TEMA 1: RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS MERCANTILES

(INTRODUCCIÓN)

0. Introducción.

La actividad empresarial está llena de contratos, los cuales son una fuente de organización de los intereses de las partes. Los contratos se gobiernan a través de la libertad de pacto, es decir, el principio de autonomía de voluntad (acuerdos entre las partes art. 1255 CC). Contienen declaraciones de voluntad, obligan a ambas partes contratantes. Un contrato es una herramienta de organización de los intereses propios que tienen las partes contratantes.

Hay unas reglas básicas de la contratación que rigen el gobierno de los contratos. En una economía de libre mercado rige el principio de autonomía de voluntad de las partes (art. 1255 CC y art. 51 del Ccom.). Este principio se da fundamentalmente en la contratación atípica (no regulada por el legislador). La autonomía de las partes también juega su papel en la contratación típica (regulada por el legislador).

Una parte importante del Dº Mercantil es contratación típica de derecho dispositivo (regulación ideal en cuanto al justo equilibrio de derechos y obligaciones de las partes previsto por el legislador). Esto quiere decir que las partes pueden pactar otra cosa diferente a lo establecido. Por otro lado, la autonomía de las partes tiene menos importancia en la contratación típica de derecho imperativo (como pueden ser los contratos en los que intervienen consumidores). En estos casos, las partes no tienen libertad para pactar otra cosa diferente a la establecida.

Es importante además señalar que los contratos atípicos, son comunes en el ámbito mercantil, carecen de regulación como con secuencia de un afán innovador. Estos contratos atípicos también se gobiernan por la autonomía de la voluntad.

A diferencia de los contratos atípicos, los contratos típicos están regulados en la normativa correspondiente como x ejemplo la compraventa mercantil. El legislador hace una regulación ideal para repartir los derechos y las obligaciones de las partes. Es una regulación de naturaleza dispositiva, sin embargo, las partes del contrato pueden apartarse de dicha regulación estableciendo sus propias pautas.

Hoy otros contratos típicos regulados por las normas de derecho imperativo, lo cual implica que las partes no podrán adoptar pacto en contrario porque son normas de obligado cumplimiento. La razón por la cual se rigen por normas imperativas es para proteger determinados intereses sensibles (x ejemplo el consumidor).

Junto al principio de autonomía de voluntad encontramos el Principio de Libertad de Forma o espiritualista (art. 1280 CC y art. 57 Ccom). Los contratos son válidos en cualquier forma, cuyo objeto es facilitar el tráfico económico. Este principio consagra la validez de los contratos con independencia de la forma que empleen las partes contratantes para realizarlos.

1. Características de las obligaciones mercantiles.

En general las obligaciones mercantiles quedan sometidas a las normas generales del CC y más concretamente habrá que tener en cuenta los arts. 1094 y ss del CC que regula la naturaleza, los efectos, las clases y la extinción de las obligaciones, sin embargo el CCom establece algunas reglas especiales sobre las obligaciones mercantiles que se contienen principalmente en los arts. 61-63, estas normas tienen preferencia sobre las normas del CC y además difieren de lo establecido en el CC.

Algunas de las especialidades a las cuales nos vamos a referir son:

A. Plazos o términos del cumplimiento de las obligaciones mercantiles : - Art. 61 CCom (“no se reconocerán términos de gracia, cortesía y otros, que, bajo cualquier denominación,

difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de derecho”) prohíbe a los tribunales que reconozcan algún plazo para el cumplimiento de las obligaciones a no ser que las partes lo hayan establecido en el contrato (plazo convenido) o a no ser que el plazo para el cumplimiento derive de una disposición de derecho (plazo legal).

- La especialidad de este Art. respecto del CC es que se deroga la posibilidad prevista en el CC de que los tribunales puedan señalar un plazo en distintos supuestos:

En el supuesto previsto en el Art. 1024.3 CC donde se regulan las obligaciones recíprocas, según este Art. en caso de incumplimiento de obligaciones recíprocas cuando el contratante cumplidor solicite la resolución del contrato se permite a los tribunales que puedan señalar un plazo para el cumplimiento, siempre que exista una causa justificada, por el contrario en el caso de obligaciones mercantiles una vez solicitada la resolución el demandado sólo podrá cumplir la prestación posteriormente con el consentimiento de la parte acreedora.

Otro supuesto es el supuesto de plazo tácito o plazo indeterminado recogido en el Art. 1128 CC. - Esta especialidad se justifica por la necesidad de garantizar la rapidez y seguridad de las transacciones

mercantiles, sin embargo es importante mencionar que existen excepciones a esto de tal forma que puede existir una norma legal para que los tribunales establezcan un plazo que no sea el convencional.

B. Exigibilidad de las obligaciones puras : - Art. 62 CCom: “Las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones de

este Código, serán exigibles a los diez días después de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato, si llevaren aparejada ejecución”.

- Hay que distinguir: Obligaciones que sólo producen obligación ordinaria. En cuyo caso serán exigibles 10 días después de

contraídas. Obligaciones que lleven aparejada ejecución. En cuyo caso serán exigibles el día inmediato.

- La especialidad radica en que el CCom prevé una regla distinta a la prevista en los arts. 1113 y 1124 del CC según los cuales las obligaciones puras son exigibles inmediatamente

C. Constitución en mora . - Por mora se entiende el retraso “culpable” en el cumplimiento de una obligación.- Requisitos para incurrir en mora.

Vencimiento y exigibilidad de la obligación Incumplimiento de la obligación Culpabilidad

- Si el deudor incurre en mora los efectos son los de indemnizar por daños y perjuicios (Arts. 1101 y ss CC).- Especialidades :

a)Efectos de morosidad : (art. 63 CCom). Obligaciones con plazo (art. 63.1 CCom): los efectos comenzarán al día siguiente de su

vencimiento, en este caso no será necesario a diferencia de la legislación civil la interpelación judicial o extrajudicial del acreedor al deudor, esta regla tiene unas consecuencias similares a un sistema de intereses moratorios ex lege.

Obligaciones puras (Art. 63.2 “En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, notario u otro oficial público autorizado para admitirla”). Aquí no hay especialidad respecto del CC, decir únicamente que la interpelación o intimación no podrá realizarse antes de que las obligaciones puras sean exigibles.

b) Culpabilidad : algunos autores estiman que no es necesaria la culpabilidad siendo el mero hecho del retraso causa de enriquecimiento y por tanto de indemnización y más en el derecho mercantil, sin embargo otros consideran que se sea necesaria. Esto a salvo de lo que pueda establecer alguna norma en relación supuestos concretos.

LEY 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Ley incorporada por la Directiva 2000/35/CE, 29 junio 2000).

- La Ley surge para combatir abusos en la afectación del plazo de pago de las obligaciones, en materia de establecimiento de todo tipo de interés.

- Nació a consecuencia de las situaciones que vivían pequeñas empresas en relación con grandes grupos para que no se establezcan plazos exorbitantes de cumplimiento.

- Art.1 Ley: objeto : “combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y el abuso, en perjuicio del acreedor, en la fijación de los plazos de pago en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración”.

- Art.3 Ley: ámbito de aplicación : delimitación positiva : la ley se aplica a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones

comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas.

Delimitación negativa : Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Leyo Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores;

o Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras;

o Las deudas sometidas a procedimientos concursales incoados contra el deudor, que se regirán por lo establecido en su legislación especial

- Medidas subjetivas que contiene la ley para el cumplimiento de la finalidad : Determinación del plazo de pago de las deudas (art.4) : el plazo de pago de una deuda se determina de acuerdo

de lo que las partes pactan (autonomía de la voluntad). Si no se pacta nada, el plazo del vencimiento de las obligaciones mercantiles es de 30 días.

Devengo de intereses de demora (art.5) : se incurre en mora por el incumplimiento de pago en plazo pactado o legalmente establecido.

Requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora (art.6) : para que el acreedor exija esos intereses es necesario que (1) haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales y (2) que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

Intereses de demora (art.7) : las partes pueden pactar esos intereses, defecto de pacto, el tipo legal que será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Indemnización por costes de cobro (art.8) : debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste.

Cláusulas abusivas (art.9) : Serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de interés de demora. Para determinar si una cláusula es abusiva para el acreedor, se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago y del tipo legal del interés de demora.

Cláusula de reserva de dominio (art.10) : posibilidad de pactar determinadas cláusulas de reserva de dominio. Disposición final 2ª : introduce reforma sustancial del art.17 de la Ley de ordenación del comercio minorista

para prever plazos de reconocimiento de obligaciones distintas según diferentes categorías o productos.

D. Termino esencial. Se puede hablar de término esencial en dos supuestos:1) Cuando la prestación objeto de la obligación pierde su razón de ser si se realiza con posterioridad a un

plazo determinado. Nos referimos al término esencial propio o absoluto que surge por la propia naturaleza de la obligación.

2) En cuanto al término esencial impropio o relativo es el que surge en virtud de una norma legal o por voluntad de las partes, es el caso en el que si transcurre el plazo sin el cumplimiento de la obligación y se da al acreedor una facultad de resolución. En el derecho civil el transcurso del plazo no produce como regla general por imperativo de la ley efectos resolutorios inmediatos, aunque sin embargo los contratantes pueden pactar que el término sea esencial. En el derecho mercantil nos encontramos con bastantes supuestos de término esencial impropio o relativo, en unos casos la norma mercantil establece efectos resolutorios “ipso iure” y en otros casos, la mayoría, el acreedor tendrá la facultad de resolver el contrato.

E. Uniformidad o tipicidad en el contenido de las obligaciones mercantiles : El contenido de las obligaciones mercantiles se suele repetir en un gran número de contratos debido a esa contratación en masa o en serie. Esto ha dado lugar a una ley sobre condiciones generales de la contratación.

F. Solidaridad de las obligaciones mercantiles : Según el CC el principio general es el de la mancomunidad, según el Art. 1137 CC, se ha planteado en relación con las obligaciones mercantiles si se puede proclamar un principio general de solidaridad puesto que es más beneficioso para el acreedor. Al respecto decir que no existe una norma de carácter general que establezca la solidaridad pasiva de las obligaciones mercantiles aunque se puede considerar un principio informador, así ante la ausencia de una norma general la solidaridad pasiva sólo será posible cuando lo disponga un norma legal o cuando lo establezcan las partes en el contrato bien de forma expresa bien cuando se deduzca por las características de la obligación (en el derecho mercantil existen bastantes preceptos que establecen la solidaridad pasiva).

2. Clasificación de los contratos.

A. Contratos bilateralmente profesionales o empresariales y los contratos mixtos - Contratos bilateralmente profesionales o empresariales : son aquellos que celebran los empresarios entre sí.

- tiene mucha importancia la libertad de pacto y la libertad de forma en cuanto a su regulación.

- Contratos mixtos : son aquellos en los que interviene un consumidor.- la libertad de pacto y la libertad de forma pierden bastante importancia y eficacia- se procura proteger:

Al consumidor en el mercado, garantizando que pueda elegir libremente entre los bienes y servicios que haya en el mismo;

A través de normas imperativas, que pretenden proteger al consumidor en el contrato para que decida con suficiente información aquello que desee contratar;

B. Contratos civiles y contratos mercantiles . Son figuras similares aunque tienen determinadas particularidades que los diferencian. El art. 2 Ccom (“Los actos

de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”), hace referencia al “Acto de Comercio”, para determinar si un contrato es mercantil o no, con independencia de que las partes sean o no comerciantes, se tiene en cuenta únicamente el acto de comercio. Criterio Objetivo.

Respecto a la figura del comerciante es necesario acudir a otros preceptos del Ccom por ejemplo el art 240, mandato que establece que es necesario la figura del comerciarte para que el contrato tenga carácter mercantil (art 345 compraventa mercantil). El artículo 244 del Código de Comercio es la primera de las normas que el legislador dedica a los contratos mercantiles: “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”. Requiere que haya un comerciante presente Criterio subjetivo.

De manera que un contrato va a ser mercantil cuando se refiere a las empresas o empresarios en sus relaciones de tráfico externo con terceros para la oferta de sus productos o servicios. El legislador no tiene claro qué criterio aplicar. No obstante, el criterio más extendido para hablar de contrato mercantil es que haya una empresa y que el contrato se trate de una actividad de ofrecimiento de bienes o servicios en el mercado.

Habrá que ver lo pactado por las partes para ver qué contrato es. En defecto de pacto, habrá que acudir al Código de Comercio. Si no se encuentra nada habrá que acudir a los usos de comercio. A falta de estos criterios, habría que acudir al Derecho Común.

El sistema de jerarquía aplicable a los contratos sería: Patos; Códigos; Usos de comercio; A falta de esos se va al Dº Civil;

C. Contratos mercantiles internacionales y contratos mercantiles nacionales

Se pretende hacer hincapié en la nueva realidad económica y social de relaciones internacionales. A esa realidad se le pretende dar seguridad jurídica mediante la creación de normas que regulan esas transacciones internacionales. La norma que más seguridad jurídica da es el tratado internacional ya que es como derecho interno.

El contrato más común en el plano internacional es la compraventa, la cual se encuentra regulada por la Convención de Viena en 1980 (como norma uniforme internacional que ha sido ratificada por lo menos por 100 países). Esta convención señala tanto las obligaciones como las garantías y la responsabilidad por incumplimiento y demás.Por tanto las normas uniformes de Derecho Internacional Privado intentan regular y aportar la seguridad jurídica para las personas que comercian en ámbitos transfronterizos.

El derecho uniforme de la compraventa internacional está formulado por la propia sociedad de convenciones ya que, mediante sus usos y prácticas pueden crear normas obligatorias. No obstante, el papel principal lo tienen las agencias formuladoras.

Hay tres agencias que tienen bastante importancia:

1. Comisión de Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional (CENUDMI o UNCITRAL): La Convención de Viena se creó en su sede principal. También han creado las Convenciones de Rótterdam de 2008.

2. Cámara de Comercio Internacional (CCI). Recopila, reúne, junta usos y prácticas sectoriales que se observan en el Derecho Mercantil Internacional. Para que esas reglas y usos cojan fuerza tienen que aplicarlo las partes en el contrato. La recopilación más conocida es la de los incoterms (2000). Son cláusulas sobre los modos de

cumplimiento de obligación de entrega del vendedor y transmisión de los riesgos de pérdida y deterioro de cosas vendidas. Se divide en distintas letras o grupos:

- E: Sólo tiene la cláusula “Ex Works” (compraventa en plaza, el vendedor cumple su obligación de entregar la cosa cuando ésta llega al domicilio del comprador).

- F: Una de las cláusulas más conocidas es la FOB (Franco A Bordo o Free On Board: El vendedor cumple su obligación de entrega cuando traspasa la barandilla del buque, a partir de entonces los gastos y riesgos corren a cuenta del comprador).

- Estas letras son las más importantes aunque hay más (C o D, por ejemplo).

3. Instituto para la Unificación del Derecho Privado con sede en la ciudad eterna (UNIDROIT). Ha desarrollado normas de carácter internacional, pero de menor impacto que las otras agencias. Su trabajo más interesante es “Principios de UNIDROIT sobre los contratos mercantiles internacionales”. Para que los principios alcancen impacto las partes deberán recogerlos en los contratos que firmen.

3. Fuentes de las obligaciones mercantiles.

A. TRATADOS Y CONVENCIONES : Convención de Viena 80.B. COSTUBRES INTERNACIONALES (referidos al tráfico mercantil)C. USOS Y PRÁCTICAS : que las partes hayan establecido entre sí. D. RECOPILACIONES DE PRACTIVAS HECHAS POR LAS AGENCIAS FORULADAS : La

recopilación más importante es la INCOTERNS 2000 preferidos a compraventas internacionales se agrupan en las letras: E, F, C, D. La fuerza de obligar de los INCOTERNS deriva directamente del contrato, porque las partes lo pactan sino no obligan.

E. LAS LEYES MODELO : Son parecidas en cierto modo a las directivas comunitarias, aunque se diferencian en que las normas modelos no son de obligada transposición por lo que estas leyes tienen una fuerza unificadora o de uniformación supeditada o la voluntad de cada estado, pues serán éstos lo que decidan si incorporar o no las leyes modelos a sus ordenamientos internos.

F. GUÍAS JURÍDICAS : Son modelos de contratos puestos a disposición operadores jurídicos para que estos creen sus contratos a la luz de las guías.

Importancia de la Convención de Viena:- Regula el contrato básico del intercambio económico de un mercado libre;- Regulación general del contrato:- Tapa lagunas;

TEMA 2 y 3: RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS MERCANTILES

1. La perfección del contrato .

A. Fases antes de la perfección del contrato :1. Fase preliminar o tratos preliminares. Aunque no siempre tiene porque ser así de tal forma que puede no existir

dicha fase. Esta fase es más o menos larga, esta fase debe estar presidida siempre por la buena fe porque sino las partes pueden incurrir en responsabilidad precontractual, es la llamada culpa in contrayendo. En ocasiones no existe o es breve como por ejemplo en la contratación en serie o en masa, aunque siempre para llegar a la perfección del contrato debe existir una oferta y una aceptación.

2. Perfección. Se produce cuando acontece el consentimiento de las partes contractuales, así se establece en el CC en los arts. 1264 o 1261 además también el CC en el art. 1262 declara de forma precisa y expresa que la perfección del contrato se produce por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han constituido el contrato.

B. La Oferta . Concepto : declaración de voluntad encaminada a la perfección de un contrato y comprensiva de los elementos

esenciales del mismo. Caracteres :

- La oferta debe contener los elementos esenciales del contrato y debe ser declarada con la finalidad de celebrar el contrato Por tanto si se dan estas características de la oferta bastará la aceptación para que el contrato se perfeccione.

- La oferta en muchos casos se dirige a personas determinadas o concretas, pero también en otras ocasiones la oferta puede estar dirigida al público en general (número indeterminado) en este último caso habrá que dilucidar o distinguir entre la existencia de una verdadera oferta de aquellos supuestos en los cuales lo que se hace es una invitación al público para que sea este quien realice la oferta, es lo que se llama “invitatio ad offerendum”.

- Debemos decir también que la oferta tienen un carácter unilateral y también hay que señalar que la oferta es revocable en tanto en cuanto no haya sido aceptada por el destinatario o por la otra parte salvo que el oferente se comprometa a mantener la oferta por un tiempo determinado o salvo que se trate de una oferta vinculante ( en estos casos no se puede revocar libremente la oferta), así por ejemplo en el o.j. se prevén distintos supuestos de ofertas vinculantes ( Ej. en el ámbito del mercado de valores las ofertas públicas de adquisición de valores. Ej. las ofertas publicitarias a las que se refiere el Art. 8 de la ley de consumidores).

- Debemos referirnos en esta fase de oferta a las actividades de promoción de los contratos mercantiles, se trata de actividades con las cuales el empresario trata de realizar el mayor número de contratos y obligaciones posibles. Normalmente constituye una fase previa de la perfección del contrato.

Convenio de Viena sobre el momento de perfección del contrato :- Arts. 14 y ss => contrato se perfecciona cuando la aceptación surte efecto y determina esa efectividad de la

aceptación con arreglo al principio de llegada. - Este principio se concreta según el soporte de declaración de voluntad que han utilizado las partes. Y también

se concreta en la teoría del conocimiento cuando las partes han denunciado el contrato de forma oral, o se concreta en la teoría de la recepción cuando las partes contraten de forma escrita (carta, telegrama, correo electrónico…).

- Excepciones al principio de llegada en el CV Viena: Art. 18.1 CV : El silencio o inacción por si solo no tiene valor de aceptación lo que significa que rodeado de

otras circunstancias el silencio o inacción suponen aceptación. Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación

Art. 18.3 CV : Supone la aceptación de la oferta mediante actos no comunicados al oferente. No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto…

Art. 21 CV : Habla de la aceptación tardía por culpa del oferente. 1) La aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido. 2) Si la carta u otra comunicación por escrito que contenga una aceptación tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceptación tardía surtirá efecto como aceptación a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de que considera su oferta caducada o le envíe una comunicación en tal sentido.

Régimen jurídico de la oferta. - Concepto de oferta : Es una declaración de voluntad recepticia que siendo suficientemente precisa se

encamina a la percepción de una contrato mediante el concurso de la declaración de aceptación (art.14 Cv Viena).

- Requisitos (elementos) subjetivos: 1) La oferta tiene que manifestar la intención del oferente de obligarse (declaración del oferente): Es una

declaración de voluntad encaminada a la perfección de un contrato. Ha de ser siempre una manifestación externa, no siendo necesario que contenga la palabra oferta en dicha manifestación, bastará con que sea posible deducirse de la declaración. Solamente se va entender como oferta aquella declaración que recoja los términos esenciales de la oferta (mercancías, cantidad, precio) pero existen casos en los que hay varios términos y pueden crearse dudas.

2) Que la oferta se dirija a una o varias personas determinadas : El convenio de Viena del año 80 expresa como regla general que la oferta dirigida al público, entendido este como un número indeterminado de personas, no van a constituir ofertas sino invitaciones a hacer ofertas. Ahora bien podría llegar a convertirse en oferta si el oferente así lo expresase en la misma.

Las ofertas dirigidas al público se caracterizan por: 1.Van dirigidas a un número indeterminado de personas.2.No importa nada la calidad del contratante.3.Se exteriorizan a través de medios publicitarios.4.Son ofertas que suelen tener un carácter limitado en cuanto al volumen o conjunto de servicios

disponibles.

- Requisitos (elementos) objetivos: 1) Precisión de la oferta : Según el CV la oferta va a ser precisa en el momento que recoja los términos

esenciales de la oferta, que son: Las mercaderías o servicios que se ofrecen : para que exista oferta la declaración de voluntad tiene

que contener una referencia suficientemente clara sobre el tipo o naturaleza de mercancías y servicios que se pretenden contratar.

La cantidad : una oferta precisa se ocupa de señalar la cantidad de mercancías o servicios que se contratan. Puede recogerse de forma expresa en la oferta o bien podrá establecerse de forma tácita, (por ej.: encontramos prácticas establecidas entre las partes que conllevan derechos y obligaciones). También puede establecerse un procedimiento para la determinación de la cantidad en la oferta, esta determinación se llevará a cabo en el momento de la ejecución. Los modos en los que se lleva a cabo la determinación son los siguientes: o En la propia oferta, que señala las bases para determinar la cantidad.o Determinada por alguna de las partes.o Determinada por un tercero.

El precio : la oferta debe ser suficientemente precisa en relación con el precio. Encontramos distintos sistemas para determinar el precio de las mercancías o servicios:

- Código civil : dice que el precio ha de señalarse expresamente en la oferta o bien la oferta debe contemplar un procedimiento para la determinación del precio. Si en la oferta no se señala el precio o no se prevé un procedimiento para su determinación esa oferta no se sería precisa en relación con el precio y por tanto no se hablaría de contrato (art.1945 – 1949 CC). Como vemos el tema del precio es un tema de validez del contrato, por tanto en caso del que el precio no sea determinado o determinable el contrato no será válido. El Código civil no permite que la determinación del precio sea en la fase de ejecución.

Casos prácticos: ¿Son ofertas o invitaciones?

1. Declaración de voluntad dirigida a :a. Señor Busto Ramírez.: OFERTAb. Himalaya S.A. OFERTAc. Comunidad de propietarios Torre Picasso. OFERTA

2. Proposición contenida en catálogos o folletos por correo dirigidos a un número significativo de personas de Getafe.: INVITACION

3. Proposición contenida en folletos enviados por correo a un número importante de personas de Aleganes identificadas mediante nombre y apellido. INVITACION

4. Propuesta dirigida a los arquitectos de Fuenlabrada. OFERTA

- Sistema de EEUU : en EEUU son plenamente válidos los contratos con precio abierto (aquel contrato donde las partes no han establecido precio expresamente ni han establecido procedimiento para su determinación). Prima la voluntad de perfeccionar el contrato y se considera perfectamente válido de tal manera que el precio se determina conforme a los criterios de mercado con respecto a los servicios/mercancías en el tiempote celebración. En España y de acuerdo al Código de Comercio un contrato de ese tipo no sería válido.

- Sistema que propone la Cv Viena : Propone una fórmula de compromiso que trata de satisfacer las posiciones continentales con las anglosajonas. Queda reflejado en: o El art. 14 (de tradición romanista): señala que el precio ha de estar reflejado de forma

expresa o tácita. => este artículo se aplica si:• Expresamente se dice el precio de la oferta;• De forma tácita se puede determinar el precio;• Se haya previsto un procedimiento para determinar el precio;

o La oferta establece bases para determinar la cantidad;o Precio es determinado por una parte contratante;o Precio es determinado por un tercero;

o El art. 55 (de tradición anglosajona): señala que un contrato será válido si no encontramos un precio determinado o determinable, siendo únicamente necesario un precio razonable. Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en él ni expresa ni tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate.

El artículo 55 cuando las partes en virtud del su libertad de pacto excluyen expresa o tácitamente el artículo 14 para el gobierno del término esencial del precio en la fase de negociación del contrato y por tanto se adapten a la artículo 55.

Cuanto mas elaborados se encuentren estos términos, menos posibilidad tendremos de que la oferta sea calificada como invitación a ofrecer. Una oferta va a ser lo suficientemente precisa si sus términos esenciales están precisados, o también si prevé un procedimiento para su determinación.

Retirada de la oferta (arrepentimiento del oferente) : recogida en el art.15 Cv Viena y es una declaración de la voluntad del oferente que todavía no es efectiva porque no ha llegado al círculo de intereses de su destinatario. El estatuto de la retirada tiene sentido cuando la oferta ha sido remitida utilizando medios de comunicación no estantaneos. Art. 15:

1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario. 2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.

