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apuntes derecho internacional privado
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Derecho internacional privado
Introducción
Noción general y presupuestos del Derecho Internacional Privado
Noción general
La diversidad de ordenamientos existentes en la Sociedad internacional debe constituir el punto de partida para una noción general del Derecho Internacional Privado.
El Derecho Internacional Privado es aquel sector del ordenamiento español que, mediante su apertura a otros sistemas jurídicos, ofrece una respuesta jurídica a dicho pluralismo. Respuesta consistente en la regulación de aquellos supuestos de la vida jurídica de los particulares que no nacen y agotan sus efectos únicamente dentro de la esfera de nuestro ordenamiento, sino que también están vinculados con la esfera de otro o más ordenamientos extranjeros.
Partiendo de esta noción general hay que examinar dos consecuencias vinculadas con este pluralismo jurídico que constituyen los presupuestos generales que justifican la existencia del Derecho Internacional:
El fraccionamiento del derecho como primer presupuesto jurídico de esta disciplina
La diversidad de ordenamientos es consecuencia de la pluralidad de Estados que coexisten en la Sociedad internacional, pues cada uno de ellos posee un sistema jurídico propio. Aunque esa diversidad también puede existir dentro de un mismo Estado (En España existe un derecho civil general y el de algunas Comunidades Autónomas).
Junto a estos ordenamientos jurídicos con un determinado ámbito territorial, existen las ordenaciones jurídicas de ciertas confesiones religiosas que pueden regular, si lo admite el estado, ciertas relaciones jurídicas (como la celebración del matrimonio).
Desde una perspectiva formal, la primera consecuencia de de este pluralismo es, un fraccionamiento del derecho entre diferentes ordenamientos jurídicos.
Desde una perspectiva sustancial más relevante la segunda consecuencia es que aún cuando los hechos o relaciones regulados por los distintos ordenamientos sean esencialmente los mismos, las soluciones jurídicas a un mismo problema, de uno u otro ordenamiento, son frecuentemente divergentes.
De este modo, cuando los hechos o relaciones de la vida jurídica de los particulares están vinculados con dos o más ordenamientos pueden verse afectados negativamente por la diversidad sustancial del Derecho, lo que requiere que en cada uno de los ordenamientos estatales exista un sector de normas que eliminen estas consecuencias negativas, y estas son las normas de Derecho Internacional Privado.
La internacionalidad de la vida jurídica como segundo presupuesto
La diversidad del Derecho de un Estado a otro no justifica por sí sola la existencia del derecho internacional privado.
Es la actividad jurídica de los particulares, más allá de la esfera de su propio ordenamiento, la que constituye el segundo presupuesto para la existencia del Derecho Internacional Privado.
Pues si dicha actividad no está vinculada con los ordenamientos de dos o más Estados no se podrá producir el riesgo de internacionalidad que surge en las situaciones jurídicamente heterogéneas en cuanto a la determinación del Tribunal que puede tutelar el ejercicio de los derechos, del ordenamiento aplicable al fondo de un litigio y de la ejecución en un Estado extranjero de la sentencia que dicte un Tribunal. Es evidente que hoy día la vida jurídica de los particulares con proyección internacional es mucho más compleja que en el pasado, al igual que la actividad de las empresas.
El objeto del DIPr: los supuestos de tráfico jurídico externo
La extranjería de los supuestos
La existencia de una diversidad de ordenamientos con regulaciones contradictorias y de una actividad de las personas con proyección internacional configuran una peculiar categoría: los supuestos del tráfico externo (que son la materia regulada por las normas del Derecho Internacional Privado) son aquellos supuestos de la vida jurídica que
trascienden de la esfera personal y espacial de un determinado ordenamiento y están conectados con uno o varios ordenamientos extranjeros. Una conexión que se establece por la presencia en estos supuestos de uno o más elementos de extranjería.
Las relaciones de tráfico jurídico externo
Para precisar la noción de tráfico jurídico externo es conveniente considerar tres extremos:
Elemento de extranjería. La conexión de supuesto con un ordenamiento extranjero puede producirse bien en atención a las personas que en ellos intervienen (distinta nacionalidad, domicilio, etc.), bien por el objeto de la relación (un inmueble situado en otro Estado) o al lugar donde se produce el hecho (fallecimiento en otro Estado) o se establece la relación (contrato celebrado en el extranjero). Lo que supone, que los elementos o circunstancias de extranjería pueden ser bien personales, relativos al objeto de la relación o al lugar donde se producen los hechos o negocios jurídicos.
El tiempo. Puede modificar la naturaleza de una relación. Pues aún cuando el elemento de extranjería no esté presente en el momento en que se establece, puede surgir en un momento posterior. Como sería el caso, por ejemplo, de dos españoles que celebran el matrimonio en España y aquí fijan su residencia habitual, estableciendo una relación puramente interna, pero puede ocurrir que los dos españoles trasladen años más tarde su residencia habitual a Argentina, donde fallecen dejando una herencia con bienes inmuebles sitos en aquel país.
La intensidad y la internacionalidad de la relación. Respecto a los supuestos de tráfico externo hay que tener presente dos características:
El grado de internacionalidad de la relación que puede ser menor o mayor si en ella sólo está presente una única circunstancia o elemento de extranjería o en cambio, varios elementos conectados con ordenamientos extranjeros.
Por otro lado la intensidad de estas relaciones, dado que pueden ser sólo ocasionales o duraderas.
Contenido y problemas del DIPr
Introducción
Las relaciones de tráfico jurídico externo están conectadas con dos o más ordenamientos y cuando éstos son los de Estados distintos cabe entender que son relaciones internacionales dado que se proyectan en el marco de la sociedad internacional, lo que suscita la necesidad de que el Derecho internacional privado dé una respuesta jurídica a los diferentes problemas de esas relaciones en atención a esa proyección internacional.
Cabe distinguir, al menos, tres grupos de problemas. De un lado, los relativos al estatuto de las personas en las relaciones privadas internacionales. Nos conduce a la distinción tradicional entre “nacionales” y “extranjeros” respecto a un determinado Estado, en nuestro caso, España. La respuesta se encuentra en el régimen jurídico tanto de la nacionalidad como de la extranjería que ha establecido el legislador, pues sólo a él le corresponde determinar quienes son nacionales y de que derechos pueden gozar los extranjeros en España.
De otro lado, los relativos a la tutela judicial y el ejercicio de los derechos de los particulares en las relaciones privadas internacionales. Dado que los Tribunales de dos o más Estados pueden conocer de los litigios derivados de estas relaciones, hay que determinar si los Tribunales propios poseen o no competencia judicial internacional en una determinada materia y, consiguientemente, si los particulares tienen acceso a la jurisdicción para lograr la tutela judicial de sus derechos.
Cuando se trata de ejercitar un derecho derivado de una relación privada internacional, hay que determinar cuál es el sistema jurídico que debe aplicar el juez es decir, el problema del derecho aplicable.
Si un Tribunal extranjero ha conocido del litigio y ha dictado sentencia, será preciso determinar, para que el ejercicio de los derechos en ella reconocidos sea efectivo en las relaciones privadas internacionales, cual es la eficacia de esa sentencia extranjera en España.
En tercer lugar, el DIPr ha de hacer frente también a los problemas relativos a la tutela judicial y al ejercicio de los derechos de los particulares en las relaciones privadas internacionales. En primer lugar, ha de determinar si los tribunales propios tienen o no competencia judicial internacional para conocer de un supuesto. En segundo término, la presencia de un elemento de extranjería en el proceso determinará la necesidad de adaptar algunas de las normas
del proceso en el orden interno. Por último, también le corresponde determinar cuál es la eficacia en España de una resolución extranjera.
Contenido y problemas
Los problemas relativos al estatuto internacional de las personas: nacionalidad y extranjería
Son dos los problemas que suscita el estatuto internacional de las personas en las relaciones privadas internacionales.
La nacionalidad de los españoles
Al ser la nacionalidad el vínculo jurídico que establece la pertenencia de una persona a una determinada comunidad estatal, corresponde a cada Estado determinar quiénes son sus nacionales, ya se trate de personas físicas o jurídicas.
De manera que esa regulación posee un carácter unilateral, pues en el caso de España, su objeto solo es el régimen de la nacionalidad española.
Las normas sobre la nacionalidad regulan los supuestos de adquisición (por nacimiento o con posterioridad), pérdida (voluntaria o como sanción) y recuperación, doble nacionalidad, etc. Esta normativa es aplicable por los jueces y autoridades españolas tanto si uno de estos aspectos es objeto de la pretensión de un particular como en relación con otros problemas.
La condición jurídica de los extranjeros en España
El legislador español regula con carácter unilateral dos grupos de cuestiones de distinto carácter:
Los requisitos que han de cumplirse para la entrada, la permanencia y la salida de los no nacionales del territorio español. Una ordenación de carácter administrativo determina si un extranjero se halla en España en situación regular o irregular, Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley 8/2000).
Los derechos de los que puede ser titular un extranjero en nuestro país (políticos, civiles, laborables, etc.), ya que el legislador puede establecer por ejemplo, la igualdad de trato entre nacionales ye extranjeros en cuanto al disfrute de los derechos civiles, también puede restringir el goce de ciertos derechos por parte de los extranjeros, por ejemplo, condicionándolo a la reciprocidad de trato, o bien exigiendo una autorización previa para que el extranjero pueda realizar determinadas actividades en España (permiso de trabajo) Esta caracterización del régimen de la extranjería debe ser matizada teniendo en cuenta dos datos: Respecto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución española, pues el artículo 13.1 reconoce el goce por los extranjeros de tales derechos y libertades; y en relación con las normas de Derecho comunitario, pues pese a que el nacional de los otros Estados miembros de la Unión Europea sea un extranjero para el ordenamiento español, sin embargo ostenta al mismo tiempo la "ciudadanía europea" al igual que los españoles. Lo que configura un status de dichas personas que viene a modificar sensiblemente su condición de extranjero, tanto en lo que respecta a su derecho de entrada y residencia en España, como en lo relativo al ejercicio de los derechos y libertades que el derecho comunitario le atribuye.
La tutela judicial y el ejercicio de los derechos
En este segundo problema que mencionamos en la introducción relativa a los hechos y relaciones privadas internacionales, son tres los problemas cuya regulación corresponde al Derecho Internacional Privado.
En primer lugar, la determinación de la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales españoles respecto a los litigios que pueden surgir en las relaciones de tráfico externo. Pues ha de tenerse en cuenta, de un lado, que la vinculación del supuesto con dos o más ordenamientos hace posible que puedan conocer del mismo los órganos jurisdiccionales de dos o mas Estados, pero también, de otro lado, que el ámbito de la jurisdicción estatal no es ilimitado, ni tampoco lo es, en correspondencia, el derecho de acceso de los nacionales y extranjero al proceso para la tutela de sus derechos e intereses legítimos que el art. 24.1 de la CE reconoce. Pues, la jurisdicción se ejerce “según las normas de competencia y procedimiento” establecidas en las leyes.
La extensión y límites de la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles se regula en los artículos 21 a 25 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, concretando aquellos litigios derivados del tráfico externo, cuyo conocimiento corresponde a órganos jurisdiccionales españoles.
Esta atribución de competencia se fundamenta, en general, en la existencia de circunstancias objetivas que establecen una vinculación o proximidad de los elementos esenciales del litigio (las partes y su objeto) con la esfera personal o territorial de nuestro ordenamiento. Y también, bajo ciertos límites, en la voluntad de las partes de someter el litigio a los Tribunales españoles.
La ordenación de la competencia judicial por el legislador español es pues, de carácter unilateral, pues sólo establece los supuestos en que los Juzgados y Tribunales españoles pueden conocer de un litigio derivado de relaciones de tráfico externo. De suerte, que si no son competentes, para saber si lo son los de otro estado habrá de estarse a las normas de competencia judicial de éste.
Una ordenación que se lleva a cabo mediante el establecimiento de ciertos criterios o foros de competencia judicial que expresan la vinculación del litigio con el ordenamiento español. Al igual que se ha establecido una ordenación de la competencia judicial en el ámbito de la Comunidad Europea, mediante Reglamentos comunitarios dictados con base en los art. 61 c a 65 del Tratado constitutivo de dicha Comunidad.
Junto a la ordenación de la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, el legislador ha establecido para los supuestos en que éstos sean competentes, el régimen del proceso con elemento extranjero mediante ciertas previsiones en la LEC.
En los casos en que un acto procesal (práctica de la prueba) debe ser realizado en un Estado extranjero, el legislador ha establecido el régimen de la asistencia o cooperación jurídica internacional.
En segundo lugar, la determinación del derecho aplicable por el Juez para resolver sobre las pretensiones de las partes derivadas de una relación de tráfico externo.
Al estar conectada con dos o más ordenamientos jurídicos, para poder dictar una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo del litigio, el Derecho internacional privado debe establecer si ha de aplicarse bien el ordenamiento del juez que conoce del mismo o las normas de un Derecho extranjero con el que también está vinculada dicha relación.
Para determinar el Derecho aplicable el legislador pondera los objetivos, los valores jurídicos y los intereses presentes en cada materia. Y tras esta ponderación, establecerá una norma de Derecho internacional privado. De este modo el legislador puede:
Utilizar técnicas de localización espacial de la relación mediante “normas de conflicto”, multilaterales o unilaterales, para determinar aquel ordenamiento que posea una proximidad más estrecha con dicha relación.
Tener en cuenta objetivos propios del Derecho material, y designar aquel ordenamiento que mejor asegure la protección de los intereses de la parte más débil en la relación.
Tener en cuenta elementos externos a la relación pero orientados a la protección de los intereses generales del Estado, como las normas que prohíben la exportación de bienes culturales de España.
Permitir, en ciertas materias, que las partes designen el derecho que ha regir su relación.
Por último, el Derecho internacional privado regula el reconocimiento y ejecución en España de las resoluciones judiciales extranjeras. La tutela judicial, para ser efectiva, requiere que las sentencias y demás resoluciones judiciales se cumplan en sus propios términos. Ahora bien, si la resolución judicial dictada por un órgano jurisdiccional español despliega efectos jurídicos en España (cosa juzgada en sentido formal y material y fuerza ejecutiva), cuando se trata de la dictada por el Tribunal de otro Estado esta resolución, por ser el acto de una autoridad extranjera, no producirá por si mismo esos efectos en nuestro país. Para que la resolución extranjera tenga eficacia en España será necesario, en principio, un acto de reconocimiento por parte de un Tribunal español.
Ello implica que la solicitud de reconocimiento y ejecución de una resolución judicial extranjera da lugar a la apertura de un procedimiento en España, el exequàtur, por el cual el órgano jurisdiccional español competente (en principio, el juzgado de primera instancia) deberá apreciar si la resolución extranjera cumple o no con los requisitos previstos en nuestro ordenamiento para que pueda producir los efectos antes indicados. Esto es, la firmeza y el carácter motivado de la resolución, la competencia del Tribunal extranjero, la regularidad de las notificaciones, la no contrariedad del fallo con el orden público español y la no vulneración de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución española.
Si el órgano jurisdiccional español otorga el reconocimiento, acordará la ejecución de la resolución judicial extranjera en España por el Juzgado que sea competente y según las previsiones de la legislación española.
A lo que hay que añadir, por último que a los fines del reconocimiento y ejecución, es extranjera la resolución dictada por un órgano judicial de otro Estado. Lo que es aplicable a las resoluciones de los Tribunales eclesiásticos y los laudos o sentencias dictados en otros Estados por un Tribunal arbitral.
La determinación del Derecho aplicable
La determinación del Derecho aplicable a las situaciones y relaciones jurídicas de tráfico externo se conoce tradicionalmente por la doctrina como el problema del "conflicto de leyes".
Cuando una ley extranjera resulte aplicable, ésta nunca contendrá toda la respuesta jurídica al tema planteado, ya que normalmente habrá de articularse con el propio Derecho en aspectos, como los procesales o registrales, indeclinablemente regidos por el Derecho del foro.
Planteamiento de los problemas
Expuestos los problemas objeto del DIPr, es conveniente indicar como pueden plantearse en un supuesto de tráfico externo. A cuyo fin hay que tener en cuenta algunos aspectos.
En primer lugar, si bien los problemas han sido expuestos desde una perspectiva judicial, en la práctica también se produce una aplicación extrajudicial del Derecho internacional privado. Pues cabe observar, que las exigencias de previsión y de seguridad jurídica pueden llevar a las partes antes de celebrar un contrato conectado con un Estado extranjero, a determinar cuál es el Tribunal que sería competente si surgiera una controversia y qué Derecho sería el aplicable. Además, los problemas propios del Derecho internacional privado pueden suscitarse ante autoridades no judiciales, como las administrativas, por ejemplo, el encargado del Registro Civil.
En segundo lugar, es importante reparar en el orden en que deben ser examinados los problemas objeto del Derecho internacional privado, ya se trate de una aplicación judicial o extrajudicial de sus normas. Si el proceso se suscita ante Juez o autoridad española, la cuestión que ha de considerarse en primer lugar es la relativa a la competencia judicial internacional para conocer el litigio, pues sólo si se posee ésta según las normas españolas será posible conocer del litigio. Si el proceso se ha seguido en el extranjero el problema será el reconocimiento y ejecución en España de dicha sentencia dictada en el extranjero.
Por último, para resolver cualquier problema, habrán de aplicarse las normas de Derecho internacional privado del Juez, ante el que se plantea un litigio o el de la autoridad ante la que se formula una pretensión. Lo que refuerza el carácter determinante de la cuestión relativa a la competencia internacional de los Tribunales, dado que si éstos son españoles, el Juez o la Autoridad se declarará competente o no según las previsiones del DIPr español; si ha estimado que es competente, determinará el ordenamiento aplicable para resolver sobre la pretensión según las normas del DIPr español, así como respecto a las demás cuestiones conexas. Y por último, si el proceso se ha seguido en el extranjero, serán las normas del DIPr español las que determinen si una sentencia extranjera puede o no tener eficacia en España.
Naturaleza y concepto del DIPr
Naturaleza del DIPr
Aunque la expresión “Derecho Internacional Privado” goza de una aceptación general, suele admitirse que es una expresión equívoca en atención a los dos adjetivos que sirven para calificar este sector del Derecho. Lo que afecta a la precisión de su naturaleza jurídica.
El adjetivo “internacional” es equívoco porque parece indicar que este sector del Derecho forma parte del Derecho internacional, cuando en realidad pertenece al Derecho interno de cada Estado dado que sus normas han sido establecidas por el legislador estatal.
El adjetivo “privado” indica que en las relaciones de tráfico externo puede intervenir personas físicas y jurídicas y también entes públicos, cuando éstos no actúan desde una posición de imperio, sino en relaciones de Derecho privado.
De otro lado, las relaciones de tráfico externo se establecen predominantemente entre particulares sometidos al Derecho privado, pero también pueden desbordar este ámbito, por ejemplo, en materia penal, fiscal, económico- administrativa, etc.
Por último, cabe agregar que las normas del Derecho internacional privado llevan a cabo una función específica, la apertura de nuestro ordenamiento a otros extranjeros en los supuestos de tráfico externo.
Concepto del DIPr
El Derecho internacional Privado puede definirse como “el sector del derecho que en cada sistema estatal regula aquellas relaciones o situaciones de los particulares cuya formación, desarrollo o extinción, transciende de la esfera personal y espacial de un solo ordenamiento y están conectados con otro u otros sistemas por la presencia de uno o varios elementos de extranjería”. Dicho de forma más breve: el sector del Derecho español que regula las relaciones o situaciones de tráfico externo.
De ello se desprende que es la materia regulada por sus normas, las relaciones o situaciones de tráfico externo, la que diferencia al DIPr de otros sectores del Derecho español y le atribuye una autonomía científica. De otro lado, las normas de DIPr español expresan la apertura de nuestro sistema a otros ordenamientos extranjeros y, asimismo, la concepción de la Justicia que informa nuestro ordenamiento en al regulación de los supuestos de tráfico externo.
El sistema español de DIPr
02. El sistema español de Derecho internacional privado
Introducción
Dentro del sistema español coexisten normas de origen estatal, internacional y comunitario para regular una misma materia, lo que suscita la necesidad para el juez y demás aplicadores del derecho de seleccionar en cada caso, cuál es la norma aplicable.
Si articulamos las distintas normas de Derecho internacional privado vigentes en el sistema español en atención a las relaciones de tráfico externo que regulan cada grupo normativo y a las normas básicas que los presiden, el resultado que tenemos es la existencia en nuestro sistema de Derecho internacional privado de tres subestructuras normativas: la general, la comunitaria y la interna.
La subestructura general comprende el conjunto de normas destinadas a la ordenación de las relaciones privadas internacionales que se establecen con los demás Estados, con excepción de aquellas relaciones reguladas por normas comunitarias. La norma básica de esta subestructura es la Constitución española, que encierra el principio de apertura del ordenamiento español a otros sectores jurídicos, posibilitando que el Juez español aplique un ordenamiento extranjero, que otorgue eficacia a una decisión judicial extranjera o que coopere con un Juez extranjero en el proceso abierto en otro Estado. Es la Constitución la que determina que el legislador español dicte normas de fuente estatal para regular tales relaciones y permita la celebración de tratados con otros Estados. Lo que entraña dos consecuencias importantes: de un lado, que las normas de fuente estatal (de la L.O.P.J., L.E.C., C.C., etc.) constituyen en el sistema español de DIPr el ius commune de las relaciones privadas internacionales (normas que deberá aplicar el Juez en ausencia de una regulación establecida por normas de fuente distinta) de otro lado, que las normas de fuente internacional, contenidas en tratados o convenios, constituyan un ius specialis, aplicable siempre que la relación de tráfico externo quede comprendida dentro de su ámbito de aplicación.
La subestructura comunitaria está integrada por las normas de Derecho comunitario aplicables a las relaciones entre particulares que se establecen en el ámbito de la Comunidad Europea (relaciones intracomunitarias) Las normas básicas de esta subestructura son los Tratados constitutivos de la UE y de la CE y comprende las demás normas de DIPr de Derecho derivado, establecidas bien por convenios internacionales concertados por los Estados miembros, con base en el antiguo art. 293 del Tratado de la CE, derogado por el Tratado de Lisboa, bien por actos de las instituciones comunitarias. Con la particularidad de que a partir de la reforma de los Tratados constitutivos efectuada por el Tratado de Ámsterdam de 1997, esta segunda dimensión ha adquirido una especial relevancia, pues los art. 61 y 65 del Tratado CE, con los límites previstos en los arts 67 y 69, han conducido a una “comunitarización” de la “cooperación judicial en materia civil”. Y la consecuencia es que, el Consejo ha adoptado desde el año 2000 varios Reglamentos en materia de DIP.
La subestructura interna surge, de un lado, por la coexistencia de diversas ordenamientos civiles en España,( Derechos forales y derecho civil común), y la necesidad de regular los conflictos de leyes, que puedan suscitarse entre ellos o entre dos de estos ordenamientos.
Su regulación legal se contiene en los arts 14 a 16 del Código Civil. Junto a esta dimensión de los conflictos internos, tradicional en nuestro ordenamiento, debe tenerse en cuenta, de otro lado, que las normas que las CC.AA. pueden adoptar en el ejercicio de sus competencias, aunque en principio sólo produzcan efectos en el territorio donde se dictan, en ocasiones también pueden producirlos fuera del mismo. Y, en este caso, es preciso verificar si el ejercicio de la competencia al dictar una norma o acto ha sido constitucionalmente legítimo y, además, si lo son los efectos extraterritoriales.
Fuentes de origen interno
El sistema español de DIP es un sistema de base legal y no de base judicial, como en los países de la Common Law. O por lo menos, las normas legales presentan una importancia destacada aunque no sean las únicas. La costumbre constituye también una fuente de derecho. Por su parte, una atenta consideración de la jurisprudencia nacional y la de ciertas instancias judiciales supranacionales resulta necesaria para comprender nuestro sistema jurídico.
La Constitución de 1978
La Constitución española de 1978 ocupa una posición de primacía respecto al resto del ordenamiento jurídico español. Y al incidir el contenido material de sus preceptos en todos los sectores del ordenamiento, es indudable que también opera en el del DIP.
En primer lugar, en un principio jurídico esencial para el DIP, que puede inducirse tanto de su Preámbulo como de lo dispuesto en preceptos concretos, que es la apertura del ordenamiento español a otros ordenamientos jurídicos (véanse los arts. 16.3 y 93 a 95 CE). Con ello se reconoce la virtualidad de un ordenamiento extranjero para regular la vida jurídica, al igual que lo hace el nuestro, con la consecuencia adicional que este principio ha de tenerse presente al interpretar las normas de DIP en atención a su específica función en el ordenamiento español. En general, podemos decir que este principio excluye interpretaciones nacionalistas o favorables a la aplicación preferente del Derecho español o a la competencia de un Tribunal español frente a normas y Tribunales extranjeros.
En segundo lugar, la incidencia de la CE sobre las normas de DIP se manifiesta en tres datos relevantes:
En un ámbito formal, porque la norma fundamental, al establecer el reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, ha prescrito que la creación de normas de DIP corresponde exclusivamente al legislador estatal.
En un ámbito sustantivo, porque los valores jurídicos materiales contenidos en la Constitución no sólo excluyen que el Juez aplique normas preconstitucionales contrarias a ellos, sino que también han de informar la creación por el legislador de todas las normas de DIP, teniendo a su vez que estar presentes en el proceso de aplicación de las normas de DIP por los órganos jurisdiccionales.
Por último, la incidencia de la Constitución en el proceso de aplicación de las normas de DIP puede apreciarse, en especial, respecto al contenido de la cláusula de “orden público” del art. 12.3 del CC., en el cual se integran los valores jurídicos reconocidos en el texto constitucional. De esta manera, en el ámbito del Derecho aplicable, el “orden público” habrá de operar negativamente, excluyendo la aplicación en España del Derecho extranjero designado por una norma de conflicto española si el contenido material de ese ordenamiento es contrario a los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución. Y otro tanto ocurrirá en la dimensión judicial, frente a una sentencia extranjera, si en el proceso seguido en otro Estado se ha producido una indefensión del demandado, prohibida por el art. 24.1 CE o no ha existido igualdad de armas entre las partes, lesionando así el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
La Ley
El sistema general de fuentes establecido en el art. 1.1. del CC: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico. Sus particularidades con respecto a las normas de DIP son:
Respecto a la ley, hay que tener presente que la mayor parte de las normas de DIP, por formar parte de textos que poseen rango de ley, poseen dicho rango y, por tanto, para su eventual modificación operará la reserva de ley. Ello
no excluye ni su desarrollo reglamentario, cuando la aplicación de la ley exige medidas o actuaciones administrativas, ni tampoco el recurso a normas de rango inferior para normar nuevas materias.
La costumbre
Según el art. 1.3 CC, la costumbre únicamente opera en defecto de ley aplicable, lo que limita su relevancia como fuente del DIP, dada la amplitud de las normas con rango de ley.
Sí cabe identificar dos ámbitos de intervención muy reducidos. Uno, como fundamento de ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción; la costumbre impone que el Estado extranjero o sus representantes sólo pueden ser juzgados con su consentimiento. Otra manifestación se hallaría en la llamada Lex mercatoria, una vez admitido que se pueda caracterizar como fuente de derecho como uso o costumbre del comercio internacional. La insuficiencia de las soluciones normativas estatales ha provocado la emergencia de usos, prácticas, códigos de conducta, que tienen como elemento aglutinador que los autores son al tiempo destinatarios de las "normas" y se expanden por el obrar continuado de los sujetos intervinientes en el tráfico internacional.
El papel de la jurisprudencia
El OJ español se incardina dentro del modelo continental que hace de la ley la principal fuente de derecho, por contraposición al modelo del common law basado en la creación judicial del Derecho.
Fuentes de origen internacional
El Derecho Internacional Público
El Derecho Internacional Público opera como límite a la competencia normativa del legislador nacional. En primer lugar, la normativa mundial y regional sobre Derechos Humanos es esencial en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales de las personas. Estos instrumentos tienen un especial impacto en materia de nacionalidad y extranjería pues marcan los límites al Estado en cuanto a la definición de la posición de la persona en el interior de cada Estado. En segundo lugar, en el ámbito relativo a los privilegios e inmunidades de jurisdicción de las que gozan los Estados y sus órganos de representación en el exterior, hay normas de DIP que las autoridades nacionales deberán respetar. El tercer frente de incidencia del DIP se deriva de los Convenios internacionales que unifican normas de DIPr. De hecho, en materia de DIPr son fundamentales los Tratados internacionales y ciertos reglamentos y directivas europeas.
DIPr convencional
Es muy amplio el número de tratados y convenios que forman parte del ordenamiento español; se ha ampliado especialmente el número con posterioridad a la Constitución de 1978.
La recepción de los tratados y convenios de DIP en el ordenamiento español tiene lugar mediante su publicación en el BOE. Sólo este tipo de tratados podrán ser invocados como fundamento de una pretensión jurídica ante Jueces y Autoridades españolas y sus normas convencionales aplicadas de oficio. La fecha de entrada en vigor del tratado para España se determinará según lo dispuesto en el propio tratado, sin que opere el plazo de vacatio legis establecido por el art. 2 CC.
Tras pasar a formar parte del ordenamiento español, los tratados ocupan en nuestro sistema una posición jerárquica inferior a la Constitución pero superior a la ley y otras disposiciones internas, de ello se derivan dos consecuencias:
de un lado, existe una primacía de las normas de DIP contenidas en un tratado sobre las normas de fuente estatal anterior, caso de establecer aquellas soluciones distintas,
de otro lado, la norma interna posterior al tratado no modifica ni deroga la norma de DIP convencional anterior. La violación o aplicación indebida de las normas del DIP convencional pueden ser combatidas por el recurso de casación.
La consecuencia de los datos anteriores es que, por formar parte de nuestro ordenamiento tras su publicación, las normas de Derecho internacional Privado convencional deben ser aplicadas de oficio por los Jueces y Autoridades españolas.
