Embed Size (px)
Citation preview
Tema 3
El establecimiento mercantil. La publicidad
registral
Derecho Mercantil y de Sociedades
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Índice
Esquema 3
Ideas clave 4
3.1. Introducción y objetivos 4
3.2. Concepto y clases de establecimiento mercantil 5
3.3. Los elementos del establecimiento mercantil 7
3.4. La transmisión del establecimiento mercantil: la
compraventa 14
3.5. El arrendamiento del establecimiento mercantil
20
3.6. La publicidad registral 22
3.7. Referencias bibliográficas 25
A fondo 27
Test 29
2
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Esquema 3
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Esquema
C
on
ce
pto
y c
las
es
-C
on
jun
to d
e re
curs
os,
hu
man
os
y m
ater
iale
s q
ue
el e
mp
resa
rio
org
aniz
a
par
a lle
var
a ca
bo
su
act
ivid
ad.
-P
ued
en s
er s
ucu
rsal
es o
fili
ales
.
Ele
me
nto
s
-A
lgo
es
un
ele
men
to c
uan
do
el e
mp
resa
rio
le d
a el
car
ácte
r p
ara
po
ner
lo
al s
ervi
cio
de
la a
ctiv
idad
.
-Fo
nd
o d
e co
mer
cio
:val
or
de
la e
mp
resa
.
Tra
ns
mis
ión
-Tr
ansm
isió
n d
e la
em
pre
sa o
del
cap
ital
so
cial
.
-C
om
pra
ven
ta.
Arr
en
da
mie
nto
-O
blig
acio
nes
en
fu
nci
ón
de
si s
e ar
rien
da
loca
l o e
stab
leci
mie
nto
.
-A
rren
dad
or
deb
e p
erm
itir
el g
oce
úti
l y p
acíf
ico
del
est
able
cim
ien
to.
-A
rren
dat
ario
deb
e p
agar
la r
enta
y d
esti
nar
el e
stab
leci
mie
nto
par
a el
uso
des
tin
ado
.
Pu
bli
cid
ad
re
gis
tra
l
-P
rin
cip
io d
e o
blig
ato
ried
ad d
e la
insc
rip
ció
n.
-P
rin
cip
io d
e ti
tula
ció
n p
úb
lica.
-P
rin
cip
io d
e le
galid
ad.
-P
rin
cip
io d
e le
giti
mac
ión
.
-P
rin
cip
io d
e fe
pú
blic
a.
-P
rin
cip
io d
e o
pin
ibili
dad
.
-P
rin
cip
io d
e p
rio
rid
ad.
-P
rin
cip
io d
e tr
acto
su
cesi
vo.
EL E
STA
BLE
CIM
IEN
TO M
ECA
NTI
L. L
A P
UB
LIC
IDA
D R
EGIS
TRA
L
3
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 4
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Ideas clave
3.1. Introducción y objetivos
l concepto de establecimiento mercantil es fundamental, ya que viene a
significar, en realidad, la empresa misma.
Veremos, entonces, qué es el establecimiento, qué comprende y dos de los negocios
jurídicos que con más frecuencia lo tienen como objeto: la compraventa y el
arrendamiento, así como las especialidades que presentan estos contratos en este
ámbito específico.
Este tema persigue los siguientes objetivos:
▸ Saber qué es un establecimiento e identificar los diferentes tipos.
▸ Conocer los elementos del establecimiento.
▸ Conocer y entender el negocio jurídico de la compraventa.
▸ Saber qué es el registro mercantil y entender los principios que lo componen.
E
4
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 5
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
3.2. Concepto y clases de establecimiento
mercantil
Concepto
l término «establecimiento» puede significar varias cosas en el ámbito del
derecho mercantil y sobre todo el local donde se desarrolla la actividad (cfr.
LGDCU, art. 59, por ejemplo, y entre muchas otras normas, incluida el
Código de Comercio).
Sin embargo, en este punto de nuestro estudio, nos vamos a referir a
«establecimiento» en el sentido de conjunto de recursos, humanos y materiales que
el empresario organiza para llevar a cabo su actividad. En definitiva, como señala
Rojo (2016, p. 84), a la empresa misma, examinada desde un punto de vista objetivo,
y de medios afines, «mediante el establecimiento, el empresario ejerce su actividad,
y depende de él para ejercitarla».
Debe tenerse en cuenta, entonces, que, frente a la denominación, digamos habitual,
de establecimiento, la que se ofrece aquí implica mucho más que un conjunto de
bienes o un local preparado para una actividad. Engloba también el valor intrínseco
del negocio —lo que se considera el llamado «fondo de comercio» del que
hablaremos luego— y su organización (elemento esencial en toda empresa, según
vimos con anterioridad, en el tema «Concepto y fuentes del derecho mercantil»). Y
que puede existir establecimiento incluso sin local ni bien inmueble alguno, como se
vio en el citado tema, y se resalta en la actualidad con el fenómeno creciente del
llamado e-commerce.
