comunidades autónomas pueden decidir iniciar la conclusión de
un tratado, pero pueden instar al Gobierno para que lo haga.
La fase de negociación es la más larga, puede durar varios años realizar un
texto definitivo que satisfaga a las partes. Durante esta fase deben determinarse
el objeto, fin y contenido del tratado, y también la redacción del mismo, sobre
todo en los tratados entre estados que hablen lenguas diferentes.
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12Derecho Internacional Público
Tras esto se pasa a la adopción del texto. Adoptar significa consentir que todos
los participantes se pongan de acuerdo en su redacción definitiva.
Anteriormente era necesario el voto favorable de todos los Estados
negociadores. Esto sigue vigente en los Tratados bilaterales. Con la
proliferación de los Tratados internacionales multilaterales se pasó al sistema
de mayorías (art. 9 de la Convención de Viena de 1969). Este artículo establece
la práctica general del voto favorable y unánime pero se trata de una práctica
residual. Mayoritariamente se aplica su punto segundo que establece que la
adopción del texto se hará por una mayoría de dos tercios de los Estados
presentes y votantes a no ser que los Estados decidan por igual mayoría una
regla diferente.
+ Autenticación
La siguiente fase es la de autenticación. Este acuerdo queda fijado de manera
solemne como el contenido definitivo auténtico e inalterable del tratado. Según
el artículo 10 de la Convención de Viena de 1969 la autenticación se hará de
modo previsto por la Convención o por otro acuerdo de los Estados. En general
se utiliza la firma ad referéndum, la firma o la rúbrica. Esto no obliga a
cumplir con el Tratado. Es decir la autenticación no perfecciona la conclusión
del tratado ni lo convierte en fuente de obligaciones internacionalmente
exigibles. Si aparecen , sin embargo , una serie de obligaciones desde la
autenticación. Existe la obligación de no hacer nada que impida o ponga en
peligro su entrada en vigor. También se aplican, salvo acuerdo en contrario,
desde el momento de la autenticación las cláusulas finales del tratado.
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13Derecho Internacional Público
+ Prestación del consentimiento
La fase final es la de prestación del consentimiento. Los Estados participantes
deciden en esta fase si quieren ser parte o no del Tratado. Si aceptan se
someten al Tratado. Los que no aceptan no quedan obligados.
En la práctica esta prestación del consentimiento se realiza bien de forma
solemne, bien de forma simplificada.
Prestación del consentimiento de forma solemne o formal .
Esta vía se utiliza en los casos en los que debido a la importancia de la materia
se exige solemnidad en la forma de prestación del consentimiento. Esta
solemnidad se exige a través de la ratificación.
El significado de este término ha ido evolucionando. Tradicionalmente era un
acto del soberano confirmando un Tratado celebrado por un mandatario o
representante del soberano.
A partir del siglo XIX (constitucionalismo moderno) la ratificación se
configuró como un mecanismo de control del poder legislativo sobre el poder
ejecutivo. De este modo el gobierno no puede obligarse con otros Estados en
relación a determinadas materias sin la autorización del legislativo.
Prestación del consentimiento de forma simplificada .
Los acuerdos en forma simplificada-agreements, notas reversales- son acuerdos
internacionales cuyo proceso de conclusión incluye solamente una etapa de
negociación y la firma, materializándose comúnmente en varios instrumentos.
En general las formas simplificadas implican que el consentimiento se presta
por el ejecutivo sin autorización del legislativo.
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14Derecho Internacional Público
- La manifestación del consentimiento, las formas solemnes y simplificadas
La prestación del consentimiento para obligar a España mediante Tratado
corresponde al Rey (artículo 63.2 de la Constitución), pues es la más alta
representación del Estado en las relaciones internacionales (artículo 56.1 de la
Constitución). Se trata de una facultad condicionada que precisa de la
autorización de las Cortes para los Tratados previstos en los artículos 93 y 94.1
y del refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores para todos los Tratados. El
refrendo significa que únicamente el Gobierno, reunido en Consejo de
Ministros, puede decidir si se prestará o no el consentimiento del Estado para
obligarse mediante Tratado. Aunque las Cortes hayan dado su autorización, el
Gobierno goza todavía de poder discrecional y podría no acordar la prestación
del consentimiento.
El Rey interviene personalmente manifestando el consentimiento del Estado
sólo en razón de la forma de manifestación del consentimiento en aquellos
Tratados que requieren la ratificación o la adhesión para la prestación del
consentimiento, extendiéndose el correspondiente instrumento de ratificación o
de adhesión firmado por el Rey y refrendado por el Ministro de Asuntos
Exteriores. En el resto de los casos el Ministro o un representante autorizado
por él manifestará el consentimiento de España.
Respecto a las formas solemnes o simplificadas podemos establecer que :
De forma solemne o formal y de forma simplificada (ya lo hemos dicho
anteriormente).