DIPr de la UE
Los actos de las instituciones comunitarias que contienen normas de Derecho internacional privado son adoptados de conformidad con lo previsto en el Tratado constitutivo de la CE.
Los principios de efecto directo y de primacía del Derecho comunitario han de guiar la interpretación y aplicación de las normas de esta naturaleza en el ordenamiento español. En cuanto al principio de efecto directo, éste se proyecta no sólo respecto a los Tratados constitutivos sino en relación también con los Reglamentos. (Las directivas comunitarias, que sólo obligan a los Estados miembros en cuanto a sus fines y han de ser transpuestas en normas internas, también poseen efecto directo en ciertos supuestos según la jurisprudencia del TJCE, aunque los Estados no hayan llevado a cabo la transformación o lo hayan hecho incorrectamente).
Respecto al principio de primacía, éste opera tanto si se trata de normas de Derecho comunitario originario como derivado (reglamentos y directivas comunitarias). Ello supone, en cuanto al DIP, que si el contenido de una norma de fuente estatal se opone, en principio, a lo dispuesto por una norma comunitaria, el Juez en primer lugar, tratará de buscar una “interpretación conforme” de aquélla con ésta, atendiendo a los términos literales de una y otra y a los objetivos propios del Derecho comunitario. Y si subsiste la incompatibilidad, deberá inaplicar la norma interna, para asegurar la primacía de la norma comunitaria. Cuando las decisiones del Juez nacional no puedan ser objeto de ulterior recurso en el orden interno, podrá solicitar del TJCE, por el cauce de las “cuestiones prejudiciales”, que declare cuál es la interpretación de una norma comunitaria o que se pronuncie sobre su validez.
Otros problemas derivados de las interacciones normativas
Incorporación del DIPr convencional en el DIPr de la UE
Una práctica compleja en su aplicación es la que viene desarrollando la UE por remisión desde los Reglamentos europeos a Convenios internacionales procedentes o producidos en otras instancias internacionales. La adopción de esta fórmula responde al objetivo de no duplicar esfuerzos en la codificación internacional.
Relaciones en el interior del DIPr europeo
El propio desarrollo desigual del DIPr en la UE provoca que en el sector del derecho aplicable, en ciertas materias puedan concurrir normas de conflicto generales y normas de conflicto especiales; normas especiales, que pueden hallarse contenidas en otras normas del Derecho europeo (Directivas) que regulen una determinada materia.
La estructura del estado español y su relevancia en los conflictos de leyes: los conflictos internos
Presupuestos generales
Estados plurilegislativos y los conflictos internos
Los diferentes ordenamientos estatales pueden ser encuadrados en dos grandes grupos en atención al grado de uniformidad de sus normas: unitarios y complejos. Los primeros poseen un único sistema de fuentes de producción jurídica y una sola organización judicial, de manera que sus normas establecen soluciones uniformes en los distintos sectores del Derecho y poseen una general vigencia en el territorio del Estado. Los segundos se caracterizan por la coexistencia dentro de un mismo ordenamiento estatal de diversos sistemas jurídicos autónomos.
En este último caso nos encontramos ante un Estado plurilegislativo, un Estado que posee un ordenamiento jurídico complejo. Categoría que es relevante para España tras la Constitución de 1978 puesto que, como se ha dicho en la STC 1/1982, nuestro Estado tiene “una estructura interna no uniforme, sino plural y compuesta desde el punto de vista de su organización territorial”. En particular, por la existencia de las Comunidades Autónomas, que gozan de competencias legislativas en ciertas materias, atribuidas en sus respectivos Estatutos de Autonomía.
En los Estados plurilegislativos no existe uniformidad sino una posible diversidad de respuestas jurídicas respecto a una misma materia. Diversidad que puede producirse en todos los sectores del Derecho si la autonomía política y jurídica de las comunidades que integran el Estado es muy amplia o bien sólo en alguno o algunos de los sectores, existiendo en los restantes una legislación uniforme.
Aunque la diversidad del Derecho dentro de un mismo Estado sólo afecte a un sector del ordenamiento, puede dar lugar a una eventual contradicción de las respuestas jurídicas en los ordenamientos internos allí coexistentes.
Aparecen dentro de los Estados plurilegislativos una particular categoría de relaciones de tráfico jurídico externo, en sentido amplio: los llamados “conflictos internos”. Es decir, los conflictos derivados de la diversidad normativa dentro del Estado.
Clasificación de supuestos y diversidad de soluciones
Los conflictos internos no constituyen una categoría homogénea, en atención a que el ámbito de vigencia de los ordenamientos coexistentes en un Estado plurilegislativo puede ser bien espacial o bien personal. Es preciso distinguir dos grandes grupos de conflictos internos: los interterritoriales y los interpersonales.
Los primeros se producen entre ordenamientos que poseen un determinado ámbito de vigencia espacial, son conflictos “interregionales”, “interprovinciales” o “interlocales”.
Los conflictos “interpersonales” en cambio, se suscitan entre ordenamientos cuyo ámbito de vigencia dentro del Estado es exclusivamente personal, por ser aplicables a los componentes de las distintas comunidades de base étnica o religiosa que integran dicho Estado.
Incluso dentro de uno de los dos grupos anteriores tampoco existe homogeneidad de uno a otro Estado plurilegislativo, por las diferencias que se derivan de las respectivas Constituciones estatales. De suerte que no surgen los mismos problemas de Derecho internacional privado en todos los supuestos de conflictos internos, sino que el alcance de éstos se haya condicionado por el mayor o menor grado de diversidad legislativa existente dentro de cada Estado.
Los conflictos internos en el OJ español
El artículo 149.1.8 de la CE
La norma básica es el artículo 149.1.8ª de la Constitución, precepto que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de “legislación civil”. Introduce una importante excepción al establecer que corresponde a las Comunidades Autónomas “la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan”. La Constitución configura una “garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política” de las Comunidades Autónomas donde existe un Derecho civil propio. En el sentido de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas que cuentan con un Derecho civil propio a la entrada en vigor de la Constitución, pueden atribuir a aquéllas competencia para su conservación, modificación y desarrollo.
El artículo 149.1.8ª de la Constitución suscita varios problemas interpretativos.
El precepto no concreta cuáles son los ordenamientos a los que se extiende la garantía constitucional del artículo 149.1.8ª de la Constitución, ya que sólo se refiere a la conservación modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles “allí donde existan”. Sin embargo, la existencia de un Derecho civil especial o foral en el momento de aprobarse la Constitución de 1978 se evidencia, de un lado, por la vigencia en el territorio de una Comunidad Autónoma de una de las Comulaciones de Derecho civil que fueron aprobadas por ley bajo el régimen político anterior. De otro por la vigencia de las instituciones civiles de carácter consuetudinario, pues también están comprendidas en la garantía constitucional, como se ha dicho en la STC 121/1992 de 28 de septiembre, en relación con los arrendamientos históricos en la Comunidad de Valencia.
Las Comunidades Autónomas no poseen una competencia general en materia de Derecho civil, sino sólo para la “conservación modificación y desarrollo” de los ordenamientos civiles “forales o especiales” existentes en sus territorios. Ahora bien, si la conservación o la modificación no suscita mayores problemas, pues supone operar dentro del ámbito de una realidad normativa preexistente, sí los ha planteado el desarrollo de los Derechos civiles.
El T.C se sitúa en una posición intermedia entre la doctrina autonomista, que defiende una competencia de las Comunidades Autónomas para legislar sobre el Derecho civil propio sin otro límite que el ámbito reservado al Estado ex artículo 149.1.8ª de la Constitución y aquellos autores que reducen el “desarrollo” a una simple actualización de contenidos.
Por último, ha de tenerse presente que los distintos ordenamientos civiles coexistentes en España poseen un concreto ámbito de vigencia territorial. Por lo que ha de tenerse presente que los “conflictos internos” en materia de legislación civil existentes en España son, de acuerdo al a clasificación antes expuesta, “conflictos interterritoriales”, y no “interpersonales”. De otra parte, dado que la Constitución configura una organización judicial única, los conflictos internos en España sólo se suscitan respecto al Derecho aplicable a las relaciones civiles (“conflictos de leyes”), excluyéndose así, los problemas propios de la dimensión judicial del Derecho Internacional Privado.
La reglamentación de los conflictos internos en el ámbito del Derecho civil
La Constitución optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de Derecho civil interregional y excluyó, en la misma medida, que pudieran las Comunidades Autónomas establecer regímenes particulares para la resolución de conflictos de leyes, tanto internacionales como internos. Por lo que esta normativa necesariamente es unitaria y de carácter uniforme, ya que un solo legislador, el estatal, puede reglamentar, mediante normas de Derecho internacional privado, los conflictos internos derivados de la coexistencia en España de diferentes ordenamientos civiles y, en concreto, establecer los puntos de conexión de las normas de conflicto, entendidas en sentido amplio (unilaterales y multilaterales).
Al reglamentar los conflictos entre los ordenamientos civiles coexistentes en España, el legislador dispone de una amplia libertad de configuración normativa, sólo sujeta a los límites que se derivan de la Constitución. En primer lugar, al que se deriva de los valores materiales que contiene la Norma Fundamental, como es el caso de la igualdad de sexos. Lo que ha determinado la reforma del art. 14 del Código Civil por la Ley 11/1990, de 5 de Octubre, para suprimir la discriminación de la mujer.
Las soluciones generales del artículo 16.1 del CC
El apartado 1º del artículo 16 del Código civil, dispone inicialmente que “los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV…”. Pero a continuación limita el alcance de esta remisión a las normas contenidas en los artículos 8 a 12 del Código civil al establecer dos “particularidades” o excepciones.
La primera radica en que “la ley personal” del interesado (aplicable entre otras materias a la capacidad y el estado civil, las relaciones de familia y las sucesiones) no se determinará mediante la “nacionalidad” como se establece en el artículo 9.1 del Código civil, sino mediante una conexión propia de los conflictos internos, la “vecindad civil”. Por tanto, sustitución de nacionalidad por vecindad civil que es obligada, ya que las relaciones civiles en las que se suscitan los conflictos internos sólo se establecen entre personas que poseen una misma nacionalidad, la española.
Tres problemas q pueden surgir en el proceso de aplicación de las normas de conflicto: los conflictos de calificación, el reenvío y el orden público. Excluyéndose que el Juez aplique en los conflictos internos lo dispuesto para dichos problemas en los apartados 2º y 3º del art. 12 del CC. Pero también ha de reconocerse que la inaplicación de dichos preceptos es obligada en atención a la técnica de regulación de los conflictos internos elegida por el legislador.
Por último ha de tenerse presente que junto a las dos “particularidades” o excepciones enunciada por el legislador que se acaban de examinar, existen otras implícitas, en atención al contenido y finalidad de algunas de las normas incluidas en el Capítulo IV del Título Preliminar a las que inicialmente se remite el art. 16.1 del CC.
Se observa en primer lugar que algunos preceptos son específicos de los conflictos internacionales y, por tanto, no resultan aplicables a los internos (por ejemplo, con el art.9, apartados 9 y 10). En segundo lugar, que ciertos preceptos del Capítulo IV no son aplicables a los conflictos internos por regular materias que quedan fuera del ámbito de los Derechos civiles coexistentes en España (como es el caso del art. 10, apartado 2º, 3º y 4º, etc). Y por último en relación con los problemas de aplicación del art. 12, junto a los tres antes examinados también debe excluirse en el ámbito de los conflictos internos lo dispuesto en su apartado 5º, pues en este ámbito no se produce la remisión a un ordenamiento extranjero plurilegislativo.
03. La competencia judicial internacional.
Introducción
La expresión Derecho procesal civil internacional hace referencia al conjunto de normas que regulan los problemas procesales que se plantean en supuestos privados de tráfico jurídico externo. Una regulación que se caracteriza por dar una solución diferenciada respecto de los supuestos internos.
Las cuestiones procesales que el Derecho procesal civil internacional regula se agrupan en tres grandes ámbitos. El primero es el relativo a la competencia judicial internacional. El segundo, relativo al proceso civil con elemento extranjero. Y el tercer ámbito es el relativo al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
La competencia judicial internacional
Objeto y caracteres de la competencia judicial internacional
Para iniciar un proceso derivado de relaciones de tráfico externo ante los Tribunales de un Estado determinado, el demandante debe verificar previamente que el órgano jurisdiccional es competente para conocer del mismo. Además, si el proceso se ha iniciado en España es porque sabemos que los Juzgados y Tribunales españoles poseen competencia judicial internacional en relación con dicho litigio.
La determinación de la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales es de carácter general, pues el legislador se refiere al conjunto de los órganos jurisdiccionales existentes en su territorio y no a un concreto Juzgado o Tribunal. Ahora bien, si se pretende iniciar un litigio en España, hay que determinar el concreto Juzgado o Tribunal que posee competencia por razón del territorio. Lo que ha de resolverse mediante las normas de la LEC o leyes especiales que determinan la competencia territorial interna. El art. 50.2 de la LEC (Ley Enjuiciamiento Civil) determina que “quienes no tuvieren domicilio ni residencia en España podrán ser demandados en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en éste y, si tampoco pudiera determinarse así las competencias, en el lugar del domicilio del actor”.
Las normas de competencia judicial internacional, en su conjunto, presentan los siguientes caracteres:
Aplicación previa de las normas de competencia judicial internacional: Sólo en el caso de que el juez fuera competente en virtud de las normas de competencia judicial internacional para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo, podrá plantearse la cuestión relativa al derecho aplicable.
Carácter global de la competencia judicial internacional: La noción de competencia judicial internacional es aplicable a los distintos órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y social). Por consiguiente, posee un carácter global rationae materiae.
Libertad de configuración del legislador estatal: El legislador configura el sistema de normas de competencia judicial internacional como estime oportuno, atendiendo a sus propios intereses de política legislativa. Es muy posible que a la luz de las circunstancias de un caso concreto, la proximidad razonable se manifieste con más de un Estado. Hecho que ha dado lugar al fenómeno denominado forum shopping: el futuro demandante puede, en virtud de sus intereses, elegir los tribunales de un Estado en el que plantear su demanda.
Competencia judicial internacional y competencia territorial interna
Una vez establecido que los Juzgados y Tribunales españoles en su conjunto poseen competencia judicial internacional respecto a un determinado litigio de tráfico externo, en virtud de lo dispuesto en los art. 21 a 25 de LOPJ, o en un Tratado Internacional, surge un problema: el de determinar cuál es el concreto Tribunal español que posee competencia por razón del territorio para conocer del mismo. Para lo que habrá de estarse a las normas de competencia territorial del sistema español.
La ordenación de la competencia territorial interna viene a complementar, pues, la establecida para la competencia judicial internacional. De manera que, caso de existir discordancia entre una y otra ordenación legal, se resolverá estimando que los criterios de atribución de la competencia judicial internacional, si permiten una localización territorial del litigio en España, deben operar también, por extensión, como criterios determinantes de la competencia territorial interna.
La regulación de la competencia judicial internacional
Principios informadores
Tanto el legislador español como el legislador europeo se valen de dos principios informadores para diseñar la norma de competencia judicial internacional. El primer principio se concreta en la autonomía de la voluntad; el legislador ha creado un sistema formado por un amplio número de normas dispositivas. El segundo principio se concreta en el principio de proximidad razonable -este principio opera en defecto de autonomía de la voluntad-. En su virtud, el legislador fija la competencia de los tribunales cuando la vinculación del supuesto con el Estado sea lo suficientemente intensa como para entender que esa competencia está justificada.
Límites en la regulación de la competencia judicial internacional
La libertad de configuración del legislador estatal para regular la competencia judicial internacional no es absoluta. El TC ha señalado, por un lado, que el legislador no ha querido "atribuir una ilimitada extensión a la competencia de los Juzgados y Tribunales españoles, sino sólo un volumen razonable en atención a la proximidad o vinculación de los supuestos con nuestro ordenamiento". Por otro, ha señalado también que "el demandado en el proceso civil sólo
podrá ser sometido a una determinada jurisdicción si las circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio del derecho de defensa no se verá sometido a costes desproporcionados".
Debe señalarse que el artículo 21.2 LOPJ establece un límite específico a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, cual es el relativo a la inmunidad de jurisdicción y ejecución: "Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público".
El límite que impone la inmunidad de jurisdicción supone que un tribunal español competente para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo no podrá incoar el procedimiento en cuestión si el demandado hace valer su condición de titular de inmunidad de jurisdicción. Por su parte, el límite que impone la inmunidad de ejecución se hace valer frente a una sentencia que pone fin a un proceso, impidiendo la ejecución forzosa de la misma. Ambas inmunidades se aceptan como límites en consideración de los principios de igualdad soberana, cooperación y reciprocidad entre Estados.
El cauce de la regulación de la competencia judicial internacional: los foros de competencia
Con la expresión foro de competencia se hace alusión a aquella circunstancia concreta a cuya luz los tribunales de un Estado se declaran competentes para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo.
Tradicionalmente, los foros de competencia han sido encuadrados en dos grupos:
De carácter objetivo, ya que operan con independencia de la voluntad de las partes, ya sean personales o territoriales:
Entre los personales se incluye la nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual o la mera residencia de las partes en el litigio o en una de ellas (actor o demandado). A los que cabe agregar, respecto a las sociedades y otras personas jurídicas, la sede o el domicilio social y, en materia concursal, el centro de intereses principales del deudor.
Los criterios territoriales se basan en una circunstancia que no se refiere a las partes, sino a la materia objeto del litigio y su localización en el territorio estatal. Este es el caso del lugar donde están situados los bienes (forum rei sitae), del lugar donde se han perfeccionado (forum celebrationis) o ha de cumplirse una obligación contractual (forum executionis) o donde ha ocurrido el hecho del que deriva una obligación extracontractual (forum delicti commissi), etc.
De carácter subjetivo, derivados de la voluntad de las partes. Pues en el ejercicio de su autonomía de la voluntad y dentro de los límites establecidos por el ordenamiento estatal, los intervinientes en un negocio jurídico pueden acordar la sumisión de sus litigios, presentes o futuros, a los Tribunales de un Estado determinado (acuerdo de elección de foro). Y aún sin necesidad de un acuerdo expreso de elección por vía de la sumisión tácita, es decir, por el hecho de presentar el actor la demanda ante los Tribunales de un Estado determinado y comparecer el demandado sin impugnar la competencia judicial de dicho Tribunal.
Hay que tener en cuenta, otros criterios de competencia judicial, más excepcionales, que se basan en circunstancias procesales relacionadas con otros litigios o con la aplicación del propio derecho en el proceso. Los foros usuales son aquellos que otorgan competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado en razón de un criterio razonable entre otros muchos. Se consideran foros exorbitantes aquellos que atribuyen competencia judicial internacional en razón de un criterio desproporcionado o excesivo.
El sistema español de competencia judicial internacional
Pluralidad de regímenes legales
Una de las características más importantes del sistema de normas de DIPr, en general, y del sistema de normas de competencia judicial internacional, en particular, es la relativa a su pluralidad de fuentes. El abanico de normas que regulan el sistema español de competencia judicial internacional está compuesto tanto por normas de fuente interna (básicamente, arts. 21 a 25 LOPJ) como por normas de fuente europea (Reglamentos), y por normas de fuente internacional (distintos convenios internacionales).
Las distintas normas de competencia pueden contemplar distintas soluciones para un mismo supuesto. De tal forma, que en aplicación de una norma de competencia judicial internacional de fuente interna, los Tribunales españoles pueden declararse competentes; mientras que en aplicación al mismo supuesto de una norma de competencia de fuente europea, los Tribunales españoles deban declararse incompetentes. Esta circunstancia convierte en trascendental la cuestión relativa a la concreción de la norma aplicable a cada supuesto. Es decir, la identificación de la norma de competencia aplicable a cada supuesto concreto es una cuestión fundamental para la correcta localización del tribunal competente en un supuesto de tráfico jurídico externo. La identificación de esa norma se lleva a cabo, o bien en atención a la materia objeto de la controversia, o bien en atención a determinadas circunstancias fácticas, o bien en atención a ambos factores a la vez.
Delimitación de los regímenes legales: fuente europea, fuente internacional y fuente interna
El régimen de normas de fuente europea: los reglamentos europeos
Dentro del amplio abanico de textos normativos promulgados en el ámbito de la competencia judicial internacional cabe destacar los siguientes:
Reglamento 1215/2012 (Bruselas I refundido) del Parlamento Europeo y del Consejo: es el instrumento de mayor relevancia en este ámbito. Básicamente, se limita a recoger una serie de modificaciones hechas al articulado del Reglamento Bruselas I. Es un Reglamento "doble", pues regula dos ámbitos distintos: la competencia judicial internacional por un lado y el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (exequátur) por otro. Las normas de competencia del Reglamento designan los tribunales del Estado miembro que pueden o deben ser competentes para conocer de un determinado litigio. Los tribunales de los Estados miembros que duden sobre su interpretación podrán plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en los términos previstos en el TFUE. La característica más importante de la jurisprudencia del TJUE en interpretación de estos instrumentos es el criterio de interpretación o definición autónoma y en cuya virtud, determinados conceptos deben interpretarse de un modo propio, desvinculado del Derecho de cualquier Estado miembro, en atención al sentido y fin del propio Reglamento. El principio de confianza mutua entre Estados también inspira la interpretación del texto. La aplicación del Bruselas I refundido depende de que se cumplan, cumulativamente, dos requisitos o criterios: el criterio de aplicación personal y el criterio de aplicación material. El criterio de aplicación personal es el domicilio del demandado en un Estado miembro de la UE. Si no se aplica el Bruselas I refundido serán de aplicación las normas de competencia previstas en el OJ de fuente interna del tribunal ante el que se haya planteado la cuestión. El domicilio del demandado constituye el criterio a cuya luz se configura el foro general de competencia. Debe advertirse que el criterio del domicilio del demandado tiene cuatro excepciones: los foros exclusivos de competencia; las cláusulas de sumisión expresa a tribunales; y, los foros en materia de contrato de consumo y contrato de trabajo que son de aplicación cuando el demandado es el empresario. En cuanto al criterio de aplicación material, el Reglamento se aplica a los litigios derivados de relaciones de Derecho privado y no a las relaciones de Derecho público. Quedan excluidas del ámbito de aplicación de este Reglamento las siguientes materias: a) el estado y capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales o los que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable; b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, y demás procedimientos análogos. c) la seguridad social; d) el arbitraje.
Reglamento 2201/2003 (Bruselas II bis) del Consejo: los objetivos del texto se concretan en uniformar las normas de competencia judicial internacional entre los Estados miembros y simplificar el reconocimiento de las resoluciones judiciales en materia matrimonial. Se trata también de un Reglamento "doble" en la medida en que regula tanto la competencia como el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (exequátur). El Bruselas II bis no contempla ningún criterio de aplicación personal; es decir, el domicilio del demandado es una circunstancia irrelevante a sus efectos.
Reglamento 4/ 2009 (de alimentos) del Consejo: además de determinar la competencia y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones, incluye cuestiones de ley aplicable y cuestiones de cooperación entre autoridades.
Reglamento 650/2012 (de sucesiones) del Parlamento Europeo y del Consejo: además de determinar la competencia y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones, incluye cuestiones de ley aplicable.
El régimen de normas de fuente internacional: el Convenio de Lugano II
Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano en 2007. Está en vigor desde el 1 de enero de 2010 entre los Estados de la UE, Noruega, Suiza e Islandia (miembros de la AELC -Asociación Europea de Libre Comercio-). Por tanto, si el demandado tiene su residencia en un Estado de la UE, los tribunales de un Estado sólo podrán declararse
competentes en aplicación de las normas de competencia del Bruselas I refundido. Si en cambio, el demandado tiene su residencia en Noruega, Suiza o Islandia, los tribunales de un Estado de la UE sólo podrán declararse competentes en aplicación del Lugano II.
El Protocolo 2 del Convenio crea un Comité permanente que asume su interpretación uniforme.
El régimen de normas de fuente interna: los artículos 22 y 25 LOPJ
Este régimen está conformado por los artículos 22 y 25 LOPJ y constituye el régimen general en el sistema español de competencia judicial internacional, y es de aplicación subsidiaria respecto de las normas europeas o internacionales. Pese a su carácter subsidiario, es un régimen completo, por cuanto regula todos los supuestos de competencia judicial internacional que puedan suscitarse. Por otro lado, sólo regulan la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, por lo que se trata de un régimen unilateral.
Esquema general del sistema español de competencia judicial internacional
Las normas que regulan la competencia judicial internacional pueden esquematizarse, en virtud del criterio de atribución, en cuatro tipos de foros de competencia:
Foro general: El foro general es el domicilio del demandado. Salvo contadas excepciones, siempre que el demandado tenga su domicilio en España los tribunales españoles tendrán competencia para conocer de un litigio internacional. Lo cual no obsta para que los tribunales de otros Estados también puedan declararse competentes en el mismo litigio.
Foros especiales:
Foros especiales por razón de la materia: se configuran en atención al objeto del litigio. Son foros concurrentes con el foro general, de tal suerte que si prevén la competencia de los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su domicilio, el demandante podrá plantear su demanda o bien ante los tribunales del Estado del domicilio del demandado o bien ante los tribunales del Estado designado por el foro especial.
Foros de protección: se establecen en atención a la parte más débil en una relación jurídica. Tienen esta consideración el asegurado, el consumidor y el trabajador. Designando competentes los tribunales del lugar de residencia de la parte débil.
Foros exclusivos: tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales y el foro de la autonomía de la voluntad; de tal modo que su aplicación al supuesto excluye a los demás foros. Su razón está en el interés del legislador por preservar la jurisdicción en determinados supuestos. Los tribunales que tengan atribuida esa competencia no reconocerán ninguna resolución judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.
Foro de la autonomía de la voluntad: opera de forma expresa o tácita. Las partes pueden acordar someter una disputa presente o futura a una jurisdicción determinada. Esta sumisión suele pactarse de forma expresa en una cláusula del contrato, pero también es posible que se manifieste de forma tácita: la parte demandada ante la jurisdicción comparece ante los tribunales sin impugnar su competencia. Además, los foros general y especial por razón de la materia son foros de carácter dispositivo. El límite a la autonomía de la voluntad radica en el respeto a los foros exclusivos: las partes no pueden acordar la sumisión expresa cuando la materia objeto de controversia es competencia de un foro exclusivo.
04. La competencia judicial internacional de los tribunales españoles
Introducción
Este tema los conforman los foros de competencia judicial internacional y las cuestiones procesales que no están directamente vinculados con una materia concreta. Y también determinadas cuestiones vinculadas con la aplicación de las normas de competencia judicial internacional, como son la litispendencia y la conexidad.
Foro general: domicilio del demandado
Cuando la materia objeto de la controversia esté incluida en el ámbito de aplicación del Bruselas I refundido y el demandado tenga su domicilio en un Estado miembro de la UE, el foro general aplicable será el previsto en el artículo 4 del Reglamento. Sólo en defecto de los instrumentos internacionales será de aplicación el foro general previsto en
el artículo 22.2 LOPJ. A los efectos de su aplicación es irrelevante el objeto del litigio y el tipo de procedimiento que se incoe (monitorio, declarativo o ejecutivo).
La concreción del domicilio de las personas físicas se consigue por remisión al Derecho interno del artículo 62 del Reglamento: "para determinar si una parte está domiciliada en el Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales conozcan del asunto, el órgano jurisdiccional aplicará su ley interna". Sin embargo, para la concreción del domicilio de las personas jurídicas, el artículo 63 del Reglamento prevé una serie de criterios uniformes.
La remisión al Derecho interno puede ocasionar conflictos tanto positivos como negativos de competencia. Positivos en cuanto a que puede darse que los tribunales de dos o más Estados miembros se declaren competentes por entender que el demandado tiene el domicilio en su Estado. Y negativos, en cuanto puede darse que los tribunales de dos o más Estados miembros se declaren incompetentes por entender que el demandado no tiene el domicilio en ninguno de ellos.
En los supuestos de conflictos positivos de competencia, el demandante podrá presentar la demanda en cualquiera de los Estados miembros en que se cumpla el requisito del domicilio del demandado. En los conflictos negativos de competencia, habrá de tenerse en cuenta la jurisprudencia del TJUE: "Los tribunales del Estado miembro en el que se encuentre el último domicilio conocido del consumidor son competentes... en caso de que no logren determinar el domicilio actual del demandado ni dispongan de indicios probatorios que les permitan llegar a la conclusión de que el demandado está efectivamente domiciliado fuera del territorio de la UE".
Foros especiales por razón de la materia (remisión)
Los foros especiales por razón de la materia son foros concurrentes con el foro general del domicilio del demandado; de tal suerte que si estos foros prevén la competencia de los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su domicilio, el demandante podrá, en principio, plantear su demanda, bien ante los tribunales del Estado del domicilio del demandado, bien ante los tribunales del Estado designado por el foro en cuestión. Es obligado precisar que los foros especiales se prevén únicamente con carácter de excepción al principio fundamental de la competencia de los órganos jurisdiccionales del domicilio del demandado (foro general). De ahí que los foros especiales estén claramente tipificados.
Los foros especiales encuentran su razón de ser en la estrecha vinculación del supuesto con los tribunales del Estado designado por estos foros. En palabras del TJUE, deben permitir "al demandado normalmente informado prever razonablemente cuál es el órgano jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio ante el que pudiera ser demandado". Además, los foros especiales deben interpretarse de modo estricto, sin que quepa una interpretación de los mismos que vaya más allá de los supuestos explícitamente contemplados en la norma.
En el Bruselas I refundido, los foros especiales se encuentran regulados en los artículos 5 a 23. En la LOPJ, en los apartados 3 y 4 del artículo 22. Ambas regulaciones presentan divergencias tanto en el ámbito de aplicación material como respecto de los criterios tenidos en cuenta para regular el foro.
Foros de protección (remisión)
En términos de competencia judicial internacional, la protección de la parte más débil se consigue restringiendo el juego de la autonomía de la voluntad de las partes, por un lado, y designando como tribunales competentes los tribunales del lugar de residencia habitual de aquella parte, por otro.