Revocación de la oferta : recogida en el art.16 Cv Viena, tiene por finalidad extinguir una oferta que ya es efectiva, es decir que ya es conocida por el destinatario. Por tanto las ofertas van a ser temporales salvo que exista irrevocabilidad en los términos que ahora veremos. Encontramos unos límites temporales para llevar a cabo la revocabilidad: Medios instantáneos : Será revocable la oferta hasta el mismo momento de la perfección del contrato. Medios no instantáneos : La revocación será posible hasta el momento en el que el aceptante envíe su

declaración de voluntad. Art. 16:

1) La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación.

2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse:a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; ob) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta.

Extinción de la oferta : causas:- Rechazo expreso o tácito de la oferta;- Retirada y revocación de la oferta;- Silencio o inacción del destinatario de una oferta;- Caducidad y transcurso del plazo razonable;

C. La aceptación . Es una declaración unilateral de voluntad que debe ir dirigida al oferente y ceñirse a los términos de la oferta, si la aceptación incluye modificaciones sustanciales del contrato no estaremos ante una aceptación sino ante una contraoferta. La aceptación deberá ser oportuna o temporánea (esto es debe realizarse dentro del plazo, si este se a previsto, o antes de la revocación de la oferta o en cualquier caso siempre dentro de un plazo razonable). La aceptación puede ser expresa o tácita a través de actos concluyentes. Concepto : una declaración de voluntad o un acto del destinatario de la aceptación por la que se muestra conforme

a las condiciones establecidas en la misma. Características :

1) Inequívoca : en el sentido de expresar la voluntad del aceptante de quedar vinculado con su declaración2) Recepticia : manifestación que puede llegar a ser conocida por el oferente.3) Temporánea : dentro de los límites temporales fijados por la ley4) Definitiva : no debe de estar sujeta a ninguna clase de condición suspensiva ni resolutoria

Régimen jurídico: En primer lugar hemos de aclarar que el CV es aplicable en nuestro país por medio de la analogía, al no existir ninguna regulación a este respecto en nuestro derecho interno.

1.La aceptación ha de cumplir ciertos condicionamientos de carácter temporal, es decir, ha de realizarse en el plazo contenido por la oferta y en su defecto por el contenido en la ley. Ahora bien, como luego veremos las aceptaciones tardías también puede producir efectos.

2.La regla generar establece que la aceptación debe comunicarse al oferente aunque encontramos dos excepciones: (resueltas abajo casos prácticos)

3.La aceptación ha de ser fiel reflejo de la oferta de no ser así no estaríamos ante un caso de aceptación sino de contraoferta.

4.La aceptación es efectiva cuando llega al círculo de intereses del oferente (principio de llegada) por tanto cuando la oferta sea efectiva el contrato se perfecciona.

Modos de manifestar la aceptación : Para manifestar la aceptación rige el principio de libertad de forma, ahora bien la Convención de Viena recoge tres modos para que se produzca la aceptación de una oferta:

• Aceptaciones contenidas en declaraciones de voluntad: pueden ser tanto escritas como orales.• Aceptación mediante la realización de una conducta o de un acto ejecutivo del contrato: La regla general es

que las aceptaciones han de ser comunicadas al oferente, aunque existe una excepción que consiste en que el oferente autorice a ejecutar el contrato sin necesidad de comunicación.

• El silencio o inacción no tiene el valor de aceptación, pero el CV señala que si van acompañados de determinados factores podrán interpretarse como la aceptación de una oferta. Existen cuatro factores que dan al silencio relevancia jurídica:o Que una disposición legal así lo establezca. o Las prácticas o usos establecidos entre las partes negociales.o Un pacto expreso y concreto en el que se establezca que el silencio de cualquiera de las partes

tendrá relieve jurídico como aceptación.o A través de mecanismos de interpretación de la voluntad de las partes.

Elemento temporal de la aceptación : - Regla general: la aceptación ha de realizase dentro del plazo establecido en la oferta. - El CV establece que cuando el plazo de aceptación no se fije en la oferta la aceptación se realizará en un

plazo razonable. - Criterios para determinar la racionabilidad del plazo determinados en el CV:

Tener en cuenta la rapidez de los medios de comunicación utilizados (no es lo mismo un mail que una carta). Todo ello sin perjuicio de que se establezca en la oferta como requisitos esencial de la misma el uso de un medio específico de comunicación (ejemplo: contestación por fax) o de forma (notario).

Tener en cuenta las circunstancias de operación, para ello se tomarán en consideración: o La naturaleza de las mercancías (si son perecederas o no) o servicios negociables.o Determinación de la complejidad de la fase de negociación.

- De cualquier modo el tiempo razonable debe comprender: El tiempo de llegada de la oferta, el período de reflexión el tiempo de llegada de la aceptación al oferente.

La aceptación tardía de la oferta :- El CV establece los momentos en los que una aceptación tardía de la oferta va a causar efectos jurídicos, estos

casos se encuentran recogidos en el artículo 21.- 21.1: La aceptación por culpa del aceptante llega tarde, en este caso no se perfecciona el contrato salvo que el

oferente afirme que si. =>“La aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido”

- 21.2: Aceptación tardía por causas ajenas al aceptante. La ley trata de proteger a la persona diligente por lo que señala que esa aceptación será válida para perfeccionar el contrato, aunque el oferente puede rechazarla, en cuyo caso tiene que comunicarlo. La diferencia fundamental radica en que en este caso el oferente tiene la carga legal de mostrar su desacuerdo, pues de no ser así la aceptación perfeccionará el contrato. =>“Si la carta u otra comunicación por escrito que contenga una aceptación tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceptación tardía surtirá efecto como aceptación a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de que considera su oferta caducada o le envíe una comunicación en tal sentido.”

Regla general: aceptación debe comunicarse al oferente excepciones : Art. 18.1 CV : El silencio o inacción por si solo no tiene valor de aceptación lo que significa que rodeado de

otras circunstancias el silencio o inacción suponen aceptación. Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. Casos en los que el silencio produce efectos:

1) es posible que las leyes o las normas jurídicas otorguen un significado al silencio de una persona (ej.. cuando la aceptación llega tarde – art.21)

2) usos y prácticas establecidas entre las partes que negocian contratos que puede otorgar un valor al silencio;

3) un pacto o una cláusula donde se diga que el valor tiene que tener el silencio en un momento del contrato.

4) Cualquier otro factor derivado de una interpretación de la relación contractual. Art. 18.3 CV : Supone la aceptación de la oferta mediante actos no comunicados al oferente. La regla

general es que una persona puede aceptar una oferta cuando comunique al oferente de dicho hecho. La excepción a esa regla general es la propia oferta ya que los usos de comercio o las prácticas establecidas entre las partes pueden autorizar al aceptante a aceptar la oferta sin necesidad de acto previo.

Declaración de la aceptación debe observar los términos materiales de la oferta, si no se observan esos términos estaremos ante contraoferta.

Momento de efectividad de la aceptación coincide con el momento de perfección del contrato.

D. La contraoferta :- Concepto : declaración de voluntad recepticia por la que el aceptante rechaza la oferta primitiva al introducir

variaciones sustanciales en la misma.- Art.19 Cv Viena : es una regulación consensuada fruto de un compromiso de los que tienen una visión reformista

del contrato (EEUU y Alemania) junto con los tradicionalistas.- Tradicionistas (regla del espejo) consideran que cualquier modificación que se produzca en la oferta por medio de

la aceptación implica un rechazo en la oferta (art.19.1 Cv Viena)- Por otra parte, los reformistas dicen : cualquier variación de la oferta no implica un rezazo de la oferta (art.19.2).

Si el oferente no objeto o no envió una comunicación se produce la aceptación y perfección del contrato.- Elementos que suponen la modificación de la oferta y que por ser introducidos por la aceptación implican rechazo

de oferta y nacimiento de la contraoferta (art.19.3: “Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta”

Casos prácticos: A. Existe oferta en los casos siguientes por cumplirse o no los requisitos de naturaleza subjetiva de la oferta:

1. Proposición dirigida al señor Juan B. Ramírez SI, hay intención subjetiva del oferente (art.14 Cv Viena);2. Proposición dirigida a la Comunidad de propietarios del Edificio Torre Picasso SI3. Propuesta contenida en lo catálogos o folletos distribuidos por correo a un número significativo de compradores de Toledo

NO, se trata de una imitación.4. Propuesta dirigida a los señores arquitectos de la localidad de Getafe SI

B. ¿Es precisa la oferta?1. Ofertamos cantidad equivalente a 5000€ en el lugar y momento de la entrega SI, es determinable la oferta;2. Ofertamos entre 1 y 5 toneladas de abono SI;3. Vendedor oferta alinear su precio de acuerdo con lo ofrecido al comprador por sus competidores SI, porque ya esta ofrecido;4. Una empresa necesita con urgencia una pieza de recambio para el funcionamiento de sus equipos y remite un fax solicitando la

pieza al vendedor SI, con arreglo a la Cv Viena, porque se ajusta el precio de mercado a falta de pacto, Según el CC y CCom no hay oferta por que falta el precio, solamente esta determinada la cantidad y la mercancía.

C. Aceptación y contraoferta1. Un vendedor remite una factura al comprador, este la firma, se la envía y llega al vendedor ACEPTACIÓN, la factura se

considera oferta, y hay aceptación, por que el comprador firma la factura y la envía al vendedor y este la recibe.2. Estoy de acuerdo en contratar aunque las condiciones de contratación son demasiado ventajosas ACEPTACIÓN3. Acepto ¿si fuese Ud tan amable podría concederme un período de tiempo adicional? ACEPTACIÓN, hay deseo, se plantea una

duda/sugerencia, no implica rechazo de la oferta.4. Aceptamos plenamente su oferta de venta pero esperamos que este dispuesto a enviar 4000 t. del producto indicado en su

oferta. Si su empresa no esta dispuesta en reunir esa cantidad, esperamos las 2800 t. ofertadas respecto las 4000t. hay contraoferta porque se tarta de cambiar las condiciones esenciales de la oferta, pero luego se produce la aceptación de la oferta respecto las 2800t. porque se aceptan y es lo que se establecía previamente en la oferta.

E. La perfección del contrato .

a) Principio general :La perfección del contrato se produce con el consentimiento recíproco de las partes y en concreto se manifiesta a

través de la concurrencia de oferta y aceptación de los elementos esenciales del contrato que son objeto y causa (Art. 1262 CC).

Es importante determinar en que momento se perfecciona un contrato, por regla general no presenta dificultad en la llamada contratación entre presentes o cuando aún encontrándose en distintos lugares es posible una comunicación simultánea, en estos supuestos la aceptación de la oferta llega inmediatamente a conocimiento del oferente. Por otra parte también en estos supuesto el lugar de la perfección será aquel en que se encuentren los contratantes (si es por vía telefónica y están en distintos lugares debemos acudir al Art. 54 CCom, el lugar de perfección habrá que estimar que es el lugar donde se emite la aceptación).

b) La contratación entre ausentes : Concepto : es aquella contratación que tienen lugar entre personas que se encuentran en distintos lugares y que no

utilizan un medio que les permita una comunicación simultanea (Ej. a través de correspondencia) en estos casos la concurrencia entre oferta y aceptación no se produce al mismo tiempo, generalmente media un período de tiempo más o menos largo entre la formulación de la oferta, su aceptación y la llegada de esta a conocimiento del oferente. La necesidad de determinar este momento tiene importancia a la hora de determinar si cabe o no la revocación.

Para determinar el momento de la perfección se han establecido 4 teorías:a) Teoría de la declaración : el contrato se perfecciona desde el momento en el que el aceptante expresa su

declaración de voluntad de la aceptación de la oferta contrato se perfecciona cuando se declara o emite la aceptación.

b) Teoría de la emisión o expedición : el contrato se perfecciona cuando la aceptación sea expedida, o enviada por el aceptante al oferente. (ej.: aceptante escribe una carta, la mete en el sobre y la deposita en el buzón de correos)

c) Teoría de la recepción : el contrato se perfecciona cuando la declaración de aceptación del aceptante ha de llegar al círculo de intereses del oferente, bien a su dirección postal o bien a su establecimiento mercantil se perfecciona el contrato cuando se produce la recepción del oferente de la aceptación. (ej.: no solamente será necesario que se escriba la carta, que se meta en un sobre y que se deposite en el buzón, sino que la carta debe llegar a la dirección del oferente)

d) Teoría del conocimiento o cognición : el contrato se perfecciona desde el momento que el oferente conoce la declaración del aceptante el contrato se perfecciona cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación. (no solo es necesario que se escriba la carta, que llegue al oferente, sino que hace falta que este la lea).

El CC y el CCom adoptan 2 teorías diferentes, así el CC adopta la teoría del conocimiento o cognición Art. 1262 y el CCom según la doctrina mayoritaria adopta la teoría de la declaración o emisión Art. 54 CdC. De tal forma que el CC retrasa el momento de la perfección del contrato hasta cuando el que hizo la oferta tiene conocimiento del mismo, siendo en el CCom diferente, esta diferencia se justifica por el principio de celeridad del tráfico jurídico.

c) Otros supuestos especiales de perfección del contrato :En cuanto al lugar de perfección del contrato se deberán aplicar también los mismos principios recogidos por una

parte en el CC que es la teoría del conocimiento y por otro los recogidos en el CCom que es la teoría de la declaración por tanto en los contratos mercantiles se ha de estimar que un contrato entre ausentes se perfecciona en el lugar donde se emita la declaración mientras que según el CC se entenderá perfeccionado el contrato normalmente en el lugar en el cual el oferente tiene conocimiento de la aceptación.

La determinación del lugar también tiene importancia práctica:1. Porque es importante para determinar la competencia territorial para ejercitar las acciones judiciales.2. Para determinar cual es la ley aplicable cuando se trata de un contrato celebrado entre personas que se

encuentran en diferentes países e incluso en distintas CCAA.Debemos tener en cuenta el Art. 55 CCom que indica que los contratos en los que intervengan agente o corredor

quedarán perfeccionados cuando los contratantes hubieren aceptado su propuesta, este precepto no es muy claro y habrá que entenderlo de dos formas:

1. Si el agente o corredor intervendrá como mediador y no como representante de las partes entonces el contrato se perfecciona cuando las dos partes pretenden su consentimiento al negocio propuesto por el agente o corredor, así es lo que se dispone en el Art. 55.2

2. Si por el contrario el agente o corredor actúa representante de una de las partes entonces el contrato se perfecciona cuando la otra parte contractual acepta la oferta o la propuesta del agente o corredor o bien cuando el agente acepta la oferta hecha por otra persona como por ejemplo cuando tiene el encargo de comparar (a este supuesto se refiere el Art. 95.3 CCom).

2. Contratación con consumidores .

Ideas Generales .- En el CCom, la relación que regula entre los consumidores y usuarios es una relación de “tenderos” no válida para estos

tiempos dado que suele ser en masa- A mitad del siglo XX se planteó un debate en EEUU, a favor de los consumidores basándose en la información de

transparencia, etc.- En este sentido la CE se ocupa de ello en el artículo 51:

1.Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2.Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca

3.En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.

- Por otra parte, en el ámbito comunitario existen numerosas directivas de protección al consumidor.- El derecho de protección de consumidores, por su parte, altera las reglas clásicas del derecho de obligaciones y

contratos:- En los contratos mixtos que intervienen un profesional y un consumidor (destinatario final del producto) es donde cobra

su máxima fuerza el derecho de protección de consumidores, este derecho también tiene alguna manifestación en que protege al empresario que se une aun contrato de adhesión.

- Esta protección confronta con el principio de la autonomía de la voluntad viéndose este afectado, y consecuentemente con el principio de libertad de forma, pues en ocasiones el derecho de protección de consumidores exige que determinados contratos se realicen por escrito o a la realización de determinados deberes informativos antes de la celebración del contrato.

Manifestaciones del derecho imperativo :- Alteración de las normas de formación de los contratos.- Vuelta al formalismo por la derogación del principio de libertad de forma para la mejor información del consumidor.- Revocación del principio Pacta Sunt Servando (Los pactos han de ser respetados) en determinadas ocasiones se

reconoce un derecho de desistimiento del consumidor.- Alteración de las reglas de saneamiento por vicios ocultos del código de comercio a favor del consumidor (garantía).- Los contratos con condiciones generales : La ley del año 98 que regula las condiciones generales para la contratación,

posee tres sistemas para controlar el cumplimiento de estas condiciones generales:o Control general de la legalidad : comprobar que se respetan las normas del ordenamiento jurídico)o Control de incorporación : Ver si el contrato incorpora las normas generales.o Control del contenido : Que exista un equilibrio entre los derechos y obligaciones del consumidor. Evitar “cláusulas

abusivas”.

Reglas en materia de obligaciones y contratos cuando contrata un empresario con un consumidor :- Principio de libertad de pacto : sufre en cuanto es sustituido por disposiciones imperativas que protegen el consumidor- Principio espiritualista (libertad de forma) : los contratos son válidos con independencia de la forma que establezcan las

partes para celebrarlo. Este principio es sustituido en muchas ocasiones.

Características del derecho de la contratación con consumidores :1. Es un dº interdisciplinario (normas de naturaleza admva, civil, mercantil);2. Contribuye a la unificación del dº pr (civil, mercantil), porque cuando aparece un consumidor en el contrato da igual si

es un contrato civil o mercantil, deben aplicarse con preferencia las normas de protección de consumidores (art.29.2 LConsumidores)

Protección de los consumidores. a. Protección del consumidor en el mercado : Se pretende que el consumidor tenga opciones suficientes para exigir el

producto o servicio que contrata, de manera que el consumidor no sea tratado con deslealtad (Derecho General de Competencia).

b. Protección del consumidor en el contrato : Existen normas imperativas que protegen al consumidor en las distintas fases por las que pasa el contrato.

1. FORMACION : medidas de tutela:a) Formación del contrato:

Art.8 LGDCU : Los empresarios deben respetar la veracidad de la publicidad, de las actividades de promoción que se conecta con la Ley General de Publicidad y la ley de competencia desleal.

El principio de veracidad supone que se persiga como fraude y como ilícito civil la oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa.

Este principio también se manifiesta en la integración publicitaria de los contratos. Para proteger la confianza de los consumidores el contenido de publicidad, oferta o promoción forma

parte del contrato aunque no haya sido incorporado al documento de tal manera que ese contenido puede ser exigido por el consumidor (art.61 LGDCU)

b) Deberes precontractuales de información: Regulación de deberes precontractuales de la formación de los consumidores a cargo del empresario La ley parte de la asimetría informativa (una de las partes del contrato es mejor informada – profesional

o empresario- y la otra peor informada – consumidores) Por eso la ley exige que el empresario debe informar al consumidor sobre el carácter del contrato y

concrete el contenido de la información en el art. 60 LGDCU.c) Quiebra del principio espiritualista (Libertad de forma) para determinadas modalidades contractuales :

determinadas modalidades han de ser celebradas por escrito: Contratos de compraventa fuera de los establecimientos mercantiles. Contratos de viajes combinados. Contratos de Crédito del consumo. Contrato de venta a plazos de los bienes muebles. Contrato de aprovechamiento por turno de los bienes inmuebles con un fin turístico.

d) Control del contenido de las cláusulas contractuales : Se ha de hacer un reparto equitativo de los derechos y obligaciones de las partes: se prohíben cláusulas abusivas

2. EJECUCIÓN : medidas de tutela:a) Medidas legales sobre el control de condiciones generales de contratación:

Se recoge en la LGDCU. Nuestro ordenamiento jurídico diseña el doble control de las condiciones generales de contratación:

- sobre cómo se incorporan esas condiciones generales de los contratos;- control sobre propio contenido de la justicia de las propias condiciones generales del contrato.

b) Regulación del derecho de desistimiento: Es una facultad que tiene el consumidor y que consiste en dejar sin efecto un contrato que se celebro

con el empresario, notificándosele un plazo sin la necesidad de prestar justificación y sin que sirga penalización alguna.

Toda cláusula por la que se establezca una penalización es nula de pleno derecho (art.68 LGDCU). El derecho de desistimiento nace cuando así lo diga una ley o un reglamento, o cuando

contractualmente se establezca por las partes. La ley dice que para que existe el dº de desistimiento es necesario que lo prevea una ley o bien que se

prevea de forma contractual La ley prevé la obligación del empresario de informar al consumidor sobre el dº de desistimiento

(art.69LGDCU). el ejercicio por parte del consumidor de ese derecho no esta sujeto al cumplimiento de algún tipo de formalidad.

La ley contempla plazos dentro de los cuales se pretende desistir: plazo de 7 días hábiles a contar a partir de la fecha de entrega de los productos o de la fecha de celebración del contrato si se trata de contrato de servicios.

Ese plazo de 7 días se puede prorrogar hasta 30 días solo en el supuesto de que el empresario incumpla sus deberes de desistimiento y documentación de prueba del ejercicio de ese derecho correspondiente al consumidor.

El ejercicio de ese dº trae consecuencias que consisten en la obligación del empresario y el consumidor de restituir recíprocamente las prestaciones que han realizado (74-79 LGDCU).

c)Medidas de protección del consumidor: El régimen jurídico de las cláusulas abusivas se contempla en los arts. 82-91 LGDCU Las cláusulas abusivas son todas aquellas estipulaciones que no han sido negociadas individualmente o

prácticas no consentidas expresamente que causen un desequilibrio de derechos y obligaciones de las partes.

LGDCU contiene una enumeración ejemplificativa de las cláusulas (arts.85-91) Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y provocan nulidad parcial del contrato y por ello

hay que suprimir la cláusula nula y su régimen jurídico ha de ser sustituido por vía integración contractual (1958 CC)

d) Sustitución de la obligación de saneamiento del vendedor por la garantía comercial: La garantía comercial tiene que constar por escrito e implica la reparación sustitutiva del producto o la

devolución del precio según los casos.

e)Responsabilidad por daños causados por servicios o productos defectuosos Responde el fabricante, importador y suministrador en caso de dolo. Responden también solidariamente, cuasi objetiva, porque la ley fija cierto casos de no responsabilidad,

al igual que la culpa de la victima puede medir el grado de responsabilidad. También se permiten causas de exoneración de responsabilidad Presupuesto de responsabilidad:

o Productos defectuosos (no seguro)o Daños (lesiones personales/materiales)o Relación de causalidad.

3. Fuentes .- Ley General de defensa de consumidores y usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio): arts.82-91 sobre cláusulas

abusivas.- Ley sobre condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril) (LCGC).

4. Condiciones generales de la contratación. o Condiciones generales del contrato .

- Art. 1 LCGC: condiciones generales son cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

- Generalmente el predisponerte suele ser un empresario, independientemente de que sea el autor de las condiciones generales.

- El adherente es en la mayoría de los casos un consumidor aunque también puede ser un profesional (micro pyme)- Desde la perspectiva del ámbito territorial se aplica a los contratos sujetos a la legislación española principalmente.- Pero existen determinados contratos que no se aplica esta ley:

1. Administrativos.2. De trabajo.3. De constitución de sociedades.4. Que regulan las relaciones familiares.

- Tampoco se aplicará la ley a las condiciones generales derivadas de tratados internacionales en los que España es parte, ni si derivan de disposiciones administrativas.

o Control de la incorporación - Se intenta salvaguardar el principio de libertad de forma exigiendo que la persona que se adhiera al contrato las conozca

y acepte.- Art. 5 establece que las cláusulas han de estar redactadas con claridad sencillez de modo que sean comprensibles y

perceptibles.- Para que las cláusulas se incorporen han de ser aceptadas, el predisponerte ha de informar al adherente la existencia de

las condiciones generales, en cuyo caso le habrá que entregar una copia. - Con carácter general si no se cumple este último lo normal es que las condiciones generales no se incluyan ene el

contrato. - Por tanto los requisitos son aceptación e información.- El Real Decreto incluye más requisitos en el ámbito de contratación telefónica y electrónica.

o Control de contenido - Responde al principio de justicia consistente en que haya un justo reparto entre los derechos y obligaciones que asumen

las partes.- Las cláusulas abusivas rompen el equilibrio de los derechos y obligaciones entre las partes- La LGDCU en su disposición adicional 1º recoge una enumeración de estas cláusulas que se distinguen en una serie de

bloques:1. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional.2. Privación de derechos básicos del consumidor.3. Provoquen falta de reciprocidad.4. Garantías5. Cajón de Sastre. Otras.

- Estas cláusulas serán nulas de pleno derecho.

Control de legalidad : - Tienen que respetar tanto la norma específica como las demás normas del sistema jurídico español

Aspectos generales: - La Ley de contratación general se aplica a la relación entre empresarios y profesionales no se aplican todos los

controles para la defensa de los profesionales. - Solamente se aplica el control de incorporación y el de legalidad.- No se aplica el control del contenido, no hay régimen jurídico sobre cláusulas abusivas en la relación entre

profesionales.- Ley de condiciones generales llega a controlar a las cláusulas abusivas que no son condiciones generales, que son los

negocios individuales y también peca por defecto, porque no se aplica control de contenido a pymes que negocian con grandes empresas

- Tanto el control de incorporación, como el de contenido provocan la ineficacia o nulidad de las cláusulas que no se han podido incorporar al contrato o que resulten abusivas. En ambos casos se aplica el régimen de nulidad.

- El régimen jurídico de las acciones en materia de condiciones generales es singular: por un lado están las condiciones generales y por otro las acciones colectivas.

- ACCIONES EJERCITABLES: Acciones individuales: La puede ejercitar el adherente perjudicado por la infracción de las normas relativas al

control de incorporación, legalidad o contenido. En los tres casos estamos ante un supuesto de ineficacia parcial (como regla general) lo que implica que solo se eliminará del contrato la parte viciada.

