TEXTO UNIVERSITARIO

COMPILADO DE DERECHO NOTARIAL Y

REGISTRAL

Jorge Alejandro Novoa Miranda

Cdigo:

Compilador

Chimbote, Per

2

DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL

Serie UTEX

Primera Edicin 2015

Jorge Alejandro Novoa Miranda

De esta edicin Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote

Jr. Leoncio Prado N 443 Chimbote, Ancash Per

Telf.: (043) 327846.

Texto digital

Decreto Legislativo 822 Ley sobre el Derecho de Autor

Artculo 43.- Respecto de las obras ya divulgadas lcitamente, es permitida sin

autorizacin del autor:

a) La reproduccin por medios reprogrficos, para la enseanza o la realizacin de

exmenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la

medida justificada por el objetivo perseguido, de artculos o de breves extractos de

obras lcitamente publicadas, a condicin de que tal utilizacin se haga conforme a los

usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transaccin a ttulo

oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

3

NDICE GENERAL

NDICE GENERAL 03

PRESENTACIN DEL DOCENTE 11

INTRODUCCIN 12

UNIDADES DE APRENDIZAJE 13

PRIMERA UNIDAD: EL NOTARIO, LA FUNCIN NOTARIAL Y

LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

14

Captulo I: El derecho Notarial, El notariado y el Notario 16

1.1. El Derecho Notarial 16

1.1.1 Ubicacin y concepto de derecho notarial 16

1.1.2. Caracteres del derecho notarial 19

1.1.3. Principios del derecho notarial 20

1.1.3.1. Principios del derecho notarial latino 21

1.1.4. Objeto del derecho notarial 22

1.2. Antecedentes Histricos del Notariado Latino 23

1.2.1. El notariado en el Per 28

1.2.2. El notariado en el mundo contemporneo 39

1.2.2.1. Sistemas del notariado 39

1.3. El Notario 42

1.3.1. El notario como funcionario del Estado 42

1.3.2. Derechos del notario 44

1.3.3. Deberes del notario 49

1.3.3.1. El deber de incorporacin 49

1.3.3.2 El deber de registro 50

1.3.3.3. El deber de inicio de la funcin 50

1.3.4. Prohibiciones del notario 52

1.3.5. Cese de la funcin notarial 57

Capitulo II: Funcin y Fe Pblica Notariales 65

2.1. Definicin de Funcin Notarial 65

2.1.1. Definicin genrica 65

2.1.2. Definiciones especficas 65

2.1.3. Ejercicio de la funcin notarial 70

2.1.4. Caracteres de la funcin notarial 70

4

2.1.5. Teoras de la funcin notarial 73

2.1.6. Finalidad de la funcin notarial 75

2.1.7. Funcin coadyuvante del estado 75

2.2. Definicin de Fe Pblica 76

2.2.1. Clasificacin de fe pblica 77

2.2.2. Concepto de fe pblica notarial, administrativa y judicial 79

2.2.3. Fe pblica notarial y seguridad jurdica 83

Captulo III: Instrumentos Pblicos Protocolares y

Protocolizaciones

87

3.1. Definicin de instrumentos pblicos 87

3.1.1. Definicin de instrumentos pblicos notariales 88

3.1.2. Clasificacin de los instrumentos pblicos notariales 90

3.1.3. Protocolo notarial 93

3.1.3.1. Registro del protocolo notarial 95

3.1.3.2. El registro de escrituras pblicas 95

3.1.3.2.1. La escritura pblica 97

3.1.3.3. Registro de testamentos 101

3.1.3.4. Registro de protestos 103

3.1.3.5. Registro de actas de transferencia de bienes muebles

registrables

104

3.1.3.6. Registro de actas y escrituras de procedimientos no

contenciosos

106

3.2. Las Protocolizaciones 110

Capitulo IV: Instrumentos Pblicos Extra Protocolares 112

4.1. Definicin de Instrumentos Pblicos Extra Protocolares 112

RESUMEN 118

AUTOEVALUACIN 119

SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN 121

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 122

SEGUNDA UNIDAD: DE LA ORGANIZACIN Y VIGILANCIA

DEL NOTARIADO

125

Captulo I: Distrito Notarial y Colegio de Notarios 127

1.1. Distrito Notarial 127

1.2. Colegios de Notarios 128

5

1.2.1 Las atribuciones y obligaciones de los Colegios de

Notarios

130

1.2.2. La asamblea general 132

1.2.3. La junta directiva 132

1.2.4. Ingresos de los Colegios de Notarios 133

Capitulo II: Junta De Decanos de los Colegios de Notarios

del Per y Consejo del Notariado

134

2.1. Junta de decano de los Colegios de Notarios del Per 134