El Bruselas I refundido dedica una Sección a cada uno de estos foros. La Sección 3 regula la competencia en materia de seguros; la Sección 4 en materia de contratos celebrados por los consumidores; y la Sección 5 la competencia en materia de contratos individuales de trabajo.
Además ha introducido una importante novedad que consiste en establecer una excepción al criterio de aplicación personal del Reglamento, y que se plasma en dos supuestos muy concretos: aquél en el que el trabajador actúa como demandante frente al empresario y aquél en el que el consumidor actúa también como demandante frente al empresario. En virtud de esa excepción, los citados foros se aplicarán aún cuando el empresario (demandado) no tenga su domicilio en la UE.
Por el contrario, para aplicar los foros en materia de contrato de seguro el demandado, sea asegurador sea asegurado, deberá tener su domicilio en la UE. Si no se cumple, la competencia de los tribunales españoles queda regulada en el artículo 22.4 LOPJ.
Foros de competencia judicial internacional exclusiva (remisión)
Los foros exclusivos tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales y el foro de la autonomía de la voluntad; de tal modo que su aplicación al supuesto excluye el posible juego de estos foros. Su razón de ser radica en el especial interés del legislador por preservar la jurisdicción de los tribunales de un Estado concreto en determinados supuestos, ya que la vinculación con el Estado cuyos tribunales se declaran exclusivamente competentes es especialmente intensa; hasta el punto que los tribunales del Estado que tengan atribuida esa competencia no reconocerán ninguna resolución judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.
Los foros exclusivos del Bruselas I refundido se establecen "sin consideración del domicilio", es decir, su aplicación no requiere del domicilio del demandado en un Estado miembro. Esta circunstancia supone una derogación material del artículo 22.1 LOPJ. En consecuencia, la norma que regula los foros exclusivos es el artículo 24 del Bruselas I refundido.
Foros por conexidad procesal
El artículo 8 del Bruselas I refundido prevé cuatro supuestos en los que la conexidad procesal justifica por sí misma la competencia de los tribunales de un Estado distinto de los tribunales designados por el foro general y de los tribunales designados por los foros especiales por razón de la materia:
La pluralidad de demandados: Si hubiere varios demandados, una persona domiciliada en la UE también podrá ser demandada ante los tribunales del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que los demandados estén vinculados entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen separadamente.
Demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros: Si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso, una persona domiciliada en la UE también podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda principal, salvo que ésta se haya formulado con el único objeto de provocar la intervención de un órgano jurisdiccional distinto del correspondiente al domicilio del demandado.
Reconvención: Si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamente la demanda inicial, una persona domiciliada en la UE también podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda inicial.
Materia contractual en relación con derechos reales: En materia contractual, si la acción puede acumularse con otra referida a derechos reales inmobiliarios, dirigida contra el mismo demandado, una persona domiciliada en la UE también podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que esté sito el inmueble.
Foro de la autonomía de la voluntad
El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita. En su virtud, las partes pueden acordar someter una disputa presente o futura a una jurisdicción determinada. Esta sumisión suele pactarse de forma expresa en una cláusula del contrato, pero también es posible que se manifieste de forma tácita: la parte demandada comparece ante los tribunales sin impugnar su competencia.
El hecho de que los tribunales de un Estado puedan ser objetivamente competentes para conocer del supuesto (por darse las conexiones del foro general o de un foro especial por razón de la materia) no impide que las partes pacten su sumisión a los tribunales de otro Estado. Ello es posible porque los foros general y especial por razón de la materia son foros de carácter dispositivo. En consecuencia, las partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales de un Estado determinado; tribunales que no tienen por qué ser los tribunales designados por el foro general o por el foro especial por razón de la materia.
Los límites más importantes de la autonomía de la voluntad radican, por un lado, en el respeto a los foros exclusivos y, por otro, en el respeto a los particulares límites impuestos por los foros de protección, cuando las cláusulas pretendan hacerse valer en este ámbito.
La sumisión expresa: cláusulas de sumisión a tribunales
La sumisión expresa es el acuerdo de las partes sometiendo un litigio presente o futuro a un Tribunal o a los Tribunales de un determinado Estado y se encuentra regulado tanto en el artículo 25 del Bruselas I refundido, como en el artículo 22.2 LOPJ.
El ámbito de aplicación personal del artículo 25 es especialmente amplio, pues es de aplicación con independencia del domicilio de las partes. Es decir, su aplicación no queda supeditada a que alguna de las partes esté domiciliada en un Estado miembro. Esto provoca que la aplicación de la norma de fuente interna a estos supuestos sea residual.
La cláusula de sumisión regulada en este precepto debe interpretarse como un concepto autónomo, desvinculado del Derecho de un Estado miembro. Con carácter general, la aceptación por las partes de la cláusula puede otorgarse en un documento separado y posterior al contrato; del mismo modo que, un acuerdo posterior, expreso o tácito, puede derogar la sumisión expresa hecha en un acuerdo anterior.
Para que la cláusula de sumisión se considere válida a los efectos del artículo 25, deben cumplirse unos requisitos materiales y formales. Los requisitos materiales son los previstos en la ley del Estado cuyos tribunales designa la misma cláusula. Así lo establece la norma de conflicto uniforme que incorpora el precepto: "A menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro".
Los requisitos formales se concretan en: acuerdo escrito o acuerdo verbal con confirmación escrita (art. 25.1.a); acuerdo en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieran establecidas entre ellas (art. 25.1.b); y, acuerdo en una forma conforme a los usos comerciales (art. 25.1.c).
Importa destacar que la cláusula atributiva de competencia que forma parte de un contrato se considera una cláusula independiente de las demás cláusulas del contrato (art. 25.5), lo que supone que la nulidad del contrato principal no lleva automáticamente aparejada la nulidad de la cláusula de atribución de competencia. Por ello, la validez de la cláusula no puede ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato (art. 25 in fine).
La norma de fuente interna (art. 22.2 LOPJ), como norma unilateral que es, sólo regula el efecto positivo (prorrogatio fori) de las cláusulas de sumisión a tribunales españoles. Para su interpretación puede tomarse como referencia la jurisprudencia del TJUE en interpretación del artículo 25 del Bruselas I refundido. Y debe tenerse en cuenta, además, que el incumplimiento de lo establecido en las cláusulas de sumisión es un hecho generador de responsabilidad por incumplimiento contractual.
La sumisión tácita
Tanto el artículo 26 del Bruselas I refundido, como el 22.2 LOPJ, regulan la sumisión tácita. Se considera que es una manifestación más de la autonomía de la voluntad en tanto que opera cuando se dan dos comportamientos procesales: que el actor inicie el litigio ante el Tribunal de un Estado determinado y que el demandado comparezca sin impugnar la competencia judicial internacional de dicho Tribunal. Si se da la sumisión tácita, el órgano jurisdiccional ante el que se ha planteado la demanda se declarará competente.
La sumisión tácita se produce cuando el demandado comparece sin impugnar la competencia del Tribunal, no cuando impugna la competencia y, a título subsidiario, presenta alegaciones en cuanto a las pretensiones del actor. Pero si existe sumisión tácita el Tribunal será competente pese a que exista sumisión expresa en un acuerdo anterior a favor de otro Tribunal.
La sumisión tácita posee un límite: que el objeto del litigio no constituya una materia reservada a los foros de competencia judicial exclusiva.
Además, en los supuestos en los que el demandado sea el tomador de un seguro, el asegurado, un beneficiario del contrato de seguro, la persona perjudicada, el consumidor o el trabajador, el órgano jurisdiccional ante el que se plantee la demanda deberá asegurarse, antes de asumir su competencia, que tal demandado ha sido informado de su derecho a impugnar la competencia del órgano jurisdiccional y de las consecuencias de comparecer o no.
La tutela cautelar internacional
En el plano internacional, la tutela cautelar se caracteriza por desplegarse en dos foros. Por un lado, se despliega en el foro principal; esto es, en el foro donde se sustancia o sustanciará el proceso principal. Será en este foro donde, de ordinario, se soliciten las cautelas pertinentes. Pero, por otro lado, junto con el foro principal, el legislador prevé el juego de un foro especial; un foro distinto donde pueden solicitarse directamente medidas cautelares en relación con
el procedimiento que se sustancia -o sustanciará- ante los tribunales de otro Estado; un foro que se caracteriza por ser el foro donde las medidas cautelares pueden ejecutarse directamente.
A este esquema responden tanto el artículo 35 del Bruselas I refundido, como el artículo 22.5 LOPJ, en relación con el artículo 722 LEC 2000. A la luz de este régimen legal pueden plantearse los siguientes supuestos:
Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales españoles y se pretenda el exequátur de las cautelas obtenidas ante los tribunales de otro Estado miembro, se aplicará el régimen de reconocimiento y ejecución previsto en el Bruselas I refundido si la materia objeto del litigio está incluida en el ámbito de aplicación de este texto. Si no, será de aplicación el régimen de fuente interna del Estado donde pretendan hacerse valer.
Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales de Estado extranjero, los tribunales españoles podrán actuar como foro especial para adoptar medidas cautelares respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español. Estas medidas podrán ser adoptadas, bien por requerimiento del tribunal extranjero que conoce del procedimiento principal, bien directamente por el demandante ante el Tribunal español.
Sólo debe tenerse en cuenta la compatibilidad de la medida con el sistema del Reglamento:
si la medida en cuestión se solicita ante un tribunal distinto del que está conociendo de la controversia a título principal; o
si la medida en cuestión pretende beneficiarse del régimen de exequátur previsto en el Reglamento.
Y es que, si la medida es otorgada por el tribunal de un Estado miembro que está conociendo sobre el fondo y únicamente va a desplegar efectos en el foro, el Reglamento no impone ninguna restricción para que esa medida pueda considerarse medida cautelar a los efectos del Reglamento.
En consecuencia, el tribunal que conozca sobre el fondo de la controversia podrá adoptar cualquier medida prevista en su ordenamiento de acuerdo con los requisitos que este imponga. Cuestión distinta es que la medida así adoptada pueda beneficiarse sin más del sistema de reconocimiento y ejecución del Reglamento.
Por otro lado, el concepto de medida cautelar a los efectos del Bruselas I refundido debe ser objeto de una interpretación autónoma. La doctrina distingue hasta cuatro elementos que la medida debe reunir a los efectos de su inclusión en el Reglamento: Periculum in mora; subordinación respecto de un proceso principal; provisionalidad en el tiempo; e instrumentalidad de su contenido (Gascón Inchausti).
Debe tenerse en cuenta, además, que no todo tipo de medida cautelar o provisional tiene cabida en el sistema del Bruselas I refundido. Primero, porque no todo tipo de medida prevista en los ordenamientos de los Estados miembros tiene naturaleza estrictamente cautelar; y, segundo, porque aun teniéndola, puede quedar excluida del ámbito del Reglamento por razón de la materia.
En consecuencia, la posibilidad de que el juez de un Estado miembro -que ni conoce ni va a conocer del fondo- otorgue una medida cautelar dependerá de que esa medida sea compatible con el sistema del Reglamento. En cualquier caso, cuando las medidas cautelares sean ordenadas por el órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no es competente en cuanto al fondo del asunto, su efecto se circunscribe al territorio de ese Estado miembro. Por el contrario, la medida cautelar dictada por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo del asunto podrá ser reconocida y ejecutada en otro Estado miembro en virtud del cauce previsto en el Capítulo III del mismo.
Cuestiones relativas a la aplicación de las normas sobre competencia judicial internacional
Litispendencia internacional
El Reglamento Bruselas I refundido (arts. 29, 31, 32 y 33) regula dos supuestos relativos a procesos seguidos en Estados distintos entre los cuales existe una vinculación sustancial: la litispendencia y la conexidad.
Existe una situación de litispendencia internacional “cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante tribunales de Estados contratantes distintos”. Y dado que puede dar lugar que si uno y otro Tribunal resuelven de forma distinta existirían dos decisiones inconciliables, con merma de la efectividad de la tutela judicial en el ámbito de la Comunidad europea; para evitar esta consecuencia dicho precepto determina que el Tribunal ante el que se formuló la segunda demanda deberá suspender de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el Tribunal ante el que se interpuso la primera; y, si se declarase competente, deberá inhibirse
del conocimiento del litigio a favor de aquél. Lo decisivo es la prioridad en el tiempo. En el ordenamiento español, en cambio, está situación no se ha contemplado en la ordenación de la competencia judicial.
Los requisitos para aplicar la regla de litispendencia del Reglamento no están exentos de cierta complejidad:
En primer lugar, se exige que las demandas en uno y otro proceso tengan “el mismo objeto y la misma causa”. Lo que requiere una calificación autónoma de este requisito. Habiendo admitido el T.J.C.E. que la identidad de procesos se produce cuando existe una relación sustancial entre sus respectivos objetos procesales.
Se exige, en segundo lugar, la identidad de las partes. Si son varios los demandantes o demandados, el T.J.C.E. ha admitido en la Sentencia dictada en el asunto Tatry la regla de separabilidad, de manera que la excepción de litispendencia podrá apreciarse sólo respecto a aquellos sujetos que son partes en ambos procesos. Pero no hay identidad de partes si respecto a un mismo hecho que ha provocado un daño son distintos los sujetos que litigan en uno y otro proceso. Ni cuando una parte litiga en representación de otro, pues en tal caso la identidad sólo podría predicarse respecto del representado.
Por último, para poder apreciar cuál es el Tribunal ante el que se inició el litigio en primer lugar, el T.J.C.E. ha declarado que es aquel ante el que se cumplieron en primer lugar las condiciones que, según el Derecho interno de cada Estado, permiten apreciar que existe una litispendencia definitiva. Aunque las soluciones nacionales difieren se ha tratado de corregir mediante el nuevo artículo 30 del Reglamento (CE) 44/2001, en el que se determina que el Tribunal conoce de un asunto bien desde el momento “en que se hubiere presentado el escrito de demanda” (siempre que el demandante no haya omitido las exigencias que le incumben para que sea notificada al demandado), bien desde el momento en que la “recibiere la autoridad encargada de la notificación” (a condición de que luego el demandante hubiere cumplido los requisitos para su presentación ante el Tribunal). Y la misma solución, denominada de doble fecha, también se contiene en el artículo 16 del Reglamento 2201/2003, relativo a la competencia judicial en los procesos sobre materia matrimonial y responsabilidad de los hijos comunes.
La L.O.P.J. no regula la litispendencia internacional. Si bien los artículos 410 y 421 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a no aludir a su dimensión internacional, determinan tanto su comienzo como el modo de resolver esta situación procesal. El problema radica en determinar si el régimen previsto en el nuevo artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede ser aplicable a la litispendencia internacional cuando no existe un tratado internacional entre España y otro Estado que la regule. Respuesta que ha de ser positiva de acuerdo con la posición en principio favorable del T.S. cabe entender que el legislador ha querido abordar tanto la dimensión interna como la internacional del problema.
Verificación de la competencia judicial internacional
El Reglamento contiene una regla especial cuya finalidad es proteger las competencias exclusivas: que los Jueces de un Estado contratante han de declararse de oficio incompetentes si se suscita, a título principal, un litigio respecto al cual son exclusivamente competentes los Tribunales de otro Estado contratante según el artículo 22.
La regla general del artículo 26, aplicable cuando el demandado esté domiciliado en un Estado contratante, tiene como finalidad la protección del derecho de defensa del demandado. A cuyo fin el Juez deberá suspender el procedimiento hasta que se acredite que se le ha notificado la demanda con tiempo suficiente para defenderse. Y si ha sido así, caben dos situaciones: si el demandado no ha comparecido y permanece en rebeldía, el artículo 26 impone que el Juez verifique de oficio si es o no competente; pero si el demandado comparece, es a él a quien corresponde impugnar la competencia, pues de no hacerlo se producirá la sumisión tácita (art. 24 del Reglamento).
Si el demandado no está domiciliado en un Estado contratante del Reglamento, habrá de estarse a lo dispuesto en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos artículos 36, 38 y 39 han supuesto una importante modificación de las soluciones establecidas por la jurisprudencia.
En primer lugar, los apartados 2 y 3 del artículo 36 imponen al Juez español abstenerse del conocimiento de un asunto en dos supuestos de carácter general:
Cuando en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte “el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado”. Lo que excluye que, en defecto de tratado, el Juez español deba abstenerse de conocer por el solo hecho de que exista una competencia exclusiva según la legislación interna de un Estado extranjero.
“Cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en los que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes”. Esto es, en los dos casos previstos en el artículo 56 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
En segundo lugar, respecto a quien corresponde la verificación, el artículo 38 determina que la abstención “se acordará de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia judicial internacional” por concurrir alguno de los supuestos antes indicados. Aunque el demandado, en todo caso, “podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional (art. 39). Esto es, de acuerdo al régimen previsto en los artículos 63 a 65 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Estas soluciones, en su conjunto, son satisfactorias para que pueda llevar a cabo un adecuado control de la competencia judicial internacional.
05. Proceso civil con elemento extranjero y asistencia judicial internacional
Introducción
Como punto de partida, conviene suministrar una aproximación conceptual de lo que es el proceso para, una vez internacionalizada, servirnos de ella como guía orientadora de los elementos en que se estructura el sumario de este tema.
Definición de proceso por GIMENO SENDRA: “conjunto de derechos de naturaleza constitucional, obligaciones, posibilidades y cargas, que asisten a los sujetos procesales, como consecuencia del ejercicio de la acción y cuya realización, ante el órgano jurisdiccional, origina la aparición de sucesivas situaciones procesales, desde las que, en un estado de contradicción, examinan las partes sus expectativas de una sentencia favorable y, con ella, la satisfacción definitiva de sus respectivas pretensiones y resistencias”.
La nota de internacionalidad del proceso civil se encuentra en el tipo de relaciones jurídicas de que conozca el órgano jurisdiccional competente, a saber, que se trate de relaciones de tráfico externo y no en función de la vinculación jurídico-política del juzgado o tribunal actuante en un Estado concreto.
Las bases del proceso civil internacional
Las bases del funcionamiento del proceso civil internacional en el marco general de la actividad jurisdiccional del Estado, se encuentran, entre otros, en los dos pilares siguientes que informan la organización democrática de la tradicional división de poderes:
la justicia, valor superior del ordenamiento, emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.
el ejercicio de esa potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde únicamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes y en los tratados internacionales (art. 2.1 de la LOPJ).
La articulación del proceso civil con elemento extranjero es objeto de regulación a nivel interno en la Ley de Enjuiciamiento civil, (Ley 1/2000 de 7 de Enero) y encuentra su complemento jerárquico superior en el derecho convencional ratificado por España. En cuanto a la asistencia judicial internacional, desde hace años se espera la aprobación de una Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil, por lo que el eje central de ésta se encuentra dispersa en el derecho convencional del que España es parte.
En consecuencia, el contenido del apartado I, sobre las garantías constitucionales en el proceso civil internacional, el derecho aplicable al proceso y la cooperación jurídica internacional, aspira a cumplir dos finalidades complementarias. Una, la de justificar por qué el artículo 24 CE relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales, es el elemento en torno al cual se ha de estudiar el proceso civil con elemento extranjero y la asistencia jurídica internacional. Y otra, resultado de la anterior, consistente en que al proceder de la forma indicada, cuanto se expone en ese apartado sirve también de guía introductoria general de este Tema.
Todo el acervo jurídico a que se refiere este Tema sobre el régimen del proceso civil con elemento extranjero y la asistencia judicial internacional, hay que comprenderlo, como señala SILVA, como un conjunto de normas procesales que “no son un fin en sí mismas, sino un medio al servicio de fines más altos, como es la impartición de justicia y el bien común, especialmente en un mundo donde se busca más cooperación y armonía en la solución de los litigios interpartes”.
Debe señalarse que este tema se refiere únicamente al proceso civil con elemento extranjero ante los órganos jurisdiccionales del Estado. No se examinan las peculiaridades procesales que se dan en otros medios de resolución de conflictos, como por ejemplo, el arbitraje, que tiene lugar ante la llamada justicia privada.
Garantías constitucionales
En un Estado de Derecho como el que ha configurado la CE, los derechos fundamentales y libertades públicas de la persona son uno de sus cimientos básicos. Entre ellos, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión (art. 24.1 CE). La principal vertiente de este derecho es el de acceso a la jurisdicción; es decir, el derecho de hacer valer en el proceso civil sus pretensiones jurídicas frente a otra persona y alcanzar, al término del proceso, una resolución judicial motivada y fundada en Derecho sobre dichas pretensiones.
No obstante, cuando se trata de un proceso civil en el que el actor es extranjero cabe preguntarse, en atención al art. 13.1 CE, si un extranjero goza o no del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción en iguales términos que los españoles. La respuesta es afirmativa, reconocido en STC, se trata de un derecho aplicable tanto a españoles como a extranjeros. Y según esta decisión, ello es así “no sólo por la dicción literal del precepto (todos), “sino porque a esa misma conclusión se llega si el art.24.1 se interpreta, como exige el art. 10.2 CE, de conformidad con los textos internacionales sobre derechos humanos”.
La segunda cuestión es la de saber si éstos, ya sean demandantes o demandados, gozan en el proceso civil de otros derechos fundamentales reconocidos por la constitución. La respuesta es igualmente afirmativa, pues junto a la cláusula general proscribiendo la “indefensión” del apartado 1 del art. 24 CE, el apartado 2 de este precepto ha consagrado asimismo un “haz de derechos” de carácter procesal que son aplicables tanto a españoles como a extranjeros en el proceso civil.
Una extensa jurisprudencia del TC sobre estos derechos ha establecido, en particular, los siguientes:
Derecho a ser juzgado por un Juez imparcial imparcial y legalmente predeterminado.
Derecho a se comunique al demandado, en tiempo y forma, la apertura del proceso y la demanda, para no producirle indefensión.
Derecho a la defensa y a la asistencia letrada.
Derecho a un proceso con todas las garantías y plena “igualdad de armas” entre demandante y demandado.
Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.
Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
Derecho a los recursos legalmente previstos
Derecho a una resolución judicial congruente con las pretensiones de las partes, motivada y fundada en derecho.
Desde que el proceso civil se abre con la presentación de la demanda hasta que termina con una resolución judicial firme, son muchas las exigencias constitucionales que han de ser respetadas por los órganos jurisdiccionales. Pero si así no ha sido el caso y se ha producido una lesión de uno o varios de los derechos antes mencionados que es imputable al órgano jurisdiccional, los extranjeros en el proceso civil que se ha seguido en España podrán, una vez agotados los recursos legales existentes ante la jurisdicción ordinaria, acudir en solicitud de amparo al Tribunal Constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 41 y siguientes de su LO 2/1979, de 3 de octubre. Y si tampoco obtuvieran reparación en esta instancia, presentar demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de conformidad con el Convenio de Roma de 1950, enmendado por el Protocolo nº 11, de 11 de mayo de 1994.
La regla Lex Fori Regit Processum
La regla lex fori processum designa a la ley del foro (del juzgado o tribunal que conoce del asunto) como rectora del proceso. Es una de las múltiples manifestaciones del principio de soberanía del Estado en relación con el elemento espacial o principio de territorialidad.
Esta regla convive con las normas del Derecho internacional privado que hacen posible la aplicación sustantiva del derecho extranjero para regular el fondo del asunto. Es importante diferenciar, en materia de ley aplicable en cuanto a los aspectos adjetivos y sustantivos, en cuanto a las cuestiones relativas a la forma y al fondo, sin confundir estos ámbitos.
Así está formulada en el vigente Derecho internacional privado la regla lex fori processum en el art. 3 LEC. (“con las solas excepciones que pueden prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas”).
Desde una perspectiva normativa tal principio se explicita por primera vez en el derogado art. 8.2 C. civil de 1974. Se pueden encontrar unos claros precedentes en lo dispuesto en la LEC 1881, así como en el art. 4 in fine de la actual LOPJ. En ellos se hace mención a la imperatividad de la norma establecida y ordenada por la CE y la ley, en referencia a la actividad jurisdiccional.
Y como antecedente jurisprudencial en la materia importa destacar algunas sentencias, como la STS de 31 de enero de 1921 y corroborando esa jurisprudencia la STS de 19 de diciembre de 1930.
Cuatro son las características esenciales del art. 3 LEC:
su formalización genérica y exclusiva, que hoy día resulta poco justificable;
se trata de una norma que contiene una rigidez inadecuada para los tiempos en que ha sido aprobada, en los que la flexibilidad ha de tenerse particularmente en cuenta para encauzar nuevas orientaciones a la problemática derivada de la complejidad del tráfico externo en el marco de la globalización;
al incluirse esta norma en la LEC se ha dado un paso, aunque modesto, en una saludable desconflictuación del sistema de Derecho internacional privado español, como en tantas ocasiones ha repetido la doctrina española, entre cuyos autores cabe destacar ORTIZ-ARCE y CALVO CARACAVA.
sigue siendo válida la aguda afirmación que en su día señaló CORTÉS DOMINGUEZ respecto al derogado art. 8.2 C.civil, en el sentido de que la formulación dada a la regla lex fori processum en el art. 3 LEC también “determina o explica que el Estado español concede la tutela jurídica con independencia de la nacionalidad y, por tanto, en las mismas condiciones a los nacionales que a los extranjeros”.
Como se desprende de cuanto queda expuesto, probablemente lo más acertado sería la no explicitación de la regla lex fori processum en ningún texto normativo, solución que no impediría su aplicación, como ocurre en la mayoría de los ordenamientos jurídicos.
Cooperación jurídica internacional y proceso civil con elemento extranjero
La cooperación jurídica internacional siempre ha sido una de las bases y una de las finalidades del Derecho internacional privado, pero nunca como a partir de la década de los años ochenta del siglo XX, se había manifestado con tanta intensidad, debido al aumento progresivo del tráfico externo como consecuencia de: a) el acceso y utilización generalizada de los medios de transporte y comunicación; b) el avance y desarrollo técnico de estos medios; c) la codificación interna e internacional de las normas que lo regulan; d) el incremento del número de casos de esta especialidad jurídica sometidos a decisión de órganos jurisdiccionales; e) los avances de los procesos de integración y en especial del desarrollo de la UE; y f) respecto a España, su apertura hacia el exterior como consecuencia de la implantación de la democracia y de la CE 1978, después de tantos años de aislamiento generalizado.
Desde la perspectiva del Derecho internacional privado y, en particular, del proceso civil con elemento extranjero, el principio de cooperación jurídica internacional tiene su centro de actividad más acusado en torno a la tradicional asistencia judicial, con los siguientes puntos básicos de referencia normativos:
Derecho interno:
Art. 276, 277 y 278 de la L.O.P.J. y art. 177 de la LEC.
Derecho convencional del que es parte España:
Organización de las Naciones Unidas: convenio sobre obtención de alimentos en el extranjero, hecho en Nueva York el 20 de junio de 1956.
Conferencia de La Haya de D. Internacional Privado: varios convenios.
Consejo de Europa: varios convenios.
Conferencia Interamericana sobre D. Internacional Privado: varios.
Convenios bilaterales con varios países.
Unión europea (UE):
varios reglamentos.
Queda patente que la tradicional noción de asistencia judicial internacional concebida como el auxilio que entre sí se otorgan los órganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso, ha ampliado su campo de acción y se han introducido elementos que la convierten en una materia particularmente compleja. Los efectos de la vigencia de la soberanía estatal y de su principio de territorialidad, se han visto atemperados gracias a la acción de la cooperación internacional, con un particular reflejo en el ámbito del proceso civil internacional, y, en alguna medida, significativa también en el ámbito de la UE.
Esa cooperación internacional que tanto desarrollo ha adquirido en el plano convencional de la regulación de proceso civil con elemento extranjero, puede y ha de propiciarse, según los casos, entre autoridades administrativas, entre Autoridades Centrales, entre autoridades judiciales y entre todas o algunas de ella entre sí.
Particularidades del proceso civil con elemento extranjero
El extranjero ante el proceso
El extranjero ante el proceso
Toda persona, con independencia de sus nacionalidad y sin discriminación de ningún tipo, tiene el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales y el derecho al proceso en general (arts. 24 en relación con el 10.2 y 14 CE y art.3 LEC).
En las normas que regulan el proceso civil internacional en España no se podrá encontrar nada que rompa ese trato de igualdad, salvo las particularidades que contribuyan a salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales. Lo contrario, seria inconstitucional.
Toda persona tiene, en general, por el hecho de serlo, capacidad para ser parte (in genere) en el proceso civil internacional.
Capacidad procesal
En un estadio diferente se encuentra la ya tradicionalmente llamada capacidad para comparecer en juicio o capacidad de obrar procesal que, para el proceso civil con elemento extranjero, tiene su referencia normativa básica en los arts. 6 y 7 de la LEC, expresamente concebidos para el proceso interno y que hay que aplicar al proceso civil con elemento extranjero que no por ello deja de ser proceso interno (ver arts. 6 y 7 LEC).
Según el art. 6 de la LEC tienen capacidad para ser parte en los procesos civiles las personas físicas, el concebido no nacido para los efectos que le son favorables y las personas jurídicas. También, con ciertas particularidades, las masas patrimoniales o patrimonios separados que transitoriamente carezcan de titular o éste haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, entidades sin personalidad jurídica y los grupos de usuarios afectados por un hecho dañoso.
Según el art. 7 de la LEC, sólo podrán comparecer en juicio los que estén el pleno ejercicio de sus derechos civiles y, si no lo están, mediante la representación, asistencia, autorización, habilitación o defensor exigidos por la ley.
Por tanto, la determinación de la capacidad procesal de los extranjeros para comparecer en juicio en España ha de establecerse, para las personas físicas conforme al art. 9.1 del Código civil, y para las personas jurídicas conforme al art. 9.11 del mismo cuerpo legal, en ambos casos siguiendo los dictados de su ley nacional. Sólo así se podrán realizar actos válidos en el proceso. En consecuencia, se está ante una excepción del principio general contenido en el art. 3 de la LEC que materializa la lex fori regit processum.