Acciones colectivas: Se asemejan a las “Class actions” de EEUU en la que se determina que una sentencia produce efecto de cosa juzgada respecto de todos los empresarios, en España tendrá efectos de cosa juzgada respecto al empresario que introduce la cláusula y para todos aquellos contratos que la contengan, es así para proteger a los consumidores que se encuentren en la misma situación. Las acciones colectivas son 3:

o Acción de cesación: Cese en la utilización de condiciones generales ilícitas y de abstención en el fruto de las mismas.

o Acción de Retracción: Condena del juez para que se retracte en la recomendación del uso de determinadas condiciones generales y que se abstengan en el futuro de utilizarlas.

o Acción declarativa: Se reconoce una cláusula como condición general y se procede a su inscripción en el Registro General de Condiciones generales de la contratación.

5. Contratación a distancia .- Se regula en la Ley de consumidores en los arts. 92 y ss.- Presupone un contrato celebrado con consumidores en el marco de una actividad empresarial con un sistema de

contratación a distancia realizado por el empresario que presupone falta de presencia física de los empresarios y que la oferta y la aceptación se remiten mediante técnicas de contratación a distancia.

- Una proyección futura de esas técnicas es la contratación electrónica.

6. Contrato electrónico.- Concepto : todo negocio jurídico donde la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de

tratamiento y almacenamiento de datos conectados a una red de telecomunicaciones (Anexo II Ley de servicios de sociedad de información…)

- Sobre el momento de perfección del contrato no novedades- Respecto del lugar sí que hay modificaciones: la regla general es que el contrato se perfecciona en el lugar donde se

hizo la oferta- En la relación entre empresas y consumidores, para proteger el consumidor, el contrato electrónico se perfecciona en el

lugar donde el consentimiento tenga su domicilio - En la relación entre empresarios el contrato se perfecciona en el lugar donde tiene su domicilio el prestador de los

servicios salvo pacto en contrario.

7. El silencio en el Derecho Mercantil .- Se produce cuando un sujeto al que puede afectar si acepta o rechaza una determinada situación jurídica mantiene una

actitud pasiva. el silencio en el dº mercantil es un tema muy debatido.- Se trata de determinar si una declaración de voluntad puede perfeccionar un contrato o si tiene algún otro efecto

jurídico. - La doctrina francesa considera que existe un uso mercantil según el cual el silencio equivale al consentimiento porque la

exigencia de la buena fe exige responder en determinadas circunstancias.

- En nuestro o.j. por regla general no se puede considerar al silencio como consentimiento, no obstante en determinados casos si puede producir efectos jurídicos

- Antigua doctrina del TS cree que el silencio puede valer como declaración de voluntad cuando dada una determinada relación entre dos personas el modo corriente y usual de proceder en aras de la buena fe implica el deber de hablar, es decir de pronunciarse y en estos casos el silencio podría incluso entenderse como consentimiento.

- El o.j. mercantil nos ofrece algunos ejemplos en los cuales la ley concede un determinado valor jurídico al silencio incluso como manifestación de voluntad: arts. 7 y 8 CCom y compraventa mercantil

- En otros supuestos la ley mercantil impone un deber de pronunciarse de tal forma que el silencio tiene consecuencias jurídicas en el ámbito de la responsabilidad patrimonial: Contrato de comisión (si el comisionista recibe un encargo de un empresario y guarda silencio al respecto entonces el CCom le obliga a reparar los daños y perjuicios que esa actitud provoque al comitente).

TEMA 5EL CONTRATO MERCANTIL DE COMPRAVENTA

1.- Introducción.

1.1.- Significación de la compraventa en Derecho mercantil.

Es un contrato por el cual una persona, el vendedor, se obliga a entregar a otra una cosa a otra persona, el comprador, el cual se compromete a pagar un precio. Es el mismo concepto de compraventa que en el CC.

El contrato de compraventa tiene una importante función en el tráfico mercantil puesto que es un instrumento que facilita la circulación de bienes, como ya sabemos, este contrato desde una perspectiva histórica supuso un avance respecto de la permuta o el trueque.

Se dice que la compraventa es el prototipo de los actos de comercio, y ha tenido una destacada importancia en la historia del derecho mercantil, podemos decir que es el contrato mercantil más importante (al menos desde un punto de vista histórico), incluso se puede afirmar que en los primeros tiempos del derecho mercantil comerciar era precisamente comprar y revender con ánimo de lucro. Es un contrato tipo de los contratos bilaterales cuyas normas de alguna forma se han generalizado para los contratos de prestaciones recíprocas.

Art.1445 CC establece los elementos descriptivos de ese contrato: consensual, bilateral, oneroso, etc.

1.2.- Carácter mercantil de la compraventa.

A) Planteamiento

Aunque el concepto y principales obligaciones de la compraventa se establecen en el CC, el CCom establece una regulación especial para las compraventas que se califiquen como mercantiles. Por tanto es necesario establecer los criterios para delimitar la compraventa civil de la mercantil, puesto que en un caso se aplicarán las normas del CC y en el otra la normativa mercantil. Antes de analizar esto debemos precisar dos cosas:

1. La razón por la cual el CCom establece una normativa especial para la C-V es fundamentalmente que con ella se trata de dar una especial protección al tráfico económico, y en concreto con esta regulación especial se trata de garantizar la seguridad, rapidez y eficacia en el desarrollo de la actividad mercantil.

2. Para determinar lo que se entendía por materia mercantil existían dos teorías: la teoría objetiva (acto de comercio) y la teoría subjetiva (intervención de comerciante). Pues bien la definición de C-V mercantil intenta seguir la teoría objetiva de acto de comercio.

B) Determinación legal de la compraventa.

Para ver los criterios de delimitación de la C-V civil y mercantil debemos tener en cuenta dos preceptos del CCom que son los Arts. 325 y 326 (advertir que estos Arts. establecen unos criterios de delimitación muy deficientes) Art. 325 (delimitación positiva). de este Art. podemos deducir que:

A) Se destaca un elemento intencional (que es que el comprador debe tener un doble propósito, consistente en revender posteriormente las cosas compradas y tratar de obtener con ello un lucro.

B) Quedarían excluidas de la regulación mercantil la reventa para el consumo, es decir, las ventas realizadas por comerciantes a consumidores finales. No obstante una parte de la doctrina estima que estas ventas a consumidores también deberían considerarse C-V mercantiles.

Art. 326 (delimitación negativa). Enumera una serie de supuestos de C-V que no tendrán carácter mercantil y son:A) Las compras de efectos destinados a consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren.B) Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas

o ganados, o de las especies en que se les paguen las rentas.C) Las ventas que, de los objetos construidos o fabricados por los artesanos hicieren estos en sus talleres.

C) Interpretación doctrinal

Debemos establecer lo que se deduce claramente de ambos Arts. (luego analizaremos los supuestos dudosos).

1.- Se consideran compraventas mercantiles:1. Las compras de cosas muebles realizadas con la finalidad de lucrarse en su posterior reventa (bien en el mismo

estado en que fueron adquiridos o bien pueden revenderse en otro estado diferente).2. Las C-V realizadas por empresarios cuando el comprador también lo sea y adquiere la cosa para utilizarla en su

actividad económica (consumo industrial). Tradicionalmente la jurisprudencia negaba el carácter mercantil de estas C-V pues falta el propósito de reventa, sin embargo posteriormente se ha venido admitiendo y así la más reciente jurisprudencia y en general la doctrina suelen fundamentar el carácter mercantil de estas C-V en una interpretación amplia de los Arts. 326.1 y del Art. 325. Respecto del Art. 326.1 se dice que este precepto no permitiría incluir en él a este tipo de C-V porque a parte de no estar claramente tipificadas en este Art., se refiere a las C-V destinadas al consumo personal o doméstico del Comprador y por el contrario el supuesto del que estamos hablando se refiere al consumo industrial de los empresarios para satisfacer las necesidades de su empresa y por tanto estas C-V cumplen una función económica productiva distinta de la mera satisfacción de necesidades personales. Respecto del Art. 325 decir que se dice que este Art. se podría aplicar analógicamente a las C-V para uso o consumo empresarial porque se dice que entre la reventa de cosas después de su posterior transformación, supuesto si previsto en el Art. 325, y el uso o consumo de cosas para satisfacer necesidades propias de la explotación industrial del empresario existiría entre ambos supuestos una estrecha similitud funcional y en cuanto a su fundamento.

2.- Las C-V que se excluyen del ámbito mercantil son:1. Del Art. 326.2 y 326.3 se deduce claramente que se excluyen del ámbito mercantil determinadas C-V aunque el

comprador tenga propósito de reventa lucrativa, aquí hay que incluir a las C-V de sus productos que realicen artesanos, agricultores y ganaderos. Esta exclusión obedece al criterio tradicional de no incluir en la normativa mercantil la actividad agrícola, ganadera y artesanal (en determinados supuestos se les podría atribuir carácter mercantil realizada a través de una organización empresarial).

3.- Supuestos dudosos:1. Ventas realizadas por empresarios a los consumidores finales. Al respecto existen dos posturas. Una es favorecer

la mercantilidad y justifican que sino se les otorga carácter mercantil quedarían fuera de la regulación mercantil aquellas instituciones que constituyeron históricamente el fundamento de la profesión de mercaderes o comerciantes, y en particular quedarían excluidos todos los almacenes de ventas al pública. Además el hecho de que el Art. 85 CdC contemple expresamente esas operaciones realizadas en establecimientos abiertos al público sería suficiente para no negarles el carácter mercantil a estas C-V. Otra justificación es que dicen estos autores que del Art. 326.4 se desprendería el carácter mercantil ya que dicen en otro caso no tendría sentido que este precepto disponga que no se reputará mercantil la reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo. Para otros autores estas C-V no serían mercantiles apoyándose en una interpretación literal de los Arts. 325 y 326. En cualquier caso debemos atender a lo que dice Sánchez Calero y es que aun cuando estas C-V no sean mercantiles les será aplicable toda la normativa de consumidores y usuarios.

1.3.- Regulación del contrato de compraventa mercantil

El Contrato de C-V mercantil se regula en los Arts. 325 a 345 del CCom , no es una regulación completa con lo que en ocasiones habrá que acudir al CC. En principio las normas del CCom dedicadas a la C-V tienen carácter dispositivo, el cual es reflejo de la autonomía de la voluntad de las partes, sin embargo alguna STS considera que algunas disposiciones sobre las C-V mercantiles tienen carácter imperativo por ejemplo los plazos de caducidad para la denuncia de los vicios o defectos de la cosa vendida. Además también tenemos que tener en cuenta que en determinados sectores principalmente en la C-V internacional se utilizan cláusulas que se han ido tipificando en el tráfico económico y suelen incluirse en los contratos particulares y también en las condiciones generales. Estas cláusulas cuando se incluyen ya determinan una modalidad de C-V. Estas cláusulas a veces eran interpretadas por las partes de forma diferente y para evitar esto la cámara de comercio internacional elaboró unas normas para la interpretación de términos esenciales.

2.- Perfección del contrato.

A) El tema de la perfección del contrato en la compraventa mercantil

Debemos diferenciar entre efectos reales y obligacionales. En nuestro OJ el contrato de la compraventa no produce por sí sólo la transmisión de la propiedad aunque esa sea la finalidad, por ello se dice que el C-V tiene efectos meramente obligacionales, no traslativos del dominio, para que se produzca la transmisión además del título (contrato) y además el modo (traditio), así se deduce de los Arts. 609 y 1095 CC. Esta cuestión va a tener importancia a la hora de determinar quien va a correr con los riesgos en caso de deterioro o pérdida fortuita. Centrándonos en los efectos obligacionales indicar que el contrato de compraventa da lugar a una serie de derechos y obligaciones para las partes que nacerán cuando el contrato se halla perfeccionado, pues bien el contrato de C-V tiene carácter consensual lo que significa que se perfecciona por el mero consentimiento (Art. 1450 CC).

En relación con la formación y perfección del contrato de C-V hay que tener en cuenta algunas cláusulas que se incluyen en determinadas modalidades del contrato de compraventa mercantil y que plantean dudas sobre el proceso formativo del consentimiento que perfecciona el contrato (Ej. la C-V celebrada por medio de un colaborador del empresario cuando se incluye en ese contrato “salvo aprobación del empresario” en este caso se plantea si la perfección se produce cuando lo aprueba el empresario o si se ha producido la perfección pero queda sometido a una condición resolutoria) Vamos a hacer referencia al tema de las arras o señales. Pues bien el Art. 343 CCom establece que las cantidades que por vía de señal se entreguen en las ventas mercantiles se reputaran siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato salvo pacto en contrario (es una norma claramente dispositiva). En este precepto el CCom prevé las denominadas arras confirmatorias pero las partes pueden pactar otra modalidad (penitenciarias o penales).

1. Arras confirmatorias. Son signo de perfección del contrato y la entrega de esa cantidad supone el comienzo del cumplimiento de la obligación de pagar el precio.

2. Arras penitenciales. Significan que la perfección del contrato queda supeditada a la voluntad de las partes, que pueden celebrarlo o no, pero si una parte no llega a celebrar el contrato entonces esa cantidad pactada la perderá el que no celebre el contrato.

3. Arras penales. Se utilizan en el supuesto en el que el contrato ya se ha perfeccionado y en este caso la cantidad que se entrega va a servir como indemnización en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso.

B) Consentimiento, objeto y causaa. Consentimiento : se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa que han de constituir

el contrato, hecho por personas capaces, y ajeno a cualquier vicio.b. Causa : para cada parte contratante es la prestación o promesa de una cosa por la otra parte;c. Objeto (cosa y precio) : epígrafe siguiente;

C) Examen especial de la cosa y el precio en la compraventa mercantila) La cosa:

1.- Bienes muebles e inmuebles:El Art. 325 CCom sólo se refiere como objeto de las C-V mercantiles a las cosas muebles, sin embargo la doctrina

estima que también se deben incluir los bines inmuebles, y se apoya en las siguientes razones: El CCom no excluyó expresamente a los bines inmuebles lo cual si lo hacían CCom anteriores. La propia exposición de motivos del CCom justifica este cambio legal entre un CCom y otro y se refiere a la

posibilidad de que los bienes inmuebles sean objeto de C-V mercantil.

Aunque en principio una C-V sobre bien inmueble podría ser mercantil lo cierto es que la regulación del CCom piensa constantemente en que el objeto sea un bien mueble. Por ello aunque una C-V de bien inmueble se califique como mercantil el problema es que regulación aplicar, ya que el CCom piensa sólo en bines muebles, por lo que habría que acudir a las normas del CC.

2.- La mercadería:El objeto típico de la C-V mercantil son las mercancías, el CCom no da un concepto de mercadería o mercancía

no obstante la doctrina las define como aquellas cosas muebles corporales aptas para el tráfico y con valor patrimonial propio, y muchas veces se equipara el término de mercancía a efecto o género.

3.- Otros posibles objetos de la compraventa mercantil: También pueden ser objeto de C-V mercantil otras cosas corporales o incorporales (derechos)…

b) El precio Nos referimos a la contraprestación que realiza el comprador a cambio de la entrega de la cosa. A falta de normas

especiales del CCom acudiremos al CC y en concreto el CC indica que el precio ha de ser cierto y deberá expresarse en dinero o signo que lo represente, esto es deberá estar determinado o al menos debe ser determinable. Decir que la moneda en que se pague el precio puede ser nacional o extranjera (habrá que tener en cuenta la legislación sobre aplicación de control de cambios), el Art. 1170 CC dispone que sino es posible entregar la moneda pactada entonces se entregará aquella moneda de curso legal en España. Cuando el CC indica que deberá expresarse en dinero o signo que lo represente decir que esa expresión tiene una significación histórica (título valor –cheque, letra de cambio).

Si el precio se determina en el momento de la celebración del contrato y no varía estaremos ante una venta a precio fijo, puede ocurrir que las partes convengan una variación del precio teniendo en cuenta determinadas circunstancias estaremos ante un precio variable.

Del CCom se deduce que no es necesario que el precio guarde equivalencia con el valor de la cosa objeto de venta, ahora bien cuando una parte es un consumidor será necesario aplicar la normativa de consumidores la cual exige un equilibrio entre el precio y el producto sino podría considerarse cláusula abusiva.

En cuanto a la determinación del precio decir que en principio dicha determinación es libre, no obstante puede existir normativa pública que determine el precio de determinados productos, lo que ocurre es que este tipo de normativa cada vez es menos frecuente debido a la política de liberalización llevada a cabo.

3.- El riesgo en la compraventa mercantil.

El contrato de compraventa por sí mismo sólo produce efectos obligatorios aunque tiene por finalidad última transmitir al comprador la propiedad de la cosa vendida, pero esta transmisión requiere título (contrato de compraventa) y modo (traditio). El contrato se perfecciona por la simple voluntad de las partes. Desde el momento en que se perfecciona hasta su ejecución (hasta la entrega) puede transcurrir un tiempo más o menos largo en el cual se produzcan determinadas circunstancias (deterioro, destrucción, etc...). Debemos preguntarnos quien corre con el riesgo porque si se estima que el riesgo recae sobre el vendedor este perderá el derecho a obtener el precio, si estimamos que el riesgo recae sobre el comprador entonces este estaría obligado a pagar el precio, aunque no recibiese las mercancías o las recibiese deterioradas.

El problema del riesgo consiste en determinar a partir de que momento el comprador deberá pagar el precio aunque no reciba nada a cambio o sólo una parte. No debemos mezclar riesgo (ninguna de las partes es culpable) con incumplimiento.

Debemos tener en cuenta algunos Arts. CC:+1. Art. 1157 el cual indica que el cumplimiento de una obligación deberá hacerse con exactitud.2. Art. 1101 referido al incumplimiento por dolo, culpa o morosidad.3. Art. 1182 establece una regla para el caso de que el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al

deudor. Se refiere a obligaciones unilaterales (no a obligaciones recíprocas que es a las que conlleva el contrato de compraventa).

4. Art. 1124 establece la posibilidad de resolver el contrato o exigir su cumplimiento y con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios cuando uno de los obligados no cumpla con su prestación.

El CCom es más minucioso sobre este tema, pero antes de pasar a analizarlo es importante tener en cuenta que en nuestro OJ existe un principio que indica que las cosas perecen para su dueño, teniendo en cuenta este principio es lógico que el contrato de compraventa no tiene efectos traslativos de dominio por sí sólo (se requiere la traditio). Entonces habrá que estimar que los riesgos se transmiten al comprador desde la entrega. Esta es la regla general aunque debemos indicar que existen algunas matizaciones:

Art. 331 “la pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor, dará derecho a comprador a rescindir el contrato, a no ser que el vendedor se hubiere constituido en depositario de las mercaderías con arreglo al artículo 339, en cuyo caso se limitará su obligación a la que nazca del depósito.

Art. 332 “ si el comprador rehusase sin justa causa el recibo de los efectos comprados, podrá el vendedor pedir el cumplimiento o rescisión del contrato, depositando judicialmente en el primer caso las mercancías” (una vez depositadas el riesgo se transmite al comprador)

El acto de entrega es un acto bilateral porque exige la puesta a disposición de las cosas por el vendedor, pero

también exige la recepción por parte del comprador. Por ello el cumplimiento de la obligación de entrega del vendedor no puede quedar supeditado a la voluntad del comprador de ahí que sea congruente y lógico lo dispuesto en el Art. 333 CCom que declara que los daños y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del contrato en el lugar y tiempo convenidos será de cuenta del comprador excepto en los casos de dolo y negligencia del vendedor. Podemos decir que el Art. 331 establece una regla general y es que el riesgo por deterioro fortuito antes de la entrega corresponde al vendedor y si ya se ha producido la entrega corresponderá al comprador pero esta regla general se matiza en el Art. 333 y también en el Art. 332 según los cuales aunque no se halla producido la entrega efectiva si el vendedor ha puesto a disposición del comprador las mercancías entonces a partir de ese momento si se deterioran por

En el Art. 334 del CCom se prevén algunos supuestos especiales donde se varía en cierto modo el régimen de transmisión de riesgos. El régimen jurídico sobre transmisión de riesgos del CCom es dispositivo y en la práctica es

frecuente establecer determinadas cláusulas que suelen indicar cual es el momento de la puesta a disposición de las mercancías.

4.- Obligaciones del vendedor. Las obligaciones que el vendedor asume como consecuencia de la celebración de un contrato de compraventa,

tanto civil como mercantil, se determinan en síntesis en el Art. 1461 del CC “el vendedor está obligado, a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta”

1.1.- Entrega de la cosa

Es la obligación fundamental del vendedor. Con su cumplimiento se va a conseguir la finalidad propia de la compraventa para el comprador, que es la adquisición de la propiedad sobre la cosa objeto del contrato.

Ahora vamos a pasar a hacer algunas menciones a determinadas circunstancias de la entrega:1. Tiempo. El vendedor debe cumplir exactamente lo pactado conforme establece el Art. 329 CCom (plazo

estipulado) y en caso de no hacerlo con absoluta puntualidad el comprador está facultado para pedir el cumplimiento inmediato o la rescisión y en ambos casos la indemnización de los perjuicios por la tardanza o retraso. Si en el contrato no se hubiese estipulado plazo o memento para la entrega, el vendedor sólo dispone de un tiempo limitadísimo para poner las mercancías a disposición del comprador, lo debe hacer dentro de las 24 horas siguientes al contrato.

2. Lugar. Generalmente este lugar se establecerá por las partes sino se pacta se entiende que será el establecimiento del vendedor. Si se pacta otro lugar que no se el del establecimiento entonces el vendedor deberá enviar o remitir las mercancías al lugar establecido. En los casos en que se exige transporte o envío de las mercancías estaremos ante las llamadas ventas con expedición, en las cuales se estima (salvo pacto en contrario) que las mercancías son puestas a disposición del comprador en el momento en que se entregan al transportista o porteador.

3. Objeto de la entrega. La cosa que debe entregar el vendedor ha de estar determinada en el momento de la perfección del contrato o en cualquier caso siempre antes de la entrega. Es el supuesto en que se deban especificar las cosas, esta especificación deberá hacerse de común acuerdo o por el vendedor según lo pactado y según la buena fe contractual, además se deben entregar cosas genéricas entonces el vendedor deberá entregar la cantidad, calidad y tipo o clase de aquellas que correspondan según lo estipulado y además también deberán estar envaladas según lo acordado. Debemos hacer una serie de apreciaciones dentro de este punto:

Respecto de la cantidad. El Art. 330 establece que en aquellos casos en que se halla pactado una determinada cantidad de mercancías en un plazo fijo el comprador no estará obligado a recibir una parte, ni aún bajo promesa de entregarle el resto. Pues bien decir que no está obligado pero puede aceptar la entrega parcial y se entiende que la compraventa se ha cumplido sólo en relación con la mercancía recibida por lo que el comprador deberá pagar el precio que corresponda, en relación con el resto de la mercancía sino se entrega en el plazo convenido el comprador podrá pedir o bien la rescisión o bien su cumplimiento y en cualquiera de los dos casos una indemnización por daños y perjuicios.

Calidad. Habrá que tener en cuenta lo dispuesto en los Arts. 327 (hace referencia a las venteas sobre muestra o sobre una determinada calidad conocida en el comercio) y 328 (en relación con la venta de géneros o cosas genéricas) así como 334.2 y 334.3

Reconocimiento por el comprador. Es frecuente que a la hora de entregar la cosa/s objeto de la compraventa el vendedor para evitar reclamaciones posteriores sobre el estado de las mercancías exija al comprador un reconocimiento sobre la cantidad y calidad de los productos así se prevé en el Art. 336.4, este reconocimiento exigido por el vendedor tiene gran importancia a efectos de una denuncia por vicios o defectos aparentes porque si el comprado en el momento de recibir las mercancías las examina entonces deberá denunciar en ese momento los vicios aparentes (el plazo será de cuatro días desde la entrega)

4. Gastos de entrega. Este tema se regula en el Art. 338 CdC, por regla general la compraventa puede originar múltiples gastos, para determinar quien se debe hacer carog de estos habrá que acudir en primer lugar a lo que hallan pactado las partes o atender a la modalidad o tipo de compraventa. En defecto de pacto el Art. 338 establece una regla general según la cual los gastos que correspondan a la entrega de las mercancías, es decir hasta la puesta a disposición de las mercancías al comprador, salvo pacto en contrario, correrán a cargo del vendedor, y los gastos relativos a la recepción de las mercancías fuera del lugar de la entrega serán de cuenta del comprador.

1.2.-Entrega y puesta a disposición.

Debemos distinguir entre estos dos conceptos, así decir que el acto de entrega es un acto de carácter bilateral, para el vendedor la obligación de entrega le exige poner las mercancías a disposición del comprador para que este pueda tomar posesión de ellas. Es importante distinguir estos dos conceptos por los efectos que producen, de tal forma que la puesta a disposición que supone para el vendedor el cumplimiento de la obligación de entrega tendrá los siguientes efectos:

1. Se producirá transmisión del riesgo al comprador.2. Los gastos que se produzcan posteriormente serán a cargo del comprador

La entrega como acto bilateral origina los siguientes efectos:1. Transmisión de la propiedad al comprador.2. Determina el momento a partir del cual empiezan a correr los plazos de denuncia por vicios o defectos.3. Determina el momento en el cual nacerá la obligación del comprador de pagar el precio y los intereses (si se

produce retraso o mora)

Por último sobre la entrega comentar que el CC establece que la entrega de la cosa vendida puede ser material o efectiva, pero también admite la entrega ficticia o simbólica. El CCom no establece nada al respecto, se plantea si es posible en la C-V mercantil la entrega ficticia, pues bien la mayoría de la doctrina considera que si cabe este tipo de entrega, no obstante algunos autores consideran que algunas modalidades de entrega ficticia no puede admitirse en la C-V mercantil.

1.3.- Supuestos de entrega.La entrega o tradición real es aquella en que el vendedor pone en poder del comprador el objeto vendido (art.1462

CC).es una verdadera entrega que transmite al comprador la posesión y propiedad de la cosa.

La entrega de la cosa puede consistir en la entrega de las llaves del lugar donde hallen almacenados o mediante la entrega de los documentos. También será aceptable la tradición fingida, por mero acuerdo, si el comprador la tenía ya en su poder por algún otro motivo.