En todo caso, lo anteriormente dicho no debe confundirnos en una cuestión, el
establecimiento es un todo desde el punto de vista organizativo. Es una unidad de
producción, como lo denominan algunas leyes modernas, o económica, pero no es
E
5
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 6
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
una cosa autónoma. El empresario no es el propietario de una cosa llamada
«establecimiento», sino de cada elemento del conjunto de bienes y derechos que lo
forman.
Clases: sucursales y filiales
Dejando aparte otras clasificaciones, la más importante para el derecho mercantil es
la que distingue entre establecimiento mercantil y sucursales, que está recogida,
además, en la legislación positiva.
El establecimiento principal es donde se desarrolla la actividad nuclear de la empresa
y donde el empresario tiene su domicilio. Las sucursales son otros establecimientos
secundarios, distintos del principal, en los cuales se llevan a cabo todas o algunas de
las actividades de la empresa (incluso puede que en mayor número y con más
frecuencia que en la principal).
El Reglamento del Registro Mercantil, en su artículo 295, ofrece una definición clara
de lo que es la sucursal:
«A efectos de lo prevenido en este Reglamento, se entenderá por sucursal todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, pero nunca de personalidad jurídica, a través del cual se desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la sociedad».
Aunque este artículo se refiere exclusivamente al empresario social, no cabe duda de
que es extensible también al individual.
Las sucursales, además, tienen acceso al Registro Mercantil, según establece el
siguiente artículo del Reglamento:
«1. La apertura de sucursales deberá inscribirse primeramente en la hoja abierta a la sociedad. Posteriormente, será objeto de inscripción separada en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la sucursal.
6
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 7
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
»2. Cuando el domicilio de la sucursal radique en la misma provincia en que esté situado el domicilio de la sociedad, la apertura de la sucursal sólo se inscribirá en la hoja abierta a la sociedad. »No obstante, cuando el Registrador lo considere necesario para mayor claridad de los asientos, podrá abrirse hoja propia en el mismo Registro a las diversas sucursales de la misma circunscripción registral».
Puede confundirse con la sucursal la filial. Sin embargo, la distinción es clara y tienen
su raíz en el ámbito de las sociedades mercantiles, y más concretamente, de los
grupos de empresa y las sociedades participadas. Una filial es una sociedad, con su
propia capacidad jurídica, pero que está participada por otra (es decir, la mayoría
de sus acciones o participaciones pertenecen a otra sociedad) y, por lo tanto,
sometida a su poder de gestión.
El Código de Comercio, tras su reforma del 4 de julio del 2007, reguló por primera vez
los grupos de sociedades, si bien solo a efectos contables (cfr. arts. 43 a 49).
3.3. Los elementos del establecimiento mercantil
Elementos del establecimiento mercantil: naturaleza
omo es fácil de imaginar, los elementos del establecimiento mercantil
dependerán de la naturaleza y la finalidad de cada uno. Por ello, es inútil
una enumeración. Pueden serlo tanto los locales, como los bienes de
equipo, como los productos, como sus marcas o nombres comerciales, etc.
Se puede afirmar que algo es un elemento del establecimiento cuando el
empresario le da ese carácter por ponerlo al servicio de la actividad. Sin esa nota,
resulta indiferente quién ostente su propiedad.
C
7
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 8
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Los bienes que forman el establecimiento, en cualquier caso, no pierden su
sustantividad por ello. Ya se ha dicho antes algo sobre esto, el bien —por ejemplo, un
vehículo que forme parte del establecimiento porque el empresario le haya dado esa
función (por ejemplo, es el automóvil que usan los comerciales para sus visitas) —
sigue siendo, jurídicamente, lo que era antes.
En el ejemplo, el coche sigue siendo un bien mueble, y como tal debe ser entendido.
Y, a la vez, por decisión del empresario que les otorgó ese carácter, pueden dejar de
pertenecer al establecimiento mercantil, el coche se sustituye por otro, en virtud de
un contrato de renting suscrito por la empresa. El coche nuevo lo sustituye, ocupa su
lugar y recoge ese mismo carácter funcional que tenía el otro.
Con el fin de proteger esta unidad funcional que constituye el establecimiento y sus
bienes, y que en caso de crisis los acreedores despojen a la empresa de sus bienes, la
Ley Concursal establece que los acreedores que tengan garantizado su crédito
mediante garantías reales sobre bienes del establecimiento deberán esperar al
convenio para ejecutarlas:
Artículo 56. Paralización de ejecuciones de garantías reales y acciones de
recuperación asimiladas.