2.1.1. Ingresos de la Junta de Decanos de los Colegios de

Notarios del Per

135

2.2. Consejo del Notariado 135

2.2.1. Composicin del Consejo del Notariado 137

2.2.2. Atribuciones del Consejo del Notariado 138

Capitulo III: Responsabilidad en el ejercicio de la

Funcin Notarial, Rgimen y Proceso Disciplinario

140

3.1. Responsabilidad en el Ejercicio de la Funcin 140

3.2. Proceso Disciplinario 143

RESUMEN 150

AUTOEVALUACIN 151

SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN 151

REFERENCIAS BIBLIOGRFICA 152

TERCERA UNIDAD: EL DERECHO REGISTRAL EN

DOCTRINA Y EN LA LEGISLACIN

156

Captulo I: Concepto de Derecho Registral, Sistemas

Registrales, Caracteres y Estructura Legislativa del Derecho

Registral

158

1.1. Denominacin 158

1.1.1. Concepto 159

1.2. Caracteres 161

1.2.1. Derecho Heterogneo 161

1.2.2. Derecho Formalista 163

1.2.3. Derecho Limitativo 164

1.3. Relacin con otras ramas del Derecho 166

6

1.3.1. Con el Derecho Civil 167

1.3.2. Con el Derecho Comercial 169

1.3.3. Con el Derecho Administrativo 171

1.3.4. Con el Derecho Procesal 173

1.3.5. Con el Derecho Notarial 174

1.3.6. Con el Derecho Tributario 177

1.3.6.1. En el Derecho Comparado 177

1.3.6.1.1. Argentina 177

1.3.6.1.2. Espaa 178

1.4. Sistemas Registrales 179

1.4.1. Sistema Registral Francs 179

1.4.2. Sistema Registral Alemn 185

1.4.2.1. Caractersticas del sistema Registral Alemn 185

1.4.3. Sistema Registral Australiano 186

1.4.4. Sistema Registral Espaol 189

1.4.4.1. Caractersticas de este sistema 192

1.4.5. El sistema Registral Peruano 192

1.5. Estructura Legislativa del Derecho Registral peruano 195

1.5.1. Ley de creacin de la SUNARP 196

1.5.2. Estatuto de la SUNARP 196

1.5.3. Reglamento de Organizacin y Funciones ROF 196

1.5.4. El texto nico de procedimientos administrativos

TUPA

196

Capitulo II: Principios Registrales 198

2.1. Clasificacin 198

2.2.1. Principio de Rogacin 200

2.2.1.1. Excepciones al principio de rogacin 200

2.2.1.2. Modalidad de la rogacin 201

2.2.1.3. Denominacin y fundamento 201

2.2.2. Principio de prioridad 202

2.2.2.1. Prioridad de rango 202

2.2.2.2. Prioridad excluyente 203

2.2.3. Principio de legalidad 204

2.2.4. Principio de tracto sucesivo 206

7

2.2.4.1. Significado del tracto continuo 209

1.2.4.2. Tracto continuo y doble o mltiple inscripcin 210

1.2.4.3. Tracto continuo abreviado 211

2.2.5. Principio de Publicidad 211

2.2.5.1. Clases de publicidad 212

2.2.5.1.1. Publicidad material 212

2.2.5.1.2. Publicidad formal 212

2.2.5.1.3. Excepciones al principio de publicidad 212

2.2.6. Principio de Legitimacin 213

2.2.7. Principio de Fe Pblica Registral 215

2.2.8. Principio de Especialidad 216

Capitulo III: Procedimiento Registral y Evolucin de la

Tcnica en las Inscripciones

218

3.1. Procedimiento Registral 218

3.1.1. Caractersticas del procedimiento registral 219

3.1.2. El ttulo material 221

3.1.3. El titulo formal 223

3.1.3.1. La presentacin de ttulo para su inscripcin 225

3.1.4. El libro diario: concepto e importancia 226

3.1.4.1. Importancia del libro diario 227

3.1.5. El asiento de presentacin de los ttulos 229

3.1.6. Contenido del asiento de presentacin 229

3.1.7. Vigencia y prrroga de oficio del asiento de

presentacin

229

3.1.8. Prrroga en forma automtica 230

3.1.9. Otros casos de prrroga automtica 231

3.1.10. rganos encargados de otorgar prrroga de oficio 232

3.1.11. Suspensin del plazo de vigencia del asiento de

presentacin

233

3.1.12. Formas de conclusin del procedimiento registral 235

3.1.12.1. Con la inscripcin del ttulo 235

3.1.12.2. Con el desistimiento de la rogatoria de inscripcin 236

3.1.12.3. El desistimiento y la reserva de inscripcin 236

3.1.12.3.1. Clases de desistimiento 237

8

3.1.12.3.2. Personas legitimadas para presentar el desistimiento 238

3.1.12.3.3. Actos no desistibles 239

3.1.12.4. Formalidades del desistimiento y la reserva de

inscripcin

239

3.1.13. Por caducidad del asiento de presentacin 240

3.1.14. Los medios impugnatorios en el procedimiento registral

objeto de los medios impugnatorios.