La entrega pude ser también de dos maneras: C-V con entrega directa : vendedor cumple con su obligación de entrega cuando ponga a disposición del

comprador las mercancías. modalidades:- C-V en plaza : (art.338 CCom – Dº dispositivo) cuando el vendedor cumple entregando las mercancías

del comprador en el establecimiento del vendedor (todos los gastos de recibo, transporte del vendedor son a cuenta del comprador) => en el comercio internacional esta compraventa esta dentro de las cláusulas INCOTERMS en el grupo E.

- C-V a la llegada : vendedor cumple con su obligación de entrega cuando pone las mercancías a disposición del comprador donde el comprador diga. Todos los costes son a cargo del vendedor => INCOTERMS grupo D.

C-V con entrega indirecta : se pone a disposición de un transportista modalidades:- que el vendedor entregue a un transportista que ha contratado y pagado el comprador (INCOTERMS F)- que el vendedor entregue a un transportista que ha contratado y pagado el vendedor (INCOTERMS C)

1.4.- Saneamiento de la cosa vendida.

* Regulación legal y concepto

El Art. 345 CCom establece que en toda compraventa mercantil el vendedor estará obligado a la evicción y al saneamiento a favor del comprador salvo pacto en contrario. Este precepto es similar al Art. 1474 CC el cual dispone que el vendedor responderá ante el comprador por la posesión legal y pacífica de la cosa vendida (evicción) y por los vicios o defectos que tuviese la cosa (saneamiento). El CCom recoge una regulación incompleta:

Art. 336 relativo a vicios aparentes. Art. 342 referido a vicios internos u ocultos.

* El saneamiento por evicción

El saneamiento por evicción se da cuando se priva al comprador de todo o parte de la cosa comprada por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compraventa (Art. 1475 CC). Se suele afirmar por alguna doctrina que la evicción en principio será poco frecuente en la compraventa mercantil por la protección que recibe el adquirente de buena fe de una cosa mueble que la adquiera en un almacén o establecimiento abierto al público, según se prevén en el

Art. 85 CCom. No obstante también otros autores indican que la responsabilidad por evicción habrá que tenerla en cuenta cuando la C-V mercantil no se celebre según las condiciones previstas en el mencionado Art. 85 CCom. En cualquier caso en los supuestos en los que exista responsabilidad por evicción y ante la ausencia de normas especiales del CCom se deberá aplicar el régimen del CC y la normativa del CC aplicable serán fundamentalmente los Arts. 1475 y siguientes (así por ejemplo el Art. 1478 dispone que el comprador tendrá derecho a exigir al vendedor la restitución del precio y además el derecho a recibir una indemnización.

* Saneamiento por vicios ocultos

En cuanto al saneamiento por vicios o defectos una de las características de la C-V en este aspecto es que se establece un deber del comprador de denunciar con rapidez la existencia de vicios o defectos ya que en caso contrario decae la posibilidad de actuar judicialmente contra el vendedor. Debemos tener en cuenta el Art. 336 y 342, debemos distinguir este supuesto de aquellos casos ante los cuales los defectos son de tal relevancia que nos encontraremos en realidad ante una prestación diversa y por tanto ante un auténtico incumplimiento. Los plazos son muy cortos:

A) Vicios o defectos aparentes. Si el comprador examina en el momento de la entrega deberá denunciarlo en ese momento. Si no los examina en el momento de la entrega tendrá 4 días desde la entrega.

B) Vicios o defectos internos u ocultos, el plazo será de 30 días desde la entrega.

* Las garantías de fabricación

Modernamente se ha extendido la práctica de acompañar a la mercancía ofertas de los fabricantes en que se comprometen a reparar o sustituir los objetos si resultan tener determinados defectos de fabricación o funcionamiento. El empresario que vende, sin dejar de ser responsable por sus actos, se puede amparar en la responsabilidad establecida actualmente para el fabricante o el importador de algún producto.

5.- Obligaciones del comprador

2.1.- El pago del precio.

Esta es la obligación principal del comprador, existe una escasa regulación al respecto en el CCom. Pues bien debemos realizar una serie de precisiones:

1. Cuantía . En primer lugar habrá que atender a lo que hallan pactado las partes, y en ausencia de mención acudiremos a lo establecido en la ley (CC y CCom). La fijación de la cuantía del precio puede no ser libre, por intervención del Estado.

2. Circunstancias del pago . En cuanto al momento y el lugar en que el precio debe ser pagado en la compraventa mercantil serán los fijados por el contrato, y, si nada se hubiere convenido en este, el tiempo y el lugar en que se haga la entrega. En cuanto a las modalidades del pago del precio decir que el Art. 339 CCom alude a dos formas de pago del precio conforme al tiempo: al contado o en los plazos convenidos

2.2.- Recepción de la cosa.

La transmisión de la cosa del vendedor al comprador requiere el consentimiento de ambos. El vendedor no puede hacer la entrega si el comprador no acepta recibir el objeto que se le va a transmitir. La recepción tiene además importantes consecuencias: a lugar a que el deber o carga que tiene el comprador de examinar y, de forma inmediata, denunciar los defectos, se entienda cumplido, salvo caso de mercancías embaladas.

El carácter de obligación contractual de la recepción por el comprador queda de manifiesto en el Art. 332 que se refiere a la rehúsa o demora sin justa causa en el recibo de la cosa. Las consecuencias de ambos supuestos no son, sin embargo, las mismas: la negativa permite al vendedor desistir del contrato solicitando la rescisión; en cambio la demora, que también es incumplimiento, no autoriza al vendedor a pedir la resolución del contrato.

El vendedor, para librarse de responsabilidad cuando el comprador no recibe la cosa al serle puesta a su disposición, puede acudir a un expediente lógico que la ley le concede: el depósito de las mercancías u objetos no recibidos por el comprador. Debemos distinguir dos posibles supuestos el depósito judicial (efectuado el depósito el vendedor queda libre de responsabilidad en cuanto al deber de entrega de la cosa vendida) y aquel en el que el propio vendedor se constituye en depositario de la mercancía vendida (produce un efecto importante como es eximirle del riesgo en caso de pérdida o deterioro, sustituyendo su responsabilidad, en cuanto vendedor, por la que corresponde a un depositario).

6.- Efectos del incumplimiento en la compraventa mercantil

Las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de las partes en el contrato de compraventa tiene especial regulación en el CCom. Podemos distinguir:

A) En la entrega de la cosa.

El vendedor debe entregar la cosa vendida según lo pactado; habrá que estar a lo establecido en el contrato para determinar cuando se produce un incumplimiento. Debemos hacer referencia a dos Arts. CCom:

Art. 329 establece que el vendedor debe cumplir estrictamente su compromiso en cuanto al momento de la entrega; debe entregar la cosa en el plazo estipulado. Las consecuencias de la mora o de la falta de puntualidad en la entrega son tan rigurosas como todas las que se refieren a incumplimientos del vendedor. El comprador puede pedir la rescisión del contrato o el cumplimiento del mismo, y, en ambos casos, la indemnización de daños y perjuicios. Este Art. da opción al comprador para solicitar el cumplimiento en lugar de la rescisión. Si el cumplimiento es imposible el comprador no deberá el precio y tendrá derecho a la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

Art. 336. Este Art. En su párrafo primero y segundo se refiere a la entrega defectuosa, que se hace equivalente a la falta de entrega. Si el comprador denuncia oportunamente los defectos de cantidad o calidad de la cosa que se le ofrece, el rechazo del comprador, hecho con justa causa, conduce al supuesto de incumplimiento total. Y si el vendedor pretende una entrega parcial, el Art. 330 faculta al comprador para no admitirla, reconduciéndose también aquí el supuesto de falta de entrega. Las consecuencias del incumplimiento son las mismas: el comprador puede optar por la rescisión o el cumplimiento y en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios.

B) En el pago del precio Cuando la cosa ha sido entregada al comprador nace la obligación de pagar el precio. Sino hay pacto en contrario el comprador debe el precio a partir del momento de la recepción de la mercancía. Las consecuencias del incumplimiento de esta obligación, según la ley y salvo modificación convencional, son limitadas: el vendedor carece de la excepción de contrato incumplido, no puede pedir la resolución del contrato, ni la devolución de la cosa ya entregada; puede pedir la indemnización por daños y perjuicios. Y finalmente podrá reclamar en vía judicial el pago del precio además se le otorga un privilegio sobre los bienes vendidos que le asegura el cobro del precio e intereses de demora. Esta preferencia exige que el vendedor tenga la mercancía en su poder, parece que esta exigencia limita la posibilidad de aplicación del beneficio al supuesto en que el vendedor se haya constituido en depositario de la mercancía no recibida por el comprador.

C) En el recibo de las mercancías.

Cuando el vendedor pone a disposición del comprador las mercancías vendidas, este, dándose por satisfecho, puede recibirlas quedando consumada la venta en cuanto a la entrega y naciendo su deber de pagar el precio.

Puede el comprador demorar el recibo o negarse sin justa causa a aceptar la entrega. El vendedor en el supuesto de rehúsa puede optar por la rescisión. En otro caso, y siempre en el supuesto de simple demora, deberá constituir el depósito judicial, cuyos gastos correrán a cargo de aquel que haya dado motivos para constituirlo. Se le permite al vendedor la resolución del contrato y puede solicitar el cumplimiento (previo depósito judicial)

7.- Extinción del contrato

El contrato de C-V después de perfeccionado hace nacer obligaciones que las partes deben cumplir. No es dudoso que si las partes cumplen sus obligaciones el contrato queda extinguido. Hay que estar a lo dispuesto en el CC (rescisión y nulidad de los contratos)

TEMA 6COMPRAVENTAS ESPECIALES Y CONTRATOS AFINES EN DERECHO MERCANTIL

I. Compraventas especiales.

A) SUPUESTOS MÁS IMPORTANTES

a) Planteamiento

Este no es un concepto legal, sino doctrinal. No obstante, algunos supuestos que se estudian como c-v especiales por la doctrina se corresponden con preceptos del Código: así la llamada venta sobre muestras (art.327), o la llamada venta a ensayo (art.328) y la venta sometida a examen y aprobación (art. 328 y 334).

Se consideran ventas especiales, a efectos de esta Ley, las ventas ambulantes o no sedentarias, las ventas automáticas y las ventas en pública subasta (art.36). Se añade que las ventas de bienes muebles a plazos se regirán por su normativa específica.

b) Venta de plaza a plaza

1. Concepto

Se trata del supuesto en que vendedor y comprador residen en poblaciones diferentes. Para la perfección del contrato posiblemente habrá sido tenido en cuenta el art. 54 del C. de com., o se hace con la intervención de colaboradores. El C. de c. no se refiere de modo especial a este supuesto de c-v en ninguno de sus preceptos. Su régimen es producto de la elaboración doctrinal.

En todo caso, en el contrato se habrá pactado lo necesario para que el comprador pueda hacerse cargo o recibir la mercancía comprada, y asimismo se habrá convenido el modo de pago del precio. La recepción de la mercancía requiere su transporte o traslado al lugar donde tiene su establecimiento o domicilio el comprador. Este transporte se puede efectuar por un transportista o empresario del transporte, o bien se puede efectuar por el vendedor o por el propio comprador. Naturalmente, dependerá de lo pactado y de los medios de que puedan disponer los contratantes.

Si el transporte debe realizarlo el vendedor, en virtud de lo pactado, se altera la regulación dispositiva establecida en el art.338 del C. de c. El vendedor cumplirá su deber de entrega llevando las cosas vendidas al domicilio del comprador o lugar designado por éste para recibirlas. No habría en este caso ninguna especialidad de la c-v.

Si el transporte queda en el contrato a cargo del comprador, la entrega se hará en el domicilio, establecimiento o almacén del vendedor, o en el lugar fijado en el contrato donde en ese momento se encontrase la mercancía. Tendría plena aplicación en este caso el art. 338 del Código de comercio y tampoco sería un supuesto de venta especial.

Finalmente, el contrato de compraventa se puede conectar en algunos casos a un contrato de transporte en tales supuestos se altera el contenido de la obligación de entrega del vendedor, de modo que éste no la cumpliría simplemente poniendo a disposición del comprador las cosas en el lugar en que se encontraban en el momento de la perfección del contrato. El art. 1.171 del Código civil fija como lugar de cumplimiento de la obligación aquel que se designe en el convenio, y, sólo cuando no se hubiese expresado, tratándose de la entrega de una cosa, deberá hacerse en el lugar en que se encontrase en el momento de la obligación. Se trata de un contrato mixto o de dos contratos superpuestos: en esta situación surge un régimen jurídico especial que afecta a la obligación de entrega del contrato de compraventa en cuanto al modo, lugar y tiempo en que aquella debe cumplirse.

El vendedor será frecuentemente cargador o remitente en el contrato de transporte. Esta contratación, sin embargo, dependerá de lo pactado entre vendedor y comprador. De igual modo, el precio y gastos de transporte deberán

ser objeto de convenio entre vendedor y comprador. Pero en cq caso el vendedor debe entregar la mercancía al transportista.

Se trata de resolver si debe considerarse cumplida la obligación de entrega del vendedor en el contrato de c-v cuando la mercancía se entregue al porteador. La intervención de un transportista no impone sin más una solución única y predeterminada. Por ello, nos parece que no se puede afirmar tajantemente que en la venta con expedición la entrega de la mercancía (obligación del vendedor) se entiende realizada en el acto de consignarla al porteador. Ésta será la solución que parece obligada cuando no haya pacto. Una vez que el vendedor entrega la mercancía al transportista y remite al comprador, consignatario en el transporte, los documentos correspondientes cumple los actos propios de la entrega y puede entenderse que ha puesto las mercaderías vendidas a disposición del comprador.

2. Cláusulas usuales

Algunos ejemplos de cláusulas nos ilustran de la variedad de pactos posibles en estos supuestos.1) Cuando se contrata que la entrega se haga antes del transporte: se utilizan cláusulas como las siguientes: “en

fabrica”, “en almacén”, “franco vagón”…2) Cuando se trata de ventas a la llegada, o al desembarque: “flete o porte pagado hasta…”, “sobre vagón, buque o

muelle en…”

c) Ventas con especificación

1. Concepto

Conviene ahora estudiar las particularidades de la c-v de cosas genéricas, entre las que se incluyen los casos en que la cosa vendida “no fuera cierta y determinada por marcas o señales que la identifiquen” (art. 334) y aquellas otras cosas que se venden por el peso, número o medida.

La entrega suele requerir operaciones de pesar, medir o contar. El art. 334 atribuye al vendedor, mientras no se realicen tales operaciones y para cq supuesto de pérdida o deterioro (incluso por caso fortuito), todos los daños menoscabos que sufran las mercaderías.

Se menciona como hipótesis intermedia entre la venta de cosa genérica y la cosa especifica, las llamadas venta en bloque y venta de genero limitado. La primera se produce cuando, en virtud de la libertad contractual, varios objetos que pueden considerarse como cosas individuales se venden como una unidad y por un precio único. La segunda cuando, vendiéndose cosas genéricas, el objeto de la venta no se refiere a todo el genero, sino a una parte del mismo que se determina por alguna circunstancia.

2. Régimen de la especificación

La venta de cosa genérica requiere la “especificación” o individualización de las cosas concretas con las que el vendedor va a cumplir la obligación de entrega. En el momento de perfección del contrato, el comprador se decide a prestar su consentimiento en razón de las condiciones o cualidades genéricas de las cosas. Pero en el momento de la ejecución es preciso que lo genérico se convierta en cosas concretas, xq son cosas concretas las que tendrán que ser entregadas por el vendedor para cumplir su obligación.

La especificación propiamente dicha se realiza por el número, peso o la medida. Ésta será la primera obligación del vendedor que hará posible la entrega de la cosa vendida sin necesidad de un nuevo convenio entre los interesados.

La especificación puede ser realizada por ambos contratantes. Sin embargo, en la realidad se hace muchas veces unilateralmente por el vendedor dadas las dificultades que entraña la concurrencia de ambos.

Sin embargo, el comprador tiene derecho a manifestar su conformidad al hacerse cargo de la mercancía, o puede negarse a recibirla por defectos de cantidad o de calidad. El art. 336, ofrece la solución a este problema, permitiendo la rescisión o la exigencia de cumplimiento con arreglo a lo convenido, en ambos casos con la indemnización de los daños y perjuicios causados.

d) Otros supuestos problemáticos

Son los siguientes:1) Aquellas c-v que se califican como mercantiles por el lugar de celebración, sean las que tiene lugar en

establecimientos mercantiles, sean las que se realizan en Bolsas, mercados o ferias.

2) Las que se refieren al establecimiento mercantil, en que se incluyen mobiliario, maquinaria, instalaciones y demás elementos necesario a para su funcionamiento.

3) La venta de objetos propios del tráfico mercantil, como buques o aeronaves4) La c-v de otros objetos o cosa muebles como serían el dinero, los metales preciosos, los títulos valores, el agua,

gas o electricidad, las c-v de derechos de propiedad industrial, como patentes, marcas y otros derechos sobre bienes incorporales; y finalmente las cesiones o transmisiones de créditos.

B) REFERENCIA A LA COMPRAVENTA A PLAZOS.

En la ejecución del contrato de c-v es posible y frecuente que se acuerde por los contratantes el fraccionamiento y aplazamiento del precio en el modo y manera que convengan.

Cuando hablamos de un supuesto especial de c-v, refiriéndonos a la c-v a plazos, estamos aludiendo a una figura jurídica introducida en nuestro ordenamiento por una Ley especial de 1965 llamada de vente de bienes muebles a plazos.

Se entendió que el contrato tenia una naturaleza real, pq se consideraba perfeccionado con la entrega de la mercancía vendida y simultáneamente el comprador tenía que satisfacer una parte del precio como desembolso inicial; y se le reconocía también naturaleza de contrato formal, xq debía tener forma escrita, siendo obligatorio consignar en el documento las circunstancias y datos de la Ley.

Esta ley fue modificada por la de 1995, las novedades de mayor relevancia, en relación con la Ley anterior, son las siguientes:

En cuanto a su ámbito de aplicación, se precisa que la venta de bienes muebles regulada en esta Ley se refiere a bienes corporales, no consumibles e identificables para que su acceso al Registro les confiera las garantías previstas para los bienes y actos que se inscriben.

Se suprime la exigencia del desembolso inicial de parte del precio y de dictan normas que pretenden facilitar el procedimiento previsto para el cobro de los créditos nacidos de los contratos inscritos.

El régimen jurídico aplicable a estas c-v puede sintetizarse en el contenido de las normas que en la ley regulan:a) La definición del contrato de venta a plazos (art3) como contrato mediante el cual una de las partes entrega a la

otra una cosa mueble corporal y ésta se obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente aplazada en el tiempo superior a tres meses desde la perfección del contrato.

b) La enumeración de los casos en que se excluye la aplicación de la ley (art.5), que son: compras de bienes muebles que se destinen a la reventa al público; las ventas ocasionales efectuadas sin finalidad de lucro; las operaciones que estén garantizadas con hipoteca o prenda sin desplazamiento; los de cuantía económica inferior al limite que se marque reglamentariamente; y, finalmente, los contratos de arrendamiento financiero.

c) La exigencia de forma escrita para la validez de los contratos sometidos a esta Ley.d) La detallada enumeración en el art.7 de un conjunto de circunstancias que, con carácter obligatorio, deben

contener los contratos sometidos a esta Ley, además de aquellos otros pactos o cláusulas que las partes libremente estipulen. No serán validos pactos meramente verbales.

e) Diversas formas de penalización (art.8) a favor del comprador en los supuestos de omisión o expresión inexacta de determinadas cláusulas obligatorias a las que se refiere el art.7 antes citado.

II. El contrato mercantil de permuta

A) CONCEPTO Y REGULACIÓN

La permuta mercantil aparece regulada en el código de comercio en el art. 346, único de la Sección segunda del Titulo VI, Libro II. Este precepto se limita a efectuar una simple remisión a las normas que rigen los contratos de c-v, y que se aplicaran a las permutas en cuanto a lo permitan las circunstancias y condiciones de estos contratos, según expresión literal del citado art. 346.

La definición consignada en el art. 1538 del Cc. Es la siguiente: “contrato por el cual cada uno de os contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra”. Salvo el art. 1541 coincidente con el 346, estas normas civiles serían aplicables una vez más, a los contratos mercantiles en defecto de regulación propia. No sabemos si deberían considerarse permutas mercantiles las que se hagan para volver a permutar el objeto anteriormente obtenido por el cambio, consiguiendo una

ganancia; o bien, serían mercantiles las permutas cuando se hicieren para revender el objeto conseguido en la permuta obteniendo una ganancia con esta reventa.

B) SU INCIDENCIA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL

Con diversas denominaciones en la terminología jurídica se conocen operaciones de comercio internacional que no son otra cosa que supuestos de aplicación del contrato de permuta.

III. El contrato de suministro

A) CONCEPTO Y NATURALEZA

Su función económica consiste en garantizar una continuidad o periodicidad de prestaciones para cubrir unas necesidades estables. Jurídicamente el contrato de suministro es un contrato que produce obligaciones duraderas o prolongadas a lo largo del tiempo.

Para un sector doctrinal es propio del contrato de suministro, y ésta sería la nota diferencial con la c-v, ofrecer la seguridad de obtener el objeto que se necesita de una manera estable, duradera o periódica, sin rupturas o discontinuidades al margen de lo pactado.

Para la doctrina son las notas de duración o continuidad y periodicidad las que hacen que este contrato entre en el ámbito del derecho mercantil. Tal afirmación se fundamenta en que para satisfacer con toda exactitud y puntualidad las necesidades del suministrado de disponer en el momento preciso de las cosas por u precio determinado de antemano es preciso que el que suministra tenga una organización empresarial adecuada.

Otro sector doctrinal opina que, el suministro puede ser contrato civil o mercantil y que para que sea contrato mercantil debe establecerse en el mismo, a semejanza de lo preceptuado en el art. 325 del C. de c., que el suministrado adquiera las cosas para revenderlas obteniendo lucro en tal operaron. Si, en cambio, el suministro facilita bienes para el consumo del suministrado, su naturaleza es de contrato civil, salvo que se le califique como mercantil por pertenecer al conjunto de contratos propios de la actividad de la empresa suministradora.

B) REGIMEN DEL CONTRATO Y EXTINCION

Por lo general, se entiende que pueden ser objeto de este contrato las cosas o bienes muebles y también otros, como el agua o el gas, o engrías como la electricidad.

En el contrato deben tener exacta determinación, por un lado, la cantidad y calidad de las cosas que se van a suministrar, dependiendo tanto de las posibilidades del suministrador como de las necesidades del suministrado y también el modo, frecuencia o plazos de las entregas; por otro, el precio, su carácter fijo o variable, la forma de pago, frecuentemente fraccionado por los periodos temporales fijos, y muy particularmente las consecuencias de los incumplimientos en orden a la posible resolución del contrato y la responsabilidad de los contratantes. Es fundamental fijar la duración del contrato, que incluso podría ser indefinida. En este caso, si uno de los contratantes pretendiera la extinción del contrato debe pactarse que exista un plazo de preaviso para que el otro contratante adopte con tiempo suficiente las medidas oportunas.

La extinción del contrato se producirá fundamentalmente: por transcurso del tiempo pactado, por renuncia o resolución cuando se pacto la duración indefinida y por resolución en caso de incumplimiento de las obligaciones de las partes, con las modulaciones o límites que impone la buena fe contractual.

IV. El contrato de estimatorio

Es un contrato específico de las relaciones entre mayoristas o productores y comerciantes minoristas. Parece, por tanto, que no plantea dudas sobre su carácter mercantil.

Es considerado por la doctrina, generalmente, como un contrato mixto o intermedio entre el depósito, la comisión y la c-v, aunq se pone el acento por los diferentes atores en algunos de estos tipos contractuales.

El contrato estimatorio se ha definido diciendo que es aquel en que una de las partes ( tradens) entrega a otra determinadas cosas muebles, cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligándose ésta (accipiens) a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el valor de las cosas que venda y el resto de las no vendidas. Del depósito se diferencia xq las cosas no se entran para su custodia, aunq mientras estén en poder del accipiens, éste será responsable de su conservación como si de un depositaria se tratara. De la c-v se diferencia xq no se pacta un precio a cargo del accipiens que éste tenga que entregar en todo caso.

Debe tenerse en cuenta que es fundamental en este momento que exista para ambas partes un interés coincidente en la venta de las cosas a terceras personas.Así reconocida su naturaleza jurídica, deberán serle a estos contratos las normas contenidas en el C. de c que por analogía correspondan.

V. Contrato de factoring.

Este contrato lo podemos situar dentro de los contratos de colaboración en la gestión empresarial y eventualmente puede constituir también una forma de financiación de la empresa. En nuestro país no cuenta con una regulación legal aunque se menciona a las sociedades de factoring entre las entidades de finanaciación. Se concibe a las empresas de factoring como entidades de financiación distintas de las entidades bancarias, cajas de ahorro o cooperativas de crédito. Se establece que tienen que revestir la forma de S.A con un capital social mínimo y con un objeto social que debe consistir exclusivamente en la gestión de cobro de créditos y puede conllevar un anticipo de fondos sobre los créditos que debe cobrar y además también suelen efectuar otro tipo de actividades como la llevanza de la contabilidad, información comercial y estadística, etc.... Puede conllevar de los créditos que van a cobrar e incluso si así se pactó puede conllevar un anticipo de esos créditos. Por tanto se puede definir a este contrato como aquel contrato mercantil atípico, mixto y consencual por el que un empresario “cede” o encomienda el cobro a una sociedad de factoring los créditos que tenga frente a toda o una parte de su clientela para que gestione su cobro, pudiendo comprender o no el anticipo de importes, la cobertura del riesgo de impago y otros servicios completamente de información y gestión administrativa y contable. De esta definición se desprende que el contrato de factoring puede comprender una gran variedad de prestaciones o servicios por ello existe una gran variedad o clases de contratos de factoring dependiendo de las prestaciones a que se sometan esas empresas, así tenemos por ejemplo:

1. Informar al empresario sobre la clientela.2. Facturación de los productos o servicios prestados por el empresario a su clientela así como su contabilidad.3. Gestionar el cobro de las facturas, cuyo importe puede hacerse efectivo al empresario de dos formas:

a) cuando esos créditos sean pagados a su vencimiento.b) Puede anticipar al empresario total o parcialmente el importe de los créditos con el oportuno descuento.