«1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación».
El fondo de comercio
El fondo de comercio es el valor que tiene la empresa, derivada de la particular
manera de organizar su establecimiento que emplea el empresario. Es, en términos
de organización, una sinergia constituida por el valor, no tanto de los elementos del
establecimiento, sino de su uso en relación con su fin.
8
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 9
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Forman parte del fondo de comercio los activos, desde luego, pero también la
reputación, los derechos inmateriales, la clientela, la penetración de imagen de
marca, etc.
El fondo de comercio puede valorarse, y, de hecho, es en las transmisiones onerosas
de empresas —las que se hacen enajenando el negocio en su totalidad— cuando se
tiene en cuenta. Es decir, todas las empresas lo tienen, pero solo se valora en las
transmisiones. Y es habitual que, en estas transmisiones, las partes lleguen a pactos
encaminados a tratar de mantenerlo incólume, dado que se dan cita en él elementos
objetivos, valorables como tales, y elementos subjetivos, cuyo valor depende de la
capacidad organizativa del empresario.
Jurídicamente, el fondo de comercio de una empresa se refleja en la contabilidad de
la empresa como activo, aunque, como decimos, solo en el caso de que haya sido
adquirido a título oneroso de otro empresario:
Artículo 39.4 Código de Comercio.
«El fondo de comercio únicamente podrá figurar en el activo del balance cuando se haya adquirido a título oneroso. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que la vida útil del fondo de comercio es de diez años».
El local
El local constituye un elemento presente en la mayor parte de los establecimientos
mercantiles, aunque, cada vez más, encontramos el caso de establecimientos sin
local.
Como se entiende claramente, el local puede ser propiedad del empresario, o un bien
ajeno que se disfrute por algún título que, en la práctica, suele ser el arrendamiento
urbano. Debemos tener en cuenta a este respecto que, para el caso del empresario
individual casado en gananciales, si el local de su establecimiento es arrendado,
deberán consentir ambos cónyuges, por aplicación genérica del artículo 1375 del
9
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 10
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Código Civil (y salvo que se hubiese adquirido con los beneficios de la actividad
empresarial, cfr. art. 6 CCom).
El arrendamiento del local de negocio
En la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente (LAU en adelante), el arrendamiento
de local de negocio no se contempla como una categoría autónoma, sino como una
más de las posibilidades que se contienen en los arrendamientos para uso distinto
del de vivienda.
Se rigen, entonces, conforme al artículo 4 de la LAU, por la voluntad de las partes, y
le son aplicables las normas propias que esta normativa establece para estos
supuestos, libertad de renta y libertad en cuanto a la duración del contrato (no hay
prórroga forzosa prevista para este supuesto).
Sin perjuicio de lo anterior, la LAU establece dos normas de carácter imperativo
aplicable, entre otros, al local, en los artículos 36 y 37:
▸ La fianza, que es obligatoria sin remisión, comprende dos meses, y no uno, como
en el caso de arrendamiento de vivienda, y es revisable a partir del tercer año (cfr.
art. 36 LAU).
▸ La facultad de cualquiera de las partes para obligar a la otra a formalizar el
contrato por escrito (cfr. art. 37 LAU).
Además de estas normas imperativas, la LAU contempla las siguientes, de naturaleza
supletoria:
▸ El derecho de adquisición preferente del arrendatario (cfr. art. 31 LAU) en caso
de enajenación por parte del propietario. Se contempla tanto un derecho de
tanteo (ejercitable en el plazo de treinta días naturales), como el retracto, para el
caso de que el arrendatario no hubiera cumplido con su obligación de ofrecerle el
10
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 11
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
local, o «cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos
onerosas sus restantes condiciones esenciales». El plazo de caducidad del retracto
es de treinta días. Debe tenerse en cuenta que estos derechos no son de aplicación
si el local se vende como un conjunto, con otros inmuebles propiedad del
arrendatario, en el cual esté situado.
▸ La subrogación en caso de fallecimiento del empresario individual. En favor del
heredero o legatario que continúe con la explotación:
Artículo 33 LAU.
«En caso de fallecimiento del arrendatario, cuando en el local se ejerza una actividad empresarial o profesional, el heredero o legatario que continúe el ejercicio de la actividad podrá subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extinción del contrato».
▸ El derecho que acoge al que ejerza en el local una actividad profesional a
subarrendar (nótese el carácter facultativo de esta norma, que permite eliminar
este requisito por convención):
Artículo 32.1 LAU. Cesión del contrato y subarriendo.
«Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador».
Artículo 33.
«La subrogación deberá notificarse por escrito al arrendador dentro de los dos meses siguientes a la fecha del fallecimiento del arrendatario».
En estos casos, la ley permite la actualización de la renta, aunque no haya llegado
la fecha para hacerla:
11
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 12
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Artículo 32.2 LAU.
«El arrendador tiene derecho a una elevación de renta del 10 por 100 de la renta en vigor en el caso de producirse un subarriendo parcial, y del 20 en el caso de producirse la cesión del contrato o el subarriendo total de la finca arrendada».
Para el caso de que el arrendatario sea una sociedad, establece el mismo artículo
32, en su apartado 3 lo siguiente:
«No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en el apartado anterior».
En todo caso, la subrogación o la cesión deberá notificarse de forma fehaciente al
arrendador (cfr. art. 32.4 LAU).
▸ La última cuestión relacionada con el local hace referencia al artículo 34 de la LAU:
«La extinción por transcurso del término convencional del arrendamiento de una finca en la que durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público, dará al arrendatario derecho a una indemnización a cargo del arrendador, siempre que el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado. Se considerará renta de mercado la que al efecto acuerden las partes; en defecto de pacto, la que, al efecto, determine el árbitro designado por las partes».
Esta norma, conocida como «indemnización por clientela», trata de compensar al
arrendatario por el aumento de valor del local que haya estado arrendado cinco
años. No obstante, es de carácter convencional, y habitualmente se excluye por
pacto.
La segunda parte del artículo 34 LAU establece las condiciones de la
indemnización:
12
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 13
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
«La cuantía de la indemnización se determinará en la forma siguiente: »1. Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro de los seis meses siguientes a la expiración del arrendamiento, el ejercicio de la misma actividad a la que viniera estando dedicada, la indemnización comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de la pérdida de clientela ocurrida con respecto a la que tuviera en el local anterior, calculada con respecto a la habida durante los seis primeros meses de la nueva actividad. »2. Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento una actividad diferente o no iniciara actividad alguna, y el arrendador o un tercero desarrollan en la finca dentro del mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario, la indemnización será de una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades. »Se considerarán afines las actividades típicamente aptas para beneficiarse, aunque sólo en parte de la clientela captada por la actividad que ejerció el arrendatario. »En caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la cuantía de la indemnización, la misma será fijada por el árbitro designado por aquellas».
Es decir, depende la indemnización de que el arrendatario siga ejerciendo la
misma actividad comercial, en el mismo municipio, dentro del plazo fijado de seis
meses. En caso negativo, se tendrá en cuenta si el empresario iniciara otra
actividad diferente, o ninguna; y el arrendador aprovechara el local para ejercer la
misma o similar actividad.
Ojo: No debe confundirse el arrendamiento del local de negocio con el
arrendamiento de la empresa, asunto que se analizará en el último apartado
de este tema.
13
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 14
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
3.4. La transmisión del establecimiento mercantil:
la compraventa
Introducción
s posible la transmisión global, no del local, sino de la empresa en su
conjunto. Es una situación nada infrecuente, que puede originarse en un
acto mortis causa o inter vivos, es decir, en un contrato (compraventa,
donación, etc.).
En todo caso, cuando lo que se transmite es una sociedad de capital, se distingue, a
su vez, entre el caso de que se transmita la empresa (el establecimiento, tal como lo
hemos visto aquí) o los títulos de su capital social.
En el primer caso, se produce un cambio de titular del establecimiento. En el
segundo, la propietaria (titular) del establecimiento sigue siendo la sociedad,
aunque los títulos se hayan transmitido.
Puede surgir la duda de si nos encontramos ante una transmisión de elementos
particulares o individuales del establecimiento, o ante la transmisión de la empresa
en su totalidad, sobre todo cuando se transmiten a una misma persona.
En estos casos, la jurisprudencia acude al criterio de la suficiencia, se transmiten
elementos particulares del establecimiento cuando, o se sustituyen por otros
similares que realicen la misma función, o cuando, con los restantes, la empresa
puede seguir llevando a cabo su actividad.
E
14
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 15
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Los créditos y las deudas en caso de transmisión
Es una cuestión crucial saber el destino de los derechos de crédito y las deudas del
establecimiento en caso de transmisión. Y también la de los contratos vigentes al
tiempo de esta, asunto que se verá en el apartado siguiente.
Créditos
Los créditos solo se transmiten por pacto expreso entre transmitente y adquirente,
según la norma general del Código Civil, y las especiales del Código de Comercio:
Artículo 347 del Código Civil.