241

3.1.14.1. Recurso de reconsideracin 242

3.1.14.1.1. Plazos para la reconsideracin 243

3.1.14.2. Recurso de apelacin 243

3.1.15. La accin contenciosa administrativa ante el poder

judicial

245

3.2. Tcnica Registral 248

3.2.1. Evolucin de la tcnica en las inscripciones 249

Capitulo IV: Inexactitud Registral y su Rectificacin 250

4.1. Inexactitud 250

4.2. Rectificacin 250

4.2.1. Procedimiento de la rectificacin 250

4.2.2. Solicitud de rectificacin 250

4.2.3. Forma de la rectificacin 251

4.3. Clases de error 251

4.3.1. Rectificacin de error material 251

4.3.2. Rectificacin de error de concepto 252

4.3.3. Rectificacin amparada en el documento fehacientes 252

4.3.4. Vigencia de la rectificacin 252

RESUMEN 254

AUTOEVALUACIN 255

SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN 257

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 258

UNIDAD IV: DIVERSOS REGISTROS DE LA SUNARP,

ANOTACIONES PREVENTIVAS Y RESPONSABILIDAD DEL

REGISTRADOR

259

Captulo I: Registro de propiedad inmueble, registro de

personas naturales, registro de personas jurdicas y registro

261

9

de bienes muebles

1.1. Registro de Propiedad inmueble 261

1.1.1. Fines del Registro de la propiedad inmueble 261

1.1.3.4. Clases 264

1.1.3.5. Efectos 264

1.1.3.6. Antecedentes histricos del registro de la propiedad inmueble 265

1.1.3.7. Creacin del Registro en el Per 266

1.1.3.8 Fines del Registro de la propiedad inmueble 267

1.2. El registro de Personas Naturales 271

1.2.1 El registro personal 271

1.2.1 Actos inscribibles 273

1.2.2. Registro de mandatos y poderes 273

1.2.2.1. Clases de mandato 274

1.2.2.2. Actos inscribibles 275

1.2.2.3. Con relacin al lugar donde debe inscribirse 278

1.2.2.4. Con relacin a la sustitucin 278

1.2.3. Registro de testamentos 282

1.2.3.1. Ampliacin de testamento 284

1.2.3.2. Actos inscribibles 284

1.2.4. Registro de sucesiones intestadas 286

1.2.4.1. Actos inscribibles 287

1.2.4.2. Procedencia de la sucesin intestada 288

1.3. Registro de Personas Jurdicas 289

1.3.1. Antecedentes, constitucin y organizacin 289

1.3.2. Actos Inscribibles 291

1.3.3. Finalidad 293

1.4. Registro de Bienes Muebles 293

1.4.1. Antecedentes, constitucin y organizacin 293

1.4.2. Registro de Propiedad Vehicular 293

1.4.3. Registro mobiliario de contratos 395

Capitulo II: Anotaciones Preventivas y Bloqueo Registral 296

2.1. Anotaciones Preventivas 296

2.1.1. Concepto 296

2.1.1.1. Clases de anotaciones preventivas 296

10

2.1.2.2. Efectos de las anotaciones preventivas 296

2.1.2.3. Clases de cancelacin 297

2.2. El bloqueo Registral 297

2.2.1. Procedimiento 298

2.2.2. Duracin y efectos 298

Capitulo III: Responsabilidad del Registrador en la Calificacin

de Ttulos

300

3.1. Responsabilidad administrativa 300

3.2. Del Procedimiento de Determinacin de

Responsabilidad Administrativa Disciplinaria

302

3.2.1. Responsabilidad Civil 304

3.2.2. Responsabilidad Penal 304

RESUMEN 305

AUTOEVALUACIN 306

SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN 307

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 308

11

PRESENTACIN DEL DOCENTE

Jorge Alejandro Novoa Miranda, con ttulo de abogado expedido por

la Universidad Nacional de Trujillo, conciliador extrajudicial por el

Ministerio de Justicia, con estudios de maestra en Derecho y Ciencia