2. Cubrir el riesgo de la eventual insolvencia del deudor de dichos créditos, en ese caso el riesgo de la insolvencia del deudor lo asume la empresa de factoring y en este caso la cesión de créditos se efectúa pro-soluto (factoring propio). Cuando el riesgo del impago del deudor no lo asume la empresa de factoring estaremos ante el denominado factoring impropio, en este caso la cesión de crédito se realiza pro-solvendo.

TEMA 7: EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE

1.- El contrato de transporte mercantil. Introducción.

A) La actividad del transporte y su regulación. A la hora de estudiar este contrato debemos tener presente dos cosas:

1. La importancia que tiene para el comercio2. Se trata de una actividad en la que la posición de las partes contratantes siempre ha existido una gran desigualdad

(es más fuerte la posición del transportista que la del cargador).

Ambas cosas han dado lugar a una fuerte legislación o regulación administrativa que en la actualidad esta constituida por dos normas:

1. Ley de ordenación del transporte terrestre de 30 de Julio de 19872. Reglamento de ordenación de transporte terrestre.

Decir que los Arts. 349 a 379 CCom regulan las relaciones privadas, también el CC recoge algo sobre el contrato de transporte (sólo 3 artículos que se remiten al CCom). La regulación del CCom es en su mayor parte dispositiva sin embargo existe también algún precepto imperativo. Por otra parte y como sucede en todas las actividades de gran relevancia económica, la intervención administrativa se deja sentir con fuerza creciente en el campo de los transportes.

B) Concepto.El CCom y el CC no recogen el concepto de contrato de transporte pero la doctrina lo define como aquel contrato

por el que una persona (porteador o transportista) se obliga a trasladar una cosa/s o una persona/s bajo su custodia y su propia responsabilidad a cambio de un precio. Estamos pues ante un contrato bilateral, oneroso y típico.

C) Naturaleza.En cuanto a su naturaleza decir que ha sido definido a partir del CC y se conceptúa como un contrato de obra lo

que significa que estamos ante un contrato de resultado, esto es lo importante es que se consiga el resultado, ahora bien si no se consigue el resultado por caso fortuito, fuerza mayor, etc.

No será responsable el transportista pero no tendrá derecho al precio, sino consigue el resultado por causas imputables a él será responsable y deberá abonar los daños y perjuicios que halla podido ocasionar.

La diferencia fundamental con el contrato de obra es que en el contrato de transporte aparece una tercera persona: el destinatario de la mercancía.

Se trata de un contrato consensual no sometido a forma (generalmente se redacta una carta de porte pero no es requisito de validez del contrato).

D) Mercantilizad del contrato de transporte (art.349 y ss CCom): El transporte será mercantil cuando concurran algunas de las circunstancias siguientes:

1. Que las mercancías transportadas estén inmersas en el tráfico mercantil (esto no se tiene mucho en cuenta)2. Que el transportista o porteador sea comerciante

E) Clases.

1. Por el ámbito de actividad:a) terrestre

- carretera- ferroviario

b) fluvialesc) marítimo

d) aéreo2. En función de su objeto

a) de personasb) de cosas (la regulación del CdC piensa sobre todo en este)

2.- El transporte de cosas.

A) Elementos personales.1.- El porteador o transportista. Es la persona que se obliga a realizar el transporte del objeto en cuestión. Debemos comentar dos fenómenos:

1. Comisión de transporte y comisionistas de transporte (intermediación en el transporte) . Decir que como cualquier otro contrato, el de transporte puede ser estipulado por medio de comisionista. El supuesto se contempla en el Art. 275 CdC, este Art. en su párrafo 1º impone al comisionista todas las obligaciones que corresponden al cargador en las conducciones terrestres y marítimas. Con ello lo que se quiere decir es que, salvo pacto en contrario, el comisioista que acepta el encargo de contratar un transporte no agota su actividad y cumple sus obligaciones por el mero hecho de la perfección del contrato, sino que deberá desarrollar toda una serie de actividades necesarias para que el transporte pueda realizarse (preparar las mercancías adecuadamente para el transporte). Esta disciplina se aplica a todo comisionista, actúe en nombre propio o en nombre ajeno pero el Art. 275.2 dicta una norma referida sólo al comisionista que actúa en nombre propio y es que quedará sujeto para con el porteador a todas las obligaciones que se imponen al cargador en las conducciones terrestres y marítimas (se limita a aplicar las normas de la representación indirecta: si el comisionista actúa en su propio nombre será él quien quede vinculado con el porteador)Ahora nos vamos a referir al comisionista de transportes que se recoge en el Art. 379 CdC hoy en día la figura del comisionista del Art. 379 CdC se identifica con las agencias de transporte.

2. Pluralidad de porteadores . Hoy día es frecuente la participación de varios porteadores en un solo transporte. Podemos distinguir:

Transporte múltiple. Supuesto en el que el cargador contrata el transporte de las mercancías de un punto a otro con diferentes porteadores –realiza cada uno un recorrido parcial y existe una pluralidad de contratos- (celebra un contrato con cada uno de los porteadores). Es raro que se den en la práctica.

Transporte con reexpedición. El cargador contrata con un porteador una parte del trayecto a realizar y este primer porteador a su vez se obliga además de a realizar el transporte de ese trayecto se obliga a contratar como comisionista y en nombre propio con otros porteadores para que lleven a cabo el resto del trayecto.

Transporte con subtransporte. El cargador contrata con un porteador el cual contratará otro porteador (convirtiéndose así el primer porteador en cargador) y esto porque no tiene medios suficientes para llevar a cabo el transporte.

Transporte combinado. Nos encontramos con la existencia de un contrato con una pluralidad de porteadores, se obligan todos solidariamente frente al cargador, se opta por hacer responder a todos los porteadores en proporción al trayecto realizado.

2.- El cargador o remitente. El cargador es la persona que contrata el transporte con el porteador. Es el deudor del precio del transporte, aunque es posible que haya un pacto de que las mercancías viajan a portes pagados ( el cargador ha pagado antes de ejecución del transporte) o a portes debidos (precio es pagado en el destino por el destinatario). En este último caso, se trata de un pacto que no obliga al destinatario, sino que es entre el cargador y porteador. Si el destinatario no acepta las mercancías el responsable es el cargador.3.- El destinatario o consignatario. El destinatario es la persona que recibe la prestación del transporte una vez que este ha sido efectuado. Este por el mero hecho de haber sido designado en el contrato no asume ninguna obligación frente al porteador. El consignatario no es parte en el contrato y puede rehusar intervenir en él no recibiendo las mercancías. Solo forma parte del contrato cuando acepta el recibo de las mercancías y se convierte en acreedor. Del contrato de transporte, en efecto, no surge para él la obligación de recibir los efectos, ni mucho menos de pagar el precio del transporte. Por tanto, si no se produce la recepción, el porteador deberá depositar los efectos transportados y cumplida así su obligación podrá reclamar contra el cargador.

B) Elementos reales.1.- Cosas objeto de transporte. Es preciso que sean bienes muebles materiales2.- El precio del transporte. Es la contraprestación que asume el cargador (generalmente se pagará en dinero o signo que lo represente). Se distingue entre:

a) a portes pagados, en cuyo caso paga el cargador.

b) a portes debido, en cuyo caso paga el destinatario.

C) La carta de porte.i. El contrato de transporte es un contrato consensual, no requiere forma aunque lo usual es que el contrato de

transporte se documente por una carta de porte en la cual se deben recoger: Elementos personales y datos identificativos. Mercancías y precio del transporte Que se consignen determinados documentos

ii. La carta de porte en relación con el contrato de transporte cumple tres funciones (es considerada como un título valor representativo de las mercancías):

1.Función de prueba del recibo de las mercancías por parte del porteador (es el porteador el que deberá emitir y firmar la carta de porte)

2.Función legitimadora , de tal forma que quien esté en posesión de la carta de porte no necesitará probar la legitimación de su derecho.

3.Función de prueba del contrato . Así las condiciones del contrato serán las que se recojan en la carta de porte.

iii. Régimen jurídico : 1.No es un elemento constitutivo del contrato de transporte, porque es un contrato consensual2.Es un medio de prueba de existencia y contenido del contrato3.Art.353 CCom :

a.Los títulos legales del contrato entre el cargador y porteador serán las cartas de porte, por cuyo contenido se decidirán las contestaciones que ocurran sobre su ejecución y cumplimiento, sin admitir más excepciones que las de falsedad y error material en su redacción.

b.Cumplido el contrato, se devolverá al porteador la carta de porte que hubiere expedido, y en virtud del canje de este título por el objeto porteado, se tendrán por canceladas las respectivas obligaciones y acciones, salvo cuando en el mismo acto se hicieren constar por escrito las reclamaciones que las partes quisieran reservarse, excepción hecha de lo que se determina en el artículo 336.

c. En caso de que por extravío u otra causa no pueda el consignatario devolver, en el acto de recibir los géneros, la carta de porte suscrita por el porteador, deberá darle un recibo de los objetos entregados, produciendo este recibo los mismos efectos que la devolución de la carta de porte.

4.Es un título de tradición que permite la circulación de los efectos de mercancías mientras se hayan depositadas o mientras hayan sido transportadas.

5.Provoca efecto de legitimación: el tenedor actual del documento puede reclamar al portador la entrega de mercancías designadas en la carta de porte para acreditar su titularidad formal y no solo material (art.368 CCom)

D) Contenido del contrato. Con carácter general podemos decir que la principal obligación del porteador es trasladar mercancías de un lugar a otro. La principal obligación del remitente o cargador es abonar el precio o porte. A parte de estas obligaciones principales también existen otras obligaciones complementarias que veremos más adelante. Para estudiar estas obligaciones distinguiremos tres fases del contrato de transporte:

1. Fase inicial. Es la fase de entrega de las mercancías por el cargador al porteador, así este entrega es un presupuesto esencial para la ejecución del contrato de transporte pero no debemos entender que el contrato sea de carácter real sino que es un contrato consensual. Respecto del lugar y el tiempo de la entrega será el que hallan pactado las partes, de no existir pacto habrá que tener en cuenta los usos de comercio. En esta primera fase el porteador tiene dos derechos principales:

A) El cargador deberá entregarle las mercancías en condiciones aptas para su transporte, de no ser así el transportista podrá rechazarlas.

B) Si tiene dudas sobre el contenido de los embalajes entonces tendrá derecho a verificar si el contenido concuerda con lo declarado por el cargador. Esta verificación la puede llevar a cabo a través de un reconocimiento que pueden hacer testigos o peritos. Si es cierta la declaración del remitente sobre el contenido de los embalajes los gastos de la operación de verificación correrán por cuenta del porteador en caso contrario lo serán por cuenta del cargador.

En esta fase debemos diferenciar entre el acto de poner a disposición las mercancías y el acto de recepción por el porteador puesto que la recepción significa que el transportista las ha aceptado para su transporte y desde el momento de la recepción por el transportista comenzará la responsabilidad de este en cuanto al estado de las mercancías. Además y por último decir que el cargador deberá entregar al porteador todos los documentos necesarios para el transporte de las mercancías.

2. Fase de transporte en sentido estricto. En esta fase debemos distinguir la posición del porteador y su principales obligaciones y la posición del consignatario y su derecho de disposición.

Posición del porteador . El Art. 363 indica que la principal obligación del porteador es la de poner las cosas transportadas a disposición del consignatario en el mismo estado que las recibió y en el lugar, plazo y condiciones previstas en el contrato. La obligación de ejecutar el transporte se desglosa en varias obligaciones particulares:

- Obligación de respetar el itinerario convenido (si se ha pactado) no obstante el portedador podrá variar este itinerario en caso de fuerza mayor e incluso en este coso podrá incluso exigir un aumento de los portes que le hubiera ocasionado el cambio de ruta, pero si altera la ruta convenida sin que exista una causa de fuerza mayor entonces será responsable de todos los daños que hubieran sufrido las mercancías.

- Esta obligación está relacionada con el plazo para expedir las mercancías. Decir que tendrá que hacerlo en el plazo convenido de no haberse fijado el CdC establece que el porteador deberá conducir las mercancías en las primeras expediciones de mercaderías iguales o análogas que hiciese al lugar donde deba entregarlas, sino lo hace así será de su cargo todos los daños y perjuicios que ocasione su demora.

- El porteador tiene la obligación de cumplir todas las formalidades impuestas por la ley y por los reglamentos, sin embargo quedará exonerado de responsabilidad si la falta de cumplimiento de estas formalidades se produjo por haber sido inducido a error por falsedad del cargador en cuanto a lo declarado de las mercancías.

Posición del consignatario . Este tiene un importante derecho que es el derecho de disposición o derecho de contraorden que consiste en una doble facultad:

- La de suspender el transporte y requerir la entrega de las mercancías- Variar o cambiar el destinatario

Sobre este derecho de disposición se pueden realizar las siguientes anotaciones:

1. No significa este derecho que pueda modificarse de forma sustancial el contenido del contrato de transporte.

2. El remitente puede suspender el contrato de transporte en cualquier punto del itinerario y exigir que le sean entregadas las mercancías, por tanto se le reconoce un derecho a desistir del contrato pero deberá pagar al porteador una indemnización por los daños o gastos que le halla ocasionado.

3. El cargador puede variar la persona del destinatario, para llevar a cabo esto debemos ver si se expidió o no carta de porte, son se hizo bastará con que el cargador comunique al portador la variación antes de que las mercancías lleguen a su destino. Si se emitió carta de porte entonces la variación del destinatario deberá constar en la carta según la correspondiente ley de circulación del título.

4. El ejercicio de este derecho de disposición afecta sólo a las relaciones entre porteador y cargador y no se refiere a las relaciones entre cargador y destinatario. El cargador podrá ser responsable frente al consignatario por su uso indebido de este derecho de disposición pero en virtud de las relaciones jurídicas que les puedan unir, no en virtud del contrato de transporte (ya que este se celebra entre cargador y porteador)

5. El Cargador podrá ejercitar este derecho de disposición por regla general hasta que el destinatario manifieste su voluntad de intervenir en el contrato reclamando la entrega de las mercancías, y si se emitió una carta de porte entonces este derecho se podrá ejercitar hasta que el destinatario o un tercero reciba la carta de porte.

3. Fase de consumación o llegada de las mercancías a su destino. El CdC trata que en esta fase la conclusión del contrato se realice con la mayor rapidez posible. En esta fase intervendrá si lo desea la figura del destinatario o consignatario, esta persona tiene derecho a recibir las mercancías y si se trata de un contrato de transporte a portes debidos tendrá la obligación de pagar el precio del transporte y los demás gastos. Decir que el destinatario puede rechazar la entrega e incluso se podría negar a pagar los portes (aún siendo debidos), pero el destinatario no tendrá ninguna responsabilidad en virtud del contrato de transporte aunque si pueda tenerla por la relación jurídica que tenga con el cargador.

1. La obligación del porteadorLa principal obligación del porteador es entregar las cosas en el mismo estado en que las recibió, y en el lugar,

momento y condiciones establecidas. Respecto del lugar habrá que estar a lo que han pactado las partes y en caso de que no hayan establecido nada estaremos a lo que establezcan los usos de comercio.

Decir que tras la entrega y recepción de las mercancías por el destinatario finaliza la responsabilidad del porteador por custodia.

Al hablar de la obligación de entrega del porteador, decir que se cumple cuando este ha realizado todos los actos necesarios para que el destinatario pueda tomar posesión de las mercancías, por tanto la entrega necesita una actividad positiva del destinatario de hacerse cargo de las mercancías. Por ello, un rechazo del destinatario sin justificación no debe

impedir que el porteador se libere de su responsabilidad, por ello el Art. 369 CdC dispone que si no se haya el destinatario en lugar indicado o si se niega al pago de los portes y gastos o si rehúsa a recibir las mercancías, el porteador deberá realizar el depósito judicial de las mismas a no ser que el mismo se convierta en depositario de las mercancías. Pues bien si se cumplen estas circunstancias y estamos ante un transporte a pagos debidos el porteador podrá reclamar el pago al cargador puesto que con él contrató.

2. La recepción de las mercancías por el destinatario.Por el simple hecho de estar designado en el contrato o en la carta de porte tiene derecho a reclamarle al porteador las

mercancías pero sólo entra en el contrato de trasnporte cuando muestra su voluntad reclamando o recibiendo las mercancías. Si las recibe deberá devolverla carta de pote al porteador a cambio de las mercancías. En virtud de este canje se van a cancelar todas las obligaciones y acciones derivadas del contrato. Sin embargo existen excepciones en donde no se produce la cancelación:

1. Cuando en el acto de canje se hiciesen constar por escrito las reclamaciones que las partes quisieran reservarse2. Supuestos del Art. 366 CdC: si los daños o averías sufridos por las mercancías no son aparentes y reconocibles

exteriormente el destinatario podrá reclamar contra el porteador en las 24 h siguientes a la recepción de las mercancías salvo que se hayan pagado los portes y una vez transcurrido ese plazo o una vez pagados los portes, ya no se admite ninguna reclamación, sobre el estado de las mercancías.

3. Reconocimiento de los efectos en el momento de la entrega. Se refiere al modo en que se puede hacer constar el estado de las mercancías en el momento en que son entregadas. El Art. 367 CdC establece un procedimiento específico cuando se produzcan dudas o discrepancias entre destinatario y porteador sobre el estado de las mercancías. Se trata de un examen pericial de las mercancías (si siguen las discrepancias se acude a la vía judicial).

E) El privilegio del porteadorEl porteador goza de una serie de derechos/ facultades sobre las cosas transportadas, para asegurarse el cobro de los créditos derivados del contrato de transporte. Estos créditos son:

1. Precio o portes2. Gastos necesarios que le haya ocasionado la correcta realización del transporte.

En cuanto a los privilegios que se le conceden debemos señalar:1. Posibilidad de depositar judicialmente o ante los JAT las cosas transportadas cuando concurran las circunstancias

del Art. 369 CCom2. Si se trata de transporte a portes debidos y estos no se pagan, el porteador puede exigir la venta judicial de las

mercancías.3. El porteador podrá satisfacerse el cobro de sus créditos con preferencia a los demás acreedores del destinatario o

del cargador sobre el precio que obtenga por la venta de las mercancías que fueron transportadas. (el cobro del precio y gastos prescribe a los 6 meses desde la entrega o el depósito de las mercancías)

F) Examen especial de la responsabilidad del porteador.

* Responsabilidad del porteador por pérdida o avería.Debemos distinguir los supuestos de pérdida (las mercancías no son entregadas. La pérdida puede ser total o

parcial), avería (cuando se entregan las mercancías con deterioros o menoscabos) y retraso o demora (cuando el porteador incumple el plazo en el que debe poner las mercancías a disposición del deudor).

Respecto de los dos primeros casos (pérdida y avería) la regla general, salvo pacto en contrario, será que el porteador será responsable en estos dos casos cuando exista dolo o neiligencia por su parte. Si la pérdida o avería se produce por caso fortuito, fuerza mayor, o vicio en las cosas no se hace responder al porteador, se prevé que corresponde al porteador probar el caso fortuito o la fuerza mayor, también tiene que probar que ha existido nexo causal entre la circunstancia y el daño

* Limitación de responsabilidad.Cuando concurran causas por las que deba responder el porteador, este deberá responder por los daños sufridos en

las mercancías. Extensión de esta responsabilidad: el CdC se aparta de lo previsto en el CC (dice que cuando el deudor deba responder por incumplimiento deberá indemnizar por todos los daños y perjuicios ocasionados), al establecer un sistema más restrictivo diciendo que el porteador no responde, salvo en caso de dolo, por todos los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, sino que responde con el límite del valor de los efectos trasportados en el lugar de destino y en la fecha de la entrega. Si existe dolo no hay limitaciones, si existe culpa sí.

Hay que tener en cuenta también la LOTT porque restringen aún más la limitación de la responsabilidad, puesto que, salvo pacto en contrario, establece una limitación cuantitativa máxima de 600 pts por kilo.

* Supuestos de incumplimiento

i. Pérdida total de las mercancías. El porteador deberá indemnizar con el pago del valor de los efectos que tengan en el lugar y momento en el que tuvieron que ser entregados, siempre teniendo en cuenta el límite de las normas administrativas y a salvo de lo que hayan pactado las partes (excepto si existe dolo que no se puede pactar nada).

ii. Pérdida parcial. El porteador deberá pagar el valor de los efectos no entregados, también con el límite y salvo pacto en contrario. El destinatario puede rehusar el recibo de los efectos no perdidos cuando justifique que no puede utilizarlos con independencia de los demás. En este caso se puede considerar pérdida total.

iii. Avería total. Se entregan, pero tan dañadas que son inservibles. El destinatario no está obligado a recibirlas y podrá dejarlas por cuenta del porteador exigiendo a cambio el valor de las mercancías.

iv. Avería parcial. Los efectos sufren algunas alteraciones que les hace disminuir de valor. El porteador deberá pagar la diferencia de valor, según examen pericial.

v. Pérdidas y averías en general. Quedan especialmente vinculados al pago de los créditos derivados de la responsabilidad del porteador los medios de transporte principales o accesorios. Si no paga el Porteador se pueden hacer efectivos los créditos vendiéndolos.

* Retraso o demora.Salvo pacto en contrario, sólo da lugar a responsabilidad del porteador cuando existe dolo o negligencia. Deberá indemnizar teniendo en cuenta si existe dolo o sólo culpa. También existe limitación de responsabilidad. Aunque no de lugar a un incumplimiento definitivo (porque sino sería pérdida) se permite al destinatario que lo considere como pérdida pudiendo dejar las mercancías por cuenta del porteador. La carga de la prueba es del porteador teniendo que demostrar que ha sido caso fortuito o fuerza mayor.

Podemos encontrarnos con dos supuestos:1. Se ha pactado una indemnización por retraso, en cuyo caso las partes estarán a la cantidad prevista.2. Si no se ha pactado nos encontramos con dos posibilidades:

A) El destinatario puede dejar por cuenta del porteador el valor de los efectos como si existiese pérdida total (con los límites vistos), para esto es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

- Que no se haya pactado indemnización por demora- Que exista culpa o negligencia del porteador- Que haya expirado el plazo para la entrega sin que esta se produzca- Que se comunique el deje de cuenta antes de que las mercancías lleguen a su destino.

B) Que opte pro el deje de cuenta. El porteador pagará como indemnización una cuantía no superior al valor de los efectos con el límite reglamentario, salvo pacto en contrario.

3.- El transporte de personas.

A. Concepto :- No se regula en el CCom, solamente el art.352 se refiere directamente a esta modalidad- Se trata de un contrato de transporte cuya especialidad radica en el objeto sobre el cual el porteador ha de desarrollar su

actividad.

B. Perfección y documentación :- Es un contrato consensual, por lo que se perfecciona por el mero consentimiento.- En la práctica se suele expedir un documento (“billete”) que no goza de las características de los títulos – valores.- Se trata de un título de legitimación que opera el conocido efecto de legitimación activa, pero no se produce

incorporación del derecho al título, por lo cual es posible que el titular ejercite el derecho a que se refiere sin la exhibición del documento.

- Además, el acreedor y deudor pueden recurrir a elementos extraños al documento (el contrato de transporte) para determinar el contenido, alcance y condiciones del derecho.

C. Elementos: - Desaparecen las figuras del cargador y del consignatario.- Es el viajero el que contrata con el porteador- El viajero es el acreedor del transporte y el deudor del precio.

D. Contenido: - El viajero tiene la obligación de pagar el precio del transporte y de respetar las condiciones y requisitos de policía

establecidos para la buena marcha del servicio.- El porteador se obliga a transportar al viajero y a su equipaje por el itinerario y en el plazo marcado, según las

condiciones pactadas.

E. Responsabilidad del porteador .- El porteador, en virtud del contrato de transporte, responderá por los daños, pérdidas y averías que sufran los equipajes

de los viajeros de la misma manera en que responde con carácter general el transportista de las mercancías- la vigilancia de los bultos de mano corresponderá al viajero al que acompañan.- Es responsable el transportista de la posible pérdida o deterioro de los bultos de mano ocurrida en algún momento en el

que, con ocasión de una parada, todos los ocupantes hubieran abandonado el vehículo sin que inmediatamente después, el conductor hubiera cerrado las puertas de acceso al mismo.

- La responsabilidad del porteador por daños en la persona del viajero no se rige por los preceptos del CCom, sino por la legislación civil específica del contrato de obra y la general sobre el cumplimiento de los contratos.

- El responsable por daños en la persona del viajero será aquél quien tendrá que probar la inimputabilidad del incumplimiento de su obligación de conducir sano y salvo a éste.

TEMA 8: EL CONTRATO DE SEGURO

1. El contrato de seguro.

El contrato de seguro es un contrato complejo porque los caracteres y elementos son complicados, y también por la normativa administrativa que regula la materia. La actividad aseguradora persigue la cobertura de los riesgos a los qu pueden estar sometidos personas, cosas o derechos ante la posibilidad de que ocurra alguna circunstancia dañosa, futura e incierta (siempre existe un elemento aleatorio).

La base económica de la actividad aseguradora consiste en la reunión de un gran número de operaciones de la misma naturaleza para que con ese número de operaciones se puedan cubrir los eventuales siniestros y que puedan acceder los asegurados. Se exige por la administración que las compañías de seguros tengan un mínimo económico.