«Cuando en venta, legado, donación u otra disposición en que se haga referencia a cosas muebles o inmuebles se transmita su posesión o propiedad con todo lo que en ellas se halle, no se entenderán comprendidos en la transmisión el metálico, valores, créditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste claramente la voluntad de extender la transmisión a tales valores y derechos».
Artículo 347 del Código de Comercio.
«Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia. »El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a este».
Artículo 348 del Código de Comercio.
«El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo declare».
15
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 16
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Rigen, pues, las normas que ya conocemos en caso de que, llevada a cabo la cesión,
el deudor no avisado —debe recordarse que el aviso no es obligatorio aunque sí
conveniente— pague al cedente.
Deudas
También por aplicación de las normas generales, la transmisión del establecimiento
no implica que el adquirente asuma, sin más, las deudas. Aparte de que, en caso de
pacto entre las partes, se necesitaría el consentimiento del acreedor, ya que
estaríamos en presencia de una novación:
Art. 1205.
«La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor».
Lo anterior, sin embargo, debe complementarse con el tratamiento legal de ciertas
deudas de origen tributario o con la Seguridad Social, que, en ciertos casos son
responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario.
La compraventa del establecimiento mercantil
Introducción
El contrato de compraventa del establecimiento mercantil presenta solo algunas
peculiaridades sobre el resto de compraventas. La principal es que se vende y se
adquiere la totalidad del aquel y no una sucesión de cosas individuales.
Aunque, en efecto, es incontestable la apreciación de Rojo (2016, p. 107), en el
sentido de que hay que distinguir según se haga la compraventa en escritura pública
—en cuyo caso por su otorgamiento se transmiten todos los bienes que componen
el establecimiento— o por contrato privado —sería necesario entregar cada cosa
16
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 17
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
dependiendo de su naturaleza particular—, lo cierto es que la inmensa mayoría de
las compraventas de establecimiento se hacen ante notario.
Nota: en el apartado A fondo tienes a tu disposición un recurso sobre la transmisión
de la empresa.
Elementos del contrato
Las especialidades sobre los elementos del contrato se refieren a la capacidad de las
partes, cuando medie una sociedad de gananciales o una incapacidad.
Respecto de la primera cuestión, es de aplicación el artículo 1375 del Código Civil, por
lo que se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges:
«En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes».
Aunque a salvo siempre el supuesto de que el objeto del contrato, el establecimiento,
se haya adquirido con las ganancias obtenidas por el ejercicio de la actividad
empresarial de uno de los cónyuges, cosa que ya vimos al examinar el régimen del
empresario casado:
Artículo 6 del Código de Comercio:
«En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges».
En el caso de un incapaz (o de un menor), intervendrán los órganos tutelares (cfr. art.
271 CC), y si es emancipado, su curador (cfr. art. 323 CC).
17
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 18
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
En cuanto a la transmisión de una sociedad, la capacidad es, o de la junta general, o
de los administradores, dependiendo del valor de los activos:
Artículo 160. Ley de Sociedades de Capital. Competencia de la junta.
«Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: »f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado».
Por lo que respecta al objeto, es, ya se ha dicho, el establecimiento. Habitualmente,
incluso cuando se transmite globalmente en escritura pública, se suele acompañar
un inventario que se incorpora al instrumento público, en el que se detallan los
bienes y derechos transmitidos.
En cuanto al elemento natural de la compraventa, el precio debe estar determinado,
pero, en muchas ocasiones, quedará al arbitrio de un tercero. Ese tercero
acostumbra a ser una empresa auditora, a cuyo dictamen, tras la correspondiente
auditoría y valoración del establecimiento —llamada, en estos casos, due diligence.
Contenido. Obligaciones de las partes
Son, como para cualquier compraventa, la entrega de la cosa y el saneamiento, para
el vendedor, y el pago del precio para el comprador.
Además, no cabe duda de que la naturaleza del negocio implica una serie de
obligaciones, relacionadas con el hecho de que se adquiere una explotación en
funcionamiento o, al menos, en disposición de estarlo. Por ello, el adquirente puede
exigir, y el comprador debe proporcionarle toda la información relativa al
establecimiento, las licencias, etc.
18
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 19
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
En cuanto a las garantías, sin perjuicio de las edilicias del Código Civil, lo cierto es que
las partes, sobre todo la compradora, establecen convencionalmente las que tienen
por oportunas e incorporan al contrato la finalidad para la cual adquieren, y las
bases en las que apoyan la adquisición. De esta manera, la causa del contrato se
objetiva y permite, en caso de inexactitudes, interesar judicialmente la nulidad del
contrato. Estas precauciones se conocen con el nombre de indemnities.