Poltica con mencin a Derecho Civil Empresarial cursado en la

Universidad San Pedro de Chimbote y estudios de Post Grado en Derecho Registral y

Notarial por la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa, ha sido docente en las

asignaturas de Derecho Notarial y de Derecho Registral en la Universidad San Pedro

en Chimbote(1996-1998). Desde el ao 1998 a diciembre de 2013 es docente titular

de los Cursos de Derecho Notarial y de Derecho Registral en la Facultad de Derecho y

Ciencia Poltica en la Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote y docente tutor

en la misma Facultad y Universidad de los cursos de Teora de los Contratos,

Contratos Tpicos, Derecho Administrativo y Derecho Comercial.

En cuanto a la actividad Registral ha sido Registrador Jefe de las Oficinas

Registrales de Chimbote y Casma. En la Oficina Registral de Chimbote se ha

desempeado como Registrador Pblico de los Registros siguientes: De Propiedad

Inmueble, de Personas Jurdicas, de Personas Naturales y de Bienes Muebles.

12

INTRODUCCIN

Estimado estudiante:

Esta asignatura se estudia en el X Ciclo de la carrera profesional de Derecho y

es fundamental porque proporciona conocimientos especializados terico - prcticos

para aplicar al derecho en la funcin notarial y registral.

La asignatura contiene cuatro Unidades de Aprendizaje; las dos primeras

referidas al Derecho Notarial y las dos ltimas al Derecho Registral, destacando entre

ellas los instrumentos pblicos notariales, organizacin y vigilancia del notariado; el

derecho registral en la doctrina y en la legislacin, actos y derechos inscribibles en los

diversos registros de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos.

Jorge Alejandro Novoa Miranda

13

UNIDADES DE APRENDIZAJE

14

PRIMERA UNIDAD:

EL NOTARIADO, LA FUNCIN

NOTARIAL Y LOS INSTRUMENTOS

PBLICOS NOTARIALES

15

Tomado de:

Cabanellas G. (2000). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo III. (8va. Ed.).

Lima.

Cabanellas, G. (2001). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo III, (24va.

Ed.). Bueno Aires: Eliasta.

Castillo, L. (Comp.). (2012). Breve Historia del Derecho Notarial. Lima: Gaceta Notarial.

Cuba, L. (2006). Tratado Elemental Derecho Notarial. Lima: ADRAUS.

Gonzales, G. (2012). Derecho Registral y Notarial. Tomo II. (3era ed.). Lima: Jurista

Editores E.I.R.L.

Meneses, A. (2010). Anlisis de la Sentencia de Inconstitucionalidad del Decreto

Legislativo del Notariado. Tomo 36. Lima: Gaceta Jurdica.

Mengual y Mengual. Elementos del derecho notarial. 1933

Mustpich, J. (2004). Tratado Terico y Prctico de Derecho Notarial (Tomo II). Buenos

Aires: Ediar.

16

CAPTULO I

El Derecho Notarial, El Notariado y El Notario

1.1. EL DERECHO NOTARIAL

1.1.1. Ubicacin y concepto de derecho notarial

Para Cuba (2006) El derecho como ciencia tiene argumentaciones razonables de

proposicin lgica y constructivismo autntico e interpretacin dogmtica - causalista; no

solo busca el orden de la causa sino la propia sincronizacin de sus efectos. Es decir, es

el derecho, es la suma de valores objetivos y adjetivos (sustantivos y procesales) que se

trasmiten en decisiones jurisprudenciales, notariales o registrales, permitiendo el

conocimiento exacto de sus fuentes (valor de su estudio en esta disciplina jurdica).