- Nuevas formas de celebración de tratados y nuevas formas de prestación del
consentimiento
+ Un tratado entra internacionalmente en vigor cuando han prestado
consentimiento todos los negociadores, las formas nuevas que han parecido de
prestación del consentimiento son: adhesión – convalidación formal -
aprobación.
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15Derecho Internacional Público
Esto hay que combinarlos con las formas solemnes y simplificadas de prestar
consentimiento. Lo de menos es la denominación lo que importa es la
naturaleza.
+ Las nuevas formas de celebración de tratados:
Lo que se ha producido es una adopción al proceso clásico a través de
conferencias gubernamentales y diplomacia parlamentaria.
Tratado internacional. Acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el Derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su
denominación particular. Si intervienen no Estados, sino organizaciones
internacionales entre sí o con un Estado, son regulados por la Convención de
Viena sobre este tema del año 1986. Tienen facultad para actuar por los
Estados, el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno, y los Ministros de Relaciones
Exteriores. Otros representantes necesitan poder conferido por el Estado .
Los tratados internacionales pueden tener múltiples contenidos, pudiendo versar
sobre derechos humanos, asuntos políticos, económicos, culturales, etcétera. En general, se
hallan precedidos por un Preámbulo que es una especie de introducción donde se declaran
los fines del mismo y las personas que intervinieron como representantes.
Derecho de Tratados
El Derecho de Tratado es fundamental para el conocimiento del Derecho Internacional y las
relaciones entre Estados, y entre estos y las Organizaciones Internacionales y, además,
entre estas.
Su codificación se ha materializado en convenciones auspiciadas lasNaciones Unidas,
como la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados aprobada en la Conferencia de
las Naciones Unidas celebrada en Viena en dos períodos: en 1968 y 1969, finalmente
firmada el 23 de mayo de 1969 y entrando en vigor el 27 de enero de1980.
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16Derecho Internacional Público
La Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986, es complementaria de la
anterior en este proceso de codificación pues este aspecto no fue cubierto por la de 1969,
aunque no ha entrado en vigor al no ser ratificada por el número requerido de 35 Estados.
Definición
Tratado es un término genérico que abarca todos los instrumentos vinculantes con arreglo
al DIP, cualquiera que sea su designación formal, concertados entre dos o más personas
jurídicas internacionales. Existen tratados concertados entre Estados, o entre
Organizaciones Internacionales con capacidad para celebrar tratados y Estados, u
Organizaciones Internacionales con capacidad para celebrara tratados entre sí. Por el
tratado las partes se proponen crear derechos y obligaciones exigibles de conformidad con
el DIP.
Convención de Viena de 1969
La Convención de Viena de 1969 definió un tratado como un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular.
No existe ninguna norma internacional de cuándo debe utilizarse el término tratado de
forma específica, pero generalmente se utiliza para instrumentos de cierta importancia y
solemnidad. Un tratado es bilateral cuando se realiza entre dos partes y multilateral cuando
es entre más de dos.
Negociación
Para negociar un tratado internacional, las partes pueden utilizar diferentes vías y medios
como la diplomática a través de sus misiones permanentes o misiones especiales o
delegaciones, o por medio también de organismos u Organizaciones Internacionales.
Un Estado puede estar en diferentes posiciones en relación con un tratado. La Convención
de Viena aclara que un Estado es negociador cuando ha participado en la elaboración y
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17Derecho Internacional Público
adopción del texto del tratado, que Estado contratante cuando ha consentido en obligarse,
pero el tratado todavía no está en vigor, y Estado parte en un tratado cuando el Estado u
otra entidad celebrar y obligarse con el tratado ha expresado su consentimiento mediante un
acto de ratificación, aceptación o adhesión, pero sólo cuando ese tratado haya entrado en
vigor.
Plenipotencia
Un plenipotenciario es la persona autorizada por su gobierno u organismo para realizar una
acción específica respecto de un tratado (aprobación, firma, ratificación). Pueden tener
plenos poderes en razón de su cargo (Jefes de Estado y de Gobierno), o para determinados
actos como el Embajador ante el país donde está acreditado para negociar los tratados con
ese país.
El pleno poder es un instrumento solemne expedido por el Jefe de Estado o el Ministro de
Relaciones Exteriores, el cual faculta a un representante designado para que realice
determinadas acciones relativas a un tratado.
Texto
Un texto de un tratado se compone de varias partes. Se inicia con un preámbulo, donde
deben aparecer los nombres de los Estados negociadores o de las organizaciones
participantes, según sea el caso, los nombres y cargos de los plenipotenciarios y una cierta
invocación la cual exprese la razón o el propósito que lleve a las partes a negociarlo. Luego
se pasa a un ordenado articulado o cláusulas o capitulado, que conforman las obligaciones
de las partes. La fecha y el lugar de la firma del tratado es su elemento identificador y
precisa su individualidad.
Los tratados bilaterales se redactarán en los idiomas de los Estados; ambos textos tendrán
igual valor. En ocasiones, los Estados pueden escoger un tercer idioma, cuyo texto
prevalece en caso de divergencia interpretativa.