La cobertura en el seguro se realiza en base a unos cálculos técnicos que están regidos por unos métodos matemáticos y estadísticos. Aunque el contrato de seguro en relación con el acaecimiento del siniestro presenta una incertidumbre, el contrato en sí esta basado en métodos que se acercan a la seguridad.

El contrato de seguro es el instrumento jurídico que permite la participación de distintos sujetos (asegurado,

tomador y asegurador). Los contratos de seguros, por regla general, se realizan de forma voluntaria, pero en ocasiones la ley obliga a celebrar determinados seguros (Ej. automóvil). Los seguros privados son, por regla general voluntarios. Existen también seguros sociales que están regulados por la normativa de la seguridad social.

Debemos distinguir dentro del seguro privado dos vertientes:1. Derecho público del seguro privado. Regula la intervención administrativa en la actividad aseguradora

privada. Aunque la normativa es pública, regula algunos aspectos del seguro privado. Esta constituido fundamentalmente por la ley de ordenación y supervisión de seguros privados.

2. Derecho estrictamente privado del seguro privado. Regula el contrato de seguro. Destaca la ley del contrato de seguro del año 80

• Art. 1 LCS el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso en que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar dentro de los límites pactados el daño producido al asegurado o a satisfacer una renta u otras prestaciones convenidas.

• Existen dos clases principales de seguros:2. Seguros de indemnización efectiva, a través de los cuales se trata de reparar un daño sufrido

por el asegurado (seguros contra daños)3. Seguros de sumas, que están destinados a satisfacer determinadas prestaciones dinerarias en

ciertas ocasiones.

A través del CS se trata de reparar un posible/ eventual daño, por tanto, de forma directa o indirecta, todo CS presupone que un determinado riesgo puede llegar a producir un daño indemnizable. La mayor dificultad surge en la valoración de ese daño porque a veces, es fácil y por ello estamos ante la modalidad de seguros de indemnización efectiva pero existen otros casos en los que la valoración del daño es más difícil incluso no es posible determinar una indemnización efectiva, en estos casos se suele establecer de antemano una suma para el caso en que se produzca el riesgo asegurado (modalidad de seguros de sumas)

El CS en la actualidad tiene un carácter mercantil porque las personas que prestan la cobertura son profesionales de esta actividad y reúnen unos requisitos exigidos por la ley (se prevé que si en un CS interviene un asegurador que no cumpla con los requisitos legales el contrato se entenderá nulo)

En cuanto a la protección del asegurado, decir que la ley defiende su posición porque se encuentra en una situación de desventaja. Destacar el Art. 3 LCS es un Art. imperativo y prevé que las condiciones generales del CS tendrán que ser redactadas de forma clara y precisa, y nunca serán lesivas para el asegurador. Además señala que si el CS

conlleva limitaciones de los derechos del asegurado estas, para su validez, deberán destacarse claramente en el CS y se aceptadas específicamente por escrito.

Debemos determinar si se trata de un contrato consensual o formal. La mayoría de la doctrina entiende que es un contrato consensual, aunque el Art. 5 indique que deba realizarse por escrito, se dice que esto sólo tiene efectos probatorios.

2. Estructura del contrato de seguro.

Características :o Es un contrato consensual (aunque algunos autores estiman que tiene carácter formal por lo que se deberá emitir un

documento necesario para la validez y eficacia del CS ese documento es la póliza, pero se dice que este documento tiene carácter probatorio)

o Es un contrato onerosoo Es un contrato bilateral o sinalagmáticoo Es un contrato de tracto sucesivoo Es un contrato aleatorio porque las partes no saben si se va a producir o no el siniestro, o al menos no saben cuando.o Por regla general es un contrato de adhesión.

Elementos personales : son necesarios asegurador y tomador del seguro (este puede o no coincidir con el asegurado, según contrate por cuenta propia o ajena). => En algunas modalidades de seguro pueden existir beneficiarios o perjudicados.A. El asegurador :

Es la persona que se obliga a indemnizar el daño o a prestar una cobertura a cambio de una prima (precio del seguro)

La actividad aseguradora no puede realizarse por cualquiera. La LOSS exige unos requisitos: Entidades privadas que adopten la forma de SA, mutua, cooperativa.... Autorización administrativa previa y control administrativo

Para que exista un contrato de segura se exige la presencia del asegurador, de manera que si no interviene un asegurador el contrato de segura es nulo.

La presencia de una entidad aseguradora justifica la naturaleza y el carácter mercantil del contrato de seguro (tipos de entidades aseguradoras: S.A., mutuas cooperativas y mutualidades de previsión social).

Para la constitución de las sociedades anónimas de seguro se exige una autorización admva que se otorga por el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios.

El control admvo abarca el ejercicio de la actividad, publicidad, la situación financiera y el estado de solvencia.

B. El tomador : Es el titular de un interés (el interés se puede definir como la relación de contenido económico que existe

entre una persona y un bien) que se asegura. Es el sujeto que esta expuesto al riesgo.

C. El asegurado: Es la persona que contrata con el asegurador y por tanto la persona que va a sumir las principales obligaciones que derivan del contrato. Por regla general el tomador del seguro coincide con el asegurado pero no tiene porque darse esa identidad por ello se dice que el tomador del seguro puede contratar por cuenta propia (coincide) o por cuenta ajena (no coincide). Como hemos dicho el tomador asume las principales obligaciones pero de forma voluntaria el asegurado puede cumplir algunas obligaciones (Ej. pagar prima). Por otra parte aunque las principales obligaciones las asume el tomador (frente al asegurador) algunas de ellas también incumben al asegurado

D. Otras figuras : En algunas clases de seguros de personas nos encontramos con el beneficiario (será el que tenga derecho a

recibir la indemnización del asegurador). En el seguro de responsabilidad civil existe el llamado tercero perjudicado, que es aquel que va a sufrir un

daño por una determinada actuación del asegurado o contra la compañía aseguradora.

Elemento real : la prima

Es el elemento real más importante del contrato de seguro. Se puede definir como la contraprestación dineraria que debe realizar el tomador del seguro por la asunción del riesgo que realiza el asegurador. Existen dos sistemas de pago de la prima:

1. Prima única: es establece una cantidad que se debe pagar por la realización del contrato.

2. Prima periódica. Se fija una cantidad dividida en períodos.

El pago de la prima debe realizarse de forma anticipada y salvo pacto en contrario la ley dice que se pagará la suma en el domicilio del tomador. El incumplimiento del pago de la prima produce determinados incumplimientos y estos son distintos según estemos ante un sistema u otro de pago.

1. Prima única. Si el impago se debe a culpa del tomador el asegurador tiene una doble facultad (1 resolver el contrato y 2 exigir el pago de la prima por vía ejecutiva), salvo pacto en contrario si se produce el siniestro antes de haber sido pagada la prima entonces el asegurador quedaría exonerado de su obligación.

2. Prima sucesiva. La cobertura del asegurador quedará suspendida 1 mes después del día del pago. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquiera de los dos supuestos si el contrato no se hubiese resuelto o no se hubiera extinguido, si el tomador paga la prima entonces el contrato vuelve a tener vigencia a las 24 horas siguientes (esto no se aplica en los seguros de vida).

El riesgo .

Podemos decir que es la posibilidad de que ocurra una circunstancia dañosa que normalmente da lugar a una necesidad pecuniaria por parte del asegurador, se suele decir que la asunción del riesgo por el asegurador es la causa del contrato de seguro. Se dice que sin riesgo no puede existir contrato además se señala que será nulo el contrato si el siniestro ya se ha producido (el riesgo ya producido es el siniestro). Normalmente los distintos riesgos dan lugar a las distintas clases de seguros por ello se dice que por regla general el contrato de seguro se basa en el principio de especialización del riesgo lo que implica que en el contrato se debe individualizar y especificar cual es el riesgo cubierto por el seguro. Debemos decir que algunos riesgos bien por razones jurídicas bien por razones técnicas no son asegurables.

El interés .

Es el objeto del seguro, es la realción de contenido económico que tiene el asegurado con un bien (entendido este en sentido amplio). Indicar que sobre un mismo bien pueden concurrir diversos intereses

Formación del contrato

Documentación del contrato .A) Tipología documental.

La póliza es el documento más importante aunque existen otros: Solicitud de seguro Proposición de seguro Documento de cobertura provisional (sirve para documentar el contrato mientras las partes negocian) El suplemento de la póliza (recoge las posibles modificaciones del contrato)

B) La póliza.- Significado : Estas aunque no están sometidas a autorización administrativa previa, deben estar a disposición

de la administración para que la administración pueda revisarlas y en su caso pueda obligar a la exclusión de determinadas cláusulas que puedan ser abusivas.

- Contenido : debe respetar las normas imperativas tanto del LCS como de las LOSS. Deberá contener los elementos fundamentales del contrato, si el contenido de la póliza difere de lo contenido en la solicitud o proposición de seguro el tomador puede solicitar la modificación de la póliza en el plazo de 1 mes sino la realiza se atiende a lo establecido en la póliza.

- Clases : 1. Póliza nominativa2. Póliza a la orden3. Póliza al portador.

La póliza no es un título valor, se dice que es un título de legitimación.

Efectos del contrato .

A) Obligaciones y deberes del tomador del seguro y del aseguradoi. Obligación del pago de la prima .

ii. El deber de declaración del tomador del seguro que se regula en el Art. 10 . Significa que el tomador antes de la conclusión del contrato tiene el deber de declarar todas las circunstancias que el conozca que delimiten el riesgo y que puedan influir en su valoración por el asegurador. Este deber le obliga únicamente a contestar en un formulario realizado por el asegurador de tal forma que el tomador queda exonerado de esta obligación cuando o bien el asegurador no le presenta el cuestionario o bien cuando se trate de circunstancias que aunque puedan incidir en la valoración del riesgo no están incluidas en el cuestionario. Si el asegurador tiene conocimiento de una declaración inexacta del tomador puede rescindir el contrato en el plazo de un mes (desde su conocimiento). Si el siniestro tiene lugar antes de que el asegurador resuelva el contrato entonces el asegurador deberá pagar una indemnización pero esta se reducirá proporcionalmente en la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese conocido la verdadera entidad del riesgo, pero se existió dolo o culpa grave por parte del tomador el asegurador quedará liberado del pago.

iii. La comunicación de la agravación del riesgo . Significa que el tomador y el asegurado están obligados a comunicar al asegurador todas las circunstancias que agraven el riesgo y que sean de tal naturaleza que si se hubieran conocido en el momento de la perfección del contrato el asegurador no lo hubiera realizado o lo hubiera realizado en condiciones más gravosas para el tomador. El incumplimiento de este deber produce como efecto la reducción del importe de la indemnización (se reducirá en proporción a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, además si existe mala fe del tomador o asegurado el asegurador queda liberado de su prestación). Si se cumple con ese deber las partes pueden o bien modificar el contrato o bien rescindirlo.

iv. Facultad de comunicar una posible disminución del riesgo .v. Aviso de siniestro y el deber de informar sobre las circunstancias y consecuencias del mismo . Se debe realizar el

aviso de siniestro en un plazo máximo de 2 días desde que se hubiese conocido.vi. Aminorar o reducir las consecuencias del siniestro .

B) Obligaciones del aseguradori. Obligación de entregar la póliza y en su caso el documento de cobertura provisional.

ii. Obligación general de informar debidamente al tomador y al aseguradoiii. Obligación de estar en situación de poder cubrir el riesgo aseguradoiv. Obligación de cumplir con la prestación convenida que normalmente consistirá en el pago de una indemnización

o cantidad.

La ley establece que en cualquier caso dentro de los 40 días siguientes a la recepción de la declaración del siniestro, en ese plazo el asegurador deberá efectuar el importe. Puede ocurrir que el asegurador no cumpla con su prestación, entonces decimos que el asegurador ha incurrido en mora:

Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiese cumplido su prestación el plazo de 3 meses desde que se produjo el siniestro o cuando no hubiese procedido al pago del importe mínimo dentro de los 40 días siguientes a la recepción de la declaración del siniestro.

La indemnización por mora se impondrá de oficio por los tribunales Para calcular los intereses por demora habrá que tener en cuenta si la prestación consiste en la reparación de un

objeto o su sustitución.

C) Duración del contrato Sobre la duración del CS decir que se contendrá en la póliza y no podrá ser superior a 10 años, salvo en los seguros de vida, aunque si las partes lo acuerdan se podrá prorrogar el contrato una o más veces por períodos no superiores al año.

Prescripción .

Decir que las acciones que derivan del contrato de seguro: 2 años si se trata de seguros de daños 5 años si se trata de seguros de personas

TEMA 11:EL CONTRATOS DE COLABORACIÓN

I. CONTRATO DE COMISIÓN:

Introducción. Antes de abordar el estudio del contrato de comisión, debemos hacer una distinción general:

B) Contratos de actividad . Tienen por objeto la mera actividad y por tanto basta con esta para estimarse cumplido el contrato por lo que el colaborador tendrá derecho a recibir su remuneración. Se regulan generalmente según el esquema de los contratos de arrendamientos de servicios. Cabe incluir aquí contratos laborales.

C) Contratos de resultado . Estos contratos tienen por objeto no la mera actividad del colaborador sino el propio resultado y sólo cuando se alcanza el resultado el colaborador tendrá derecho a reclamar la correspondiente remuneración. Estos contratos siguen el esquema de los contratos de arrendamientos de obra, dentro de este grupo de contratos se encuadran los contratos mercantiles de colaboración autónoma o dependencia que son los que vamos a estudiar a continuación.

1.- El contrato de comisión. Introducción.

1.1.- Formación histórica.

El contrato de comisión surge en la edad media, y es utilizado por los mercaderes medievales (se denominaba comenda) y a través de este contrato un mercader encomienda a una persona la realización de una determinada operación que generalmente era un contrato de compra venta para que el colaborador realizara esa actividad en nombre propio pero por cuenta del mandante o comitente.

En la actualidad la importancia del contrato de comisión ha disminuido porque esta figura ha sido sustituida por otros mecanismos (Ej. creación de redes propias de distribución, agentes comerciales, contrato de concesión o franquicia, etc...). Se utiliza sobre todo para ciertas operaciones complejas.

1.2.- Concepto legal.

El contrato de comisión es el típico contrato de colaboración, se encuentra muy regulado en el CdC Arts. 244 a 280, incluso se podría considerar que la regulación del CdC puede aplicarse analógicamente a otros contratos de colaboración que no tengan regulación expresa. El CdC no da un concepto de contrato de comisión pero la doctrina lo ha definido como un contrato celebrado entre dos comerciantes o un comerciante y otra persona por el que una de las partes, comisionista, se obliga a realizar por cuenta de la otra parte llamada comitente, una o varias operaciones mercantiles. Pues bien podemos decir que el que recibe el encargo de realizar una determinada operación es un mandato, pues la comisión es en realidad un mandato mercantil. Es un mandato especial o cualificado por determinadas notas, como son la naturaleza mercantil del acto u operación que constituye el objeto del encargo y además la intervención de al menos un comerciante (El Art. 244 CdC señala cuando un mandato adquiere carácter mercantil). Decir que el contrato de comisión puede tener por objeto cualquier tipo de operación mercantil y sólo será necesario que una de las partes sea un empresario o comerciante, aunque en la práctica lo normal es que el comisionista sea un empresario que colabora con otro empresario.

Podemos extraer del contrato de comisión las siguientes notas: Es un mandato cualificado. El objeto del contrato de comisión es la realización de un acto u operación mercantil. Alguna de las partes del contrato ha de tener la condición de comerciante o empresario. La relación jurídica entre comisionista y comitente no es una relación dineraria o de tracto sucesivo sino que es

instantánea o esporádica que concluye con la perfección del acto u operación mercantil en que consista el objeto de la comisión.

Se trata de un contrato consensual (se perfecciona por el consentimiento de las partes), bilateral o sinalagmático.

Por regla general es oneroso, salvo pacto en contrario.

1.3.- Modos de actuar del comisionista. El comisionista en el contrato de realización de la comisión puede actuar de dos formas:

1. Contratando en nombre propio. En ambos casos deberá actuar por cuenta del comitente2. Contratando en nombre del comitente.

Además en el Art. 295 CdC se habla de:1. Sistema de representación indirecta.2. Sistema de representación directa.

Los efectos de la actuación del comisionista en la representación directa y en la indirecta son diferentes y a ellos se refieren dos artículos del CdC que son:

1. Art. 246. En relación con el sistema de representación indirecta, de este Art. se deduce: Que el comisionista no deberá manifestar a quien representa Se van a establecer relaciones directas entre el comisionista y el tercero con quien a contratado (no entre

el tercero y el comitente), esta situación corresponde al ámbito de las relaciones externas que se deriva del contrato o negocio de ejecución de la comisión.

Las anteriores relaciones que acabamos de mencionar dejan a salvo las obligaciones y derechos que correspondan a comitente y a comisionista entre sí y que pertenecen al ámbito de las relaciones internas.

2. Art. 247. En relación con el sistema de representación directa. Pues bien de este Art. se deduce: Que el comisionista deberá manifestar expresamente que actúa en nombre del comitente. Será el comitente el que adquiera los derechos y obligaciones frente a los terceros con quienes contrató el

comisionista y estos terceros a su vez adquieren sus derechos y obligaciones contra el comitente. Respecto de las relaciones el comisionista permanece extraño a las relaciones externas siempre que la

comisión y por tanto la representación este probada aunque persistirán las relaciones internas entre comisionista y comitente, por ello mientras el comisionista no pruebe la comisión y por tanto el poder de representación, si el comitente la niega será el comisionista el que quede obligado con los terceros con quienes contrató porque no basta con que el comisionista declara que actúa en nombre y por cuenta del comitente sino que deberá probar el poder de representación.

Por último indicar que tanto en la representación directa como en la indirecta el Art. 253 dice que celebrado un contrato por el comisionista con las formalidades del derecho del comitente deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión a salvo el derecho de repetir contra el comisionista por las faltas u omisiones cometidas al cumplirlas.

1.4.- Distinción de figuras afines.

1.- Diferencias de la comisión con el mandato del CC. En relación con el carácter retributivo decir que la comisión es retribuida salvo pacto en contrario y el

mandato es gratuito salvo pacto en contrario. En relación con el objeto decir que la comisión tiene siempre por objeto la realización de una operación o

negocio de carácter mercantil cosa que no ocurre en el mandato.

2.- Diferencias de la comisión con el arrendamiento de servicios. El objeto del arrendamiento de servicios consiste en la realización de una actividad que puede ser incluso

puramente material, no tiene porque consistir en realizar un negocio jurídico, como medio para conseguir un resultado y el contrato se considerará cumplido con independencia de si se obtiene o no dicho resultado. Por el contrario el contrato de comisión es un contrato de resultado y consistirá en celebrar un negocio mercantil que se halla acordado.

En el arrendamiento de servicios deberá existir siempre un precio cierto mientras que en la comisión la retribución no tienen porque existir puesto que puede pactarse que sea gratuita.

3.- Diferencias con otros contratos mercantiles de colaboración.A) Diferencias de la comisión con la agencia y mediación o corretaje.

En relación con el resultado que consuma el contrato y por tanto una vez que se produce ese resultado el colaborador tendrá derecho a cobrar la retribución. En la comisión el resultado consiste en la celebración del negocio jurídico de ejecución de la comisión. En el contrato de agencia el resultado consiste en la celebración del contrato o del negocio correspondiente y además será necesario el cumplimiento por el

tercero de dicho contrato. En la mediación el resultado consistirá en la aproximación de las partes por parte del mediador y en la celebración por estos del contrato con independencia de que posteriormente se ejecute o no.

En relación con la duración. La comisión y la mediación son contratos de tracto instantáneo y no duradero, por el contrario la agencia es un contrato de tracto sucesivo. También en relación con la duración existe otra diferencia y es que la comisión y la mediación son libremente revocables mientras que en la agencia sólo cabe la resolución unilateral cuando el contrato sea de duración indefinida y dicha revocación se halla realizado con un determinado preaviso y buena fe.

En relación con la representación. En la comisión existe siempre representación y esta puede ser directa o indirecta. En el contrato de agencia también existe siempre representación pero por regla general será directa. En el contrato de mediación no existe representación del mediador puesto que el mediador no celebra contratos sino que se limita a aproximar y acercar a las partes para que sean estas las que los celebran.

La parcialidad. El comisionista y el agente deberán actuar siempre en defensa de los intereses de su empresario (por tanto no son imparciales), sin embargo en la mediación no tiene porque darse esa parcialidad (esto es pueden ser imparciales y también parciales).

2.- Conclusión del contrato de comisión.

El contrato de comisión es un contrato consensual no sometida a forma ni para su formación ni eficacia por tanto se perfecciona por el mero consentimiento de las partes este se puede prestar:

De forma expresa (escrita u oral) De forma tácita , en relación con el consentimiento tácito el CdC en el Art. 249 prevé un supuesto de

aceptación tácita estableciendo que se entenderá aceptada la comisión siempre que el comisionista ejecute alguna gestión.

El CdC impone unos deberes o cargas a aquellos comisionistas que no quieran aceptar la comisión y rehusan a llevarla a cabo y así se dispone en el Art. 248 donde se dice que en caso de rehusar el comisionista al encargo que se le hiciere estará obligado a comunicarlo al comitente además también este Art. indica que el comisionista que rechace un encargo estará obligado a prestar la debida diligencia en la custodia y conservación de los efectos que el comitente le halla remitido hasta que este designe nuevo comisionista o hasta que sin esperar esta designación el juez o tribuanl se halla hecho cargo de los efectos a solicitud del comisionista. Se trata de cargas o deberes legales (no contractuales porque el contrato no ha existido) que se establecen a favor de la seguridad y de la buena fe en el tráfico mercantil. Señala alguna doctrina que la imposición de estos deberes o cargas sólo se explican cuando el comisionista sea un empresario dedicada de forma profesional a la actividad que se le encarga. Por último advertir que el incumplimiento por parte del comisionista de estos deberes legales no conlleva la aceptación de la comisión sino que determina que el comisionista será responsable y deberá indemnizar por los daños y perjuicios que su aptitud halla podido causar al comitente (Art. 248.3).

3.- Contenido del contrato.

3.1.- Obligaciones del comisionista.

A) Cumplir el encargo encomendado. El contrato de comisión es un contrato intuitu personae, así el CdC en el Art. 261 dispone que “el comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, y no podrá delegarlos sin previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano autorizado para hacer la delegación; pero podrá, bajo su responsabilidad, emplear sus dependientes en aquellas operaciones subalternas que, según la costumbre general del comercio, se confían a estos”. Esta prohibición de delegar (salvo autorización del comitente) ha sido criticada por alguna doctrina que indica que esto no se compagina bien con la objetivización de los contratos mercantiles y también dice que contrasta con lo dispuesto en el Art. 1721 CC que en relación con el contrato de mandato permite al mandatario nombrar sustituto si el mandante no lo ha prohibido, en cualquier caso cuando la sustitución este permitida porque así lo autorice el comitente entonces conllevará que será el sustituto quien realice por cuenta del comitente el encargo que se le había encomendado al comisionista sustituido.

Por otro lado las consecuencias de la delegación os sustitución cuando halla sido autorizada van a depender de quien halla hecho la elección del sustituto, tal y como dispone el Art. 262, por tanto si la elección correspondió al comisionista será este quien responderá de la actuación del sustituto, por el contrario si la elección correspondió al comitente el comisionista no responderá por la actuación del sustituto.

Por otra parte hay que distinguir el supuesto de sustitución o delegación del supuesto de subcomisión, en este último caso es decir cuando se una subcomisión, el comisionista celebra un nuevo contrato de comisión con un tercero que será subcomisionista mientras que el comisionista originario será un subcomitente y este último mantendrá su posición respecto del comitente originario puesto que el contrato de comisión primitivo no se ve afectado. La figura de la subcomisón a originado dudas sobre su validez teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 261. A pesar de las dudas ha sido admitida la subcomisión en algunas sentencias del TS aunque par su validez será necesario el consentimiento o autorización del comitente originario.

Dentro de la obligación fundamental del comisionista hay que tener en cuenta el modo de cumplir la comisión y al respecto se distinguen tres tipos de comisión:

1. Imperativa. Es aquella en la que el comitente especifica con detalle los términos del negocio jurídico de ejecución de la comisión. En este caso si el comisionista cumple con las instrucciones del comitente quedará exento de responsabilidad ante él, aunque el CdC dice que si incumpliese alguna normativa ambos serán responsables.

2. Indicativa. Es aquellas en la que el comitente sólo señala algunos elementos del negocio de ejecución de la comisión, en este caso el comisionista deberá actuar según la prudencia y los usos de comercio, aunque no podrá actuar en contra de esas instrucciones que halla podido dar el comitente.

3. Facultativa. Es aquella en la que el comitente autoriza al comisionista a obrar según su arbitrio, y en este caso el comisionista deberá actuar conforme a la prudencia y a los usos de comercio. Además en el cumplimiento de su encargo el comisionista deberá actuar con diligencia y será responsable por los daños y perjuicios ocasionados al comitente en caso de mala fe o abandono de la comisión. El CdC señala en concreto algunas reglas que deberá respetar el comisionista en la ejecución o en el cumplimiento de su encargo:

a) El comisionista no deberá concertar operaciones a precios o condiciones más onerosas que las que sean corrientes en el lugar donde se ejecute el encargo.

b) Deberá suplir los fondos si se hubiere pactado la anticipación de fondos.c) No podrá dar a los fondos recibidos una inversión o destino distinto del cumplimiento de la comisión.d) Deberá asumir los riesgos del dinero que tenga en su poder para ejercitar la comisión y también de las

mercaderías o efectos que recibiese a consecuencia de la comisión aunque no deberá responder por pérdidas o deterioros de las mercaderías cuando se deba a caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio de las cosas.

e) Deberá evitar la confusión de efectos o mercaderías de distintos comitentesf) Deberá proceder a la venta inmediata de los efectos que corren el peligro de alterarse, solicitando para

ello autorización judicial (siempre y cuando no sea posible dar aviso al comitente).g) No podrá sin autorización del comitente vender a plazosh) Deberá cobrar sin demora los créditos del comitente y responderá de los perjuicios que su actuación la

halla ocasionado.