Por tanto, en sentido general, el derecho es el conjunto de normas jurdicas que

regulan la vida en sociedad. Pero para mantener el equilibrio entre el derecho y la justicia,

las fuentes formales se aplicarn nicamente cuando se d la interpretacin

constitucional por vaco o deficiencia de la ley, resolviendo un conflicto de intereses,

dando lugar a que la participacin de los sujetos sea indispensable en la configuracin de

los actos jurdicos. Las fuentes materiales tienden a regularizar la relacin intrnseca

entre el ser y el deber ser, con orientacin a profundizar el conocimiento cientfico del

derecho enraizndose en el estudio interdisciplinario de sus ramas.

En este sentido, el derecho notarial tiene una ubicacin importante dentro de la

sub-divisin del estudio del derecho; tan es as que mucho se ha discutido si est dentro

del inters pblico o privado. Aqu algunas apreciaciones que nos parece necesario

resaltar:

Flores (citado por Cuba, 2006), sostiene que derecho pblico es el que regula la

organizacin del Estado y las relaciones en que l entra en juego. En todo caso el sujeto

es el Estado; el fin perseguido es el inters del Estado, su contenido es de organizacin

social e irrenunciable, imperativa y de interpretacin estricta. Tal afirmacin es la esencia

de la garanta contractualista del derecho social, de un estado de derecho en democracia

directa y participativa. El Estado se vale de la Ley para ordenar un deber ser y no afectar

la relacin de convivencia social, le da pautas para su cumplimiento y el derecho notarial

no es ajeno a esto, ya que el notario al cumplir su funcin est garantizando el acuerdo

17

de las partes en un documento (instrumental escrito) con las formalidades que la Ley

impone para los efectos de inters pblico.

En defecto de lo antes dicho, el derecho privado, a decir de Henry Capitant, es un

conjunto de disposiciones que rigen las relaciones entre particulares y entre la

colectividad pblica y los particulares cuando aquella obra en las mismas condiciones

que estos.

Cuando los particulares celebran actos y/o contratos establecen vnculos con

garantas personalistas o patrimoniales, pero no cuentan con el aval del Estado, que se

da a travs del funcionario establecido por la Ley (notario). Ms an, aqu la voluntad de

la gente es nica y soberana; solo intervendr el notario cuando se le requiera, pero es

de inters estrictamente privado (cuando las partes lo estipulen expresamente como

formalidad no solemne). Aunque tambin esta regla se contrapone cuando las partes en

forma oral solicitan la intervencin del notario sin formalidad pblica, como es el caso de

la legalizacin de firmas, legalizacin de reproducciones y otras en que l interviene,

pero que no dejan de ser documentos privados.

El hecho de la generalidad y especialidad de la funcin notarial es prioridad del

Estado para certificar y declarar la voluntad indubitable e intransferible de los declarantes.

El instrumento pblico que recoge la voluntad ya referida, otorga no solo publicidad

notarial sino de tracto sucesivo e impulso registral, cuyo contenido es la verdad que figura

en el documento, verdad inalterable, nica e irreversible entre los contrayentes. Es por

ello que el derecho notarial es de carcter pblico ya que el notario ejerce una funcin

pblica en representacin del Estado. Adems, las normas jurdicas del derecho notarial

obligan a todos los individuos y entidades estatales y es de riguroso cumplimiento para el

notario. En esta forma lo ubicamos dentro de las grandes ramas del derecho, es decir, en

el campo del derecho pblico y en esta ubicacin, estn de acuerdo todos los doctrinarios

del derecho.

En conclusin, entre las variadas clasificaciones del derecho, la ms comn es la

de derecho pblico y derecho privado. El derecho notarial corresponde al derecho pblico

porque el notario ejerce su funcin en representacin del Estado.