Legitimación y ley aplicable
En cuanto a la legitimación activa y pasiva del extranjero en el proceso civil internacional, hay que convenir con De La Oliva Santos cuando nos habla de esta figura jurídica procesal con relación al derecho interno, también referible al tráfico externo, que no constituye un presupuesto del derecho al proceso como la capacidad para ser parte o la capacidad procesal, “es decir, del derecho a una sentencia sobre el fondo, sino un presupuesto de la acción, esto es, uno de los elementos necesarios para tener derecho a una tutela judicial concreta”.
En el plano de la ley aplicable a la legitimación en el proceso civil internacional, habrá que aplicar la ley designada a tal efecto para regir el fondo. En tal sentido se viene pronunciando, unánimemente la doctrina internacional privatista al considerar que, como señala al respecto CALVO CARAVACA, “dada la conexión existente entre la titularidad del derecho subjetivo y legitimación , la ley aplicable a la legitimación procesal es la lex causae, esto es, la ley rectora del fondo del asunto, y no la ley del foro”.
Estamos pues ante otra excepción a la regla lex fori regit processum del art. 3 LEC.
Pero este principio general también puede quebrar a favor de la lex fori siempre que el interés a proteger así lo demande para lograr la realización de la justicia y la efectividad de la tutela judicial, si bien se parte de una aplicación restrictiva de tal excepción.
Otorgamiento del poder para la representación procesal y defensa
En todo lo relativo a la representación procesal y la defensa técnica de las partes en el proceso civil con elemento extranjero, habrá que estar a la aplicación de la lex fori, conforme a las previsiones del art. 3 de la LEC y, en particular, a las normas específicas en esta materia establecidas en el Capítulo V del Libro I de la LEC. El derecho procesal español establece como norma general, que la actuación como parte en el proceso ha de realizarse necesariamente mediante la representación de procurador de los tribunales y la defensa de abogado, con escasas excepciones, es decir, no se puede actuar como parte directamente por los interesados con vistas a obtener un mayor grado de seguridad y garantías jurídicas en el proceso.
Las cuestiones relativas a la capacidad del otorgante del poder han de resolverse cumpliendo las previsiones de su ley nacional y, en el caso de otorgarse en el extranjero, su validez formal estará supeditada al cumplimiento de la lex loci celebrationis o a cualquier otra de las contempladas en el art.11 Ccivil y su contenido ha de regirse por la ley designada en el art. 10.11 Ccivil.
Otra cosa distinta es que para hacer valer ante los órganos jurisdiccionales españoles los poderes válidamente otorgados en el extranjero habrá de observar, además, los requisitos del art 323 LEC (ver art.) que sustituye a los arts. 600 y 601 de la LEC de 1.881, y, en tal sentido, habrá que tener particularmente en cuenta la aplicación del derecho convencional, entre cuyos instrumentos cabe destacar como ejemplo el Convenio de la Haya, suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros.
En el art. 323 LEC concurre una coherencia normativa en relación con la ya comentada ley aplicable a la capacidad para otorgar el poder, así como con la designación de la ley para considerar la validez formal del otorgamiento en el supuesto de que aquél se otorgue en el extranjero, que como también se ha expuesto, habrá que estar a lo que establezca la lex loci celebrationis o a cualquier otra de las contempladas en el art. 11 Cc. Similar coherencia mantiene el precepto expresado en la LEC con el art. 10.11 Cc. En cuanto a la ley rectora del contenido , que será la reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y respecto a la representación voluntaria, de no mediar consentimiento expreso, que se regirá por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.
Utilización de la lengua oficial en el proceso y traducción de la lengua extranjera
El art. 143.1 LEC dispone que el tribunal podrá habilitar por medio de providencia “como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigiéndole juramento o promesa de fiel traducción”. Esa norma general concebida para el proceso interno, se ha de garantizar también cuando se sustancie el proceso con elemento extranjero.
Las limitaciones del principio constitucional de justicia gratuita en el ordenamiento español
Desarrollo legislativo del principio constitucional de justicia gratuita y regulación de las tasas judiciales
El punto de partida del principio de justicia gratuita se encuentra en el art. 119 CE (“la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”). Este precepto se tuvo en cuenta en la LOPJ que en su art. 20 lo reitera y en el 440.2 contempla la defensa de oficio gratuita.
En la actualidad el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales en lo que afecta a la asistencia jurídica gratuita cuando se acredite insuficiencia de recursos para litigar, está contenido en los preceptos antes citados de la LOPJ, en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita y en la Directiva 2002/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso al a justicia gratuita en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios, completada por la Decisión de la Comisión de 26 de agosto de 2005, por la que se establece un formulario para la transmisión de las solicitudes de justicia gratuita en aplicación de la Directiva 2002/8/CE del Consejo.
En la Ley 1/1996 de 10 de enero ha quedado garantizado en España el derecho a la justicia gratuita no sólo a los españoles y a los ciudadanos de la UE, sino también a todos los extranjeros sin discriminación de ninguna clase.
En el orden jurisdiccional penal y en los asuntos relativos al asilo, se reconoce el derecho a la justicia gratuita de los extranjeros no residentes legalmente en España.
La Directiva 2002/8/CE del Consejo, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios, supone un paso importante para reforzar el principio de justicia gratuita en el proceso civil internacional y, por tanto, del derecho fundamental a la tutela efectiva de los tribunales. En términos generales se establecen en la citada Directiva, entre otros los siguientes parámetros:
Se aplicará a todo litigio transfronterizo en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, entendiendo por tal litigio aquel en que la parte que solicita la justicia gratuita está domiciliada o reside habitualmente en un Estado miembro donde se halle el tribunal o en el que deba ejecutarse la resolución.
El derecho a la justicia gratuita comprende todos aquellos elementos que en los mencionados procesos pueden afectar a los derechos de la parte (asesoramiento previo, asistencia jurídica, representación) sobre la base del respeto a la no discriminación entre los ciudadanos de la UE y también respecto de los nacionales de terceros países que residan legalmente en uno de los Estados miembros.
Se facilita la justicia gratuita para los servicios de interpretación, traducción e incluso la posibilidad de alcanzar la cobertura de los gastos de desplazamiento vinculados directamente al proceso.
Será concedida o denegada por la autoridad competente del Estado miembro donde se halle el tribunal.
Se establece la obligación para los Estados miembros de designar la autoridad o autoridades competentes para remitir y para recibir las solicitudes de gratuidad, para lo cual se prevé el establecimiento de un formulario normalizado.
Obliga a las autoridades nacionales competentes a la cooperación con el fin de informar a quien lo solicite sobre los diferentes sistemas de justicia gratuita. No impide que los estados miembros establezcan disposiciones más favorables que la Directiva y establece su primacía sobre los acuerdos bilaterales y multilaterales existentes entre los Estados miembros.
Esta Directiva se vio completada por la Decisión de la Comisión de 26 de agosto de 2005 que establece un formulario para la transmisión de las solicitudes de justicia gratuita.
Lamentablemente y a pesar del avance que sin duda supone la Directiva, la UE sigue expresando reticencias a la garantía de los derechos que asisten a todos los nacionales de terceros países que residen o viven en el territorio de la Unión.
El planteamiento general del sistema de justicia gratuita del ordenamiento jurídico español, tan aparentemente generoso y respetuoso con los derechos fundamentales de la persona, aunque no tanto con todos los extranjeros, ha hecho que en ocasiones sea objeto de críticas.
La supresión de limitaciones procesales de carácter económico y patrimonial al litigante extranjero
En el ordenamiento español se ha procedido a la supresión a la progresiva supresión de dos limitaciones de carácter económico y patrimonial que existían en la LEC de 1881, para el litigante extranjero en el proceso civil internacional,
además de la relativa a la justicia gratuita. Estas dos limitaciones de distinta naturaleza jurídica eran la cautio judicatum solvi del art. 534 de la de 1881 y el embargo preventivo por deudas en especio o en metálico del art. 1400 de la misma ley.
La desaparición de la "Cautio Judicatum Solvi" en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil
El art. 534 de LEC 1881 disponía literalmente: “Si el demandante fuere extranjero, será también excepción dilatoria la del arraigo del juicio, en los casos en la forma que en la nación a que pertenezca se exigiere a los españoles”. Este precepto suponía una clara discriminación del extranjero. Su pretendida vigencia era contraria a la tutela judicial efectiva de los tribunales garantizada a toda persona en el art. 24 de la CE, y por tanto, estábamos ante3 un precepto que había de entenderse derogado por inconstitucional.
La actividad jurisprudencial de los tribunales en el ámbito interno, internacional y en el de la UE aportaron mucha luz en cuanto a la discriminación que suponía la existencia de la cautio judictum solvi.
La derogación del art. 1400 de la LEC de 1881 relativo al embargo preventivo por deudas en especie o en metálico, por la LEC de 2000
Con la vigente LEC desaparece de nuestro ordenamiento jurídico el denostado embargo preventivo del art. 1400 de la Ley procesal de 1881.
La limitación procesal en cuestión establecía que para decretar el embargo por deudas o en especie será necesario, además de acreditar la deuda, que el deudor, entre otros supuestos, sea extranjero no naturalizado en España.
En el derecho convencional del que España forma parte y que regula específicamente esta materia del embargo preventivo, se encuentra también una base jurídica sólida que rompía ya entonces con la mencionada discriminación, en la medida en que entre los Estados parte las relaciones jurídicas reguladas están situadas en plano de igualdad y, en consecuencia, no cabe la existencia de discriminación.
Este Derecho convencional ha contribuido sin duda a que en el derecho español se proceda a la supresión de la discriminación relativa al embargo preventivo de la LEC 1881.
Las medidas cautelares en el proceso civil con elemento extranjero
El art. 722 LEC, admite la posibilidad de solicitar medidas cautelares en España, conforme a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, por “quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles”.
También importa tener en cuenta en esta materia, el art. 727 .1 LEC que no diferencia entre nacional y extranjero, es decir, que no discrimina por razón de la nacionalidad cuando dispone que el tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación directa o indirecta que reúna entre otras, las siguientes características: “ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que puede otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente”.
Las expresadas medidas cautelares de la LEC están concebidas, como ya se ha expuesto para el proceso civil interno, cuya regulación es la misma que para el proceso civil con elemento extranjero.
La prueba en el proceso civil con elemento extranjero y la aplicación del derecho extranjero en el proceso
La sentencia del TC 54/1989, de 23 de febrero, estableció que “entre las garantías del art. 24 de la CE, sin duda se incluye la de que, las decisiones judiciales que resuelven el fondo del asunto, han de contener los hechos en que se basa la decisión y que esos hechos hayan sido objeto de prueba suficiente”. En resumen, nos viene a decir que la prueba se nos presenta como elemento clave del proceso general y, por tanto, del proceso civil internacional. En consecuencia, la prueba en el proceso civil interno o con elemento extranjero guarda una directa y estrecha relación con la tutela judicial que se pretende obtener ante los órganos jurisdiccionales (art. 281.1 LEC) y por ello recibe una particular protección con base en lo dispuesto en el citado art. 24 CE.
Podemos aplicar a la prueba en el proceso civil internacional la definición que facilita DE LA OLIVA SANTOS, en el sentido de que es “aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que éste adquiera el
convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso”.
Las pruebas corresponde proponerlas y normalmente también practicarlas a las partes y sólo excepcionalmente corresponderá la iniciativa probatoria al órgano jurisdiccional (a tenor de los dispuesto en los arts. 281 y 282 en relación con el 435 de la LEC).
Para el examen de la prueba en el proceso civil internacional en España conviene diferenciar en todo momento estos tres planos:
la práctica de la prueba en el proceso civil internacional ordinario;
la obtención de pruebas en el extranjero para ser utilizadas en el proceso que se celebra en España;
el tratamiento que recibe la aplicación del derecho extranjero en el proceso mediante su consideración como “hecho” y no como “derecho” en el aconstitucional art. 281.2 LEC.
Las bases jurídicas de estos tres planos diferentes se encuentran también en el hecho de que, el proceso civil internacional se rige también en cuanto a la prueba por los mismos preceptos del proceso civil interno, que parte de la base de que la iniciativa de la actividad probatoria tiene lugar a instancia de parte, sin perjuicio de que el tribunal puede acordar de oficio la práctica de determinadas pruebas. Bajo el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, las normas de la prueba se regirán por la ley del foro (art. 3 LEC), salvo algunas particularidades y matices derivados de la naturaleza jurídica del tráfico externo.
Señalar que resulta ya tradicional en la doctrina internacional privatista española, centrar la problemática del examen de la prueba en el proceso civil internacional desde la perspectiva de la ley aplicable a los siguientes presupuestos y con las soluciones que también se indican a continuación.
A la admisibilidad de los medios probatorios y a la fuerza probatoria que aquellos le atribuyan, se les tendrá que aplicar la lex fori en cumplimiento del art.3 LEC, si bien cabe admitir excepciones:
las pruebas preconstituidas (documentales) en el extranjero cuando cumplan los requisitos del art. 323 LEC.
aquellos supuestos en los que la estricta aplicación de la lex fori impida el cumplimiento debido de las previsiones contenidas en la ley aplicable al fondo.
En cuanto al objeto y carga de la prueba habrá que tener en cuenta dos aspectos:
deberán regirse por la ley aplicable al fondo (lex causae), incluida la presunción iuris tantum y, sobre todo, la iuris et de iure. Como hace tiempo puso de manifiesto DE ANGULO RODRIGUEZ en relación con las presunciones citadas, la ley que resulta aplicable a la relación o situación jurídico-material contiene disposiciones “cuya innegable aplicabilidad tiene por efecto el invertir lo preceptuado por el Derecho del foro sobre la carga de la prueba”.
a sensu contrario de las soluciones dadas a los dos ejemplos mencionados como excepción a la ley aplicable al objeto y carga de la prueba, podría recabarse en este caso la aplicación excepcional de la lex fori y no de la lex causae.
La cuestión de la aplicación del derecho extranjero en el proceso se ha visto agravada por la regulación que esta materia ha recibido en el aconstitucional art. 281.2º de LEC 1/2000 al establecer que “el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesario para su aplicación”. Es decir, que el mencionado precepto considera que el derecho extranjero no es derecho sino un “hecho” que ha de probarse, rompiendo así con el principio iura novit curia, y en definitiva, se impone así una carga exorbitante a las partes que implica una clara restricción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales. Además, relegar a cuestión de prueba la aplicación del derecho extranjero en el proceso, como si de un hecho se tratase vulnera el principio constitucional de sometimiento del juez al imperio de la ley, deroga el sistema de fuentes del derecho y, en consecuencia, supone una inconstitucional restricción de la tutela judicial efectiva.
El TS y la mayor parte de la doctrina española, se resiste a aceptar la aconstitucionalidad del art. 281.2.
Asistencia judicial internacional
El condicionamiento del Derecho interno español al Derecho de la UE y al derecho convencional
En términos generales recordar que se concibe la asistencia judicial internacional como el auxilio que entre sí se otorgan los órganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso.
España forma parte de los convenios internacionales más relevantes en la materia y, además, como Estado miembro de la UE, es receptora de la normativa europea aprobada al respecto.
La regulación interna en la materia está contenida en los siguientes preceptos: Arts. 276 (cooperación judicial internac. Ad extra), 277 (cooperación judicial internacional ad intra) y 278 (causas de denegación) LOPJ; y art. 177 LEC.
Este régimen de asistencia judicial internacional se aplicará de forma subsidiaria al derecho convencional.
En cuanto a la asistencia judicial ad extra, la que solicita el órgano jurisdiccional español al extranjero para la práctica de actuaciones judiciales, los despachos correspondientes han de cursarse conforme a lo establecido en los Tratados internacionales en que España sea parte y, en su defecto, en la legislación interna que resulte aplicable. De acuerdo con la expresada legislación interna, los despachos se remitirán al Ministerio de Justicia por medio del Presidente Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia, que a su vez lo hará al órgano requerido por vía consultar o diplomática (art. 276 LOPJ).
En relación con la asistencia judicial ad intra, cuando las solicitudes provengas de autoridades judiciales extranjeras, se tramitarán también conforme a las normas a que alude el art. 177.1 LEC.
De acuerdo con los arts. 277 y 278 LOPJ , la asistencia judicial interesada ha de prestarse siempre que se acredite por el Gobierno a través del Ministerio de Justicia, la existencia de reciprocidad o ésta se ofrezca por el Estado requirente y, en cualquier caso, podrá denegarse cuando:
el proceso de que derive sea de la exclusiva competencia de los juzgados y tribunales españoles.
el órgano requerido no tuviese atribuciones para practicar el auxilio solicitado, en cuyo caso, se dará traslado del mismo a la autoridad que corresponda, informando de ello al requirente.
cuando el documento de solicitud no reúna los requisitos formales de autenticidad o no esté redactado en castellano.
cuando el objeto de la cooperación sea manifiestamente contrario al orden público español.
La importancia de este régimen interno de asistencia judicial internacional queda condicionada a la solidez de los convenios multilaterales que sobre la materia forma parte España y, también, a la multiplicación de los efectos de la cooperación internacional general, en particular en los esfuerzos de integración regional europea y los derivados de la labro de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.
Particularidades del régimen reglamentario de la UE y del Derecho convencional
Información sobre el derecho extranjero
La información sobre el derecho extranjero se ha convertido en uno de los elementos de mayor trascendencia práctica de la asistencia judicial internacional en el marco general de la cooperación y todo ello en particular, gracias a dos convenios internacionales de los que España es parte:
Convenio acerca de la información sobre el derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968.
Convención sobre prueba e información acerca del derecho extranjero hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979.
Ambos convenios utilizan similar procedimiento de asistencia judicial para la obtención de la información sobre el derecho extranjero que se expone a continuación:
se acude a la técnica de la cooperación entre Autoridades Centrales aunque el convenio de la CIDIP utiliza los términos de órgano de transmisión y órgano de recepción al referirse a dichas autoridades. En España, al igual que los demás convenios que utilizan esta técnica de cooperación, la Autoridad Central inicialmente designada fue la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia que con los cambios de estructura orgánica paso a ser, posteriormente, la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional;
el objeto de la solicitud de información es el derecho de un Estado parte (texto, vigencia, alcance y contenido);
el órgano jurisdiccional solicitante podrá dirigir su petición de información directamente a la Autoridad Central del Estado requerido o hacerlo por medio de su Autoridad Central que haría las veces de autoridad requirente;
la respuesta a la solicitud de información, ha de darse sin dilaciones indebidas por la autoridad requerida a la autoridad requiriente, aunque en el Convenio del Consejo de Europa se prevé la posibilidad de que tal respuesta se dirija directamente al órgano jurisdiccional requiriente si este formuló su petición directamente sin utilizar la intervención de la Autoridad Central de su Estado.
Es fácil entender como esta modalidad de Asistencia Judicial Internacional incide directament en el alcance jurídico de la polémica regulación que recibe en España el tema de alegación y prueba del derecho extranjero, y por tanto, se robustece el cumplimiento del principio iura novit curia en el proceso civil con elemento extranjero. Por otra parte, nótese que nada impide a las partes interesar del órgano jurisdiccional, en debida forma y en el momento procesal oportuno, que se solicite la información que necesiten sobre el derecho extranjero relacionado con el caso, aunque, eso sí, el juzgado o tribunal competente podrá estimar o no, según también proceda, dicha petición.
Notificación de actos en el extranjero
La notificación de actos en el extranjero en el proceso civil internacional es otra de las más destacables actividades de la asistencia judicial en el marco general de la cooperación internacional. Por lo que España se refiere hay que destacar que, como Estado miembro de la UE se aplica de forma prioritaria el Reglamento Nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13-111-2007, relativo a la notificación y al traslado de los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, aplicable desde 13-11-2008 de forma prioritaria sobre el derecho convencional bilateral y multilateral del que España es parte (en particular el art. IV del Protocolo anjeo al Convenio de Bruselas de 1968 y el Convenio de La Haya de 15-11-1965) y por el que se deroga el Reglamento 1348/2000. El Reglamento 1393/2007 tiene como finalidad mejorar y acelerar la transmisión entre los Estados miembros (por medio de los organismos transmisores, organismos requeridos y la cooperación de las entidades centrales de cada Estado miembro), de los documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, a efectos de notificación y traslado, que se efectuará directamente y por medios expeditivos, mediante las autoridades que los Estados miembros designen (En España, son los organismos transmisores los Secretarios Judiciales de los distintos Juzgados y Tribunales y la entidad central la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia).
Reglamento 1393/2007
Será de aplicación en materia civil y mercantil cuando un documento judicial o extrajudicial deba transmitirse de un Estado miembro a otro para ser notificado o trasladado a este último y no se aplicará, en particular a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativo, o a la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperio).
Estamos ante un Reglamento que utiliza el mecanismo de cooperación internacional de autoridades y en particulares de Autoridades Centrales mediante las llamadas Entidades Centrales, que regula detalladamente en su Capítulo II los actos de la transmisión y notificación o traslado de documentos judiciales (en términos generales contempla el plazo de un mes para que la notificación y traslado se efectúe, a contar desde la recepción por el organismo receptor), la lengua y en su caso traducción en que han de estar redactados los referidos documentos y las formalidades de su recepción, así como la negativa a aceptar el documento y la fecha a tener en cuenta la notificación o traslado, en términos generales conforme al derecho interno del Estado requerido.
También contempla la facultad de cada Estado para, excepcionalmente, realizar la transmisión, notificación o traslado de documentos judiciales por vía diplomática o consular, a los organismos receptores o entidades centrales de otro Estado (art. 12 y 13) miembro así como la posibilidad de hacerlo directamente por correo alas personas que residan en otro Estado miembro mediante carta certificada con acuse de recibo o equivalente (art. 14). También permite que cualquier persona interesada en un proceso judicial pueda efectuar la notificación o traslado de documentos judiciales directamente por medio de los agentes judiciales, funcionarios o personas competentes el Estado miembro requerido siempre que así lo permita el derecho de ese Estado miembro (art. 15). Igual tratamiento reciben los documentos extrajudiciales.
El Reglamento contiene en sus Disposiciones Finales:
Tratamiento de la posible incomparecencia del demandado en los actos de notificación y traslado, salvaguardando en todo caso el derecho de defensa y a la posibilidad de que, en estos supuestos y en caso de urgencia, el juez ordene cualquier medida provisional o cautelar (art. 19).
Propiciar en alguna medida la tendencia a la asistencia jurídica gratuita, a pesar de que se acepta la imposición del pago de una tasa fija para cubrir los gastos ocasionados, siempre que el Estado requerido la tuviese establecida con anterioridad, y respete los principios de proporcionalidad y no discriminación.
La protección de la información transmitida (art. 22).
El Reglamento contiene en las diferentes lenguas oficiales de la UE, los siguientes formularios normalizados: Solicitud de notificación o traslado de documentos (art. 4) e Información al destinatario sobre el derecho a negarse a aceptar un documento (art. 8).
Conferencia de la Haya
En la Conferencia de la Haya se aprobaron en su día dos instrumentos internacionales sobre la materia de los que forma parte España: El Convenio relativo al procedimiento civil de 1 de marzo de 1954 y el Convenio sobre notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil y comercial de 15 de noviembre de 1965.
Conferencia Interamericana sobre derecho internacional privado (OEA, CIDIP)
Se aprobó un convenio al que se adhirió España: Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, en Panamá el 30 de enero de 1975.
Por lo tanto, son 3 los espacios judiciales que se ven afectado por el citado conjunto normativos; de una parte, el regional de la UE cuya aplicación es prioritaria conforme a lo establecido en el Reglamento 1393/2007; de otra parte, el de carácter universal (Conferencia de La Haya); y por último el regional americano de la OEA-CIDIP, del que España es Estado observador. Por ello habrá que poner un especial cuidado en la materia para respetar ese conjunto normativo, y aplicarlo conforme a todas sus previsiones en orden a garantizar y facilitar el funcionamiento del proceso civil internacional en España.
La dificultad más relevante de los problemas de complementariedad de los dos Convenios de La Haya, estriba en saber cuál de ambos es aplicable y si está en vigor en relación con el supuesto en cuestión.
Los problemas se resumen en dos:
que no coinciden los Estados que son partes en uno y en otro instrumento.
que el art. 22 del Convenio de 1965 sustituyó a los art. 1 a 7 sobre notificación de actas judiciales y extrajudiciales del Convenio de 1954 en las relaciones entre los Estados que fuesen parte en ambos.
El régimen de cada Convenio
El Convenio de 1954 establece el principio general de que las notificaciones convencionales se practicarán mediante la autoridad consular, a no ser que los estados parte acuerden que lo sea por vía diplomática, que no podrá denegarse salvo que resulte atentatorio a la soberanía o seguridad del Estado requerido y, aunque se parte del Principio de gratuidad del procedimiento, el Estado exhortado podrá resarcirse del Estado exhortante por intervención de funcionario público o por empleo de una forma especial de notificación conforme al art. 3.
El Convenio de 1965 establece el sistema de cooperación entre Autoridades centrales. La autoridad judicial requirente se dirigirá directamente a la Autoridad Central del Estado requerido, mediante una fórmula modelo, para darle curso y también está obligada a responder. Se exime la legalización u otras formalidades de los documentos a transmitir, aunque la autoridad requerida podrá interesar que el documento se redacte y traduzca a la lengua o a alguna de las lenguas oficiales de su territorio. La Autoidad Central del Estado requerido expedirá una certificación conforme a la fórmula modelo del Convenio en la que se dejará constancia de la práctica de la notificación o en su caso los motivos de su incumplimiento y, por último, mientras se tramita la notificación, se establece como punto de partida que, bajo el principio de evitar dilaciones indebidas, aguarde la prosecución de expediente judicial que dio origen a la aplicación del Convenio.
El Convenio de la CIDIP sigue similares pautas en la regulación del tema, y además de a los actos procesales de mero trámite (notificaciones, citaciones, emplazamientos), se aplicará también en materia de recepción y obtención de pruebas en el extranjero. Su característica más destacable consiste en que la transmisión de los exhortos o cartas rogatorias, podrá realizarse al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la Autoridad Central del Estado requirente o requerido según el caso.
Obtención de pruebas en el extranjero
Sobre la obtención de pruebas en el extranjero también hay que diferenciar los dos planos normativos que se exponen a continuación: a) el relativo al ámbito Geográfico de la UE; b) el correspondiente al derecho convencional.
Unión Europea
Esta materia ha sido objeto de regulación mediante el Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil.
Es una expresión de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza del que habla el art. 65 del mencionado Tratado, para lograr el buen funcionamiento del mercado interior.
Inspirado en el derecho convencional sobre la materia de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado.
Los parámetros básicos dl Reglamento 1206/2001 del consejo de 28 de mayo de 2001 son:
tiene como objetivo facilitar la solicitud de la práctica de diligencias de obtención de pruebas de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro de la CE a otro órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, así como la realización de diligencias de obtención de pruebas directamente en otro Estado miembro;
se abren dos vías de comunicación para alcanzar los objetivos antes señalados: de una parte la remisión directa de la solicitud de obtención de pruebas del órgano jurisdiccional requirente al órgano jurisdiccional requerido y, de otra parte, la cooperación entre autoridades centrales del derecho convencional;
adjunta varios formularios para unificar la actividad de cooperación, contiene diferentes disposiciones para garantizar los derechos fundamentales en el proceso relativos a la práctica de obtención de pruebas;
regula los supuestos en que podrá denegarse la ejecución de una solicitud cuando de alguna manera quiebren o resulten impracticables las previsiones del Reglamento;
fija su prevalencia normativa respecto a todo el derecho convencional, bilateral y multilateral, que vincule a los Estados miembros de la Comunidad Europea y en particular respecto a los dos anteriormente citados Convenios de la Conferencia de La Haya.
Derecho convencional
España forma parte de los siguientes y ya mencionados convenios internacionales de carácter multilateral, que se aplicarán siempre de forma jerárquica prioritaria al régimen interno de la LOPJ y LEC.
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: convenio sobre procedimiento civil de 1 de marzo de 1954 y Convenio sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 18 de marzo de 1970.
Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP): Convención sobre exhortos o cartas rogatorias, hecha en panamá el 30 de enero de 1975.
CIDIP, sigue siendo un buen acicate para una futura y deseable aproximación de Europa a América por medio de la CIDIP, tan necesaria en sus propias funciones regionales como compatible con la labor de la Conferencia de La Haya y otros foros de unificación del derecho internacional privado.
En relación con el régimen convencional de la Conferencia de La Haya, lo primero que hay que expresar, es la dificultad de concretar cuál de los dos convenios es el aplicable ya que ambos están en vigor.
El Convenio de 1954 establece que la autoridad judicial de un Estado parte podrá dirigirse mediante comisión rogatoria, y conforme a su legislación, a la autoridad competente de otro Estado contratante, interesando que ejecute dentro de su jurisdicción un acto judicial. La comisión rogatoria se remitirá por el cónsul del Estado exhortante a la autoridad que designe el Estado exhortado y ésta última autoridad enviará al Cónsul el documento acreditativo del cumplimiento de la comisión o, en su caso, la justificación del incumplimiento. Cada Estado parte podrá declarar que las comisiones rogatorias que se cumplimenten en su territorio se remitan por vía diplomática o, entre varios Estados, podrá acordarse de que las mismas se remitan directamente entre las autoridades respectivas.
El cumplimiento de la comisión rogatoria sólo podrá denegarse:
si no está comprobada la autenticidad del documento;
si en el Estado exhortado la diligencia interesada no está contemplada en las atribuciones del poder judicial;
si resulta atentatoria a la soberanía o seguridad del Estado exhortado.
Si la autoridad exhortada fuera incompetente para atender la comisión rogatoria, ésta la remitirá de oficio a la autoridad competente conforme a la legislación del estado a que corresponda.
La autoridad judicial que dé cumplimiento a la comisión rogatoria, aplicará las leyes de su país en lo que se refiere a las formas.