B) Obligación de informar al comitente. El Art. 260 CdC el cual indica que el comisionista deberá proporcionar al comitente una doble información:

1. Comunicar todas aquellas noticias o circunstancia que interesen al buen fin de la negociación, es decir que influyan en el buen fin del contrato. El comitente podrá dar las instrucciones al comisionista que considere precisas.

2. Comunicar el comisionista la comitente la celebración del contrato objeto de la comisión.

C) Obligación de rendición y liquidación de cuentas. Es una obligación genérica de todo mandato y también del contrato de comisión, Art. 263 el cual declara que el comisionista estará obligado a rendir con relación a sus libros cuentas específicas y justificadas de las cantidades que percibió para la comisión reintegrando al comitente en el plazo y forma que se prescriba el sobrante que resulte a su favor. En caso de morosidad en la devolución o reintegro de los fondos sobrantes el comisionista deberá abonar el interés legal. Aunque este Art. sólo se refiere a dinero habrá que entender que existe una obligación genérica del comisionista de rendir cuentas de las comisión y en particular de los efectos o mercaderías recibidas o adquiridas a consecuencia de la comisión y así se deduce de lo dispuesto en el Art. 1720 del CC y de la jurisprudencia del TS. Por tanto y como consecuencia de esta obligación de reintegro del comitente, el comisionista será responsable de la devolución de los efectos o mercaderías y de su conservación. Aunque quedará exento de responsabilidad por fuerza mayor, transcurso del tiempo, etc...

3.2.- Obligaciones del comitente.A) Abono o pago de la retribución. La actividad del comisionista será remunerada salvo pacto en contrario. El Art. 277 CdC establece esta obligación del comitente en el cual se habla del premio. En cuanto a la cuantía de la retribución puede pactarse expresamente, de no hacerse se fijará con arreglo al yso y práctica mercantil de la plaza o lugar donde se cumpliere la comisión. Por regla

general la comisión se fija en un tanto por ciento del importe de la operación. Un problema que se puede plantear en cuanto al abono de la retribución es cuando nace el derecho del comisionista a cobrar dicha remuneración, pues bien podemos cuestionarnos si ese momento será o bien cuando:

1. El comisionista cumpla el encargo mediante la celebración y perfección del contrato de ejecución de la comisión.2. El contrato de ejecución de la comisión se halla ejecutado al cumplir con sus obligaciones el tercero o el

comitente o al producirse un incumplimiento por causas imputables al comitente.

El CdC no se pronuncia al respecto, la doctrina en general ha estimado que el derecho a la remuneración nacerá en el primero de los casos. Sin embargo existe alguna jurisprudencia que entiende que el derecho a la remuneración en el contrato de comisión nace con la ejecución y cumplimiento del negocio de ejecución. No obstante siempre hay que dejar a salvo que el comitente y el comisionista pacten el nacimiento del derecho a la remuneración en el momento que consideren oportuno.

B) Obligación de provisión de fondos. Cuando sena necesarios para el desarrollo de la comisión y además también estará obligado a reponerlos cuando fuese necesario, aunque se puede pactar que sea el comisionista quien adelante o anticipe los fondos.

C) Obligación de reembolso al comisionista de los gastos y desembolsos. Esta obligación se establece en el Art. 278 CdC el cual indica que el comitente esta obligado a satisfacer al contado al comisionista el importe de todos los gastos y desembolsos efectuados incluyendo también el interés legal, desde el día en que se hubiesen efectuado hasta su total reintegro.

D) Asumir los efectos o consecuencias del contrato estipulado por el comisionista con el tercero. De tal forma que nunca la realización de la comisión debe conllevar unas consecuencias gravosas para el comisionista, siempre y cuando halla actuado con diligencia. Esto se refiere a las relaciones internas las cuales las debemos distinguir de las externas.

3.3.- Derechos de retención y preferencia del comisionista.

El CdC concede al comisionista determinados derecho o privilegios para que pueda hacer efectivos los créditos que tenga contra el comitente. Estos derechos o privilegios son fundamentalmente dos que se recogen en el Art. 276 del CdC:

1. Derecho de retención. Sobre los efectos o mercaderías recibidos a consecuencia de la comisión y que están en su poder o se hallen a su disposición por estar depositados en un depósito o almacén público o por haber recibido un conocimiento de embarque, una carta de porte, etc.... El Art. 276 señala literalmente que los efectos que se remitieren en consignación se entenderán especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipos y gastos que el comisionista hubiere hecho. Además dice este Art. que como consecuencia de esta obligación ningún comisionista podrá ser desposeído de estos efectos in que previamente se le abonen dichas cantidades.

2. Derecho de preferencia. El comisionista tendrá derecho a que las cantidades que se la adeuden sean pagadas con el importe de los efectos o mercaderías, y siempre que se encuentren en su poder o a su disposición tiene derecho a que su deuda sea pagada con esas mercancías con preferencia a los demás acreedores del comitente salvo el caso de que el acreedor sea el transportista o porteador que tiene preferencia sobre el comisionista. Una observación que hace Uría es que dice que los privilegios del comisionista debe entenderse que son concedidos en garantía de toda clase de derechos de comisión, anticipos y gastos, etc... que halla realizado el comisionista aunque no provengan de la operación u operaciones concretas a que correspondan los efectos que el comisionista tenga en su poder, por tanto a juicio de este autor no será necesaria una relación directa entre los créditos que tenga el comisionista y la mercancía, porque si se exigiese esa relación directa en la práctica sería difícil que funcionasen esos privilegios cuando existe un movimiento continuado de operación entre comitente y comisionista y se van haciendo en la contabilidad cargos y abonos recíprocos sin que pueda atribuirse, ni el saldo ni los efectos a una determinada operación.

La doctrina ha discutido si estos privilegios se aplican sólo a la comisión de venta o también a cualquier otro tipo de comisión siempre que conlleve una consignación o depósito de efectos o mercancías a disposición del comisionista. La mayoría de la doctrina se inclina por la última posibilidad. Por último decir que estos privilegios del comisionista se asemejan a lo dispuesto en el CC en el Art. 1730 que faculta al mandatario a retener en prenda las cosas objeto del mandato hasta que le reembolse el mandante.

3.4.- Derecho del comitente en caso de quiebra del comisionista.

Al comitente se le reconocen algunos privilegios en caso de quiebra del comisionista, así en estos casos el comitente tendrá derecho a excluir de la masa de la quiebra los efectos o mercaderías que se hallen en poder del comisionista como consecuencia de la comisión.

4.- Supuesto especiales de comisión.

4.1.- Comisión de garantía.Por regla general el comisionista no responde frene al comitente del cumplimiento por el tercero del contrato que

ha celebrado con él, esto se ha intentado modificar a través de la llamada comisión de garantía la cual establece una responsabilidad personal del comisionista en relación con el cumplimiento por parte del tercero de su obligación. Por tanto en virtud de esta comisión de garantía el comisionista va a asumir una responsabilidad igual a la que tiene el tercero contratante de tal forma que se este no cumple con su obligación el comitente puede dirigirse bien contra el tercero bien contra el comisionista para exigir el cumplimiento.

A la comisión de garantía se refiere el Art. 272 CdC pero en relación con la comisión de venta, de este precepto podemos decir:

Aunque sólo se refiere a la posibilidad de comisión de garantía en relación con la comisión de venta, no hay inconveniente en extender esta comisión de garantía a cualquier otro tipo de comisión.

De este precepto se desprende que en caso de la comisión de garantía el comisionista tendrá derecho normalmente a recibir una remuneración más elevada, incluso algún autor como Uría opina que aunque no se pacte expresamente esta comisión de garantía esta puede deducirse de un uso de comercio en relación con el importe de la remuneración (esto es que se estipule una remuneración, mayor que la ordinaria).

Por ello podemos decir que la comisión de garantía puede:

1. Pactarse expresamente por las partes.2. Podría derivarse de determinados usos mercantiles3. Puede ser impuesta por la ley. (Ej. el caso del comisionista de transporte)

Decir que el pacto de garantía no hace desaparecer el contrato de comisión ni da lugar a una figura jurídica distinta sino que se trata de un pacto contractual que se une a la propia comisión ampliando el sistema normal de responsabilidad del comisionista.

Sobre su naturaleza jurídica decir que es un tipo de garantía sui géneris porque no es de forma estricta una fianza (ya que el comisionista a diferencia del fiador no goza de los beneficios de división y exclusión y la responsabilidad del comisionista y del tercero es solidaria, no obstante el comisionista igual que en la fianza puede oponer al comitente las excepciones personales, las mismas que podría oponer el tercero, cosa que también ocurre en la fianza).

Por último indicar que si el comisionista ha actuado en nombre del comitente al contratar con el tercero si atiende la garantía, es decir si responde por el tercero y cumple con el contrato entonces podrá subrogarse ne la posición del comitente para reclamar contra el tercero, pero si el comisionista ha actuado en su propio nombre entonces no será necesaria esa subrogación.

4.2.- Autoentrada del comisionista.

Por regla general para la realización del encargo que ha recibido el comisionista este contrata con un tercero, sin embargo podía pensarse también en la posibilidad de que el negocio u operación de ejecución de la comisión lo realizase el comisionista consigo mismo y esto es lo que se denomina autoentrada del comisionista o también se suele decir que en este caso el comisionista hace contraparte (autocontratación). Esta situación puede plantear riesgos para el comitente. Por ello el CdC adopta cautelas al respecto y en el Art. 267 prohíbe la autoentrada del comisionista e incluso una convalidación por el hecho de haberse obtenido a través de esta autoentrada condiciones más favorables para el comitente que las que este hubiera señalado, decir también que alguna doctrina ha entendido que la regla de la autoentrada es bastante rigurosa pues existe una tendencia en nuestra doctrina en admitir la autoentrada y por otra parte dice la doctrina que los peligros que pueden surgir son limitados cuando el comisionista tiene unas instrucciones concretas del comitente.

Por último decir que la prohibición del Art. 267 comprende tanto la autoentrada propiamente dicha como la llamada aplicación de comisiones de compra y venta cruzadas.

En el sector de mercado de valores la prohibición de autoentrada no es tan acusada, es más flexible aunque siempre hay que tener en cuenta los intereses de los clientes. Estas sociedades y agencias de valores no podrán atribuirse así mismas uno o varios valores cuando halla clientes que lo hayan solicitado en idénticas o mejores condiciones y

tampoco podrán autoponer la venta de valores propios a los de sus clientes cuando estos hallan ordenado vender la misma clase de valores en idénticas o iguales condiciones. De tal forma que se admite la autoentrada pero siempre que se de prioridad a los intereses de los clientes, además en relación con la compra-venta de valores mobiliarios en las que intervengan sociedades y agencias de valores se admite expresamente la aplicación de comisiones de compra y venta cruzadas, aunque con algunos requisitos, de esta forma si estas sociedades y agencias ha recibido una orden de venta de títulos y al mismo tiempo una orden de compra de esa misma clase de títulos pueden aplicar ambas órdenes aunque deberán anunciarlo públicamente y siempre que no exista en el momento de su formulación contrapartidas al mismo precio o en otras condiciones más favorables.

Si se trata de valores que no cotizan en bolsa el precio no podrá ser fijado por estas sociedades o agencias sino que deberán ser fijadas por los comitentes.

Añadir en relación con la autoentrada del comisionista que esta ha de ser autorizada o ratificada por el comitente. El comisionista tendrá derecho a cobrar la correspondiente retribución o comisión puesto que no supone la autoentrada dejar sin efecto el contrato de comisión sino dar cumplimiento a dicho encargo realizando a través de la autoentrada su ejecución.

Por último decir que como el Art. 267 CdC establece la prohibición de autoentrada salvo autorización del comitente sólo en relación con la comisión de compra y venta pues la doctrina se ha preguntado si esta prohibición también se debe hacer extensiva a otras modalidades de comisión, por regla general se ha estimado que al tratarse de una regla prohibitiva no debe interpretarse de forma extensiva.

4.3.- La Comisión de compra y venta.

Advertir que el encargo conferido por el encargo de comisión puede ser la celebración de cualquier tipo de contrato mercantil, pero como ya hemos visto la comisión de compra y venta es una de las más utilizadas y además a esta modalidad de comisión hacen referencia muchos Arts. del CdC.

El CdC no aclara como ha de transmitirse la propiedad, pues bien debemos distinguir:1.Cuando el comisionista actúa en nombre y por cuenta del comitente . En este caso como los efectos del contrato se

producen directamente entre el comitente y el tercero entonces no habrá problema en la transmisión de la propiedad porque los efectos son directos.

2.Cuando el comisionista actúa en nombre propio y por cuenta del comitente . Se plantean más problemas, la doctrina ha apuntado dos posibles soluciones:

Se tendría que dar una doble transmisión de la propiedad Entiende que no será necesario una doble transmisión de la propiedad (esta es la que sigue la mayoría de

la doctrina).

4.4.- La comisión de transporte.

La comisión de transporte tiene por objeto la celebración por el comisionista de un contrato de transporte por cuenta del comitente, generalmente este tipo de comisión es utilizada por aquellos empresarios que no tienen medios de transporte propio. Estos comisionistas reciben el nombre de agencias de transporte y se encargan de entregar o poner a disposición de los transportistas o porteadores las mercancías y de celebrar directamente el correspondiente contrato de transporte, a veces incluso estos comisionistas son ellos mismos porteadores o transportistas. Para determinar su regulación hay que distinguir:

1. Aquellos comisionistas que intervienen en el transporte de mercancías que son los agentes de transporte2. Aquellos comisionistas que intervienen en el transporte de personas que son las agencias de viajes.

Las primeras tienen reservada la intermediación en la contratación de cualquier clase de transporte terrestre de mercancías, esta figura se regula en la ley de ordenación de los transportes terrestres del año 87 en el reglamento de esta ley del año 90 y en una orden de 10 de diciembre del 91. Además a esta figura de las agencias de transportes se le pueden aplicar las normas del CdC sobre la comisión, pero como vamos a ver es importante destacar que el comisionista de transporte queda sometido a un régimen especial de responsabilidad más amplio y riguroso que el comisionista ordinario, para determinar la extensión de esta responsabilidad hay que distinguir por una parte entre aquellos comisionistas ordinarios de los comisionistas de transporte en sentido estricto que deben celebrar un contrato de transporte el cual constituye el objeto principal de la comisión (en el caso anterior el comisionista de transporte es accesorio)

Para los comisionistas ordinarios tenemos que tener en cuenta los Arts. 275 y 274 del CdC:

Art. 275. Este Art. Prevé que estos comisionistas sólo van a responder por su actuación ( no van a responder por la actuación del transportista). Y sólo se obliga a expedir las mercancías o a entregarlas al transportista. Por tanto su responsabilidad se limita a los actos necesarios para realizar la expedición, es decir, contratar el transporte y cumplir con las obligaciones propias del remitente o cargador. No responde de la ejecución del transportista.

Art. 274. Este Art. Dispone que cuando la comisión incluya demás de la celebración de un contrato de transporte la celebración de un seguro sobre las mercancías entonces el comisionista será responsable de los daños que sobrevengan a las mercancías transportadas por no concertar el correspondiente seguro a pesar de disponer de provisión de fondos o de haberse comprometido a adelantarlos y cuando dejase de dar aviso inmediato al comitente de la imposibilidad de contratarlo.

Respecto del comisionista de transporte en sentido estricto tenemos que el CdC establece un régimen de responsabilidad más estricto porque por regla general debe garantizar el cumplimiento de las obligaciones del porteador o transportista (Art. 379 CdC). En este caso el comisionista no se obliga simplemente a celebrar un contrato de transporte sino que además se compromete a llevarlas a un determinado punto de destino aunque este comisionista no es un porteador sin embargo se le obliga a garantizar la ejecución del transporte, puesto que el CdC declara aplicables a este tipo de comisión las disposiciones del contrato de transporte que rijen para el porteador y se le declara subrogado en el lugar de este en todo lo relativo a sus obligaciones, responsabilidades y también en cuanto a los derechos.

5.- Extinción del contrato de comisión.

Puede extinguirse por las causas generales e extinción e contratos, el CdC también regula dos causas de extinción:1. La revocación Art. 279. Indica que el comitente podrá revocar libremente en cualquier estado del negocio (ya que

es un contrato fundado en la mutua confianza). Sin embargo tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido la posibilidad de un pacto de revocabilidad durante un período de tiempo. La revocación deberá ser comunicada al comisionista y mientras no se le comunique los actos y contratos celebrados por el comisionista vincularán al comitente. El comisionista salvo causa legal no podrá desistir de la comisión.

2. El fallecimiento o la inhabilitación del comisionista . Esto es en razón del carácter intuito personae del contrato de comisión. Para determinar las causas de inhabilitación habrá que estar a lo dispuesto en los Arts. 13 y 14 CdC. La comisión no se extingue por la muerte o inhabilitación del comitente a diferencia de lo que ocurre con respecto al mandato, aunque los representantes o herederos del comitente podrán revocar la comisión, esta regla es una muestra del principio de conservación de la empresa y los contratos.

II. LA CONCESIÓN O DISTRIBUCIÓN COMERCIAL.

El contrato de concesión constituye un mecanismo de distribución de los bienes o servicios de un empresario que será el concedente a través de otra empresario, que será el concesionario. Esta forma de distribución puede realizarse de una manera más o menos integrada entre los empresarios puesto que en muchas ocasiones conlleva un pacto de exclusiva entre ellos.

El contrato de concesión presenta diversas modalidades (que luego estudiaremos).A) Distribución exclusiva.B) Compra exclusiva

Se trata de un contrato atípico que no cuenta en nuestro OJ con una regulación legal pero que sin embargo presenta una gran importancia o difusión en la práctica y es configurado (ante ausencia legal) por lo que disponen las partes y además por la doctrina y la jurisprudencia.

El Contrato de concesión lo podemos definir como aquel contrato en el que un empresario llamado concesionario se compromete a adquirir en determinadas condiciones los productos generalmente de una determinada marca a otro empresario denominado concedente y a revenderlos posteriormente en una determinada zona bajo ciertas condiciones fijadas por el concedente y bajo su supervisión o control y además también se puede comprometer a prestar a los compradores de esos productos determinada asistencia con posterioridad a la venta.

Además el concesionario actúa siempre en nombre y por cuenta propia asumiendo además los riesgos de su actividad.

El Contrato de concesión desde el punto de vista económico y comercial presenta ventajas tanto para concedente como para concesionario, estas ventajas son:

1. El concedente a través de este contrato puede mejorar la distribución de sus productos canalizándola a determinados empresarios (concesionarios) sin tener que mantener múltiples relaciones con un gran número de revendedores. Otra ventaja para este es que puede coordinar con los concesionarios la política de distribución de sus productos con la finalidad de satisfacer lo mejor posible a su clientela.

2. Al concesionario se le garantiza la adquisición de determinados productos para la reventa. Puede conseguir una situación ventajosa en la reventa de los productos pues se puede ver favorecido por la publicidad que ha realizado el concedente. El concesionario aunque desarrolla la actividad por su cuenta y riesgo hay que decir que el concedente tiene un cierto control sobre la actividad del concesionario para mantener el prestigio de una determinada marca.

3. Además de facilitar la venta de un determinado producto este contrato también racionaliza la distribución.4. A través de este contrato se asegura la continuidad en el abastecimiento en determinados productos accesorios.5. Se asegura o garantiza un servicio post-venta.

Decir por último que estos contratos de concesión pueden contener cláusulas que pueden llegar a vulnerar la normativa sobre competencia, tanto la normativa nacional como la comunitaria, esta regulación se ha ocupado de estos contratos estableciendo que cláusulas pueden infringir el derecho de la competencia y que clausulas pueden ser admitidas, esto se ha hecho tanto en la práctica comunitaria por el TJ y Comisión, como en el ámbito nacional por el TDC.

En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato de concesión es muy discutida así algunos dicen que se trata de una modalidad de C-V con exclusiva, otros dicen que es un contrato de suministro con exclusiva, otros dicen que es un contrato mixto de venta y arrendamiento de servicios, etc.... Debemos destacar en este punto dos opiniones:

1. Martinez Sanz. Para este autor la concesión no se agota en una simple relación de cambio (típica en una C-V) sino que este elemento pierde protagonismo en beneficio de otros rasgos que caracterizan a este contrato. Nos encontramos con una integración del concesionario en la red del concedente, colaboración entre las partes, función económica de distribución que suele conllevar este contrato, etc... Este mismo autor señala que ante la ausencia de una regulación del contrato de concesión podría ser aplicable analógicamente la ley de agencia.

2. Sánchez Calero. El contrato de concesión, aún siendo un contrato de colaboración empresarial, sin embargo debe estimarse que tiene un carácter sui géneris, así por ejemplo la duración de este contrato lo diferencia de la comisión y además también se diferencia de la agencia en el hecho de que el concesionario actúa por cuenta propia asumiendo los riesgos empresariales.

En cuanto a los rasgos generales del contrato de concesión tenemos:1. Es un contrato bilateral2. Origina una relación jurídica duradera.3. Se basa en la mutua confianza de las partes

Vamos a hablar ahora de las distintas modalidades del contrato de concesión, podemos distinguir:1. Distribución o concesión exclusiva. Aquí existe una cláusula de exclusiva a favor del concesionario, por lo que

este goza de un derecho exclusivo a vender determinados productos o a distribuir determinados servicios en una determinada zona.

2. Compra exclusiva. Se establece una cláusula en exclusiva del concedente por lo que el concesionario se compromete a adquirir determinados productos , únicamente de un determinado concedente.

3. Distribución selectiva. La distribución se realiza a través de distribuidores o vendedores autorizados (es decir aquellos que han sido previamente admitidos en la red de distribución siempre que reúnan determinadas condiciones o requisitos de carácter objetivo).

En cuanto a los obligaciones de las partes, decir que al no existir una regulación legal estas obligaciones se someterán a lo que se haya pactado. Podemos derivar una serie de obligaciones que se dan en la práctica.

1.- Obligaciones del concesionario.1. Comprar un determinado número o cantidad de productos al concedente, pudiendo pactarse también que

mantenga una reserva para su reventa.2. Obtener un volumen mínimo de comercialización.3. En relación con determinados productos deberá prestar un servicio post-venta y en unas determinadas

condiciones.4. Es frecuente que el concesionario asuma una obligación de exclusiva a favor del concedente (no es un elemento

esencial).5. Indicar que el concesionario comprará los productos a su concedente según el precio que hayan acordado, sin

embargo el concedente no podrá fijar o determinar el precio de reventa, es decir el que va a aplicar el concesionario con posterioridad (desde el punto de vista de la competencia esto estaría prohibido)

6. El concesionario actúa siempre en su nombre y por su cuenta por lo que asume gastos y riesgos de las operaciones que realice.

2.- Obligaciones del concedente.1. Vender o suministrar al concesionario los productos en los términos pactados.2. Si se establece una cláusula de exclusiva a favor del concesionario entonces se obliga a no proporcionar los

productos objeto del contrato a otros distribuidores (en la misma zona geográfica del concesionario).3. Con frecuencia el concedente también suele ofrecer una garantía de sus productos por un tiempo determinado.

En cuanto a la extinción del contrato de concesión debemos decir que se producirá por el transcurso del plazo si el contrato se estableció por duración determinada. Ahora bien si el contrato es de duración indefinida ( porque así se pacto o por no establecerse plazo) entonces cualquiera de las partes puede denunciar unilateralmente el contrato pero siempre es necesario ejercitar el desistimiento de buena fe y respetando un determinado plazo de preaviso ( ya que sino se cumple esto se produciría una resolución abusiva y el contrato aunque se extinga podrás dar lugar a la imposición a la parte incumplidora de una indemnización por daños y perjuicios). En la práctica los concesionarios o distribuidores cuando se resuelve por denuncia unilateral del concedente suelen exigir algún tipo de indemnización aunque no haya existido mala fe del concedente y la suelen realizar a similitud de la LA (por clientela o por daños y perjuicios –por inversiones y por gastos-). En algunos casos la jurisprudencia ha concedido a los concesionarios una indemnización por la clientela que ha obtenido, también en otras ocasiones se ha concedido una indemnización por inversiones. Decir que la doctrina y la jurisprudencia discrepan a la hora de determinar si se debe aplicar a estos supuestos, por analogía, la LA.

III. EL CONTRATO DE FRANQUICIA

Se le ha considerado una figura derivada del contrato de concesión, aunque incluye una serie de elementos que lo diferencian de este. Es una figura que nació en el derecho norteamericano y que se importó a Europa.

Es un contrato muy utilizado en la práctica porque permite el funcionamiento de todo tipo de empresas. Este auge lo ha tenido porque el franquiciado tiene que realizar una determinada inversión y es el franquiciador quien le va a transmitir su sistema de comercialización (secretos, le otorga un signo distintivo, etc....) de tal forma que se permite que pequeñas empresas se unan a una cadena de producción ya producida.

La denominación de contrato de franquicia aparece por primera vez en nuestro OJ en el Art. 1 del RD 18 de diciembre de 1987 sobre transferencia de tecnología y prestación de asistencia técnica a empresas españolas. En lo últimos años en la LOCM se establece pequeñas regulaciones de este contrato, así en el Art. 62:

1. En su párrafo primero se intenta dar una definición de este contrato y se indica que la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto por virtud de un contrato en los que una empresa denominada franquiciadora cede a otra, franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de bienes o servicios.