Por su parte, Jimnez (citado por Cuba, 2006), seala que el derecho notarial es

el conjunto de doctrina y normas jurdicas que regulan la organizacin de la funcin

18

notarial y la teora formal del instrumento pblico. Expresa, asimismo, que el derecho

notarial es aquella parte del ordenamiento jurdico que sirve para asegurar los derechos

en la vida normal, autenticando y legalizando los hechos jurdicos que dan nacimiento a

determinados derechos.

Gonzales (2012) manifiesta que puede definirse el derecho notarial como el

conjunto de principios y normas que regulan la funcin notarial y la organizacin del

notariado.

Mengual y Mengual (1993) define al derecho notarial como aquella rama cientfica

del derecho pblico, que constituyendo un todo orgnico, sanciona en forma fehaciente,

las relaciones jurdicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervencin de un

funcionario que acta por delegacin del poder pblico.

Asimismo, Cuba (2006), seala que el derecho notarial es aquella parte del

ordenamiento jurdico que asegura la vida de los derechos en la normalidad mediante la

autenticacin y legalizacin de los hechos de que dependen, es decir, que el derecho

notarial sirve para asegurar los derechos en la vida normal, en la paz, autenticando y

legalizando los hechos jurdicos que dan nacimiento a determinados derechos.

En el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual se manifiesta que derecho

notarial es el conjunto de principios y normas reguladoras de la organizacin de la funcin

notarial y de la teora formal del documento pblico.

Cuando leemos este enunciado, recordamos los principios rectores del Derecho

avocados a dar una interpretacin subjetiva al positivismo jurdico y la relatividad de una

norma o ley en el tiempo y/o en el espacio para que lo expresado alcance notoriedad

jurdica y se salvaguarde no solo la voluntad de la persona, sino el contenido mismo del

documento, entendido este como la formalidad protocolar de su existencia fsica en un

primer momento y, luego, de su contenido, en el fondo de su concepcin como un

segundo momento.

Esta apreciacin pareciera muy simple, pero para la metodologa de la enseanza

del Derecho, es bsica para comprender no solo su definicin sino tambin su naturaleza

jurdica, sus principios y fines. Entender y atender en derecho son protagonismos

19

lingsticos que parecieran de difcil aplicacin, pero, basta apreciar todo el proceso

notarial para darnos cuenta que el dogma jurdico no es solo un sistema de apreciaciones

sino tambin de causalidades; es por ello que podr avanzar mucho ms en su

tecnificacin, la instrumentalidad notarial, pero la esencia se mantendr. Siendo as, el

notario como hombre de derecho y depositario de la fe pblica, tendr la responsabilidad

genrica de dar credibilidad y certificacin a los actos jurdicos de los dems seres

humanos, dndoles ciertos requisitos para su observancia.

A partir de todo lo mencionado podemos decir que el derecho notarial es una

rama cientfica del derecho pblico, por cuanto el notario interviene en representacin del

Estado a solicitud de parte o por mandato de la ley, para regular las relaciones jurdicas

voluntarias y extrajudiciales entre particulares y, tambin de estos con el propio Estado, a

travs de cualquiera de sus estamentos.

1.1.2. Caracteres del derecho notarial

El derecho notarial se caracteriza, segn Nez (citado por Cuba, 2006), por ser

un derecho puramente formal, adjetivo, excepcionalmente y accidentalmente sustantivo,

interrelacionado, autnomo y objetivo.

Asimismo, Gimnez (1964), agrega a las caractersticas antes anotadas, el

carcter personal, orgnico, pblico, preventivo e interdisciplinario del derecho notarial.

Caracteres del derecho notarial:

a) Es un derecho formal, porque da forma al derecho civil sustantivo.

b) Es un derecho autnomo, porque tiene autonoma cientfica, sus propios

principios, estructura, contenido y doctrina.

c) Es un derecho pblico, porque como ya lo hemos mencionado, es una rama

del derecho pblico.

d) Es un derecho interrelacionado, porque est vinculado con casi todas las

ramas del derecho, fundamentalmente con el derecho civil, tributario, registral,

comercial y administrativo.

e) Es un derecho preventivo, porque cautela que las relaciones entre las

personas no desemboquen en conflictos, evitando que se tenga que ocurrir

al Poder Judicial.

20

f) Se ejerce al servicio de intereses privados, entre particulares. Sirve

tambin al inters pblico aunque no directamente, porque contribuye al

logro de la paz social; de ah que algunos pocos estudiosos de esta rama

del derecho, mencionen que se le ubica en el lmite, entre el derecho

pblico y el derecho privado.