El Convenio de 1970 parte de la base de que no se podrán obtener pruebas que no estén destinadas a su utilización en un procedimiento ya en curso o futuro y acude al mecanismo de la cooperación entre Autoridades Centrales en el que España tiene designada como tal a la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia.
Este convenio utiliza una filosofía procesal similar al de 1954; agiliza los trámites y garantiza en mejor medida la seguridad jurídica de este tipo de asistencia judicial internacional. Interesa destacar las siguientes novedades que introduce en su articulado: de una parte, incorpora la posibilidad de la obtención de pruebas por comisarios (persona designada en debida forma) además de la vía diplomática o consular. De otro lado, España formuló reserva por la que rechazó aceptar las comisiones rogatorias derivadas del procedimiento pre-trial discovery of document conocidos en los países de Common Law, por lo demás poco acorde con las garantías constitucionales aplicables al proceso civil internacional en España.
En fin, este Convenio de 1970 es un exponente más del auge de la cooperación internacional entre autoridades judiciales, administrativas y, por tanto, también Autoridades Centrales.
Contribuye a garantizar la importante función del proceso civil internacional para la consecución de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) y refuerza la tradicional figura de la asistencia judicial internacional.
Legalización y apostilla de documentos públicos extranjeros
Sin perjuicio de que en el ámbito del Derecho de la UE y del Derecho convencional general se encuentran supuestos de exención del trámite de legalización de documentos públicos, con frecuencia los documentos públicos han de someterse al trámite costoso por burocrático y lento de su legalización, cuya norma general en los derechos internos no es otra que la de someterlos a una cadena de sucesivos reconocimientos, primero en el Estado de origen del mismo y, después, en el Estado donde se quiere hacer valer.
Para evitar esa cucaña jurídica que en ocasiones se hace interminable y costosa a los interesados, existe el Convenio de la Conferencia de La Haya suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, sobre la "apostilla", del que forma parte España. Conforme a este Convenio, el documento ha de presentarse ante la autoridad designada por el Estado de origen para su "apostilla", sello que se estampa con la firma de la citada autoridad y, cumplido ese trámite, queda legalizado y adquiere plena validez formal en todos los Estados miembros del Convenio.
En el ámbito del proceso civil con elemento extranjero, comprobado que el Estado de origen y el Estado de destino forman parte del Convenio, basta obtener la "apostilla" en el Estado de origen para poderlo presentar con todos sus efectos como prueba ante el órgano jurisdiccional del otro Estado.
06. El reconocimiento y la ejecución de las resoluciones extranjeras en España
Introducción
Aspectos generales
Hay que distinguir en el estudio del DIP entre aquellas cuestiones que se suscitan cuando el proceso se inicia en España y aquellas otras en las que el proceso se inicia y desarrolla en el extranjero.
Dentro del segundo orden de cuestiones, tenemos que determinar ahora cuál es la eficacia en España de las decisiones judiciales extranjeras, es decir, qué efectos producen en España aquellas decisiones que son resultado de un proceso abierto, desarrollado y concluido fuera de nuestras fronteras.
Aquí no existe conflicto de leyes. Se trata únicamente de estudiar si, conforme al derecho español (autónomo, comunitario o convencional), esas decisiones pueden desplegar ciertos efectos en nuestro país, ser reconocidas o ser ejecutadas.
Las fuentes del sistema español de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras
En la CE están contenidos los principios informadores del sistema que deben servir de guía para su interpretación.
En primer lugar, de forma positiva, el art. 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) obliga a reconocer y ejecutar decisiones extranjeras. Si nuestros tribunales no son competentes para conocer de todos los litigios han de estar dispuestos a aceptar las resoluciones de los tribunales extranjeros, en caso contrario se incurriría en una denegación de justicia.
En segundo lugar y de forma negativa, los derechos fundamentales incluidos en ella no pueden ser vulnerados por lo que no se reconocerán resoluciones extranjeras que así lo hagan.
En tercer lugar, el art. 93 autoriza la cesión de competencias derivadas de la CE y el art. 96 establece la jerarquía normativa de los Tratados en relación a la ley interna.
Únicamente en el supuesto de no sea aplicable el Derecho comunitario se acude a los Convenios internacionales, y su defecto, se acudirá a las normas internas. Así que, el orden jerárquico de aplicación de las fuentes del sistema español de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras es: Derecho comunitario, Derecho convencional y Derecho autónomo.
En relación al Derecho autónomo, la Disposición Derogatoria Única de la LEC 2000 señala que, “hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”, se mantienen en vigor los arts. 951 a 958 de la LEC de 1881 sobre eficacia en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. Posteriormente, con la Ley 62/2003 de medidas fiscales, administrativas y del orden social, mas conocida como “ley de acompñamiento”, se da una nueva redacción al art. 955. Con carácter especial, la Ley de Arbitraje de 1988 contiene el régimen específico para el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros. En cuanto a las decisiones de nulidad de los tribunales eclesiásticos, habrá que estar al art. 80 del CC en relación con el Art. VI.2 del Acuerdo con la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de 1979.
Respecto al régimen convencional, la Ley de 1881 en su art. 951 da prioridad a los Convenios internacionales sobre el resto de los regímenes que en ella se establezcan, tal como disponen, también, los arts. 95 y 96.1 de la CE. España es parte en gran cantidad de convenios en el sector del reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras cuya finalidad es facilitar la circulación de las mismas, lo que hace de este régimen de reconocimiento uno de los más utilizados.
Respecto al Derecho comunitario, la regulación de este sector se llevó a cabo en principio, mediante Convenios (Bruselas I y II), pero con la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, y en virtud de los Art. 61y 65 del TCE, el Reglamento es el instrumento jurídico más utilizado.
Los efectos de las resoluciones extranjeras
Significado de la noción "resolución extranjera"
Precisión del término “resolución”
El término “resolución” se refiere a aquella decisión que emana de una jurisdicción. Respecto de la noción “resolución” deben realizarse varias precisiones:
En cuanto a su naturaleza, es necesario distinguir entre las que emanan de la jurisdicción voluntaria (la decisión expresa un acto de voluntad por parte de su autor, como por ejemplo, la adopción), de aquellas que emanan de la jurisdicción contenciosa. El régimen de reconocimiento en el sistema español interno es diferente según estemos ante una u otra.
Respecto al objeto de la decisión, sólo se estudia aquí el régimen de las decisiones judiciales en materia de derecho privado (civil, mercantil y laboral), únicas a las que se refiere la LEC, los reglamentos comunitarios y los Convenios sobre la materia ratificados por España. Es la materia, y no el órgano del que han emanado la que delimita el ámbito de las decisiones reconocibles, por tanto, no entran en este tema las resoluciones en materia penal, administrativo o fiscal.
Finalmente, cabe precisar que las resoluciones de exequátur (las que tienen por objeto declarar ejecutable una decisión dictada por otro Estado) no se incluyen en la noción “resolución” a estos efectos de reconocimiento. Se trata de impedir el reconocimiento de una sentencia extranjera que a su vez declara ejecutable una sentencia de un tercer Estado. Esta máxima de “exequátur sobre exequátur no vale” es admitida tanto en derecho autónomo español como en el convencional.
Extranjería de la resolución
Hay que hacer dos precisiones respecto al significado de “extranjería” de la decisión:
En primer lugar, hay que destacar que “extranjera” es un concepto relativo, pues lo que es extranjero para un país es nacional para otro, por lo que siempre hay que considerar la extranjería de la decisión en relación al Estado donde se pide el reconocimiento. Es extranjera toda decisión que emana de autoridad judicial de un Estado distinto del que se pide el reconocimiento de cierta resolución.
En segundo lugar, la noción “extranjería” de una decisión significa que emana de un Estado y no de una jurisdicción surgida de algún otro órgano internacional o confesión religiosa.
Los efectos de las decisiones extranjeras
Introducción
Al ser la jurisdicción un atributo de soberanía, las decisiones dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado sólo tienen efectos dentro de sus fronteras. Aunque el Derecho internacional público no impone a los Estados la obligación de tomar en consideración las decisiones extranjeras, es deseable que este principio de exclusividad de soberanía sea complementado con la posibilidad de que se dé cierto valor a las resoluciones extranjeras; esto es, que los efectos de estas resoluciones tengan eficacia jurídica en los demás países. Razones de economía procesal, de seguridad jurídica, de armonía de decisiones y de respeto a los derechos adquiridos han conducido a que en todos los Estados existan procedimientos que permitan el reconocimiento o la ejecución de resoluciones extranjeras.
Existen distintos mecanismos que pueden garantizar el cumplimiento de una serie de condiciones, sin las cuales la sentencia extranjera no puede ser reconocida ni ejecutada. La decisión de los órganos encargados del control de esas condiciones se limita a aceptar o rechazar la eficacia de la resolución extranjera en base al cumplimiento o no de dichas condiciones, pero no la revisan en cuanto a fondo, ni en la apreciación de los hechos, ni en la aplicación del derecho que el Juez de origen haya realizado.
Sin entrar en el problema de la naturaleza jurídica de la decisión extranjera, se pueden analiza algunas cuestiones importantes:
Sin pasar los controles o procedimientos previstos en el ordenamiento donde se pide el reconocimiento o la ejecución, cualquier resolución dictada por otro Estado sólo producirá los efectos que se derivan de un documento público (prueba), o de dato o hecho jurídico.
Se puede iniciar en España una acción sobre el mismo asunto en tanto no se haya procedido al reconocimiento de la decisión (salvo supuestos en los que un Reglamento comunitario o convenio internacional prevea el reconocimiento de “pleno derecho”, en cuyo caso se podrá oponer en el nuevo proceso la excepción de cosa juzgada).
Si a la resolución se le ha denegado el exequátur, este hecho no impide una acción nueva en España sobre la misma cuestión.
Los efectos de estas resoluciones, una vez pasado el control exigido por el Estado requerido, se entiende desplegado desde la fecha de sentencia en origen y no desde que se otorgó el reconocimiento. De ahí la importancia de la elección entre pedir el exequátur de la decisión extranjera o emprender una acción nueva en España.
Efectos pretendidos e instrumentos de realización
Los efectos que se pretenden de una decisión extranjera pueden ser de muy diferentes clases:
Unas veces se pretenderá la ejecución de condena,
Otras, la seguridad que otorga la declaración de “cosa juzgada” material (al impedir un nuevo proceso en España sobre el mismo objeto y vincular al juez en procesos posteriores con distinto objeto).
En otras ocasiones, puede necesitarse la inscripción registral de una resolución,
Puede ser que únicamente se quiera conseguir que la resolución sea considerada como medio de prueba, ante Tribunales o fuera del ámbito procesal.
No todos los efectos necesitan los mismos instrumentos para su realización, ya que dependiendo del efecto pretendido y del alcance con que se pretenda, puede ser o no necesario un control de regularidad y, en el caso de que lo sea, son distintos los instrumentos para ejercerlo. De tal modo que podemos dividir los efectos de las decisiones extranjeras distinguiendo entre:
Aquellos que pueden necesitar de la comprobación de su regularidad, bien a través del proceso de exequátur o mediante el control de ciertas condiciones;
Aquellos otros efectos que se producen con independencia de la comprobación de la regularidad.
Efectos que necesitan control de regularidad. Las fórmulas de control: comprobación de ciertas condiciones o procedimiento especial
La plena eficacia de una decisión extranjera exige su reconocimiento y, si se pretende la ejecución de la misma, se exige también, la declaración de ejecutabilidad por parte de los órganos competentes del Estado requerido. Hay que distinguir reconocimiento de ejecución:
El “reconocimiento” supone que el Estado requerido hace suya, integra en su ordenamiento la situación jurídica que esa decisión consagra. Pero hay que determinar qué ordenamiento jurídico decide cuales son los efectos de la resolución.
Los efectos pretendidos a través del reconocimiento pueden ser varios, ya que dependiendo de los que se quieran obtener y de su alcance, el sistema utilizado para el control de la regularidad de la decisión, habrá de ser uno u otro.
Puede tratarse de efectos de cosa juzgada (positivos o negativos) con alcance general en el estado requerido. En tales casos, únicamente se alcanza el efecto pretendido cuando el reconocimiento se ha invocado a título principal y el control de regularidad se ha llevado a cabo mediante un procedimiento especial (exequátur).
Este procedimiento puede ser el previsto en nuestro derecho autónomo, o en Reglamentos comunitarios o en algún convenio ratificado por España.
Si los efectos pretendidos se limitan a la eficacia de una decisión extranjera en un juicio pendiente en España, nos hallamos ante el “reconocimiento incidental” (constituye un incidente en el proceso en curso). La decisión extranjera producirá efectos sólo en el proceso en que se plantea.
Otras veces lo que se interesa es la invocación de la decisión extranjera ante una Autoridad no judicial (ej. inscripción registral).
En estos dos últimos casos el reconocimiento puede producirse sin necesidad de exequátur, y los efectos son limitados y provisionales.
La no necesidad del procedimiento especial (exequátur) no implica que no pueda existir un control de regularidad a cargo de la autoridad nacional ante la que se presenta la resolución.
La “ejecución” supone un paso más: hacer cumplir esa decisión. Por tanto, implica un poder coactivo que únicamente corresponde al Estado. Es evidente que algunas decisiones (ej. condena al pago de una cantidad) necesitan no sólo el reconocimiento sino también la ejecución.
El ejercicio de la coacción por parte del Estado no puede ser ejercido por Autoridades extranjeras y, por lo tanto corresponde al Estado donde tal ejecución haya de llevarse a cabo.
Así como en el reconocimiento pueden existir diferentes sistemas 8reconocimeinto automático o procedimiento especial), para proceder a la ejecución será siempre necesario el procedimiento especial (con la excepción de la ejecución prevista en algunos Reglamentos comunitarios).
Dado que el reconocimiento que se invoca a título principal y la declaración de ejecutabilidad están estrechamente unidos, es lógico que el procedimiento sea el mismo y se someta a las mismas condiciones para evitar soluciones contradictorias. A través de éste (exequátur de nuestro derecho autónomo u otros procedimientos de ejecución previstos en los reglamentos comunitarios o en los Convenios) se procede, no sólo al reconocimiento sino también a la “declaración de ejecutabilidad” de la decisión y, una vez obtenida la ejecución, como acto procesal distinto del anterior, se llevará a cabo mediante los mecanismos de ejecución propios del país donde ésta se lleva a cabo.
Efectos que no necesitan de control de regularidad
El sistema autónomo español desconoce el “reconocimiento automático”, es decir, aquel que produce plenos efectos sin necesidad de procedimiento alguno. Generalmente en los sistemas autónomos (el español entre ellos) al prever únicamente el procedimiento de exequátur para dar eficacia a las decisiones extranjeras, no regulan los efectos de las decisiones que no han pasado por dicho control.
Sin embargo, se admite que las decisiones extranjeras desplieguen efectos, tanto en el ámbito de un proceso seguido en España, como fuera de él, sin necesidad de su reconocimiento (Postura apoyada por la jurisprudencia). La sentencia extranjera, como documento público que es, puede alegarse como medio de prueba en un proceso en España o fuera del ámbito procesal, lo que significa que puede aportarse como prueba no sólo de su propia existencia, fecha y autenticidad (fuerza probatoria intrínseca) sino también como prueba de los hechos que en ella se contienen y han sido verificados por el Juez en el mismo proceso. El juez también puede tomarla en consideración, por ejemplo para adoptar medidas provisionales o embargos preventivos. Incluso puede alegarse como un hecho jurídico producido que, como hecho que es, queda a la apreciación de los Tribunales.
La doctrina no coincide en una clasificación de estos efectos ni en su alcance. La jurisprudencia admite los efectos de prueba, pero es confusa en algunos puntos, pues podría deducirse que contrapone reconocimiento y ejecución exigiendo el exequátur únicamente para esta última, y en las sentencias constitutivas a través de la consideración como prueba se realiza un reconocimiento incidental.
La jurisprudencia ha admitido en determinados caso efectos a una sentencia extranjera sin necesidad de exequátur, Pero en cualquier caso, para que ésta produzca dichos efectos habrá de cumplir los requisitos exigidos en el art. 323 de la LEC 2000 para que los documentos extranjeros sean considerados documentos públicos a efectos procesales. Puede entenderse que estos requisitos se extenderán a la eficacia extraprocesal de los mismos (generalmente inscripción en el Registro Civil).
Finalmente, ni en los Reglamentos comunitarios ni en los Convenios se regulan estos efectos, independientes de la regularidad de la decisión, por lo que habrá de acudir a los derechos internos para saber el valor que se les atribuye.
El Derecho europeo
Consideraciones generales
Los reglamentos comunitarios que vamos a estudiar tienen como finalidad facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales extranjeras entre los Estados miembros. Por tanto, y hasta el momento, sólo serán aplicables cuando la resolución provenga de un país comunitario, en otro caso se aplicaría el régimen convencional o el derecho interno.
Los Reglamentos que contienen reglas sobre reconocimiento o ejecución de decisiones son 6:
Reglamento 40/94 sobre marcas comunitaria.
Reglamento 2100/94 sobre obtenciones vegetales.
Reglamento 805/2004 del Parlamento europeo y del Consejo de 21-04-2004 por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados.
Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia matrimonia.
Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia.
Reglamento 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
El reglamento UE 1215/2012 de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
Consideraciones generales
Una condición necesaria para facilitar la “libre circulación de decisiones” en el espacio judicial europeo es la simplificación de las formalidades exigidas para el reconocimiento y ejecución de resoluciones.
Por ello, el Reglamento no se limita a regular el reconocimiento y la ejecución, sino que ha sido concebido como un instrumento “doble”, es decir, que regula tanto la competencia, como el reconocimiento y ejecución de decisiones, haciendo innecesario el control de la competencia del juez del Estado de origen por parte del juez del Estado requerido y favoreciendo así el reconocimiento.
La finalidad del Reglamento de simplificar el reconocimiento y la ejecución de resoluciones se pone de manifiesto:
Por un lado, en la posibilidad de un reconocimiento automático, sin necesidad de acudir a procedimiento alguno
Por otro lado, cuando se recurre al procedimiento especial diseñado por el Reglamento cuyo mecanismo es sencillo y rápido
Por último, se prevén escasos motivos para rechazar el reconocimiento de una resolución.
Decisiones reguladas
Por resolución a efectos del Reglamento se entiende cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro (independientemente de su denominación), así como el acto por el que el Secretario Judicial liquida las costas del proceso (art. 32).
Respecto al origen de la decisión, dos son las condiciones:
Que provenga de un órgano jurisdiccional
Que éste ejerza su función en nombre de un Estado miembro. Así, el presupuesto de aplicación del sistema de reconocimiento del Reglamento es que la resolución emane de una jurisdicción de un Estado miembro. Cualquier decisión emanada de una jurisdicción de un Estado miembro de la UE será reconocida o ejecutada según los mecanismos previstos en el Reglamento. Y esto es así, aunque la competencia del tribunal de origen no se hubiera fundamentado en los foros de competencia previstos en el mismo Reglamento.
El objeto de la decisión ha de entrar en el ámbito de aplicación material del Reg. que se circunscribe a la materia civil y mercantil, incluyendo también la laboral. En cuanto a las medidas provisionales o cautelares, también pueden ser reconocidas a través del Reg. Sin embargo, hay que hacer dos precisiones respecto a la interpretación del ámbito de aplicación material del Reg. en relación al reconocimiento:
La primera es que, si bien en un primer momento corresponde al Juez de origen la interpretación de la noción civil o mercantil o de los conceptos incluidos, no está claro si en el momento del reconocimiento, el juez requerido está vinculado a tal interpretación. En consecuencia puede darse el caso de que el Juez del Estado donde se pide el reconocimiento no aplique el sistema del Reglamento por entender que la materia no entra en su ámbito de aplicación.
La segunda se refiere a la posibilidad de que aunque la sentencia a reconocer resuelva sobre una materia excluida del ámbito de aplicación del Reglamento, si entre sus pronunciamientos se encuentra alguno incluido en ese mismo ámbito, éste podrá ser reconocido o ejecutado a su amparo (reconocimiento o ejecución parcial), (art. 48).
En lo que se refiere a la naturaleza de las decisiones del Reglamento, señalar que tanto las contenciosas como las de jurisdicción voluntaria son objeto del mismo. No es necesario que la decisión tenga efectos de cosa juzgada para ser reconocida a través del Reglamento.
Finalmente, destacar que los arts. 57 y 58 del Reglamento prevén un control especial de regularidad en relación a la ejecución de las actas autenticas y de las transacciones judiciales.
Reconocimiento y ejecución
El Reglamento introduce el principio de reconocimiento automático o de pleno derecho de las resoluciones judiciales en cualquiera de los Estados miembros, pero ello no significa ausencia de control de regularidad en algunos casos.
Si se pretende la ejecución de la resolución, o un reconocimiento a título principal (definitivo y con alcance general en todo el Estado, a través de exequátur), o un reconocimiento con carácter incidental (es decir, provisional y con carácter limitado), se ha de proceder –en algunos casos-, a declarar la regularidad de la decisión extranjera.
En el primer caso, si lo que se invoca es el reconocimiento a título principal o la ejecución (declaración de ejecutabilidad), el Reglamento contempla en su procedimiento de exequátur la posibilidad de que el demandado pueda interponer un recurso contra el reconocimiento o la ejecución ya otorgada si considera que no se cumplen las condiciones del art. 34.
Y, si lo que se invoca es el reconocimiento a título incidental, no es necesario ningún procedimiento porque es la Autoridad ante la que se invoca la que va a controlar esas condiciones. Tanto un reconocimiento como otro requieren las mismas condiciones, al igual que la ejecución; si bien en este último caso se exige además, que la ejecución sea ejecutiva en el Estado de origen. En lo que si difiere, es en la forma de control de esas condiciones.
Motivos de denegación del reconocimiento
El Reglamento parte de la presunción de que las decisiones han de ser reconocidas y, en su caso, ejecutadas. En base al principio de la confianza mutua entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE la presunción es favorable al reconocimiento; por lo que las condiciones o los motivos para rechazar el reconocimiento de una decisión de un Estado miembro son pocas, ya sea por el juez que está conociendo de una cuestión incidental dentro de un proceso, ya sea por el juez que está conociendo en el proceso de exequátur del recurso interpuesto por la parte perjudicada por una decisión positiva.
Motivos expresamente rechazados
En ningún caso el juez requerido puede revisar la decisión extranjera en cuanto al fondo.
Motivos de aplicación excepcional
Entre los motivos de rechazo del reconocimiento que están en principio prohibidos pero que pueden admitirse en determinados supuestos, está el control de la competencia del juez de origen. El principio de base es la prohibición de control de la competencia de las resoluciones provenientes de un país miembro determinados supuestos, pero hay unas excepciones que, son las siguientes:
El Juez requerido va a controlar:
Para reconocer una decisión, que se han tenido en cuenta los foros de seguros, consumidores y competencias exclusivas. Si no se han utilizado dichas normas de competencia –protección y exclusividad-, el juez requerido impedirá el reconocimiento tanto de las decisiones emanadas de un país comunitario como de uno que no lo sea.
Para no reconocer una decisión, que la competencia del juez de origen no esté basada en los foros del Convenio por el que se obliga a no reconocer aquellas sentencias que estén basadas en los foros exorbitantes del art. 3 del Convenio; por ello el juez ha de comprobar tal extremo.
En ambos casos el tribunal del Estado requerido puede controlar la competencia judicial del tribunal del Estado miembro de origen de la decisión, pero ha de atenerse a las apreciaciones de hecho en las que éste fundamentó su competencia.
Respecto al control de la ley aplicada, impera también el principio de prohibición de revisión ya que el Juez requerido no puede entrar a controlar la ley aplicada por el Juez de origen. Este control ha desaparecido también de los
derechos nacionales (entre ellos del español), y en el Reglamento tampoco existen excepciones al mismo. La excepción a esta regla está recogida en el art. 27.4 del Convenio de Bruselas (sólo aplicable a Dinamarca). Según este artículo el juez requerido puede controlar la ley aplicable cuando, para resolver la cuestión principal, el juez de origen haya tenido que decidir previamente sobre otra cuestión que afecte al estado o capacidad de las personal físicas, regímenes matrimoniales, testamentos o sucesiones. Será la ley aplicada a esta cuestión incidental la que puede ser controlada por el juez requerido, que puede rechazar el reconocimiento de la principal si a aquélla no se le aplicó la ley que hubiera aplicado éste según sus normas de DIPr, o alguna que llegue al mismo resultado.
Motivos de aplicación general
El rechazo del reconocimiento de una decisión comunitaria se da siempre por los motivos enumerados en el art. 34 y son los que siguen:
Que la decisión sea manifiestamente contraria al orden público del Estado requerido. La contradicción ha de resultar no de la decisión en sí, sino del resultado concreto que tenga tal reconocimiento en el Estado requerido en el momento en que éste se pide.
Relativo a los derechos de la defensa y se limita a los casos en que la decisión se hubiera dictado en rebeldía del demandado, con dos condiciones: que la cédula de emplazamiento o documento equivalente le hubiera sido notificado en forma “tal”; y con tiempo suficiente para defenderse. La condición previa para que entre en juego este ar. Es que la decisión haya sido recurrida en el país de origen si el demandado “hubiera podido hacerlo”. Este art. Convierte los derechos de la defensa en los derechos más protegidos por el Reglamento, pues no se limita as suplementar el art. 26 (que protege al demandado rebelde), sino que duplica las garantías otorgadas a éste, de tal manera que abre un cauce, para la denegación del reconocimiento o la ejecución de las decisiones comunitarias.
El tercer y cuarto motivo de rechazo del reconocimiento de una decisión están contenidos en los arts. 34-3 y 34-4 del Reglamento y ambos se refieren a la inconciabilidad de decisiones. La finalidad es evitar que se reclame en el Estado requerido el reconocimiento o ejecución de decisiones contradictorias. El art. 34.3 prohíbe el reconocimiento de una decisión dictada por un Estado miembro entre las mismas partes, cuando ésta sea inconciliable con otra dictada en el Estado requerido. Las condiciones son pues: identidad de partes y la existencia de dos decisiones inconciliables (ya dictadas aunque conlleven o no la eficacia de cosa juzgada y con independencia de cual sea el momento, anterior o posterior, de una respecto a la otra en que se dictaron). El art. 34.4 rechaza el reconocimiento de una decisión emanada de un Estado miembro (recordemos que las emanadas de un Estado no miembro no son objeto de reconocimiento a través del Reglamento) cuando fuera inconciliable con otra dictada con anterioridad, bien en un tercer Estado, bien en un Estado miembro, con identidad de partes, objeto y causa y susceptible de ser reconocida en el Estado requerido.
El régimen convencional
Aspectos generales
El número de Convenios internacionales que forman parte del ordenamiento español en el sector de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras es muy amplio. Es el propio Convenio el que va a regular el reconocimiento y la ejecución de la decisión que se solicite a su amparo.
Convenios por los que España está obligada
En cuanto a los Convenios multilaterales hay que citar, en primer lugar, el Convenio de Lugano del 16 de septiembre de 1988, relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil. Dicho Convenio extiende el sistema de Bruselas a los países de la Asociación Europea de Libre Cambio.
España es parte en Convenios multilaterales sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras en materias específicas y además se encuentra vinculada con 17 países por tratados bilaterales sobre el tema, algunos de ellos muy antiguos como los firmados con Suiza (19-11-1896) y con Colombia (30-05-1908)
Todos estos Convenios se caracterizan por su heterogeneidad, manifestada en varios aspectos:
Materias que contemplan. Estos convenios bilaterales se refieren fundamentalmente a la materia civil y comercial aunque las materias incluidas varían de uno a otro
Régimen que utilizan para el reconocimiento y ejecución. Algunos de ellos contemplan el reconocimiento automático mientras que otros exigen un procedimiento especial.
Autoridades competentes para otorgarlos. Unos designan a los Tribunales de Primera Instancia, mientras que otros, al no contemplar expresamente la Autoridad competente, se entiende que ésta será, como en el derecho autónomo, el Tribunal Supremo.
Principio del reconocimiento más favorable. Algunos contemplan la posibilidad de acudir al derecho interno, mientras que otros remiten expresamente al derecho convencional en el caso de que éste sea más favorable.
Exigencia o no del control sobre la ley aplicable. Lo exigen algunos convenios.
Finalmente, disposición expresa sobre la incompatibilidad de decisiones como causa de no reconocimiento se contempla en muchos convenios. También es motivo de no reconocimiento, en muchos Convenios, la existencia de litispendencia.
Relaciones entre Convenios
En el sector específico del reconocimiento, el art. 71.2 b) del Reglamento 44/2001, declara aplicable su sistema de reconocimiento y ejecución a aquellas decisiones dictadas por un Tribunal de un Estado miembro basadas en los foros de competencia de un convenio relativo a una materia particular. Y, en el supuesto de que en un Convenio de esa naturaleza, ratificado por el Estado de origen y el Estado requerido, se contemplen las condiciones para el reconocimiento o la ejecución, éstas pueden ser utilizadas (art. 71). En todo caso, se puede utilizar el reglamento 44/2001 en lo referente al procedimiento de reconocimiento o ejecución.
El régimen autónomo español
La reciprocidad
El art 952 de la LEC 1881 aun en vigor dispone que: “Si no hubiere Tratados especiales con la nación en que se hayan pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España”. Y, por su parte, el art. 953 establece que: “Si la ejecutoria procediera de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los tribunales españoles, no tendrán fuerza en España”.
Estos dos artículos definen el régimen de reciprocidad existente en nuestro ordenamiento: positiva en el primero y negativa en el segundo. Se trata de que las sentencias de un Estado extranjero reciban en España el mismo trato que las españolas en ese Estado. Este régimen apenas es utilizado: en el caso de reciprocidad negativa, la referencia a la misma ha quedado prácticamente como un residuo plasmado en una cláusula de estilo. En caso de reciprocidad positiva, la dificultad de su prueba (ha de ser bilateral y actual en el tiempo) y que en cualquier caso la sentencia ha de cumplir los requisitos del art. 954, han prodigado su desaparición. Y por tanto, en ausencia de norma de Derecho comunitario o de Tratados específicos, será aplicable el régimen general de condiciones del art. 954 de la LEC 1881.