Nota: en el apartado A fondo puedes encontrar un pequeño artículo sobre ellas.
Merece mencionarse el pacto que generalmente acompaña a estas compraventas,
consistente en un pacto de no competencia.
Es razonable, ya que, al transmitirse un establecimiento, sería desleal que el
vendedor, que conoce todos sus aspectos, instalase otro semejante que pudiera
perjudicar al comprador. Estos pactos tienen un alcance:
▸ Material (no dedicarse al mismo negocio).
▸ Temporal (durante un tiempo determinado, por ejemplo, cuatro años).
▸ Y a veces geográfico (en el mismo ámbito territorial).
Junto a esos pactos, se suele convenir otro de confidencialidad, respecto del llamado
know how de la empresa transmitida y de su estrategia comercial.
Estos pactos son perfectamente válidos, aunque siempre que no vulneren,
precisamente, la lealtad competencial, al impedir al transmitente ejercitar de facto
su actividad en el futuro, durante un tiempo exorbitante.
Nota: en el apartado A fondo puedes encontrar una STS referente a esta materia,
cuya lectura se recomienda vivamente.
19
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 20
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
En cuanto al pago del precio, nada hay que reseñar que se aparte de lo que ya
conocemos sobre la compraventa, salvo que, con frecuencia, no se entrega la
totalidad, sino que el comprador, en previsión de posibles gastos inesperados que se
hubieran devengado antes de la compraventa, acostumbra a retener una parte, que
entrega vencido el plazo de seguridad pactado.
En el siguiente vídeo, el profesor don José Luis de Micheo dedica su explicación a la
compraventa de empresas dentro de la mercantilidad, cuestión compleja con muchas
particularidades que la diferencian.
Accede al vídeo a través del aula virtual
3.5. El arrendamiento del establecimiento
mercantil
unque ninguna norma de derecho común regula expresamente el
arrendamiento de empresa, se trata de una posibilidad admitida por la
doctrina y la jurisprudencia desde siempre.
A
20
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 21
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Como ya se dijo, es distinto el arrendamiento del establecimiento, en el que se
transmite para su explotación un negocio o industria, del de local, en el que se
arrienda exclusivamente el inmueble.
Las obligaciones de las partes, en consecuencia, y como se dijo en relación con la
compraventa, están en función de lo que se arrienda. En todo caso, salvo que el
contrato especifique lo contrario, se entiende, por aplicación de las normas del
contrato de arrendamiento del Código Civil, que se transmite en condiciones de
ejercitar la actividad.
El arrendador, entonces, está obligado a mantener al arrendatario en el goce
pacífico y útil de la explotación. En ocasiones, esta obligación llevará implícita la de
no vulnerar la competencia (vid. Lo dicho sobre pactos ad hoc en la compraventa).
Por su parte, el arrendatario deberá pagar la renta y destinar la cosa al uso para el
que está destinado. No cabe, entonces, alterar ese uso, ya que, por una parte, es el
objeto del contrato, y, por otra, debe devolverlo al terminar aquel.
Llegada la fecha convenida para su terminación, el contrato se extingue, siempre que
las partes no lo prorroguen. Debe tenerse en cuenta a ese respecto que, salvo pacto
en contrario, rige la tácita reconducción. Una vez extinguido, el arrendatario deberá
devolver lo arrendado. Como es obvio, si en el arrendamiento se incluían bienes
perecederos, lo que deberá entregarse será otro tanto, de la misma especie y calidad
(cfr. art. 1561 CC).
21
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 22
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
3.6. La publicidad registral
or lo dicho anteriormente, parece este el momento oportuno para
subrayar la importancia de que los negocios que se celebran en el mercado,
tengan su oportuno reflejo registral, mediante las anotaciones en el
Registro Mercantil, pero también en el Registro de Bienes Muebles.
Registro Mercantil
Se trata de un registro público dependiente de la Dirección General de los Registro y
del Notariado (DGRN en adelante) del Ministerio de Justicia. El Registro Mercantil es
también público por el hecho de hallarse abierto a la información que solicite
cualquier interesado.
La sustancia del conocimiento acerca de la publicidad registral se encuentra en los
llamados principios del registro, que enuncian en términos generales las reglas
jurídicas que imperan en la materia.
Son los siguientes:
1. Principio de obligatoriedad de la inscripción (cfr. art. 4 Reglamento del Registro
Mercantil, RRM, en adelante), se trata más bien de una carga, en ciertos casos de
un deber jurídico, antes que de una verdadera obligación, puesto que, para ciertas
situaciones, el no cumplimiento de la inscripción impide aprovecharse de sus
beneficiosas consecuencias. En otros casos, la inscripción no practicada no puede
exigirse de manera coercitiva aunque de ello se sigan determinadas consecuencias
negativas. A estos efectos, es muy importante el artículo 81 del Reglamento, que
lista qué actos deben inscribirse en el Registro.