1.1.3. Principios del derecho notarial

Cuba (2006), refiere que la dimensin jurdica no se conforma con las normas

jurdicas, pues resulta impostergable la presencia de los principios, como enunciados o

conceptos que han tomado vigencia, contundencia y obligatoriedad en un determinado

lugar, mbito y momento, a lo que no es ajeno el derecho notarial. Como derecho

autnomo tiene sus propios principios que han sido doctrinariamente enumerados:

a) Principio de forma.- La voluntad de los otorgantes se formaliza en los

instrumentos. El instrumento notarial por excelencia es la escritura pblica,

b) Principio de inmediacin.- El notario da fe de lo que ve y de lo que oye a

los comparecientes. Este significa presencia de los mismos ante el notario.

c) Principio de notoriedad.- Consiste en la apreciacin que hace el notario de

ciertos hechos o relatos mediante acta.

d) Principio de unidad del acto formal.- El consentimiento se otorga ante

notario como consecuencia de un proceso. La unidad del acto est referida al

instrumento. Debe entenderse como unidad del contexto.

e) Principio de matricidad o protocolo.- Los documentos notariales estn

destinados a ser conservados. Deben constituirse en una matriz.

f) Principio de legalidad.- El notario debe actuar de acuerdo a la ley

sustantiva y a la ley procesal.

g) Principio del consentimiento.-Consiste en la expresin de la voluntad

libre, manifiesta y autnoma.

h) Principio de literalidad (fe pblica o autenticidad).- El documento

notarial debe ser escrito en castellano o en el idioma que la ley permita; los

instrumentos notariales producen fe respecto al acto jurdico, hechos y

circunstancias que presencia el notario.

21

i) Principio de comunicacin del instrumento pblico.- Los documentos

notariales son conocidos mediante los traslados instrumentales:

Testimonio, partes, boleta, copia simple.

1.1.3.1. Principios del derecho notarial latino

En la actualidad, segn la Unin Internacional del Notariado Latino, citado por

Cuba (2006), resulta incontenible el avance del notariado latino en el mundo, cuya

hegemona no solo corresponde a Latinoamrica y Europa, sino a otros continentes,

estando presente en Asia y en frica. Por lo tanto, hemos credo conveniente tratar en

forma particular cada uno de los principios del notariado, a la luz de la Unin Internacional

del Notariado Latino, desde cuya perspectiva, si tenemos que definir al derecho notarial,

haremos como que es el conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos,

decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la funcin notarial y el instrumento

pblico notarial. Dentro de todo este conjunto de disposiciones, el notario en su actividad

diaria y reglada, debe guiarse por estos principios:

a) Principio de autenticidad del documento.- El instrumento autntico es

aquel que est garantizado en su certeza y seguridad jurdica por haber

intervenido el notario como delegado del Estado. Por tal motivo, dicho

instrumento o documento tendr presuncin privilegiada de veracidad y

gozar de una credibilidad constituyendo prueba por s mismo.

b) Principio de fe pblica.- Es esa certeza, eficacia, firmeza, asentimiento,

verdad que tiene el poder pblico representado por el notario cuando

interviene en cada acto, documento o contrato. Es la autoridad legtima

para que otorgue autenticidad en la relacin de verdad entre lo dicho, lo

ocurrido y lo documentado.

c) Principio de registro o protocolo.- Es uno de los ms importantes,

porque exige el protocolo o libro de registro numerado, rubricado o sellado,

en donde se encuentran todas las escrituras ordenadas cronolgicamente.

d) Principio de inmediatez.- Relacin directa e inmediata del notario al

presenciar hechos u actos que tenga que documentar. Es la presencia

fsica del notario en el mismo momento que ocurren los acontecimientos

que constata y documenta.