El régimen general de condiciones del artículo 954 LEC de 1881
Se necesitan tres presupuestos para acudir a este artículo y proceder al reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras:
Que la resolución provenga de un tribunal estatal extranjero (ni religioso, ni arbitral, ni supranacional ni internacional)
Que la materia objeto de la resolución sea de derecho privado (civil, mercantil o laboral)
Que la resolución sea firme en el país de origen.
Cualquier resolución en la que concurran estos presupuestos es susceptible de ser reconocida y ejecutada a través del sistema de la LEC 1881. Pero no todas serán objeto de reconocimiento o ejecución, sino que han de pasar por el procedimiento llamado de exequátur, para comprobar si cumplen una serie de condiciones. El órgano competente para conocer este procedimiento son los Juzgados de 1ª instancia (art. 955 LEC), sin perjuicio de lo dispuestos en los Tratados y otras normas internacionales. Su labor se limita a comprobar que se cumplen los requisitos, sin entrar en la revisión del fondo de la resolución.
Estas condiciones para otorgar el reconocimiento son las recogidas en el art. 954 LEC de 1881:
“Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal”. Excluye las acciones reales sobre bienes inmuebles que son competencia exclusiva de los tribunales españoles conforme a la LOPJ.
“Que no haya sido dictada en rebeldía”. La simple incomparecencia no significa rebeldía. Sólo se considera rebelde si el demandado fue citado regularmente y tuvo oportunidad de defenderse y pese a ello no compareció en juicio.
“Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España . Es decir, conforme al orden público según la jurisprudencia del TS y los principios y valores defendidos por el orden público son los del foro y muy especialmente los consagrados en la CE como derechos fundamentales y libertades públicas.
Tres características de orden público convergen en el reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras:
Excepcionalidad, es decir, su utilización será restrictiva
Relatividad, sólo podrá utilizarse frente a los efectos concretos que produzca la resolución. No es por tanto la sentencia en sí la que pueda ser considerada contraria a nuestros principios, sino los resultados que su reconocimiento pueda causar en el foro.
Actualidad, su utilización únicamente está permitida cuando en el momento del reconocimiento los principios fundamentales del ordenamiento chocan contra los efectos que la resolución extranjera producen.
Se refiere a las “garantías formales”: autenticidad de la misma en la nación en que se dictó, y las requeridas por la legislación española para que haga fe en España. (estos requisitos referentes a documentos públicos extranjeros están contemplados en el Art. 323 de la LEC 2000).
Junto a estas condiciones recogidas en la LEC 1881, el TS en jurisprudencia constante añadió otras dos:
El control de la competencia del tribunal de origen de la decisión, control que se ejerce exigiendo una relación entre el litigio y ese tribunal. No se reconocerán resoluciones dictadas por tribunales que hayan basado su competencia en foros que nuestra LOPJ considera exclusivos.
La inexistencia de contradicción con una sentencia española o un proceso en trámite ante los tribunales españoles.
La firmeza de la sentencia es exigible en todos los casos.
El proceso de exequátur en el Derecho autónomo español
La LEC 1881 (arts. 955 y ss) utiliza un mismo procedimiento para obtener el reconocimiento y la declaración de ejecutabilidad. En este proceso (proceso de exequátur) los juzgados de primera instancia verificarán únicamente si la resolución extranjera cumple las condiciones exigidas, sin entrar a analizar el fondo de la decisión. Al tratarse de un proceso de homologación, la revisión del fondo está prohibida. Serán estos juzgados de 1ª Instancia, siempre y cuando los Convenios o los Reglamentos comunitarios que sean aplicables al caso, no dispongan otra cosa.
Están legitimados para solicitar el exequátur, asistidas por abogado y procurador, las partes en un proceso extranjero, sus causahabientes, y cualquier persona que acredite interés legítimo. Es necesaria la intervención del Ministerio Fiscal.
La demanda debe acompañarse de la resolución legalizada y traducida. La legalización se sustituye por una “apostilla” para las resoluciones provenientes de países que hayan rarificado el Convenio de Haya de 1961, sobre la supresión de legalización de documentos públicos extranjeros.
Se emplaza a la parte contraria para que comparezca en el plazo de 30 días. Si comparece, sólo podrá oponerse al exequátur alegando que no se cumple alguna de las condiciones exigidas. Si no comparece, el proceso continúa transcurridos los 30 días. Éste termina por auto que otorga o deniega el exequátur y contra el que no cabe recurso (art. 956).
En el procedimiento de exequátur se solicita el reconocimiento o ejecución de una resolución extranjera.
El sistema español no prevé la solicitud de que ”no se reconozca” o “no se ejecute” una resolución procedente del extranjero, por ejemplo, el supuesto en que una parte haya obtenido una sentencia desfavorable en el extranjero y considera que l a misma no podrá reconocerse en España al no reunir las condiciones del art. 954 LEC ¿Cómo
deberá proceder entonces? La única solución que le queda, al no existir cauce procesal para anticiparse al no reconocimiento es esperar a que el exequátur sea instado por la contraparte, y entonces oponerse a él.
Otorgado el exequátur el Juzgado de Primera Instancia despachará la ejecución.
Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros
Al igual que las resoluciones judiciales, los laudos arbitrales extranjeros también pueden ser reconocidos y ejecutados en España. También son predicables las mismas razones de economía procesal, seguridad jurídica, armonía de decisiones y de respeto a los derechos adquiridos que aconsejan a los Estados reconocer resoluciones judiciales extranjeras son predicables respecto de los laudos arbitrales.
Las fuentes del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros
El marco legal donde se regula el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales es complejo. Así junto a las disposiciones propias de nuestro derecho autónomo - Título IX de la Ley de Arbitraje de 1988 (LA)- existen una serie de Convenios tanto multilaterales (Convenio de Nueva Cork de 1958, Convenio de Ginebra de 1961) como bilaterales (Convenio con Suiza, con Francia, con Italia, etc.) ratificados por España.
Las normas del Título IX de la Ley de Arbitraje (LA) sólo son de aplicación en defecto de Convenio, y puesto que el Convenio de Nueva York de 1958 es –para España- de aplicación erga omnes, será difícil que las normas de este título puedan llegar a ser aplicadas.
Pero el carácter erga omnes del Convenio de Nueva York no impide que se tengan en cuenta otras normas de reconocimiento y ejecución ya que éste recoge el principio de la norma más favorable.
Según su art VII, el demandante en un proceso de exequátur de un laudo arbitral podrá solicitar ante un tribunal competente la aplicación de la norma (Convenio bilateral o multilateral o Título IX de la LA) que considere más favorable a su pretensión. Pero, no es posible la invocación de normas aisladas de cuerpos legales diferentes, sino la remisión en bloque a un sistema determinado.
El sistema de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros
En nuestro país, el sistema de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeras, que impone menos condiciones para otorgar el exequátur, es el Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 (CNY).
El Convenio se aplica al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.
En dicho Convenio el término extranjero es interpretado de forma amplia, pues comprende tanto los laudos dictados en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y ejecución, como de aquellos otros considerados “no nacionales” en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución. En el ordenamiento español, extranjero es el laudo que no se haya pronunciado en España.
A diferencia de los Reglamentos comunitarios, el convenio no establece un sistema de reconocimiento y ejecución, remitiéndose a las normas vigentes en el territorio donde el laudo sea invocado, art. III del Convenio de Nueva York (en España arts 955 y ss LEC 1881).
Pero aunque el procedimiento se sustancie en virtud de las normas procesales de la LEC 1881, tanto los documentos que debe presentar la parte demandante en el proceso de exequátur, como las condiciones del reconocimiento y ejecución, serán, exclusivamente, las recogidas en el propio Convenio.
Los documentos que el demandante debe presentar junto con la demanda de reconocimiento o ejecución son:
El original debidamente autenticado del laudo o copia del mismo que reúna las condiciones de autenticidad
El original del convenio o copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.
Ambos documentos se presentaran traducidos y dicha traducción deberá ser certificada por un traductor jurado o por un agente diplomado consular.
En cuanto a los motivos de la denegación éstos se encuentran recogidos en el art. V del texto y constituyen una lista cerrada, lo que impide que los Estados puedan exigir otros motivos previstos en su derecho interno. Se dividen en dos grupos:
Aquellos que pueden ser invocados por la parte demandada: invalidez del convenio arbitral, vulneración de los derechos de defensa, incongruencia entre el contenido del laudo y el convenio arbitral, irregularidades en la composición del tribunal arbitral y/o en el procedimiento arbitral y que el laudo no sea aún obligatorio para las partes o que haya sido anulado o suspendido por autoridad competente.
Aquellos que son apreciables de oficio por el Tribunal: la no arbitrabilidad de la controversia y la contrariedad con el orden público del Estado requerido
El exequatur es una de las formas que existen en derecho español para reconocer efectos a una decisión judicial dictada en el extranjero.
La necesidad de reconocer una decisión judicial extranjera surge cuando, habiendo obtenido una sentencia, auto, etc., en un país extranjero deseamos que ésta despliegue sus efectos en España.
07. La eficacia extraterritorial sin exequátur
Introducción
Cada Estado en ejercicio de su soberanía delega en sus jueces, notarios, registradores y otras autoridades el ejercicio de ciertas funciones que cristalizan en una variada tipología de documentos eficaces dentro de los límites del Estado. La circulación más allá de esa frontera precisa de la articulación de procedimientos especiales de reconocimiento.
Hay tres modelos de reconocimiento:
el modelo basado en el exequátur
el reconocimiento conflictual, presente en el ámbito registral
el principio de reconocimiento mutuo
Concepto de documento público extranjero
Se consideran documentos públicos extranjeros todos los documentos formalizados ante autoridades extranjeras, que desempeñen funciones similares a las que desarrollan las autoridades españolas. Tal eficacia extraprocesal se materializa en la inscripción del documento extranjero en el correspondiente registro español.
Por otro lado, las decisiones judiciales son constitutivas de una situación nueva, frente a otros documentos que se limitarían a la declaración de un derecho preexistente.
Finalmente, la eficacia de los documentos privados está regulada para supuestos internos en los artículos 324 a 327 LEC 2000, sin que exista previsión específica en cuanto a los documentos privados extranjeros. Tendrán, por tanto, que venir traducidos (art. 144 LEC) y su validez estará supeditada a las previsiones del artículo 11 CC, que utiliza tres criterios de conexión para decidir acerca de la validez de los documentos privados, y entre ellos, la ley del lugar de otorgamiento.
Distintos modelos de eficacia sin exequátur
Las decisiones judiciales y los documentos públicos que llevan aparejado efecto ejecutivo generalmente precisan de exequátur. Esta regla tiene excepciones en ciertos instrumentos europeos.
Cuando se trata de asegurar la eficacia extraterritorial hay modelos que obligan a tener en cuenta, sin necesidad de procedimiento adicional alguno, decisiones y actos contenidos en documentos de otros Estados, facilitando su circulación
Reconocimiento automático de las decisiones judiciales
El reconocimiento automático lo es porque presupone que no hay necesidad de acudir a un procedimiento especial; sin que ello se traduzca en ausencia de control de la resolución judicial.
El Bruselas I refundido viene a potenciar la eficacia extraterritorial de las decisiones dictadas por los tribunales de los Estados miembros de la UE. La regla general es el reconocimiento y la ejecución sin exequátur salvo que la parte, contra la que expide la ejecución, se oponga por algún motivo de los taxativamente previstos (art. 46).
Principio de reconocimiento mutuo: eficacia basada en títulos o certificados europeos
La eficacia extraterritorial puede obedecer al mandato de reconocimiento mutuo de ciertas decisiones judiciales y no judiciales con base en el Derecho europeo. Destacan tres rasgos característicos:
Las decisiones "certificadas" en el país de origen (judiciales o no) se convierten en título sin tener que pasar por otro procedimiento de control en el país de ejecución.
La sede de control se establece en el país de origen, idea central por lo que concierne a la garantía de la tutela del demandado en el proceso principal.
La eficacia extraterritorial de la decisión certificada en el país de origen es un medio alternativo para alcanzar la eficacia de la resolución, pues al demandante en el proceso principal siempre le queda abierta la posibilidad de solicitar el exequátur por los cauces tradicionales.
Materias sobre las que se proyecta
El principio de reconocimiento mutuo se desarrolla en primer término en el R 2201/2003 para la restitución de menores en los supuestos de secuestro internacional.
Es el mecanismo determinante de la eficacia extraterritorial de las decisiones dictadas en el marco de otros tres procedimientos especiales relativos al cobro de cantidad: en el R 805/2004 por el que se establece un Título Ejecutivo Europeo (TEE) para créditos no impugnados; en el R 1896/2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo; y en el artículo 20 del R 861/2007 por el que se establece un procedimiento europeo de escasa cuantía.
También se introduce en los artículos 17 a 21 del R 4/2009 de alimentos, en relación con las decisiones que hayan sido dictadas conforme a normas de conflicto uniformes (Protocolo de la Haya).
Es asimismo un mecanismo alternativo en el R 650/2012 en materia de sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo. La sucesión abierta en un Estado miembro y "certificada" es un título ejecutivo en los demás Estados miembros.
Y por último, el reconocimiento mutuo podría ser el principal eje para facilitar la circulación de ciertos documentos públicos extranjeros, particularmente las certificaciones de estado civil, vista la Propuesta de Reglamento 2013/0119, tendente a favorecer la libre circulación de los ciudadanos y las empresas simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la UE.
Funcionamiento: el ejemplo del TEE
Ante un crédito no impugnado y firme en un Estado miembro, con autoridad de cosa juzgada y ejecutorio en el país de origen, el órgano jurisdiccional de origen expedirá el Certificado de Título Ejecutivo Europeo (art. 7.1).
Pueden ser objeto de TEE las resoluciones judiciales, transacciones judiciales o documentos públicos, otorgados en un Estado miembro (excepto Dinamarca) cuyos efectos ejecutivos se extenderán a todos los países de la UE, sin necesidad de control ni procedimiento alguno en el país donde ha de llevarse a cabo la ejecución.
Se entiende que un crédito no ha sido impugnado:
si el deudor lo ha admitido expresamente, o
si el deudor no lo ha impugnado en el Estado de origen, o habiéndolo impugnado, no ha comparecido luego en la vista relativa a dicho crédito, debido a su aceptación tácita.
La autoridad que entiende en origen tendrá que respetar los foros exclusivos y el mínimo material uniforme, esto es, las normas relativas al procedimiento de notificación del escrito de incoación; las referentes al deber de información al deudor, con las que se supone que toma la decisión de no personarse; finalmente, se reconoce asimismo a las partes un derecho de revisión en casos excepcionales.
Una vez dictada la decisión y emitido por la autoridad que sea competente el Certificado TEE (operación contra la que no cabe recurso), el TEE es título de ejecución y por tanto puede ser objeto de ejecución en todos los demás Estados miembros. El Reglamento incluye los formularios normalizados TEE que han de ser cumplimentados.
El Estado miembro de ejecución abrirá las posibilidades de recurso al deudor en los supuestos en que exista una decisión inconciliable, con la que se pretende ejecutar en ese Estado o en otro, aunque en ningún caso podrá ser objeto de una revisión de fondo. Cuando España sea país de ejecución otros motivos pueden encontrarse en los artículos 556 y siguientes LEC 2000.
La ejecución tiene que desarrollarse conforme a las exigencias normativas establecidas por la ley del país de ejecución.
En fin, este es el "modelo tipo" aunque experimenta variaciones en otros de los instrumentos que introducen el reconocimiento mutuo de las decisiones. El elemento diferencial consiste en ese "mínimo material uniforme" que asegura la tutela del deudor en el país de origen.
En general, el reconocimiento mutuo presupone dos condiciones: confianza y equivalencia. Confianza en la actuación de las demás autoridades nacionales judiciales. Y equivalencia en cuanto que los estándares procesales nacionales, sobre todo en cuanto a garantías, no han de ser idénticos pero sí similares.
Eficacia extraprocesal de los documentos públicos extranjeros
En DIPr la vinculación del acto o negocio jurídico con dos o más ordenamientos plantea, en primer lugar, la cuestión de la determinación de la validez formal de dichos actos. Y además, la cuestión de la admisión de su eficacia.
Eficacia probatoria y validez del documento: Régimen general
Los documentos públicos extranjeros pueden pretender eficacia en España en un doble plano: judicial y extrajudicial. El artículo 323 LEC 2000 regula "a efectos procesales" la eficacia de los documentos públicos extranjeros como medio de prueba en juicio. Fuera del proceso no hay un régimen para determinar la eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros. De ahí que el artículo 323 LEC 2000 sea el régimen general en la materia.
Eficacia del documento público y eficacia del acto
El artículo 323 LEC 2000 distingue entre la eficacia probatoria del documento y la eficacia del acto que incorpora el documento. La eficacia del documento suscita un problema de prueba de la validez formal o externa del documento público extranjero, y se resuelve en el artículo 323.2 LEC 2000. La eficacia del acto nos sitúa ante la cuestión de la validez del acto que tuvo lugar en el extranjero acreditado por el documento, y es a la que se refiere el artículo 323.3 LEC 2000.
Luego, todo depende de lo que los interesados pretendan alcanzar en España. Si lo que se pretende es que el documento público extranjero sirva como medio de prueba tendrá que cumplir los requisitos contemplados en el apartado 2: la validez conforme a la ley del país de otorgamiento, además de otras exigencias de regularidad como son la traducción y la legalización o en su caso la apostilla.
En cambio, si el documento contiene declaraciones de voluntad y se busca que las autoridades españolas reconozcan la eficacia del acto contenido en tal documento, el apartado 3 añade además otras condiciones relativas a la validez del acto: la capacidad de las partes, validez de la relación en cuanto al fondo (ley rectora del fondo) y regularidad formal (ley rectora de la forma).
Requisitos comunes: conformidad con la ley del lugar de otorgamiento, legalización o apostilla y traducción
La referencia del artículo 323.2.1 LEC 2000 a "los requisitos que se exijan en el país donde se han otorgado", significa que la regularidad formal del documento debe establecerse conforme a lo dispuesto por la ley del país de otorgamiento o lex loci. La lex loci normalmente va a coincidir con la lex auctor o ley de la autoridad interviniente: el documento ha de ser formalmente válido conforme a la ley del país de otorgamiento, que generalmente va a coincidir con la ley de la autoridad que interviene el acto.
Se exige la legalización y la traducción, además de lo que prevean los convenios internacionales en la materia. La legalización consiste en:
certificar la autenticidad de la firma del documento
certificar y especificar la calidad en la que interviene el signatario, y
certificar y especificar la identidad del sello o timbre que el documento ostente.
La legalización no se exige para las certificaciones europeas ni en algunos de los convenios bilaterales que tiene suscritos España. Fuera del ámbito UE el avance resulta patente en el Convenio 17 CIEC, sobre dispensa de legalización, por el que se suprime en todos los Estados contratantes la necesidad de legalización o de cualquier otra formalidad, tanto para los documentos relativos al estado civil, capacidad o situación familiar, nacionalidad, domicilio, residencia, como para cualquier otro documento que haya sido extendido para la celebración de matrimonio.
Cabe que el documento o la decisión judicial extranjera se refiera a un tipo de acto que tenga que desplegar eficacia extraprocesal (y probatoria), o simplemente un efecto ante terceros, la idea central es que basta que cumplan los requisitos del artículo 323 LEC 2000 a falta de régimen jurídico propio. Esto es, validez conforme a la ley del país de otorgamiento, más legalización (o apostilla) y traducción, necesarios para su autenticidad en España.
Eficacia registral
La regulación del acceso al Registro español de documentos públicos extranjeros está subordinada, en primer término, al Derecho convencional y al Derecho de la UE. En segundo lugar, los convenios bilaterales sobre asistencia judicial y reconocimiento de decisiones judiciales que vinculan a España, han de ser tenidos en cuenta por el Encargado del Registro. En tercer lugar, sobre el derecho interno prima el Derecho de la UE y en particular, en materia de Registro Civil, el R 2201/2003.
En cuanto al régimen interno, la Ley 20/2011 del Registro Civil (LRC 2011) introduce por vez primera una regulación sistemática, clarificando enormemente el panorama legislativo.
Consideraciones generales
En principio son títulos de acceso al Registro las resoluciones judiciales extranjeras, los documentos públicos extranjeros y las certificaciones registrales expedidas por autoridades extranjeras. En cuanto al acceso al Registro Civil, son inscribibles: hechos o actos acaecidos en España cuando afecten a un español o a un extranjero. Si acontece fuera de España y afecta a un español debe acceder al RC.
El reconocimiento incidental (o previo) facilita que la sentencia o el documento o la certificación registral extranjera se convierta en título de inscripción en el Registro. La LRC 2011 asimila en el tratamiento las sentencias y las certificaciones registrales extranjeras.
Tras la declaración de reconocimiento, el acceso al Registro los dota de una eficacia limitada al marco registral en el que el título se hace valer. Lo que hace el RC es establecer la prueba de lo que allí se refleja.
Particularidades de los distintos títulos inscribibles:
Resoluciones judiciales extranjeras: la regla general es la exigencia de exequátur para el acceso al RC. No obstante, el propio TS ha afirmado que sólo las sentencias que contengan pronunciamientos de ejecución deben ser objeto de exequátur. El modelo que se va imponiendo paulatinamente es el reconocimiento sin exequátur, por vía incidental (esto es, sin necesidad de acudir con carácter previo al Juzgado de 1ª instancia). La decisión extranjera, que ha de ser definitiva, se hace valer directamente ante las autoridades registrales del Estado receptor. Una vez inscrita la decisión, vincula, aunque sin fuerza de cosa juzgada, a los intervinientes y a terceros. Lo cual no excluye que puedan alcanzar eficacia por exequátur. El control por exequátur presenta la ventaja de dotar a la decisión judicial extranjera de una eficacia general, no limitada al ámbito registral.
Documentos autorizados en el extranjero: no tienen fuerza ejecutiva, y deben observar los requisitos establecidos por el artículo 323 LEC 2000, a falta de régimen particular.
Certificaciones expedidas por autoridades registrales extranjeras: cuentan con dos cauces de acceso al RC:
Inscripción directa: por transcripción literal de la certificación del asiento extendido en el registro extranjero. No hay necesidad de expediente.
Inscripción indirecta: se promueve el oportuno expediente tras el reconocimiento incidental.
Condiciones para el acceso al Registro Civil español
Requisitos que ha de verificar el Encargado del Registro conforme a la LRC 2011:
Autenticidad: Legalización o apostilla, y traducción.
Firmeza: tratándose de decisiones judiciales extranjeras se exige la firmeza de la resolución o su carácter definitivo si se trata de sentencias judiciales dictadas en procesos de jurisdicción voluntaria.
Regularidad formal: los documentos presentados deben cumplir: los términos del artículo 323.2 LEC 2000; conformidad con la ley del lugar de otorgamiento; traducidos; y legalizados o apostillados.
Autoridad competente
Valoración de la intervención de la autoridad extranjera
Control de la ley estatal aplicada
Regímenes particulares
Siendo éste el régimen general para el reconocimiento incidental de las decisiones judiciales extranjeras, existen otros, forjados en atención a las singularidades de los problemas subyacentes en ciertas decisiones pertenecientes al ámbito de la jurisdicción voluntaria, aunque utilicen casi idénticos criterios de control.
Parte 2
08. Derecho de la nacionalidad (I)
INTRODUCCIÓN
El concepto de nacionalidad tiene varias acepciones. Desde una perspectiva sociológica, la nacionalidad implica “una mentalidad”, fruto de la unión de varios factores (historia, lengua, religión, etc.), con los que no se identifica necesariamente. Desde una perspectiva jurídica, la noción de nacionalidad sólo puede establecerse en relación con un Estado. La nacionalidad de Derecho se configura como el vínculo existente entre la organización estatal y el individuo, que permite identificarle como miembro de su población.
El hecho de que la nacionalidad sólo puede afirmarse respecto de un Estado hace que la naturaleza jurídica que se le atribuya esté condicionada por la noción de Estado que se defienda. Así, las visiones contractualitas han sido desplazadas por una noción funcional, que parte de la idea del Estado como expresión jurídica de la comunidad; desde esta perspectiva , al ser la nacionalidad el vínculo que determina la pertenencia a esa población, que es uno de los elementos básicos del Estado, resulta lógico la detracción de la materia de la nacionalidad del campo privado , así como el papel menor que , en su atribución y pérdida juega la voluntad del individuo. En ambos casos, los requisitos y el procedimiento a seguir , los fija unilateralmente cada Estado ( dentro del margen del D. I. Público) teniendo en cuenta tanto los intereses individuales como los de la Comunidad de la que el Estado es portavoz.
La nacionalidad además de determinar un vínculo político, determina un status de la persona, una cualidad jurídica de la persona por su especial situación en la organización, y que, como tal, caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito de su poder y responsabilidad. Siendo la cualidad de nacional, un presupuesto de derechos y obligaciones de su titular y la condición de extranjero, en suma, una cualidad negativa, por el hecho de no ser nacional, la pérdida y adquisición de la misma ha de ocupar, necesariamente, la atención de la rama del Derecho que trata del tráfico jurídico externo.
Si bien el concepto de nacionalidad jurídica se configura en relación con las personas físicas, por extensión, el mismo término de nacionalidad se utiliza para designar la especial relación de un Estado con determinadas personas jurídicas y cosas (buques y aeronaves) de gran importancia en la vida económica de un país.
LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
La nacionalidad española se halla contemplada actualmente en el artículo 11 CE y en los artículos 17 a 26 CC que lo desarrollan. A partir de la Constitución Española el CC ha sido objeto de varias reformas.
Los principios que inspiran la actual regulación de la nacionalidad española son, en primer lugar, los constitucionales de igualdad de los sexos y de igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de su filiación. En segundo lugar, la concepción de la nacionalidad como un derecho cuyo goce es beneficioso para el individuo, y que se trasluce en el espíritu de lucha contra la apatridia.
En el OJ español se contemplan dos tipos de nacionales: aquellos que lo son de origen y los que lo son por poseer la nacionalidad de forma derivativa, distinción que sigue siendo importante hoy por las diferencias que conlleva: por un
lado, la pérdida de la nacionalidad por sanción sólo se contempla para los que no lo sean de origen; y, por otro, se consagra una excepción para los españoles de origen, al principio general de que la nacionalidad española se pierde por la adquisición voluntaria de otra, cuando la adquirida sea la de un país iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal.
ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
Existen supuestos de nacionalidades de origen que no lo son desde el nacimiento, y que no han adquirido esta condición automáticamente, sino por medio de una declaración, y otros que han tenido anteriormente otra nacionalidad.
Por tanto se va a distinguir entre: Adquisición automática de la nacionalidad española (siempre originaria) y adquisición no automática de la nacionalidad española (originaria o derivativa).
ADQUISICIÓN AUTOMÁTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
Adquisición de la nacionalidad de origen por filiación (ius sanguinis)
Por filiación natural. Art.17.1 CC
Son españoles de origen:
o Los nacidos de padre o madre españoles.
o Los nacidos en España de padres extranjeros, si al menos uno de ellos hubiera nacido en España. Se exceptúan los hijos de funcionarios diplomáticos o consulares acreditados en España.
o Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad, o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
o Los nacidos en España, cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en España los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia, sea territorio español
La filiación y el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los 18 años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.
Por filiación adoptiva. Art.19.1 CC
El extranjero menor de 18 años adoptado por un español, adquiere desde la adopción, la nacionalidad española de origen.
Si el adoptado es mayor de 18 años, podrá optar por la nacionalidad española de origen, en el plazo de 2 años, a partir de la constitución de la adopción.
Por lo tanto, la nacionalidad de origen, no se adquiere necesariamente desde el nacimiento, pues la determinación legal de la filiación puede tener efectos retroactivos.
Adquisición de la nacionalidad española por nacimiento en España (ius soli)
En el art. 17.1 aparece el criterio subsidiario del ius soli, al disponer que son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros si al menos uno de estos hubiera nacido también en España. La segunda parte se refiere a la tradicional excepción referida a los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España, que aún nacido en España de progenitor nacido en España no será español conforme a este apartado.
El criterio del ius soli aparece de nuevo en el apartado c), según el cual son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. Esta disposición, incorporada por Ley de 1982 trata de dar una respuesta eficaz al problema de la apatridia, de acuerdo con la Declaración de Derechos Humanos y con el Pacto sobre los derechos civiles y políticos.
También en el apartado d) cuando considera españoles de origen a los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. Es decir, la presunción de considerar nacidos en el territorio español a los menores cuyo primer lugar conocido de estancia sea el territorio español. La nacionalidad atribuida por esta vía es definitiva y se mantendrá incluso cuando una vez conocido uno de los padres, éste le atribuya otra nacionalidad. En este caso, la pérdida de la española se producirá, una vez emancipados, si incurren en los supuestos contemplados en el art. 24 CC.
ADQUISICIÓN NO AUTOMÁTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
Tradicionalmente, estas dos modalidades de adquisición de la nacionalidad española -opción y naturalización- se han denominado modos derivativos de la adquisición de la nacionalidad, caracterizándose, porque el extranjero que la adquiere, ha tenido anteriormente otra nacionalidad ,sin embargo este no es ya un criterio de distinción, con respecto a la adquisición automática de la misma.
Además, tras la Ley 18/1990, lo normal es que, a través del derecho de opción, se pueda adquirir la nacionalidad originaria.
Opción
Es un modo especialmente favorable que permite a los extranjeros adquirir la nacionalidad española, a través de una declaración unilateral de voluntad, sujeta a plazos, generalmente preclusivos para su ejercicio, sin necesidad de homologación estatal.
Art.20 Cc (modificado por la Ley 36/2002)
Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:
o Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español.
o Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España (Ley 36/2002)
o Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artículos 17 y 19.