P
22
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 23
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
2. Principio de titulación pública (cfr. art. 5 RRM), la inscripción en el Registro debe
practicarse en virtud del documento público sin otras excepciones que las
previstas en la ley o en el reglamento.
3. Principio de legalidad (cfr. art. 6 RRM), todo lo que acceda al Registro debe
ajustarse a la ley en sentido amplio. A los registradores compete la calificación de
todos los documentos que se presenten para su inscripción. La discordancia entre
la calificación negativa del registrador y lo que se deduce del documento notarial
presentado para su inscripción se dirime en un recurso gubernativo ante la DGRN.
4. Principio de legitimación (cfr. Art 7 RRM), el contenido del registro se presume
exacto y válido, y produce todos sus efectos mientras no se inscriba una
declaración judicial de su inexactitud.
5. Principio de fe pública (cfr. art. 8 RRM), la declaración de inexactitud o nulidad de
los asientos del Registro no perjudicará a los derechos de terceros adquiridos de
buena fe.
6. Principio de oponibilidad (cfr. art. 9 RRM): desde que se publica en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil (BORME en adelante) un acto sujeto a inscripción,
este es oponible a terceros de buena fe.
Sin embargo, cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días
siguientes a la publicación en el BORME, los actos no serán oponibles a terceros
que prueben que no pudieron conocerlos. En caso de discordancia entre el
contenido de la publicación en el BORME y el contenido de la inscripción los
terceros de buena fe podrán invocar el contenido de la publicación si les fuere
favorable.
A la luz de lo dicho, se deduce que lo inscrito y publicado perjudica a terceros,
mientras que lo que debió inscribirse y no se inscribió no puede perjudicarle a los
terceros. Estos podrán entonces atenerse a la realidad que ellos conozcan, puesto
que el registro no la contradice.
23
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 24
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Ahora bien, la oponibilidad o inoponibilidad al tercero depende de su buena fe,
que gira en torno al conocimiento o desconocimiento de la realidad
extrarregistral.
7. Principio de prioridad (cfr. art. 10 RRM), tiene preferencia para la inscripción todo
lo que se presente en el Registro con anterioridad, con respecto a lo que se
presente posteriormente. Por lo tanto, anotado —incluso preventivamente—
cualquier título, no puede inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior
fecha que resulte incompatible.
8. Principio de tracto sucesivo (cfr. art. 11 RRM), toda inscripción en el Registro debe
encontrar apoyo lógico en otra anterior.
El Registro de Bienes Muebles
Como un registro jurídico y no meramente administrativo de los que hay múltiples
ejemplos, hay que mencionar el Registro de Bienes Muebles (RBM en adelante) que
fue creado por Real Decreto 1828/1999 de 3 de diciembre.
Figura 1. Bienes y derechos con acceso al Registro de Bienes Muebles.
Otros bienes muebles registrables
Garantías reales
Registro de Condiciones Generales de la Contratación
BIENES Y DERECHOS SOBRE ELLOS CON ACCESO AL RBM
Automóviles y otros vehículos a motor
Buques y aeronaves
Maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo
24
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 25
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
El Registro de Bienes Muebles se creó a partir de normas que lo prefiguraban y que
se encontraban dispersas en distintos cuerpos normativos. La ausencia de un
reglamento único para el Registro de Bienes Muebles hace que tengan todavía
aplicación aquellas normas dispersas, lo que no favorece ciertamente a la seguridad
jurídica que debe exigirse a un instituto como el RBM.
3.7. Referencias bibliográficas
España. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
Boletín Oficial del Estado, núm. 206.
España. Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de
Comercio. Boletín Oficial del Estado, núm. 289.
España. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos. Boletín
Oficial del Estado, núm. 282.
España. Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento
del Registro Mercantil. Boletín Oficial del Estado, núm. 184.
España. Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Boletín Oficial
del Estado, núm. 306.
España. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Boletín Oficial del Estado, núm. 164.
España. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
y otras leyes complementarias. Boletín Oficial del Estado, núm. 287.
25
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Ideas clave 26
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Rojo, A. (2016). El establecimiento mercantil (I). En Menéndez, A. y Rojo, A. (Dirs.).
Lecciones de derecho mercantil (Vol. I) (pp. 84 y 107). Madrid: Editorial Civitas.