2. En su párrafo segundo prevé que las empresas franquiciadoras que vayan a actuar en España deberán registrarse en un registro de franquiciadores.

3. En su párrafo tercer se establece que el franquiciado antes de celebrar el contrato debe recibir por parte del franquiciador toda l información necesaria para que pueda decidir si le interesa o no su incorporación a la red de franquicia.

El Art. 62 indica además que reglamentariamente se establecerán las demás condiciones necesarias para llevar a cabo la actividad de cesión de un sistema de franquicia. Este desarrollo se ha producido a través del RD 13 de noviembre de 1998, este RD desarrolla lo previsto en el Art. 62 y así por ejemplo su Art. 2 precisa o da una definición más completa del contrato de franquicia estableciendo que se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia regulada en el Art. 62 aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra , franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende por lo menos el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales, o de los medios de transporte objeto del contrato, además también comprende la comunicación del franquiciador por el franquiciado de un “saber hacer” (secreto industrial) y la prestación continua del franquiciador por el franquiciado de la asistencia comercial y técnica.

En su Art. 3 se desarrolla la información que le debe facilitar el franquiciador al franquiciado. En su Art. 4 se prevé el deber de confidencialidad que debe guardar el franquiciado de aquello que se le comunique. En los Arts. siguientes se desarrolla el tema del registro.

Sánchez Calero define el contrato de franquicia como aquel contrato en donde el franquiciador transmite al franquiciado determinados conocimientos técnicos o comerciales (con frecuencia secretos) para que los aplique a su negocio permitiendo también que el franquiciado use determinados signos distintivos en el ejercicio de su actividad que ha de realizar bajo el control del franquiciador quien percibirá una contraprestación que ha de pagar el franquiciado.

La jurisprudencia lo define como un contrato atípico (aunque ya esta algo más regulado), así el TS destaca la cesión del franquiciador al franquiciado del derecho a utilizar bajo un determinado control y por un tiempo y en una zona delimitada una técnica en la actividad industrial comercial o de prestación de servicios a cambio de una contraprestación económica por parte del franquiciado, se señala que habrá que estar:

1. Voluntad de las partes.2. Figuras de contratos típicos afines3. Aplicable algunos Arts. de la C-V mercantil como norma subsidiaria.

La normativa de competencia también se ha ocupado de este contrato, debemos mencionar un reglamento de exención en bloque previsto para los acuerdos de franquicia, este se ha modificado por otro reglamento genérico también de exención en bloque sobre acuerdos verticales.

Decir que en este contrato el franquiciado corre con los costes y riesgos de su negocio. Es una forma de fabricar y distribuir bienes y servicios. Podemos hablar de diversas modalidades:

1. Franquicia de fabricación o franquicia industrial. Este conlleva la transmisión por parte del franquiciador de las técnicas necesarias para la fabricación del producto.

2. Franquicia de distribución de bienes o servicios.

En cuanto a las obligaciones principales de las partes, tenemos que:

1.- Obligaciones del franquiciador.1. Debe permitir al franquiciado el uso de determinados signos distintivos.2. Debe prestar al franquiciado asistencia técnica para que utilice su sistema de comercialización a través de la

comunicación de un secreto industrial.3. Debe suministrar al franquiciado los productos y elementos necesarios para que pueda desarrollar el sistema de

franquicia.4. Tiene que llevar a cabo una determinada actividad de promoción y publicidad de los productos y servicios objeto

de la franquicia.5. Deberá respetar los pactos de exclusiva cuando se establezcan en el contrato.6. Debe supervisar y controlar la correcta aplicación de las técnicas comerciales, puesto que el franquiciado se

integra en la red de comercialización de los productos y servicios del franquiciador por lo que este está interesado en que se respete la uniformidad y calidad de la red.

2.- Obligaciones del franquiciado.1. Pagar al franquiciador, la prestación económica acordada que generalmente suele consistir en una cantidad inicial

y posteriormente en una cantidad periódica generalmente en proporción a las ventas o al volumen de comercio.2. Debe aplicar el sistema de comercialización transmitido según lo indicado por el franquiciador y deberá respetar

la imagen de ese sistema.3. Se le obliga a disponer de un determinado Stock de productos o de los medios para prestar los servicios.4. Deberá respetar las instrucciones del franquiciador5. Deberá suministrar al franquiciador toda la información relativa o situación del mercado.

Deberá respetar los pactos de exclusiva si se han establecido.

IV. EL CONTRATO DE AGENCIA

El contrato de agencia se regula en la Ley 27 de Mayo de 1992 la cual pone fin a una situación de vacío normativo de un sector importante del derecho mercantil, porque hasta entonces el contrato de agencia era un contrato atípico excepto en algunos sectores concretos en donde existía una regulación que regulaba algunas modalidades de agencia. De todos formas y aunque se trataba de un contrato sin regulación ere una figura muy utilizada y conocida en la práctica, se solía acudir para posibles lagunas a lo establecido por las partes, al contrato de comisión, pero se vio que esa regulación era insuficiente y poco adecuada para disciplinar el contrato de agencia. Otras razones también impulsaron la publicación de la ley de agencia:

La necesidad de delimitar la figura del agente de otras figuras análogas. La necesidad de adaptar nuestro OJ a la Directiva comunitaria de 18 de Diciembre de 1986 relativa a los

agentes comerciales independientes. Ahora bien debemos advertir que la ley de agencia no se limita sin más a incorporar la Directiva comunitaria sino que va más allá porque establece con carácter general un régimen jurídico completo del contrato de agencia (regula todos los aspectos del contrato de agencia).

Tradicionalmente se encuadra al contrato de agencia dentro de los contratos de colaboración o de gestión de

intereses ajenos por lo que normalmente se estudia juntamente con los contratos de comisión, de mediación, etc.... No obstante decir que una parte de la doctrina señala que el contrato de agencia no se concibe de una forma aislada sino en el marco de un proceso más amplio que es el de la distribución comercial, porque se estima que la colaboración que prestan los agentes a través del contrato de agencia se encuentra orientada en la generalidad de los casos hacia la distribución de los productos o servicios del empresario por cuya cuenta actúa el agente, según esta visión doctrinal se supera el estrecho marco de los contratos de sitribución en sentido estricto en donde se incluiría el contrato de concesión, el contrato de franquicia, etc... Para hablar en la actualidad de un auténtico derecho de la distribución industrial como una categoría con sustantividad propia que vendría constituida por un conjunto de relaciones a través de las cuales los intermediarios profesionales colaboran de manera estable con un productor con la finalidad de difundir sus bienes o servicios constituyendo estos colaboradores un eslabón entre aquellos productores y consumidores, además no cabe olvidar que en el contrato de agencia se produce una coordinación de las conductas o una integración comercial entre productos y agente, podemos decir que a pesar de que el agente siga conservando su autonomía o independencia sin embargo en cierta medida viene a integrarse dentro de la organización de distribución del empresario.

Por otra parte como algunos contratos de distribución, el contrato de concesión o el de franquicia, no tienen una regulación legal, por lo que se ha planteado la posibilidad de aplicar la regulación del contrato de agencia a las demás figuras contractuales de la distribución contractual.

1.1.- Concepto y caracteres.

a. Concepto .

El Art. 1 de la ley de agencia define al contrato de agencia como aquel contrato en el que una persona física o jurídica, denominada agente, se obliga ante otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno como intermediario independiente sin asumir salvo pacto en contrario el riesgo y ventura de tales operaciones.

La ley de agencia a tipificado este contrato, le ha dado una sustantividad propia y además también le a otorgado una disciplina jurídica amplia, porque este régimen jurídico se aplicará no sólo a los agentes comerciales, es decir a aquellos encargados de negociar la venta o la compra de mercancías sino en general a los que se dedican a la promoción y realización por cuenta ajena de cualquier contrato mercantil relativo a bienes y servicios. Por tanto la ley de agencia se aplica a cualquier modalidad de contrato de agencia cualquiera que sea su denominación en defecto de ley que le sea expresamente aplicable (Art. 3.1 LA), esto significa que si alguna modalidad de agente tiene una normativa específica se aplicará esta antes que la LA (Ej. agentes de seguros ley 30 abril de 1992, agentes de entidades de crédito, etc....). También quedan excluidos de la regulación de la LA los agentes que actúan en los mercados secundarios, oficiales o reglamentados de valores (Art. 3.2 LA).

Por otra parte los preceptos de la LA tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa, así se indica en el Art. 3.1 LA, este carácter imperativo de la LA ha sido criticado por alguna doctrina que estima que es excesivamente rígido puesto que la Directiva comunitaria sólo prevé la imperatividad para los agentes comerciales y además sólo en lo que fuese favorable para los agentes, de todos formas hay que tener en cuenta que dentro

del ámbito imperativo de la ley los pactos entre las partes seguirán teniendo importancia (duración del contrato, extinción del contrato, etc...)

b. Caracteres . Es un contrato de duración o de carácter permanente o de tracto sucesivo porque origina una relación jurídica

duradera entre las partes ya que como indica el Art. 1 el agente se obliga frente al empresario principal de una manera continuada o estable aunque se puede pactar que tenga una duración determinada. Esta característica es esencial y permite distinguirlo del contrato de comisión, también lo distingue del contrato de mediación o corretaje (el agente debe actuar con parcialidad mientras que el mediador puede actuar con parcialidad o con imparcialidad)

Es un contrato que deberá permitir que el agente organice su actividad profesional conforme o según sus propios criterios, esto implica que ha de mantener cierta independencia respecto del empresario principal creando su propia organización, esta nota característica diferencia al agente de los colaboradores dependientes del empresario, aunque en la práctica no siempre es fácil delimitar los casos en que existe una relación laboral dependiente o una relación mercantil. El carácter independiente del agente viene establecido en la propia ley de agencia en el Art. 2 el cual indica que no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes, si en general las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral sea común o especial con el empresario por cuya cuenta actúa. A continuación la ley explica que debe entenderse por dependencia del empresario, pues bien se dice que se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedicque a promover actos u operaciones por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios. Podemos decir que el agente actúa por cuenta ajena bajo las instrucciones de un empresario pero en el desarrollo de sus funciones como agente actúa con independencia.

El agente por regla general y salvo pacto en contrario no asume el riesgo y ventura de las operaciones que promueva o contrate por cuenta ajena aunque cabe pacto en contrario. Esta nota nos sirve para distinguir el contrato de agencia del contrato de concesión puesto que en este último el concesionario contrata con terceros en nombre y por cuenta propios de tal forma que opera bajo su propio riesgo, es el quien asume las consecuencias que se deriven.

Del Art. 1 se deduce que las funciones del agente son promover operaciones o actos de comercio por cuenta ajena o promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos. Sino se establece expresamente se entiende que sólo está facultado para promover operaciones.

El agente puede actuar por cuenta y en nombre de uno o varios empresarios, entendiéndose que podrá actuar para varios empresarios siempre que no exista un pacto de exclusiva a favor de uno sólo de los empresarios.

Se trata de un contrato bilateral y oneroso (ya que la actividad del agente ha de ser remunerada).

Se trata de un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento, por lo tanto no se exige por la ley una forma determinada para la validez y eficacia del contrato pero deberá formalizarse por escrito si lo exige cualquiera de las partes.

1.2.- Contenido del contrato.

Respecto de la actuación del agente decir que el agente puede promover o celebrar contratos por sí mismo o por medio de dependientes que tenga a su cargo, pero la actuación por medio de un subagente requerirá la autorización expresa del empresario, así se destaca en el Art. 5.2 LA, el cual prevé que si la designación del subagente la realiza el agente será este quien responda de su actuación.

El agente puede simplemente promover y celebrar pero esta última facultad de poder celebrar negocios en nombre del empresario principal deberá haber sido atribuida expresamente.

El agente puede realizar su actividad por cuenta de varios empresarios, no es la exclusividad una nota característica de la agencia. Sin embargo si existe una prohibición de que el agente realice actividades que compitan con las del empresario ya que para ello es necesario el consentimiento del empresario. Además la prohibición de competencia también se puede imponer con posterioridad a la extinción del contrato de agencia aunque esta prohibición esta sometida a unos límites.

En cuanto a las obligaciones de las partes tenemos:

1.- Obligaciones del agente.

A) Realizar la actividad encomendada (puede ser promover o promover y concluir). Debe realizar esta actividad de buena fe, lealmente y defendiendo los intereses del empresario o empresarios por cuenta de quienes actúa. La ley para estimar que actúa de buena fe indica:

Le obliga a que actúe con la diligencia de un ordenado comercial. Le obliga a comunicar al empresario toda la información de que disponga relativa tanto a la gestión de los

actos u operaciones que promueva o concluya como en particular la relativa a la solvencia de los terceros con los que todavía existan operaciones pendientes.

Le exige que desarrolle su actividad de acuerdo con las instrucciones razonables recibidas del empresario siempre que no afecten a su independencia. Además el agente deberá recibir en nombre del empresario cualquier caso de reclamación de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas aunque no las hubiera concluido.

Le obliga a llevar una contabilidad que será independiente si actúa por cuenta de varios empresarios.B) No colaborar ni prestar sus servicios a otros empresarios. Esto siempre y cuando estemos ante una agencia con

pacto de exclusiva a favor de un empresario.C) Obligación de no competir. Aunque no se trata de una agencia con pacto de exclusiva el agente tiene la obligación

de no realizar actividades competitivas frente a su empresario aunque cabe pacto en contrario. Además la prohibición de competencia del agente puede extenderse con posterioridad a la extinción del contrato de agencia y así se prevé en los Arts. 20 y 21 LA. Esta prohibición se ha de pactar expresamente en el contrato de agencia y para su validez deberá formalizarse por escrito. Esta prohibición tiene unos límites:

1. Temporales. Según este límite la prohibición de competencia tras la finalización del contrato no podrá ser superior a 2 años salvo que la duración del contrato fuese superior a ese tiempo en cuyo caso la prohibición no podrá ser superior a 1 año.

2. Geográficos/ personales. Significa que la prohibición sólo se circunscribe a la zona geográfica y al grupo de personas confiadas al agente en virtud del contrato de agencia.

3. Materiales. Significa que la prohibición sólo afectará a la misma clase de bienes o servicios objeto de los actos u operaciones promovidos o concluidos por el agente.

2.- Obligaciones del empresario.A) Actuar lealmente o de buena fe . Esta actuación se concreta en las siguientes obligaciones:

El empresario debe poner a disposición del agente toda la documentación que este necesite. El empresario debe proporcionar al agente toda la información necesaria para que el agente pueda

ejecutar el contrato de agencia. En particular deberá advertirle desde que tenga noticia de ello cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar.

Una vez que el agente le comunique la operación promovida o propuesta el empresario deberá notificarle en un plazo de 15 días la aceptación o rechazo de la operación, además también deberá comunicarle al agente en el plazo más breve posible la ejecución total, parcial o la falta de ejecución de la operación.

B) Si en el contrato de agencia se ha pactado un pacto de exclusiva a favor del agente, el empresario no podrá contratar a otros agentes en la misma zona asignada al primero.

C) Satisfacer al agente la remuneración pactada, esta obligación se regula con detalle en la propia LA sobre todo cuando la remuneración consiste en una comisión (Arts. 11 a 19). La ley establece que la retribución puede consistir en tres formas:

a) en una cantidad fijab) en una comisión (es la más frecuente). Se define en el Art. 11.2 LA, se considera comisión cualquier

remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y en su caso concluidos, por el agente. Una dificulta es determinar cuales son los contratos que ha de tenerse en cuenta para calcularla, para ello los Arts. 12 y 13 lo regulan, son Arts. bastante complejos porque distinguen por una parte:

- La comisión por actos u operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia (Art. 12). Pues bien las comisiones a las que tiene derecho el agente por este tipo de actos u operaciones son aquellas que cumplen dos requisitos: 1. El acto u operación se debe haber concluido por la intervención profesional del agente. 2. El acto u operación se a concluido con una persona respecto de la cual con anterioridad el agente hubiera promovido o concluido una operación similar. Por otra parte la ley establece un supuesto especial en el que no se requieren los anteriores requisitos y es que cuando se trata de un agente exclusivo para una zona geográfica concreta o para un grupo determinado de personas entonces tendrá derecho a la comisión cuando la operación o el acto se halla realizado en la zona geográfica exclusiva o respecto del grupo de la exclusiva aunque el agente no hubiera promovido o concluido la operación.

- La comisión por actos u operaciones concluidos con posterioridad a la extinción del contrato de agencia (Art. 13). En estos casos el agente tendrá derecho a la comisión cuando concurra alguna de estas circunstancias: 1.La conclusión del acto u operación se debe principalmente a la actividad desarrollada por el agente durante la vigencia del contrato y además la conclusión de esas operaciones se ha llevado a cabo dentro de los 3 meses siguientes a la extinción del contrato de agencia. 2. Cuando el empresario o el agente hubiesen recibido el encargo o pedido durante la vigencia del contrato siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido el acto u operación durante la vigencia del contrato. Debemos advertir por tanto que un agente no tendrá derecho a la comisión por actos u operaciones concluidos durante la vigencia de su contrato de agencia si la comisión pertenece a un agente anterior, salvo que resulte equitativo distribuir la comisión entre ambos agentes.

c) una mezcla entre ambas.

La forma de retribución se deberá pactar en el contrato, sino se pacta se atenderá a los usos de comercio del lugar donde se realice la actividad el agente y sino existen usos de comercio la ley indica que se fijará una retribución razonable según las circunstancias que hallan concurrido en la operación.

En cuanto a la retribución por comisión la ley determina cuando nace el derecho a percibirla (Art. 14), el agente tendrá derecho a percibir la comisión cuando el empresario hubiere ejecutado o hubiere debido ejecutar el acto u operación de comercio o cuando estos hubieran sido ejecutados total o parcialmente por el tercero. También determina la ley en que tiempo o cuando deberá pagar la comisión al agente, así el Art. 16 indica que la comisión se pagará no más tarde del último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se hubiese devengado, salvo que no hubiera pactado pagarla en un plazo inferior, esta norma se ha establecido para proteger al agente.

También regula le ley en el Art. 17 la pérdida por parte del agente del derecho a la comisión ( hay que ponerlo en relación con el Art. 14) según este Art. el agente perderá el derecho a la comisión si el empresario prueba que no ha tenido nada que ver en la ejecución del contrato o acto (esto es que no han sido ejecutados por circunstancias no imputables al empresario).

Podemos deducir dos cosas:1. El agente tendrá derecho a la comisión aún cuando no se halla ejecutado si el empresario ha sido el culpable o

responsable de la falta de ejecución.2. El agente no percibirá la comisión o si ya se la ha pagado deberá restituirla cuando la falta de ejecución de la

operación se deba a caso fortuito, fuerza mayor, etc... o al incumplimiento del tercero con quien se ha contratado.

En cuanto al derecho de cobrar la remuneración decir que el agente tendrá el derecho a recibir toda la información relativa a las comisiones que vaya a percibir. Se dice también que el agente no tendrá derecho a cobro de los gastos ocasionados por el ejercicio de su actividad salvo pacto en contrario. El agente puede garantizar o responder del buen fin de las operaciones promovidas o concluidas por el agente, este pacto debe reunir los siguientes requisitos:

1. Se debe establecer por escrito.2. Se debe estipular la comisión que tiene derecho a percibir cuyo importe será superior a la comisión normal.

1.3.- Extinción del contrato de agencia.

En este punto debemos estudiar dos aspectos: por un lado las causas de extinción y por otro los derechos que se reflejan en unas indemnizaciones que puede recibir el agente una vez extinguido el contrato de agencia.

* Causas de extinción.2. Transcurso del tiempo . Nos referimos al cumplimiento del término o plazo pactado, cuando se halla establecido.3. Sino se ha fijado un plazo se entiende que el contrato es por tiempo indefinido, pero hay que advertir que el

contrato será por tiempo indefinido cuando se halla pactado expresamente en el contrato o cuando no se ha establecido ningún plazo o cuando habiéndose pactado por tiempo determinado una vez cumplido el plazo de duración se sigue ejecutando el contrato. El contrato de agencia de duración indefinida podrá extinguirse por denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito (el plazo de preaviso será de 1 mes por cada año de vigencia del contrato con un máximo de 6 meses).

4. Son también causas de extinción del contrato de agencia tanto si es por tiempo determinado o indefinido y las partes podrán darlo por terminado en cualquier momento sin necesidad de preaviso cuando se de alguno de los siguientes supuestos (Art. 26):

- Incumplimiento por la otra parte de alguna de las obligaciones legales o contractuales.

- Cuando la otra parte hubiera sido declarada en quiebra o hubiere sido admitida a trámite su solicitud de suspensión de pagos, en estos casos la extinción del contrato se producirá en el momento de la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de extinguirlo y la causa de extinción.

- La muerte o declaración de fallecimiento del agente, sin embargo hay que advertir que la muerte del empresario no es causa de extinción aunque los sucesores o herederos podrán extinguirlo con el preaviso oportuno.

- La disolución de la sociedad cuando el agente sea empresario social.

* Indemnizaciones. La LA prevé unos derechos de indemnización a favor del agente una vez que el contrato se ha extinguido. Estas indemnizaciones pueden ser de dos tipos:

1. Indemnización por clientela . Se regula en el Art. 28 LA y para ser concedida al agente es necesario que concurran los siguientes requisitos:

La causa de extinción ha de deberse al transcurso del tiempo (bien porque el contrato era por tiempo determinado y este ha llegado a si fin o bien por ser de tiempo indefinido y se ha producido una denuncia unilateral del mismo). También cabe por fallecimiento del agente.

El agente debió haber aportado nuevos clientes al empresario o haber incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.

La actuación del agente aún después de extinguido el contrato debe seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario.

La indemnización debe resultar equitativamente procedente por la existencia de pactos de delimitación de competencia, por las comisiones que pierda o por otras circunstancias que concurran en cada caso.

En relación con esta indemnización la ley establece cual va a ser la cuantía máxima de la misma así en el Art. 28.3 indica que no podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante lo últimos 5 años o durante todo el período de duración del contrato si este fuese inferior.

2. Indemnización por daños y perjuicios . Se regula en el Art. 29 y se requieren los siguientes requisitos: El contrato de agencia se tuvo que haber celebrado por tiempo indefinido y su extinción debe tener su

causa en la denuncia unilateral del empresario. A consecuencia de la sujeción o seguimiento de las instrucciones del empresario el agente debió haber

realizado una serie de gastos para la ejecución del contrato. La distancia temporal entre la asunción de esos gastos y la extinción del contrato no permitió la

amortización de esos gastos por el agente. En ambos tipos de indemnizaciones , si reúnen los requisitos exigios por la ley son compatibles, la ley también prevé unos supuestos que si se dan no permiten la concesión de ninguna de estas indemnizaciones (Art. 30):

1. Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato debido al incumplimiento total o parcial de las obligaciones legales o contractuales a cargo del agente.

2. Cuando la extinción del contrato de agencia tenga su causa en la denuncia unilateral del agente salvo que tal denuncia se deba o este justificada por circunstancias imputables al empresario (Ej. incumplimiento de sus obligaciones) o que se funde esa denuncia en la edad, enfermedad o invalidez del agente que no le permita continuar con sus actividades.

3. Cuando el agente con el consentimiento del empresario hubiese cedido a un tercero lo derechos y las obligaciones que sea titular en virtud del contrato de agencia.

Respecto de la prescripción de las acciones de este contrato decir que según el Art. 4 LA salvo disposición contraria de la propia ley se aplicarán a la prescripción de las acciones derivadas de este contrato las regla de prescripción establecidas en el CdC, así debido a este remisión se aplicará el Art. 944 CdC que señala que el plazo de prescripción de la acción para exigir responsabilidad a los agentes así como la acción para exigir el cobro de remuneraciones será de 3 años, sin embargo la LA prevé una regla especial sobre prescripción en relación con la acción del agente para reclamar las indemnizaciones por clientela y por daños y perjuicios puesto que en este caso el plazo de prescripción será de 1 años a contar desde la extinción del contrato.

V. CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE

- Concepto: contrato por el que una persona se obliga a abonar a otro llamado mediador o corredor una remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o por servirle de intermediario en esa celebración.

- Su remuneración va a estar condicionada a dicha conclusión del negocio en el que ha intervenido Por tanto su remuneración se devenga en el momento de la perfección del contrato facilitado por el mediador.

- Tiene carácter consensual, se perfecciona mediante el consentimiento, que puede expresarse en forma verbal, escrita o incluso tácita.

- El contrato de mediación solamente obliga a quienes lo hubieren concertado, por lo que solo podrá que pagar en su caso la pertinente retribución, quien efectuó el encargo.

- Para la doctrina minoritaria se trata de un contrato unilateral porque sólo obliga al cliente al pago del premio o comisión prometida, pero no al mediador a realizar actividad alguna.

- Por el contrario la doctrina mayoritaria y también la jurisprudencia opinan que se trata de un contrato bilateral puesto que el mediador asume una obligación de hacer.

- El cliente queda obligado a suministrar al mediador los datos necesarios para que pueda realizar su gestión y a pagarle su retribución.

- Se hace imprescindible diferenciarlo de otras figuras afines:1. Si diferencia este contrato respecto del contrato de comisión en que el mediador pone en relación a los que pueden

ser futuros contratantes, sin intervenir en el contrato, cosa que no ocurre con el comisionista que si goza de poder de representación.

2. Se diferencia del contrato de agencia en que este contrato es de tracto instantáneo mientras que el contrato de agencia es de tracto sucesivo, también se diferencian en que el mediador no tiene porque defender los intereses de una de las partes (puede ser imparcial) mientras que el agente debe defender los intereses de su empresario.

- En cuanto a la regulación legal decir que estamos ante un contrato atípico, aunque existen normas de carácter reglamentario que regulan el ejercicio de determinadas profesiones de mediador:

Agentes mediadores colegiados Corredores de seguros Agentes de la propiedad inmobiliaria.