La declaración de opción se formulará:
o Por el representante legal del optante, menor de 14 años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización, se concederá en interés del menor o incapaz.
o Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquel sea mayor de 14 años, o cuando, aún estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.
o Por el interesado, por sí solo, si está emancipado, o es mayor de 18 años. La opción caducará a los 20 años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado, según su ley personal al llegar a los 18 años, el plazo para optar, se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho a la opción.
No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho de opción, previsto en el apartado 1.b de este artículo, no está sujeto a límite alguno de edad.
El art. 20 otorga el derecho a optar por la nacionalidad española a aquellos que estén o hayan estado sujetos a la patria potestad de un español ampliando así los supuestos, ya que la anterior redacción limitaba este derecho a los que queden sujetos a la patria potestad de un español. Se suprime la tutela como situación que daba derecho a optar por la nacionalidad. El derecho a optar se refiere únicamente a aquellos casos de menores sometidos a la patria potestad de extranjeros o extranjero que adquiere la nacionalidad española.
La Ley 36/2002 introduce un nuevo supuesto que otorga el derecho de optar, sin límite de edad, a aquellas personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España.
La declaración de opción se formulará por el propio interesado si está emancipado o es mayor de 18 años y asistido por su representante legal si es mayor de 14 o cuando estando incapacitado, lo permita la sentencia de
incapacitación. La opción caducará a los 20 años de edad, pudiendo prolongarse hasta 2 años después de la emancipación si el optante estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los 18 años. También puede formular la declaración de opción el interesado por sí solo dentro de los años siguientes a la recuperación de la plena capacidad, siempre que no haya caducado el derecho de opción conforme al apartado c antes citado.
El supuesto del articulo 20.1.b, ha sido ampliado por la Ley de Memoria Histórica, a aquellos cuyo padre o madre, aun no habiendo nacido en España, hubieran sido originariamente españoles, así como a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española, por el exilio. En ambos supuestos, la nacionalidad así adquirida será de origen.
El plazo para ejercitar este derecho será de 2 años a partir de la entrada en vigor de la Disposición adicional séptima, plazo que podrá ser prorrogado con el limite de un año, por acuerdo del Consejo de Ministros.
No se recoge en este artículo ante quién debe hacerse la declaración de opción, de modo que ante su silencio, habrá de estarse a lo dispuesto en el art.46 de la Ley del Registro Civil (en el registro en el que se halle inscrito, o se haya de inscribir el acta de nacimiento del nuevo español) En caso de nacimiento en el extranjero rije el art.18 de la Ley del Registro Civil.
Con respecto a los Requisitos necesarios para la validez de la adquisición de la nacionalidad, por opción, carta de naturaleza o residencia son: el Juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a las leyes y a la Constitución y la Renuncia a la anterior nacionalidad (excepto nacionales de paises iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea y Portugal)
Naturalización
Comporta dos elementos:
1. La decisión de la Autoridad, concediendo al particular la posibilidad de adquirir así la nacionalidad española.
2. La posterior declaración de voluntad del extranjero de adquirir la nacionalidad. Una vez obtenida la concesión, el extranjero queda en situación similar a la de aquellos que tienen derecho a optar por la nacionalidad española.
Puede obtenerse a través de dos vías: carta de naturaleza, o residencia en España. En ambos casos la nacionalidad no será de origen.
Art.21 Cc
La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente, mediante real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales.
La nacionalidad española, también se adquiere por residencia en España, en las condiciones que señala el artículo siguiente y mediante la concesión otorgada por el Ministro de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o de interés nacional.
En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:
o El interesado emancipado o mayor de 18 años.
o El mayor de 14 años asistido por su representante legal.
o El representante legal del menor de 14 años.
o El representante legal del incapacitado, o el incapacitado por sí solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación. En este caso y en el anterior, el representante legal solo podrá formular la solicitud, si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del art. 20.
Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia, caducan a los 180 días siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del art. 23.
No se reconoce, por lo tanto, un derecho a obtener la nacionalidad, ya que el poder público en ningún está obligado a concederla. En este art. Nos encontramos con un supuesto en el que concurren dos problemas distintos. En primer lugar el concepto indeterminado “circunstancias excepcionales” y, en segundo lugar la total discrecionalidad del Gobierno, porque aun cuando tales circunstancias puedan ser precisadas y concurrieran en el solicitante, el gobierno puede o no conceder la carta de naturaleza. Un ejemplo de esta concesión la tenemos en el escritor Vargas Llosa o a los combatientes de las brigadas internacionales en la guerra civil española. En la Ley de Memoria Histórica, en su art. 18, se exceptúa a estos últimos d la obligación de renuncia a la nacionalidad anterior.
El otro modo de adquisición de la nacionalidad española por naturalización es el de adquisición por residencia, recogida en el art. 22 CC. Corresponde otorgarla al Ministerio de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional. El plazo general de residencia es de 10 años, que se reduce a 5 en caso de los que hayan obtenido la condición de refugiado en España y a 2 cuando se trata de nacionales de origen de países cuya vinculación con España ha sido o es más estrecha, en concreto los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes. La cualidad de nacionales vendrá dada por las normas sobre nacionalidad de los países citados. Por último, el plazo se reduce a 1 año en aquellos casos en que la vinculación de un extranjero con España, en principio, su fácil integración en la comunidad nacional, bien sea por nacimiento en territorio español o por su especial relación con nacionales españoles.
Art.22 Cc (modificado por la Ley 36/2002)
1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia, se requiere que ésta haya durado 10 años. Serán suficientes 5 años para los que hayan obtenido la condición de refugiado, y 2 años cuando se trate de nacionales de origen de países de Iberoamérica, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, y de sefardíes.
2. Bastará el tiempo de residencia de 1 año para:
1. El que haya nacido en territorio español.
2. El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
3. El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles, durante 2 años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.
4. El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española, y no estuviere separado legalmente o de hecho.
5. El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del conyuge no existiera separación legal o de hecho.
6. El nacido fuera de España de padre, madre, abuelo o abuela que originariamente hubieran sido españoles
3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición. A los efectos de los previsto en e párrafo 4) del apartado anterior, se entenderá que tiene residencia legal en España, el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero.
4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.
Respecto al apartado 4), la instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado dispone que par que el matrimonio pueda dar lugar a un trato de favor en cuanto a la adquisición de la nacionalidad española, éste debe corresponder a una situación normal de convivencia, que además corresponde probar al solicitante, sin que sea suficiente probar el matrimonio ni invocar la presunción legal del art. 69 del CC. Se entenderá que tiene residencia legal en España, a los efectos de lo previsto en el apartado 4) el cónyuge de funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero.
En todos lo casos, la residencia habrá de ser legal (conforme a las normas que regulan la situación de los extranjeros en España LO 4/2000 de 11 de enero), continuada e inmediatamente anterior a la petición. Si en algún momento de los años exigidos en este art. 22, el extranjero deja de tener el permiso, aun cuando sea por un mismo período de tiempo, el cómputo de residencia ha de empezar de nuevo.
En la solicitud tanto de la carta de naturaleza como de la concesión de la nacionalidad por residencia se indicarán y probarán todos los datos según se indica en los art. 220 y 221 del Reglamento del Registro Civil y la Dirección recabará los informes oficiales que estime precisos y siempre el del Ministerio del Interior.
En caso de adquisición por residencia, el interesado deberá justificar en el mismo expediente “buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española” (art. 22.4). El encargado oirá personalmente al peticionario, sobre todo para comprobar el grado de adaptación a la cultura y estilo de vida españoles y procurará oír también al cónyuge por separado.
La concesión de la Carta de naturaleza, se otorga por el consejo de Ministros, mediante Real Decreto, y en el caso de adquisición por residencia, a través de Orden Ministerial, cuya relación se publica semestralmente el BOE.
Una vez otorgada la facultad de adquirir la nacionalidad española, en ambos casos, ésta puede ejercerse dentro del plazo de 180 días a partir de la notificación, pasados los cuales caduca la concesión. En este plazo, el solicitante comparecerá ante el funcionario competente para cumplir con los requisitos exigidos en el art. 23 del CC, que son los mismos que se exigen para la adquisición por adopción. La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial contencioso administrativa.
Adquisición de la nacionalidad por posesión de estado
El artículo 18 del CC contempla una figura nueva de adquisición de la nacionalidad en nuestro Derecho:
la posesión y utilización de la nacionalidad española, durante 10 años, de buena fe (ejerciendo derechos y deberes derivados de la cualidad de español) e inscrita en el Registro Civil, consolida la nacionalidad, aún cuando se anule el título que la originó. La nacionalidad así adquirida puede ser de origen o derivativa.
El Juez o Cónsul encargado del Registro Civil del Registro Civil del domicilio declarará la consolidación de la nacionalidad española a través de expediente con valor de simple presunción. La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20-03-1991 precisa que la “posesión y utilización” implica una actitud activa del interesado. Ha de exigirse que el interesado se haya comportado como español ejerciendo derechos y deberes derivados de su cualidad de español. Por otro lado, ha de exigirse que el título por el que se adquiere la nacionalidad española esté inscrito en el Registro Civil.
PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD
Existen dos formas diferentes de pérdida de la nacionalidad española: Adquisición voluntaria de otra nacionalidad (art. 24 CC), o Por sanción (no es de aplicación a los españoles de origen) art.25 CC.
LA PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
La Constitución Española, en su art.11.2 afirma que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.
Se configuraron así dos tipos diferentes de pérdida, una por adquisición voluntaria de otra nacionalidad y otra, como sanción, de aplicación únicamente a los españoles que no fueran de origen.
Pérdida voluntaria de la nacionalidad española
art.24 Afecta tanto a los españoles de origen como a los que han adquirido la nacionalidad española, no de origen. Se trata de un reconocimiento a la libertad, del individuo de cambiar la nacionalidad, que además está recogido en el art. 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aunque esta libertad sea limitada, por la necesidad de cumplir ciertos requisitos.
La Ley 36/2002 al considerar positiva la conservación de la nacionalidad española introduce mecanismos por los que, aun cuando se dieran los supuestos de pérdida voluntaria, puede evitarse la misma permitiendo al individuo mantener dos nacionalidades. Estos mecanismos son las declaraciones de voluntad.
Se pierde voluntariamente la nacionalidad española cuando se dan ciertas condiciones y no se hace declaración de voluntad de conservarla.
Supuestos de pérdida:
Pérdida por adquisición de otra
Requisitos:
Residencia habitual en el extranjero.
Adquisición voluntaria de otra nacionalidad.
Que hayan pasado 3 años desde su adquisición
Que el interesado no haya hecho en ese plazo, declaración de voluntad, de querer conservar la nacionalidad española, ante el Encargado del R. Civil.
Se puede acudir al expediente de la declaración con valor de presunción de la nacionalidad para probar que la adquisición de la nacionalidad extranjera del emancipado no fue voluntaria. La pérdida de la nacionalidad española siempre que esta sea de origen, bajo este supuesto, no se producirá cuando la nacionalidad adquirida sea la de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea ecuatorial o Portugal.
Pérdida por utilización únicamente de la nacionalidad extranjera que se tuviera atribuida antes de la emancipación
Requisitos:
Utilización exclusivamente de la nacionalidad extranjera.
Transcurso de 3 años desde la emancipación.
Residencia habitual en el extranjero, y no haber hecho en ese plazo declaración de voluntad ante el Encargado del R. Civil de querer conservar la nacionalidad española.
Pasados esos tres años, aún sin declaración, ya no se pierde la nacionalidad aunque el interesado no vuelva a utilizarla o utilice únicamente la extranjera.
Hay que tener en cuenta que este tipo de pérdida solo es posible, normalmente, entre los 18 y los 20 años de edad, pasados los cuales se consolida la nacionalidad española No se producirá la pérdida, cuando el interesado justifique documentalmente, dentro del plazo de 3 años, que ha utilizado la nacionalidad española. Tener documentación española en vigor, haber otorgado como español algún documento público, haber comparecido con este carácter en el Consulado, etc., serán índices de que el interesado no ha incurrido en los supuestos de pérdida.
El español que gozaba desde su menor edad de nacionalidad de país iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal, podrá conservar la española, al margen de cualquier otra consideración, conclusión a la que se llega tras una interpretación extensiva de art 24 .2 CC
Pérdida por atribución por la Ley del país de residencia, de su nacionalidad
Se refiere, a los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero, ostenten la nacionalidad española, por ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando la Ley del país en que residan, les atribuya la nacionalidad del mismo.
Se permite la conservación por declaración ante el E. R. Civil, en el plazo de 3 años a partir de la mayoría de edad o la emancipación.
Solo será aplicable a quienes alcancen la mayoría de edad o la emancipación tras la entrada en vigor de la Ley 36/2002.
Quedan incluidos los españoles a los que las leyes de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, les atribuyan su nacionalidad, evitando así la perpetuación de estirpes de españoles en otros países. Según la legislación la única manera prevista para que estos españoles perdieran la nacionalidad española era la renuncia expresa, de tal manera que si no renunciaban, se mantenía por generaciones la nacionalidad peses a que el contacto o arraigo con España de las sucesivas generaciones pudiera ser prácticamente inexistente.
En consecuencia, conforme a este supuesto de pérdida y tras la reforma, únicamente conservan la nacionalidad española aquellos que declaren su voluntad de mantenerla en los 3 años siguientes a su mayoría de edad.
Pérdida por renuncia a la nacionalidad española
Cualquier español puede renunciar a la nacionalidad española, con los requisitos siguientes:
Que esté emancipado,
Resida habitualmente en el extranjero, sin necesidad de un plazo,
Y tenga otra nacionalidad.
Vemos como son los mismos requisitos que para que la pérdida se produzca de pleno derecho sin necesidad de renuncia, con dos salvedades: renunciando puede producirse la pérdida 3 años antes y la nacionalidad que se posea puede haberse adquirido de forma voluntaria o no.
Es excepción, si España se hallase en guerra e igualmente los supuestos cubiertos por un Tratado de doble nacionalidad, en cuyo mismo texto se prevén las consecuencias de la adquisición de la nacionalidad del otro Estado parte, de entre las que se excluye, por propia definición, la pérdida de la nacionalidad de origen.
Pérdida de la nacionalidad española como sanción
Los españoles, que no lo sean de origen, pierden la nacionalidad:
Cuando durante un periodo de 3 años, utilicen exclusivamente, la nacionalidad, a la que hubiesen declarado renunciar, cuando adquirieron la española. El período de 3 años puede ser en cualquier momento, diferenciándose así del caso de pérdida voluntaria por el mismo motivo del art. 24.
Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero, contra la prohibición expresa del Gobierno. Es la prohibición expresa del Gobierno, que revestirá la forma de Real Decreto, y no los hechos en sí, la que producirá la pérdida de la nacionalidad. La prohibición puede ser individual o colectiva y anterior o posterior a los hechos.
La nulidad de la adquisición de la nacionalidad española, se produce por la sentencia firme que declare “que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española…”.
Esta nulidad no tendrá efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad la puede ejercitar el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia y el plazo para ello es de 15 años.
Respecto al problema de si la inscripción de la pérdida de la nacionalidad en el Registro Civil tiene valor constitutivo o solo probatorio, el art. 67 de la Ley del Registro Civil, establece que “la pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripción...”Esta inscripción, al tener carácter declarativo, puede dar lugar a casos de doble nacionalidad, pues significa que la pérdida se puede haber producido y que generalmente no constará en el Registro Civil, por lo que puede seguir figurando como español alguien que ya no lo es.
La inscripción de acuerdo al art. 232 del Reglamento del Registro Civil, se llevará a cabo en virtud de documentos auténticos que acrediten plenamente la pérdida de la nacionalidad. En los supuestos en que la pérdida de la nacionalidad española sea consecuencia de una sanción, la inscripción debe instarse por el Ministerio Fiscal, también en documento auténtico. En ambos casos será necesario para la inscripción la previa citación del interesado o su representante legal y, si hubiera fallecido, de sus herederos. De no existir estos, se incoará un expediente gubernativo en el que conste que se llevó a cabo la siempre requerida citación del interesado o su representante legal o de sus herederos.
Por lo que no puede hablarse en nuestro ordenamiento de la existencia de “inscripciones de oficio”.
El art. 342 del Reglamento Registro Civil establece que será el Juez del Registro Civil el encargado de resolver el expediente de pérdida de nacionalidad.
Si hay dudas sobre la nacionalidad de una persona, ésta podrá acudir al expediente para la declaración con valor de presunción de la nacionalidad (para probar, por ejemplo, que la adquisición de la nacionalidad extranjera no fue voluntaria). Si l expediente es favorable termina en una anotación marginal a la del nacimiento.
RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
Se entiende por recuperación de la nacionalidad, la adquisición de una nacionalidad de la que se gozó anteriormente y que se perdió por cualquiera de las causas previstas en la Ley.
La recuperación de la nacionalidad española, se regula en el art.26 de Cc, modificado pos las Leyes 29/1995 y 36/2002, que contemplan los requisitos para recuperarla:
Residencia legal en España.
Declaración ante el encargado del Registro Civil de la voluntad de recuperarla (desaparece en la nueva redacción la exigencia de renuncia a la nacionalidad extranjera antes sólo exceptuada para los naturales de los países mencionados en el art. 24).
Inscripción de la recuperación en el Registro Civil.
Estos requisitos admiten excepciones: El requisito de la residencia en España no será de aplicación a los emigrantes o hijos de emigrantes, ni tampoco, ante “circunstancias excepcionales”. La concesión de estas dispensas compete al Ministro de Justicia.
Para los que se encuentren incursos en alguno de los supuestos de art 25, es necesaria la habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno.
Otro supuesto de recuperación de la nacionalidad española, se prevé en la Disposición Transitoria segunda de la Ley 29/1995, por la mujer que la perdió por razón de matrimonio, con anterioridad a la Ley 14/1975, que podrá recuperarla conforme a lo previsto en el art. 26 para los emigrantes y sus hijos.
09. Derecho de la nacionalidad (II). La vecindad civil
INTRODUCCIÓN: CONFLICTOS DE NACIONALIDAD
La generalidad y escasez de las normas internacionales sobre el tema hace que los Estados deban fijar unilateralmente los criterios de atribución de la propia nacionalidad. Tal situación trae consigo la existencia, en la práctica de frecuentes conflictos positivos y negativos en la materia y que repercuten tanto en el Derecho internacional público como en el Internacional Privado. La existencia de un conflicto de nacionalidades, aparte de condicionar la eventual puesta en marcha del régimen jurídico de la extranjería, nos obliga a plantearnos el problema de la practicabilidad de las normas de conflicto, propias o extranjeras, que utilizan la nacionalidad como punto de conexión. En caso de conflicto de nacionalidades, se acciona el régimen jurídico de la extranjería; aunque, en rigor, no existe un conflicto de leyes sobre nacionalidad ante el juez interno (que aplicará las leyes internas), sino un simple conflicto de hecho por la existencia de otra nacionalidad. Si este es el planteamiento de principio en los supuestos en que se discute la nacionalidad de quien, entre otras, ostenta la del foro, el juez no limitarse a un papel pasivo respecto a las leyes extranjeras de nacionalidad, ni en los casos de apatridia, ni cuando se trate de concretar la nacionalidad de quien goza formalmente de más de una, todas ellas extranjeras.
LA DOBLE NACIONALIDAD
Cuando por su conexión con varios ordenamientos jurídicos una persona ostenta más de una nacionalidad, la doctrina española suele hablar de doble nacionalidad. Ésta abarca dos supuestos:
Doble nacionalidad en sentido estricto: doble nacionalidad convencional y aquellas otras contempladas en las leyes españolas.
Doble nacionalidad anómala o patológica.
LA DOBLE NACIONALIDAD CONVENCIONAL
En la Constitución Española de 1978, en su artículo 11.3 contempla la posibilidad de concertar Tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España.
Es el tratado bilateral, pues, la fuente del régimen jurídico que determinará en cada caso el ámbito de aplicación ratione personae, las condiciones de adquisición de la segunda nacionalidad y las consecuencias de la ostentación simultánea de las nacionalidades de los Estados parte. En cuanto al segundo párrafo del art. 11.3 CE, la posibilidad abierta a los españoles de naturalizarse en esos mismos países sin perder la nacionalidad de origen, hizo que la importancia de los Convenios quedara reducida.
Es decir, en el sistema de doble nacionalidad adquirida en virtud del segundo párrafo, ambas nacionalidades son totalmente operativas, mientras que la doble nacionalidad en virtud de Convenio, una de ellas queda prácticamente hibernada.
El régimen convencional bilateral español, es decir los Convenios bilaterales de doble nacionalidad, vigente están firmados por España en los años 50-60 Vamos a examinar, por una parte, el procedimiento para alcanzar la doble nacionalidad, y en segundo lugar, el alcance real de la doble nacionalidad así obtenida, tendiendo en cuenta las modificaciones que en este punto han sufrido los Convenios en virtud de Protocolos.
Procedimiento:
Es similar en casi todos los Convenios, con algunas excepciones que se verán. Así, en los Convenios no modificados en este punto por Protocolos, es la coincidencia de nacionalidad y domicilio la que determina el carácter dominante de una de las nacionalidades. Es decir, para obtener la nacionalidad se exige el establecimiento efectivo en el país cuya nacionalidad se desea adquirir (mediante un acto voluntario del individuo y estructurado en torno a la noción de domicilio registral). Ahora bien, la obtención de esa segunda nacionalidad que ahora pasaría a ser la nacionalidad dominante, se hará en las condiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de las partes contratantes. No se trata, por tanto de un procedimiento privilegiado.
En este sentido, cuanto se trate de nacionalidad española, su concesión no es automática, porque se exige, además de la tramitación de un expediente donde el solicitante habrá de acreditar su residencia legal continuada en España durante dos años e inmediatamente anterior a la petición (art. 22 CC para la naturalización de los naciones de origen de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal o de sefardíes). Ello puede concluir con la denegación por el Ministerio de Justicia de la nacionalidad española por motivos razonados de orden público o de interés nacional 8art. 21 CC), si bien queda abierta la vía judicial contencioso-administrativa.
Como ejemplo de excepciones al régimen general descrito, tenemos:
el Convenio hispano-guatemalteco de 28 de julio de 1961: procedimiento privilegiado, donde bastaba establecer el domicilio e inscribirse como nacionales en el Registro correspondiente. Ello ha sido modificado por Protocolo de 1996, exigiéndose ahora la residencia legal, permanente y continuada.
Convenio de nacionalidad entre España y Colombia: residencia continuada por dos años y subordinación genérica al principio de reciprocidad de todos los “requisitos esenciales de la adquisición de las nacionalidades en juego”. Además, se exige el visado para las nacionales colombianos.
Naturaleza y alcance real de la doble nacionalidad así obtenida:
En general, en todos los Convenios no modificados por Protocolos se parte, expresa o tácitamente, de no haber ninguna objeción jurídica para que una persona pueda tener dos nacionalidades, a condición de que sólo una de ellas tenga plena eficacia. Por tanto, el régimen convencional es un sistema que, junto a la supresión del trámite de la renuncia previa a la nacionalidad anterior, se consagra la posibilidad de recuperar la nacionalidad que se mantuvo latente.
En todos los países con los que existe un régimen pactado pueden obtener también la doble nacionalidad por la otra vía abierta en la CE, a la que se refiere el art. 24 del CC y que conduce a la coexistencia de dos nacionalidades totalmente operativas. Puede que este sea el motivo por el que la celebración de Convenios está suspendida en la práctica y la razón fundamental por la que, un número significativo de los Convenios de doble nacionalidad preexistentes e hayan modificado a través de Protocolos.
Por lo que respecta a los Convenios modificados por Protocolos, haya que distinguir dos grupos:
1. Protocolos (los más numerosos), donde ninguno de los beneficiarios del Convenio pierde, por haber adquirido la nacionalidad del otro Estado, la facultad de ejercer en el territorio del Estado adoptante los derechos que provengan de su nacionalidad de origen. Es decir, ambas nacionalidades son operativas sin ninguna condición o, en algunos Protocolos de este grupo, siempre que la aplicación de la legislación de la nacionalidad de origen no sea incompatible con la aplicación de la del Estado adoptantes (existe en este último caso una nacionalidad dominante. En algunos Protocolos se establece: a) la prohibición de oponer la nacionalidad de origen frente al Estado adoptante y de alegar la nacionalidad del Estado adoptante ante las autoridades del Estado de origen; y b) la posibilidad de obtener o renovar sus documentos de identidad o pasaportes en ambos países incluso de modo simultáneo.
2. Otro grupo de Protocolos (los que modifican los Convenios concluidos con Bolivia, Costa Rica y Nicaragua), donde sólo se recoge la posibilidad de que las personas acogidas al Tratado de doble nacionalidad, puedan
desvincularse del mismo, declarándolo ante la autoridad competente del Registro Civil del lugar de residencia. Así, sería como si la doble nacionalidad la hubieran adquirido en virtud del art. 24 CC ya que la declaración de desvinculación no implica renuncia a la última adquirida.
En cuanto a la concreción de la nacionalidad, según el art. 9.9 CC tendrá prioridad el régimen pactado en cada caso y, si nada estableciesen será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.
Finalmente, se precisa la inscripción de la adquisición de la segunda nacionalidad en el Registro que corresponda (en España se trata del Registro Civil).
En general, todos los convenios no modificados por Protocoles posteriores, prevén la posibilidad de recuperar la nacionalidad anterior.
OTROS SUPUESTOS DE DOBLE NACIONALIDAD PREVISTOS EN LAS LEYES ESPAÑOLAS
Incluye:
1. Situaciones derivadas de la posible conservación de la nacionalidad española por aquellos que han adquirido otra nacionalidad: nuestra legislación permite gozar de dos nacionalidades en estos casos, para evitar la pérdida de la nacionalidad española a quienes lo son de origen (art. 24.1, párrafo primero, y 24.3 Cc) y para los que adquieran la nacionalidad de un país iberoamericano, de Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o de Portugal (art. 24.1, párrafo segundo Cc).
2. Situaciones donde se prevé la condición de dobles nacionales de quienes adquieren la nacionalidad española ostentando la nacionalidad de uno de los países del art. 24.1 Cc y de aquellos españoles que la perdieron y, ostentando otra nacionalidad, recuperan la española ya que no se exige en estos supuestos renuncia a la otra nacionalidad.
En ambos casos, ambas nacionalidades serán totalmente operativas, excepto cuando se trate de precisar la nacionalidad relevante como punto de conexión de las normas de conflicto. En este último caso, se atenderá al art. 9.9 Cc, que en su primer párrafo establece, como ya se ha visto más arriba, que se estará a lo que determinen los Tratados y, si nada se establece, se preferirá la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida. Los autores del manual de D. Internacional consideran que esta sería la solución correcta en caso de conflicto. Sin embargo, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha mantenido en varias resoluciones la preferencia por la nacionalidad española (según se establece en el segundo párrafo del art. 9.9 Cc cuando la persona ostente otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales), aplicando la solución contenida en este precepto para las situaciones de doble nacionalidad no previstas en nuestras leyes.
SUPUESTOS PATOLÓGICOS DE DOBLE NACIONALIDAD
En principio, los Estados tienen plena libertad para determinar quienes son sus nacionales. Esta diversidad de legislaciones nacionales puede ocasionar supuestos anómalos o patológicos de doble nacionalidad.
Determinadas normas de nuestro CC pueden generar casos de bi- o plurinacionalidad. Así, la situación de los menores de edad que no pueden perder la nacionalidad española aun cuando ostenten otra nacionalidad o de quienes tengan o adquieran otra nacionalidad, pero tengan su residencia habitual en nuestro país. La pérdida voluntaria, por tanto, de la nacionalidad española se condiciona en todos los supuestos a la residencia habitual en el extranjero (art. 24 CC). El art. 244 CC establece que no puede renunciarse a la nacionalidad española si España se hallase en guerra.
Para evitar estos supuestos anómalos o patológicos, se puede recurrir o bien a la limitación de los supuestos de atribución de nacionalidad, o bien ampliando los supuestos de doble nacionalidad reconocidos y permitidos por las leyes. Pero la forma más eficaz de hacerlo es a través de los convenios, bien multilaterales (ejemplo: Convenio de la Haya de 1930 o el Convenio de las Naciones Unidas de 1957 sobre la nacionalidad de la mujer casada) o bien bilaterales (en el caso de España, solo el Convenio hispano-venezolano de 1974).
Las medidas preventivas para evitar el cúmulo patológico de nacionalidades pueden ser tomadas por los Estados a través de su legislación interna, bien limitando los supuestos de atribución de nacionalidad, bien ampliando los supuestos de doble nacionalidad reconocidos y permitidos por sus leyes. Pero la lucha más eficaz continúa siendo la vía convencional.
Respecto a las soluciones que se han dado a esta situación, varían según se enfoquen desde la perspectiva del Derecho Internacional público, o desde cada uno de los sistemas implicados.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea reconoce la competencia de los Estados para definir quienes son sus nacionales, y por tanto quienes tienen la condición de ciudadanos europeos, sin embargo ello no engloba la capacidad para determinar ante un supuesto de doble nacionalidad cual de ellas es la efectiva de cara al derecho comunitario.
Desde la perspectiva del Derecho interno español: el art. 9.9 CC dispone que prevalece la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en las leyes o en los Tratados internacionales. Y cuando ninguna de las nacionalidades en litigio sea español, el art. 9.10, que opta por la conexión de la residencia habitual para determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o la tiene indeterminada.
LA PRUEBA DE LA NACIONALIDAD
La necesidad de tener que probar la nacionalidad puede surgir tanto ante los Tribunales, como en relaciones administrativas, o en actos de aplicación privada del Derecho.