26
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Lo + recomendado 27
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
A fondo
Guía para la transmisión de empresas
Iriarte, A., San Sebastián, A. y Sainz, A. (2013). Guía para la transmisión de empresas.
Madrid: Ministerios de Industria, Energía y Turismo.
Publicación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo del 2013 que sirve como
prontuario o memento sobre la cuestión de la transmisión de empresas, con una
evidente función utilitaria y fácilmente comprensible.
Accede al documento a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
https://www.ipyme.org/publicaciones/guia%20transmisiones_vg_web.pdf
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo del 2012
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª). Sentencia núm. 4001/2012, en
la que se examinan los requisitos de validez de los pactos de no competencia en caso de
venta de empresas, de 18 de mayo de 2012.
Interesante STS, al respecto de las cláusulas de no competencia y su naturaleza.
Accede a la sentencia a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2012/06/el-supremo-lo-borda-
analisis-de-la.html
27
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. A fondo 28
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Las indemnities en la compraventa de empresas
Burguera Abogados (23 de enero de 2016). ¿Qué son las «indemnities» en la
compraventa de empresas? [Mensaje en un blog].
Se trata de un apunte mínimo, pero bien trazado, al respecto de estas garantías,
frecuentes en la transmisión de las sociedades por compraventa.
Accede al artículo a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
https://www.burgueraabogados.com/que-son-las-indemnities-en-la-compraventa-de-
empresas/
28
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Test 29
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
Test
1. El establecimiento del empresario:
A. Es el conjunto objetivo que resulta de la actividad de organización de los
recursos que el empresario considera necesarios para su actividad
productiva.
B. Es donde vive el consejero delegado.
C. En el establecimiento pueden integrarse bienes de muy distinta naturaleza,
materiales e inmateriales, muebles e inmuebles, derechos reales y de
crédito, dinero, formando una unidad.
D. A y C son correctas.
2. El fondo de comercio:
A. Es un bien intangible del empresario objeto de valoración económica y está
relacionado con su know how y con la clientela.
B. No es valorable económicamente al no ser un bien tangible.
C. Es un bien mueble.
D. Tiene la consideración de mercadería.
3. Derecho del empresario sobre el establecimiento:
A. Es obligatorio que el establecimiento sea propiedad del empresario.
B. El establecimiento puede ser objeto de arrendamiento y venta pero
siempre, en este caso, bien por bien, y no globalmente.
C. El establecimiento puede ser objeto de venta, hipoteca, arrendamiento y
otros actos de disposición.
D. Ninguna de las anteriores es correcta.
29
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Test 30
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
4. ¿Cabe que las partes de un contrato de compraventa de empresa excluyan la
obligatoriedad del saneamiento?
A. Por supuesto, puede darse.
B. En realidad, se suele acudir a las llamadas amenities como forma de garantía.
C. Son de derecho imperativo, no.
D. A y B son correctas.
5. El arrendamiento del local de negocio:
A. Es una categoría de la LAU.
B. Se rige por la voluntad de las partes, principalmente.
C. No se contempla, el de establecimiento, sí.
D. A y B son correctas.
6. El establecimiento mercantil:
A. Es una cosa inmueble o mueble, en todo caso.
B. Es una cosa que puede ser objeto de propiedad global.
C. Está dominado por el principio de organización.
D. Es siempre una persona jurídica.
7. Las sucursales:
A. Tienen personalidad jurídica propia.
B. Solo en el caso de que se ejerza en ellas actividad económica.
C. No tienen acceso al Registro.
D. Todas las respuestas son incorrectas.
8. En cambio, las filiales:
A. Están vinculadas a los grupos de sociedades.
B. Tienen capacidad jurídica propia.
C. No tienen completa autonomía de negocio.
D. Todas las respuestas son ciertas.
30
Derecho Mercantil y de Sociedades
Tema 3. Test 31
© U
nive
rsid
ad In
tern
acio
nal
de
La R
ioja
(UN
IR)
9. En el arrendamiento de empresa, la LAU contempla la prórroga forzosa, e
irrenunciable.
A. La contempla, pero no es forzosa, sino convencional.
B. Sí, pero es renunciable por pacto.
C. No se contempla de ninguna manera.
D. A y B son ciertas.
10. La empresa A y la empresa B pactan que el precio de la compraventa que están
negociando será el que determine la due diligence que se está practicando para
ello. Pero una vez terminada, B se muestra indignada por los resultados y pretende
romper el contrato.
A. Dado que no se ha fijado el precio todavía, puede hacerlo sin reparos.
B. No puede romper el contrato, porque es perfecto.
C. Las due diligence son siempre impugnables.
D. Puede no perfeccionar el contrato, pero ateniéndose a las consecuencias.
31