En los tratados del sistema de las Naciones Unidas, el texto se escribe en seis
idiomas: español, inglés, francés, chino, ruso y árabe. Por ejemplo, en algunas
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18Derecho Internacional Público
organizaciones regionales se incorporan los idiomas de las naciones participantes, como el
portugués en los países iberoamericanos.
Firma
La firma del tratado sirve para autenticar el texto negociado y aprobado por los
negociadores, no significando que los obliga, salvo que expresamente así lo disponga el
tratado con expresiones tales como: entra en vigor a partir de la fecha de su firma .
La firma ad referéndum no es una firma definitiva, estando condicionada a su confirmación
por el Estado firmante; su efecto se retrotrae a la fecha de la firma cuando esta condición de
confirmación se realice.
La práctica internacional acostumbra a utilizar la rúbrica (firma abreviada del
plenipotenciario) con el solo efecto de autenticar el texto, pero, a diferencia de la firma ad
referéndum, esta no se confirma a a posteriori, ni tiene efecto vinculante.
El texto de un tratado bilateral se adopta por la expresión de la voluntad de las dos partes
negociadoras, mientras que el multilateral esto se puede hacer por votación que requiere
una mayoría simple de la mitad más uno de los negociadores o calificada de los dos tercios,
cuando así lo exigen los tratados.
Autenticación
La autenticación es el procedimiento por el cual se establece como auténtico y definitivo el
texto de un tratado. Usualmente este se autentica mediante la firma o rúbrica de los Estados
participantes y negociadores de su texto.
Cuando hay error en el texto de un tratado, procede su corrección y se procederá según el
estadio en que se encuentre. Si es advertido después de la autenticación del texto, los
Estados signatarios pueden corregirlo mediante la rúbrica del texto corregido, o ejecutando
un canje de notas que contenga la corrección, o ejecutando el texto corregido de todo el
tratado por el mismo procedimiento por el que fue ejecutado el original.
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19Derecho Internacional Público
Entrada en vigor
Un Estado manifiesta su voluntad en cumplir un tratado mediante la firma, el canje de
instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la
adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
Adhesión
Acto por el cual un Estado que no ha firmado un tratado manifiesta su consentimiento para
llegar a ser parte de este, depositando un instrumento de adhesión. Generalmente esto
sucede cuando ya el tratado ha sido cerrado a su firma u aún antes o después de haber
entrado en vigor.
Adopción
Es un acto formal mediante el cual los Estados establecieron que es ese el texto acordado.
La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados
participantes en su elaboración.
La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara por
mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados
decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.
Ratificación, aceptación y aprobación
La ratificación, aceptación y aprobación son actos formales mediante los cuales un Estado
establece su consentimiento en obligarse. Pueden adoptar diferentes formas con tal que
contengan clara y explícitamente este consentimiento por la autoridad u órgano. Por ello
habitualmente son expedidos por el Jefe de Estado o el Jefe de Gobierno o el Ministro de
Relaciones Exteriores del Estado correspondiente.
Reserva
Según el artículo 2.1.d) de la Convención de Viena de 1969 "se entiende por reserva una
declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o adherirse a él con objeto de
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación
a ese Estado."
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20Derecho Internacional Público
Las reservas, por lo tanto, tienen únicamente sentido respecto de los tratados multilaterales.
Pues, como afirma la Comisión de Derecho Internacional,
"«las reservas a los tratados bilaterales no plantean problema alguno, porque
equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanuden las negociaciones
entre los dos Estados [...] Si llegan a un acuerdo, aceptando o rechazando la
reserva se celebrará el tratado; de lo contrario no se celebrará»".
A modo de ejemplo: los Estados A, B, C y D firman un Tratado. En el momento de la
prestación de su consentimiento, el Estado D hace una reserva a un artículo del tratado. La
reacción de los demás Estados puede ser diferente:
A acepta la reserva, en cuyo caso se aplicará entre A y D el Tratado con el contenido según
la reserva. B hace una objeción simple a la reserva, en cuyo caso se aplicará el Tratado
entre B y D, excepto la parte de la reserva. C hace una objeción cualificada a la reserva; en
este caso el Tratado no se aplicará entre C y D.
Competencia
Tiene competencia para celebrar tratados internacionales los representantes de los Estados
con plenos poderes (art. 7 de la Convención de Viena de 1969). Sin embargo hay
determinados cargos estatales que tienen facultades para celebrar todos estos actos sin que
sea necesario que tenga un poder del Estado específico pues el Derecho internacional les
confiere facultades en virtud de sus funciones. Estos son el Jefe de Estado, el Jefe de
Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores. Los Jefes de Misión Diplomática
(embajadores), también tienen determinadas competencias (negociación y adopción), previa
resolución autoritativa específica, lo que en la práctica resolutiva se llama extensión de
plenos poderes para la firma.
Las organizaciones internacionales también tienen capacidad para celebrar tratados
internacionales, se rigen por las normas de la Convención de Viena de 1986, pero esta
capacidad depende de lo establecido en sus cartas fundacionales o estatutos.
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