En los Tribunales, bien como problema principal, bien como cuestión conexa a una principal. En el primer caso, que se dará con carácter excepcional, la prueba se hará según las normas procesales generales, es decir, le corresponderá la carga de probar la falsedad de la adquisición o la pérdida de tal derecho a quien niegue dicha condición. En el segundo caso, más frecuente, la nacionalidad discutida puede ser española o extranjera. Por ello, habrá que distinguir entre ley aplicable al fondo y ley rectora del proceso. Respecto a la última, prima el principio general de que las actuaciones procesales se regirán por la ley del foro; mientras que respecto de la primera, cada vez que se trate de una nacionalidad extranjera, se aplicará por nuestros Tribunales el Derecho extranjero de que se trate, en los términos y con los límites con que dicha aplicación se produce en el sistema español de Derecho internacional privado. Ello se agiliza gracias a la cooperación internacional, especialmente por la labor de la Comisión Internacional del Estado Civil. Finalmente, hay que señalar que los pronunciamientos en materia de nacionalidad de los Tribunales españoles, gozarán de la protección que les otorga el art. 222 LEC 20004, cuando extiende la presunción de cosa juzgada frente a terceros a todas las decisiones que afecten al estado civil, a partir de su anotación o inscripción en el Registro Civil.
En cuanto a la prueba extrajudicial de la nacionalidad española, el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos (nacionalidad y vecindad). Ello se ve reforzado por la obligatoriedad de la inscripción de los supuestos de opción, naturalización, conservación y recuperación de la nacionalidad española (y, aunque con valor sólo declarativo, en los casos de pérdida de la misma). Pero el Registro Civil no siempre podrá dar fe, sobre todo porque en una mayoría de supuestos, la atribución de la nacionalidad de origen se basa en una presunción iuris tantum. El art. 68 de la Ley del Registro Civil establece que “en tanto no conste la extranjería de los padres se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España”.
Las declaraciones sobre nacionalidad española gozan también del valor de las presunciones iuris tantum, considerándose españoles a todos los efectos, mientras no se demuestre lo contrario por los medios oportunos, las personas que en el expediente gubernativo previsto en el art. 96.2 de la Ley del Registro Civil, hayan obtenido la declaración con valor de presunción de que ostentan la nacionalidad española.
Existen también una serie de documentos administrativos privativos de los españoles (DNI, Pasaporte español y las inscripciones y certificaciones de los Registros consulares de matrícula de españoles) que dan, en principio, a sus titulares la “apariencia” de españoles. Ahora bien, dado que para su expedición no se exige prueba concluyente de la nacionalidad, su valor probatorio es necesariamente indirecto. Además, pese al carácter provisional de la prueba, también serán documentos similares (fundamentalmente el Pasaporte) los que “acreditan” extrajudicialmente una nacionalidad extranjera.
LA VECINDAD CIVIL
La coexistencia dentro del territorio español de distintos Derechos civiles (forales o especiales) constituye una situación histórica reconocida por el Cc y garantizada hoy por el art. 149.1.8ª CE y diferentes Estatutos de las CCAA5. Esos diferentes Derechos civiles tienen un ámbito de vigencia espacial determinado. Regulan preferentemente cuestiones relativas al régimen económico matrimonial y a las sucesiones, aunque algunas compilaciones de estos Derechos incluyen también otras instituciones civiles (especialmente la de Navarra). Se trata pues de materias pertenecientes al llamado “estatuto personal” y regidas por la “ley personal” del interesado. Todo ello puede dar lugar a “conflictos de leyes” de carácter interterritorial. El art. 16.1.1 Cc establece que será ley personal “la determinada por la vecindad civil”. Sus rasgos principales son:
Constituye en el Derecho interregional español un punto de conexión que permite determinar, en los conflictos de leyes civiles, cual es la ley personal del interesado.
Su regulación se contiene en los arts. 14 y 15 Cc que determinan los supuestos de adquisición y pérdida.
Es una noción jurídica que posee un contenido y alcance propios. Es, al igual que la nacionalidad, un status de la persona; pero, mientras la nacionalidad es general respecto de los españoles, la vecindad civil posee un alcance particular y carece de la dimensión política de aquélla (tiene un carácter puramente privado).
La Ley 11/1990 sobre reforma del Cc en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, y la Ley 18/1990 sobre reforma del Cc en materia de nacionalidad, reforman su régimen jurídico.
LA VECINDAD CIVIL DE LOS ESPAÑOLES
En nuestro ordenamiento jurídico, el primer criterio de adquisición de la vecindad civil es el del “ius sanguinis”: es decir, “tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad” . Ese mismo criterio se aplica al adoptado no emancipado incluido en el párrafo 2 del art. 14 tras la reforma.
En caso de padres o adoptantes de diferente vecindad civil (apartado 3), el hijo tendrá la de aquel de los dos respecto del la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, la del lugar de nacimiento y si éste no es practicable, la vecindad de derecho común. El papel del ius solis es pues complementario del ius sanguinis.
La función de estos criterios se desvirtúa dada la facilidad para cambiar la vecindad civil tanto por parte de los hijos cuyos padres no tienen la misma vecindad civil como de los cónyuges en el mismo caso.
Así, los padres, en los 6 meses siguientes al nacimiento o a la adopción podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos, y también el hijo, en el año siguiente a la emancipación y desde que cumpla los 14 años asistido de su representante legal, podrá optar por la última vecindad civil de cualquiera de sus padres o por la de su lugar de nacimiento. En el mismo sentido, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá en todo momento optar por la vecindad civil del otro.
La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos.
La adquisición derivativa de la vecindad civil supone una mayor diferenciación con respecto a la nacionalidad. Aunque el párrafo 3 del art. 14 habla de la adquisición de la vecindad civil por residencia, en él lo que se regula es el cambio de la misma de quien ostentaba con anterioridad otra. A tal fin se fijan dos plazos diferentes que atienden a un distinto juego de la voluntad del interesado: basta con dos años de residencia continuada, unidos a una manifestación expresa de voluntad (cuyo plazo no se fija, por lo que hay que entender que la declaración positiva deberá seguir a la residencia cumplida de dos años) para adquirir la vecindad. Ésta se adquirirá automáticamente cuando transcurran diez años de residencia continuada, y siempre que antes del cumplimiento del plazo no medie una declaración en contrario. El art. 225.1 del reglamento del Registro Civil dice que “el cambio de la vecindad civil se produce ipso iure por la residencia habitual durante 10 años seguidos… ano ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario”.
En cuanto al momento en que deben realizarse ambas declaraciones ante el encargado del Registro Civil, ha de hacerse antes de que se cumplan los 10 años de residencia, sin fijar el tiempo en que deberá formularse la declaración positiva que dotará de virtualidad a la residencia de dos años.
El art. 225, párrafo 2º, del Reglamento del Registro Civil establece que “en el plazo de diez años no se computa el tiempo en el que el interesado no pueda legalmente regir su persona”. Este requisito es totalmente ajeno a la regulación de la incidencia de la residencia en el Derecho de la nacionalidad.
ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL POR QUIEN ADQUIERE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
El extranjero que adquiere la nacionalidad española, al inscribir ésta, deberá optar (por sí sólo, asistido por representante, o a través de éste último) por (art. 15 Cc):
La vecindad del lugar de residencia.
La vecindad del lugar de nacimiento.
La última de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
La del cónyuge.
Así, la opción se formulará atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por sí solo, asistido por su representante legal o por este último. En este último caso, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se opta. Esta opción de vecindad civil habrá de consignarse en la misma inscripción marginal de la adquisición de la nacionalidad por el Encargado competente según el Reglamento del Registro Civil.
Los que adquieran la nacionalidad española por carta de naturaleza, tendrán la vecindad civil que el RD de concesión determine teniendo en cuenta la opción del peticionario.
La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de la pérdida (art. 15 Cc).
10. Derecho de extranjería
INTRODUCCIÓN
El que tradicionalmente la condición de extranjero venga definida "de manera negativa", por contraposición a la condición de nacional, no significa ausencia de derechos. Extranjero será, pues, la persona que carece de la nacionalidad del Estado en el que se encuentra.
El Derecho español de extranjería está constituido por el conjunto de normas relativas a la entrada, la permanencia y la salida de los extranjeros del territorio español y a los derechos de los que éstos gozan en España. En la regulación de este Derecho, el Estado ha de tomar en cuenta los condicionantes internacionales, europeos y constitucionales que inciden en la formulación y regulación de dichas normas y derechos.
INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN DE EXTRANJERÍA DE LOS ESTADOS MIEMBROS
La ciudadanía de la Unión confiere a los nacionales de los Estados miembros la titularidad de determinados derechos. Entre ellos, el derecho a apelar al Defensor del Pueblo Europeo, a iniciar propuestas legislativas, el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales y europeas y el derecho a la protección diplomática y consular por parte de cualquier Estado miembro fuera de la Unión. Además, los nacionales de los Estados miembros tienen el derecho a circular y residir libremente en todo el territorio de la UE. La consecuencia de esta situación para los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros se plasma en la existencia de dos regímenes jurídicos diferenciados, cuyas características y fuentes se examinan a continuación.
LOS REGÍMENES DE EXTRANJERÍA EN EL DERECHO ESPAÑOL
En Derecho español resulta aceptada la distinción entre un régimen general, aplicable a todos los que carecen de nacionalidad española (extranjeros en general) y un régimen especial aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la UE y del Espacio Económico Europeo. El régimen general se aplica con carácter supletorio, o a los efectos más favorables, a ambas categorías de extranjeros.
Las normas del régimen general son normas europeas en desarrollo de la política común de inmigración. En el régimen especial son normas europeas directamente emanadas de los Tratados, en desarrollo de la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión.
La supresión de fronteras internas implica una gestión reforzada de las fronteras externas de la Unión, así como la regularización de la entrada y la residencia de personas nacionales de países extracomunitarios. La política común de asilo e inmigración marca las pautas para la adopción de medidas que la UE adopta para su desarrollo y que los Estados miembros han de incorporar a su Derecho interno.
DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA
CONFIGURACIÓN E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: EL ARTÍCULO 13.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
El artículo 13.1 CE establece que: "Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley".
En cuanto a la delimitación del concepto "libertades públicas", el TC entiende que no tiene significado restrictivo. Debe quedar claro que la propia CE nos da las piezas de interpretación de los derechos fundamentales de los extranjeros. El punto de partida son los derechos y libertades consagrados en el Título I. Estos derechos pueden experimentar un desarrollo o una interpretación distinta según hayan de referirse a españoles o a extranjeros.
CONDICIONES DE EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN LA LO 4/2000
El Derecho español de extranjería se encuentra presidido por dos principios básicos, no coincidentes, referidos a los derechos civiles, de una parte, y a las libertades públicas, de otra. Respecto de los primeros, se reafirma la idea de equiparación entre españoles y extranjeros. En relación a las libertades públicas, se admite diferencia de trato.
Centrándonos en las condiciones de ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la LOEx, el legislador español ha seguido el criterio de "residencia o residencia legal" en sus distintas redacciones. El TC analizando el contenido esencial de tales libertades, su conexión con la dignidad humana y la limitación impuesta por el legislador, entendió que, aun siendo constitucionalmente lícito establecer limitaciones, la autorización de estancia o residencia en España para el ejercicio de determinados derechos fundamentales impedía su ejercicio, vulnerando el contenido constitucional de cada libertad concernida. La reforma LOEx 2/2009 incorpora la doctrina del TC y, respecto del ejercicio de determinados derechos y libertades, los reconoce "en las mismas condiciones que a los españoles".
RÉGIMEN GENERAL
FUENTES NORMATIVAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL
El régimen general se contiene en la LOEx 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en su Reglamento de ejecución RD 557/2011.
En cuanto a su estructura, la LOEx se divide en 5 títulos: Disposiciones generales; Derechos y libertades de los extranjeros; Régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros; Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador; Coordinación de los poderes públicos.
Por su parte, el Reglamento contiene 15 títulos (266 artículos).
La LOEx se circunscribe a todos aquellos que carecen de nacionalidad española, excepto: ciudadanos UE y asimilados; personal diplomático y asimilados; y personas necesitadas de especial protección internacional. La exclusión se fundamenta en el Derecho de la UE y en el Derecho internacional público.
Así, la LOEx no se aplica a los ciudadanos de la UE ni a aquellos a quienes sea de aplicación el régimen europeo. Estas personas se regirán por el RD 240/2007 siéndoles de aplicación la LOEx en aquellos aspectos más favorables. Tampoco se aplica a diplomáticos y asimilados pues estas personas están exentas de su inscripción como extranjeros y de la obtención de autorización de residencia. Y, en fin, tampoco se aplica a refugiados, asilados o apátridas, pues son las normas del Derecho internacional las que regulan su estatuto jurídico.
LA ENTRADA EN TERRITORIO ESPAÑOL
El extranjero que quiera acceder al territorio español deberá cumplir una serie de requisitos. En primer lugar, realizar la entrada por puesto habilitado y no estar sujeto a prohibiciones de entrada. Asimismo, deberá acreditar su identidad, presentar un visado, justificar medios económicos suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España y probar, mediante documentos u otra prueba, la verosimilitud del motivo invocado para la entrada.
Cuando existan razones de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España, se podrá autorizar la entrada sin reunir alguno de los requisitos. En estos casos, el extranjero deberá recibir una resolución acreditativa de la autorización de entrada para una estancia máxima de tres meses en un período de seis.
Si el extranjero que accede al territorio español procede de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos, deberá declarar la entrada ante las autoridades policiales españolas en el momento en que se efectúa, o en el plazo máximo de 3 días hábiles.
Cuando se incumplan los requisitos exigidos para la entrada, los funcionarios responsables del control fronterizo denegarán la entrada. La denegación de entrada se conoce como rechazo en frontera y su consecuencia es el retorno (que no procederá si solicita acogerse al derecho de asilo). El incumplimiento no constituye un acto sancionable administrativamente y, por lo tanto, no determina una "prohibición de entrada" a futuro. Si el extranjero
ya hubiere sido retornado, podrá interponer los recursos administrativos o jurisdiccionales a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes.
LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA
A tenor del artículo 29 LOEx, los extranjeros podrán encontrarse en las situaciones de estancia o residencia que podrá ser temporal o permanente.
Se encuentra en estancia los extranjeros que no permanecen en España por un período superior a noventa días y es que, ese es el tiempo previsto en los acuerdos sobre la supresión del visado de entrada.
Transcurridos tres meses el extranjero deberá solicitar bien un permiso de residencia, bien una prórroga de estancia. En este último caso se distinguen los supuestos de entrada con visado en que la prórroga "en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses", de los supuestos de entrada sin visado en los que, en circunstancias excepcionales, "podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses arts. 30.3 y 4 LE
El acceso a la situación de residencia temporal, por un período superior a noventa días e inferior a cinco años, se rodea de varias exigencias:
De carácter económico, es que el extranjero ha de acreditar que dispone de medios de vida suficientes; ello implica que si para obtenerlos ha de desarrollar una actividad lucrativa deberá, bien haber solicitado las licencias o permisos correspondientes para realizar la actividad económica por cuenta propia que se proponga desarrollar, bien tener una oferta de contrato de trabajo, a no ser que sea beneficiario del derecho a la reagrupación familiar.
Mayor alcance tiene la posibilidad de acceder a residencia temporal que se abre a los extranjeros que en un momento anterior obtuvieron un permiso de residencia así como a los que acrediten arraigo (laboral y social) en territorio español en los términos fijados en el art. 45 del Reglamento al que remite el art. 31.3 de la Ley. El mismo artículo prevé los supuestos de concesión de un permiso de residencia temporal "cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo". El RD 1325/2003 por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, ha modificado los apartados a yb del art. 41.3 del Reglamento de 2001 (referidos a las personas necesitadas de especial protección) para incluirlos en su ámbito de protección (temporal por razones humanitarias).
El cualquier caso, para autorizar la residencia temporal se requiere otra exigencia referida a la conducta anterior del solicitante que no debe tener antecedentes penales ni en España, ni en los países de su residencia anterior, además de no figurar como rechazable en el espacio territorial de "países con los que España tenga firmado un convenio en tala sentido". Se valorará en cada caso la posibilidad de renovar el permiso de residencia de quienes haya cumplido la condena, hayan sido indultados o estén en situación de remisión condicional de la pena.
En cuanto a la residencia permanente "es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles". En principio tendrán derecho al permiso que ampara tal situación los extranjeros que hayan tenido residencia temporal durante cinco años, frente a los seis que de manera general exigía el Reglamento de ejecución de 1996. Además, el Reglamento en su art. 72.3 fija los criterios que excepcionalmente determinan que no se exija el citado plazo en supuestos de especial vinculación con España.
Junto al sistema general descrito, la Ley establece, en los arts. 34 y 35, regímenes especialmente favorables para apátridas, indocumentados y refugiados, así como para los menores tutelados por una Administración pública, ya que los menores sujetos a patria potestad o tutela tienen derecho a que se les extienda el permiso de residencia de que disfrute el adulto titular de una u otro, por razones de reagrupación familiar . La propia Ley admite que los estudiantes extranjeros podrán ejercer actividades remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada; también se establece una regulación específica de los trabajos “ou pair”, de acuerdo con lo dispuesto en los acuerdos internacionales (Convenio Europeo sobre definición y armonización de las condiciones que rigen la colocación “au pair” de 24/11/69, ratificado por España el 24 de junio de 1988).
LAS AUTORIZACIONES DE TRABAJO: RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES ESPECIALES
El derecho al ejercicio de una actividad remunerada por cuenta ajena o propia, así como al sistema de la Seguridad Social, se reconoce a los extranjeros que cumplan los requisitos previstos en la Ley y en sus normas de desarrollo (artículo 10 LOEx).
La política de inmigración en relación a las autorizaciones de trabajo gira en torno al principio de "preferencia nacional", que se materializa en una serie de mecanismos de control. Estas medidas controlan la contratación
individual, la actividad a desarrollar, el lugar de desempeño, y el cupo de trabajadores admisibles, en función de las necesidades del mercado laboral nacional.
En cuanto al régimen general de las autorizaciones de trabajo, señala la LOEx que: para ejercer en España una actividad lucrativa, laboral o profesional, el extranjero, mayor de 16 años, deberá obtener con carácter previo una autorización administrativa para residir y trabajar (art. 36.1). La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia. La solicitud de esta autorización corresponde al empleador, en caso de trabajo por cuenta ajena, o al trabajador extranjero, si es por cuenta propia. La eficacia de esta autorización se condiciona al alta del trabajador en la SS. Cuando el extranjero pretenda trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión que exija titulación, la concesión de autorización se condicionará a la tenencia y homologación del título.
En relación a los regímenes especiales, cabe hablar de cuatro supuestos:
Actividades de investigación y profesionales altamente cualificados.
Trabajadores de temporada.
Trabajadores transfronterizos y en régimen de prestación transnacional de servicios.
Régimen de contratación en origen.
EL RÉGIMEN SANCIONADOR
El incumplimiento de la normativa de extranjería puede dar lugar a la comisión de infracciones administrativas de carácter leve, grave o muy grave. Estas infracciones se sancionan con multas que oscilan entre los 500€ y los 100.000€. Atendiendo a la gravedad, la sanción puede consistir en la expulsión del territorio español. La expulsión procede en supuestos tasados y no puede ser aplicada junto con la sanción de multa. La expulsión lleva consigo la prohibición de entrada en España por un periodo que no podrá exceder de 5 años, con carácter general, o excepcionalmente hasta 10 años.
En cuanto al procedimiento sancionador es distinto según sea el tipo de infracción. El Reglamento distingue entre procedimiento preferente (art. 234-235) y procedimiento simplificado (art. 239).
Frente al sistema general de entrada, permanencia y salida de los no nacionales, existe un régimen especial más favorable para los ciudadanos de la UE o del Espacio Económico Europeo.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN EUROPEA Y DE LOS NACIONALES DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO
FUENTES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL
Tratado de Roma: recoge el germen del principio de libre circulación; “En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad”.
Tratado de Maastricht: reconoce a todos los ciudadanos europeos el dº a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con las limitaciones previstas en el propio Tratado y en las disposiciones que se adopten para su aplicación. (los Tratados originarios sólo reconocían éste dº a quienes ejercieran una actividad productiva ,es decir, a trabajadores, por lo que se extendió a todos los ciudadanos).
Sin embargo, esto no supuso, de entrada, la plena identificación de unos y otros, como probaba el distinto procedimiento a que se sujetó la actuación del Consejo en el marco del art. 18. Es decir, permanece la diferencia trabajadores-ciudadanos en las actuaciones del Consejo:
ciudadanos en general
o se exigía la actuación del Consejo por «unanimidad»(art.18)
trabajadores
o procedimiento de codecisión del art. 251 (por mayoría cualificada), sin requisitos adicionales, (art. 39).
Tratado de Niza (en vigor desde 1-02-2003)
desaparece la necesidad de unanimidad del art.18.
El régimen jurídico vigente aplicable a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión se encuentra regulado en Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europa y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Este régimen se extiende a todos los nacionales de l Estados miembros de la Unión Europea y a sus familiares así como a los nacionales de los Estados partes en el Acuerdo.
Consideraciones de carácter general de este Real Decreto:
Su ámbito de aplicación ratione personae no se limita a los ciudadanos de los Estados citados, sino que se extiende también a las personales vinculadas con ellos por una relación de parentesco, aunque sean nacionales de terceros países. Según la Directiva 2004/38/CE se consideran familiares, el cónyuge, la pareja con la mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público, los descendientes y los de su cónyuge o pareja registrada menores de 21 años, los mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces y los ascendientes propios y los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo. Se excluye a los cónyuges si hubiera acuerdo o declaración de nulidad, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de la pareja.
En cuanto al ámbito de ratione materiae, el Real Decreto no se limita a regular la entrada, estancia y residencia, sino que incide también sobre la normativa genérica en materia de expulsión.
En España: Para la entrada en territorio español bastará con la presentación de DNI o pasaporte en vigor en que conste la nacionalidad del titular. En el caso de familiares de un tercer país necesitarán, además el correspondiente visado de entrada, cuando así lo disponga el Reglamento 539/2001 de 15 de marzo. Si esta persona estuviera en posesión de una “tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión” expedida por un Estado que aplica plenamente el Acuerdo de Schengen, quedará exenta de la obligación de obtener el visado, bastando con la presentación de la tarjeta. Tras diversos reales decretos (1986, 1992, 1995 y 1997), y después de la declaración de Marsella (2000) que suprime la necesidad de tarjeta en ciertos supuestos, se dicta el RD 178/2003, derogado por RD 240/2007, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Acogiéndose a las limitaciones a la libre circulación que el propio D. comunitario autoriza, por razones de orden público, seguridad pública, o salud pública, pueden determinar que también a estas personas se les impida la entrada en España (art. 15). En principio, estas prohibiciones de entrada, tanto en sus causas como en su procedimiento se rigen por la normativa general sobre orden público y extranjería.
No obstante el Real Decreto matiza el régimen aplicable. Se excluyen causas como “las que obedezcan a fines económicos”, debiendo además estar fundadas “exclusivamente en el comportamiento personal de quien se objeto de las mismas” (art. 15.5). Y las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la prohibición de entrada son las contempladas en los instrumentos internacionales de la Organización Mundial de la Salud (art. 15.9).
LA ENTRADA EN TERRITORIO ESPAÑOL Y LAS SITUACIONES DE ESTANCIA Y RESIDENCIA
Entrada: pasaporte o documento de identidad válido y en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular.
Los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea necesitarán además, el correspondiente visado de entrada.
En los supuestos en los que una persona “sujeta” o un miembro de su familia, no dispongan de los documentos de viaje necesarios para la entrada en territorio español, o del visado, las Autoridades responsables del control fronterizo darán a estas personas, antes de proceder a su retorno, las máximas facilidades para que puedan obtener o recibir en un plazo razonable los documentos necesarios, o para que se pueda confirmar o probar por otros medios que son beneficiarios del ámbito de aplicación del presente Real Decreto, siempre que la ausencia del documento de viaje sea el único motivo que impida la entrada en territorio español.
Derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles.Para la estancia inferior a tres meses solo será necesario el documento en virtud del cual se efectuó la entrada en territorio español (art. 6)Los que pretendan permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses (art. 7) esta última estará
condicionada a la inscripción en el Registro Central de Extranjeros que deberá efectuarse en el plazo de tres meses contados desde la fecha de entrada en España. Si se trata de los familiares no comunitarios, serán documentados con una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, de 5 años de vigencia, o bien por un período inferior si la duración de la residencia de la persona de quien depende es menor a cinco años.
En todo caso, el periodo inicial de 5 años, exigido para la obtención de la residencia permanente, puede reducirse si concurren determinadas circunstancias vinculadas al cese de una actividad laboral (por cuenta propia o ajena) desarrollada por un determinado tiempo en España.
Residencia permanente. Es una situación definitiva que adquieren las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del RD 240/2007, cuando hayan residido en España durante un periodo continuado de 5 años. Solo podrá perderse por ausencia durante más de dos años consecutivos. En ocasiones, la residencia permanente se puede adquirir antes de que finalice dicho periodo.
EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES LABORALES Y SUS LÍMITES
Como ya se indicó, la adhesión española a las Comunidades Europeas implicó la aceptación por nuestro país de que ha de poner en común con los restantes miembros los principales factores que intervienen en la formación del mercado. Entre ellos, el factor trabajo.
Para alcanzar el mercado común de trabjao, el Derecho comunitario consagra la libre circulación de trabajadores (art. 39 TCE futuro art. 45 TFUE), la libertad de establecimiento (referida a las actividades no asalariadas y a su ejercicio) y la libre prestación de servicios, es decir, actividades no asalariadas que no implican desplazamiento de la persona que las realiza al país donde presta el servicio.
En lo que se refiere a las actividades relativas a las profesiones liberales, son de aplicación las Directivas existentes sobre libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios para médicos, enfermeras, matronas y asistentes obstétricos, farmacéuticos, arquitectos y veterinarios, así como sobre la libre prestación de servicios de los abogados. Respecto a las profesiones tituladas, la Directiva 89/48/ CEE establece un sistema de “reconocimiento de convalidación” de diplomas de enseñanza suprior de una duración mínima de 3 años y a tener en cuenta la Directiva 98/5 destinada a facilitar el ejercicio permanente de la profesión de abogado en un Estado miembro distinto de aquél en que se haya obtenido el título.
Dos consideraciones generales respecto a la normativa:
sólo quedan excluido del mismo los empleados de las Administración Pública y las actividades que estén relacionadas con el ejercicio del poder público.
Las limitaciones a libre circulación de los trabajadores y el derecho de establecimiento basadas en razones de orden público, seguridad y salud públicas han de justificarse según la interpretación que hacen las normas comunitarias de estos conceptos.
La regla de base aplicable e España a las personas comprendidas en el ámbito ratione personae del RD 240/2007. Por lo que en congruencia con el principio de igualdad de trato, la norma vigente elimina todo trámite previo y condiciones en el acceso al mercado laboral que subsistían respecto de ciertas situaciones residuales. Y así lo señala el art. 3.2 del RD: “tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida en el art. 39.4 del tratado Constitutivo de la Comunidad Europea”.
Subsisten medidas especiales respecto de los trabajadores por cuenta ajena nacionales de Estados miembros de la Unión Europea a los que se apliquen medidas transitorias. Ejemplo, el grupo de Estados incorporados a la UE en 2004 (República Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia), para los que se previó un periodo transitorio de hasta 7 años, susceptibles de ser distribuidos en varias fases.
España fijó un periodo transitorio de 2 años, que finalizó en mayo de 2006, con dos excepciones: Chipre y Malta, y excluyó del periodo transitorio, a quienes le resultó aplicable en su totalidad y de manera inmediata a Bulgaria y Rumania.
RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN: ORDEN PÚBLICO, SEGURIDAD Y SALUD PÚBLICA
La prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad implica que los ciudadanos comunitarios gozan de las mismas libertades y servicios públicos que los españoles.
Este mismo principio actúa en el ámbito de los derechos privados de los ciudadanos comunitarios, de tal modo que afectará alas normas de nuestro ordenamiento que configuran discriminaciones hacia los extranjeros.
En cuanto a los derechos políticos al ciudadano europeo le corresponde, en lugar destacado, el de elegir y ser elegido en las elecciones municipales del lugar de su residencia.
El Tratado de Maastricht estableció el derecho de los ciudadanos de la Unión Europea, que residan en un Estado miembro del que no sean nacionales, a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en que residan, así como en las elecciones al Parlamento Europeo. Ante la posible contradicción entre el texto constitucional y el Tratado, el Gobierno solicitó al T. Constitucional que se pronunciase.
El Tribunal estimó que el texto del Tratado era contrario al art. 13.2 de la Constitución, lo que exigía su reforma con carácter previo a la ratificación del Tratado, Reforma que se produjo el 27 de agosto de 1992, a cuyo tenor el art. 13.2 de la CE queda redactado como sigue: "Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales".
Los ciudadanos comunitarios disfrutan de un régimen especial. La Comisión de la Comunidad Europea emprendió acciones tendentes a que los Estados miembros eliminen las restricciones basadas en la nacionalidad para el acceso a ciertos puestos de trabajo calificados como pertenecientes al sector público por algunos Estados; se trata, de los organismos de gestión de servicios comerciales, operativos de la sanidad pública, de la enseñanza en centros públicos y de la investigación con fines civiles en establecimientos públicos.
La adaptación de nuestro ordenamiento a los presupuestos comunitarios en la materia se produjo por la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre el acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la CE, desarrollada por RD 800/1995 de 18 de mayo, y en la actualidad, el RD 543/2001 que lo derogó. El art. 1.1 de la Ley dispone que <<Los nacionales de los demás Estados miembros de la Comunidad europea podrán acceder en idénticas condiciones que los españoles a la función pública investigadora, docente, de correo, sanitario de carácter asistencial a los demás sectores de la función pública a los que, según el derecho comunitario, sea de aplicación la libre circulación de trabajadores>>. En el mismo artículo se prevé, que tales puestos de trabajo, cuando impliquen el ejercicio de potestades públicas o de responsabilidad en la salvaguarda de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas, queden reservados a los funcionarios con nacionalidad española, correspondiendo a cada Administración la determinación concreta de cuales sean dichos.