22

e) Principio de unidad de acto.- Establece la simultaneidad en el tiempo,

respecto de las distintas etapas de una escritura pblica. La presencia del

notario, de las partes y de los testigos, en su caso, debe ser nica y sin

interrupcin o suspensin al momento de la lectura y posterior suscripcin

del documento o instrumento pblico.

f) Principio de extraneidad.- El notario no puede ser parte interesada en el

documento en que interviene, tampoco lo puede respecto de sus parientes

hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; en este

caso, est prohibido de intervenir.

g) Principio de rogacin.- El notario no acta de oficio, sino a

requerimiento de parte. Dentro de sus funciones est la de calificar el

negocio o acto jurdico que las partes quieren celebrar o el hecho que se

dispusieron comprobar.

h) Principio de forma.- El notario debe conocer con exactitud cmo debe

exteriorizar la expresin de voluntad de las partes, teniendo especial

cuidado en los requisitos de validez de cado una de las figuras jurdicas.

Es su responsabilidad la formalizacin y conocimiento de las mismas. Al

respecto Messineo (s.f), seala que la forma es el medio o modo con la que

se materializa la declaracin (expresa) de voluntad, o sea, es el aspecto

exterior que esta asume.

1.1.4. Objeto del derecho notarial

Tiene por finalidad cautelar y dar seguridad a los actos jurdicos celebrados por

las partes de la relacin. Tambin protege el inters de los terceros que, a su vez,

celebrarn actos jurdicos en base a la fe pblica contenida en el instrumento notarial.

Asimismo, es su objeto regular la funcin notarial y la organizacin del notariado.

Sin embargo, para Cuba (2006):

La visin del derecho notarial es la seguridad del documento notarial, revestido de

otros fines como son la fe pblica notarial que indisolublemente se encuentra ligada a la

seguridad jurdica (traducida en tranquilidad, corteza, confianza y certidumbre), al valor y

permanencia de hecho y de derecho del documento notarial y de su contenido, que

garantiza la continuidad a travs del tiempo. Es as que los fines antes detallados

23

permitirn cumplir con otros fines del derecho Notarial como son la paz social en justicia y

la legalidad de los derechos que se confiere, como garanta de validez y erradicacin del

riesgo (p.43).

1.2. Antecedentes Histricos del Notariado Latino

En la Ley de las XII Tablas, como refiere Bujan, todava no se menciona la

escritura, pues los actos o negocios jurdicos de la poca auroral romana se

materializaban en forma oral, con un marcado tinte de juramento religioso. Sin embargo,

con efecto de prueba se preparaban documentos primitivos, en los que solamente se

recoga la voluntad de las partes, a los que se aada un sello (sigillato) y el nombre de

los otorgantes. Posteriormente, se aada un resumen del acuerdo. El trmino tabelliotan

vinculado en el origen histrico del notariado, deriva de la materia en la que se

redactaban los documentos, pues se trataba de tablillas de madera recubiertas de cera,

en las que se haca la escritura, y luego se pas a los papiros, y de estos a los

pergaminos (Castillo, 2012, p.1196).

Por otra parte, Ulpiano es el primer jurista romano que habla de un antiguo

profesional privado, el tabellio, que ejerca funciones similares a nuestro actual notario:

"redactar documentos, escribir instancias, sellar testimonios, autorizar testamentos,

escribirlos o sellarlos. Sin embargo, se trataba fundamentalmente de un escriba, con

conocimientos jurdicos, pero sin fe pblica, en cuanto esta se delegaba solo en

funcionarios o autoridades gubernativas.

En el Derecho romano post-clsico, existieron distintos oficiales pblicos y

privados que ejercan funciones con alguna semejanza a la del notario actual. Los

personajes en cuestin eran: el scriba, el notarii, el tabullarius, el tabulan y el tabellio.

Los scriba eran copistas y redactores de instrumentos pblicos y privados,

particularmente aptos para las tareas administrativas y de gestin de gobierno, estos

auxiliaban al pretor en la redaccin de decretos y resoluciones.

Los notarii eran simples copistas de los actos que presenciaban, para lo cual se

valan de abreviaturas o signos convencionales para escribir con mayor rapidez, a la

usanza de los actuales taqugrafos, por lo que su redaccin careca de valor especial. Es

evidente que el nombre de "notario proviene de esta locucin romana, pero la herencia es

de carcter estrictamente etimolgico, pues la funcin de uno y otro no tienen punto de

comparacin.

24

Los tabullarius tenan la misin de archivar documentos, entre los que se inclua

los testamentos y los contratos que los particulares tenan un especial inters en proteger

y conservar para el futuro.

Los tabulaii eran un cuerpo de esclavos pblicos, al servicio de la ciudad, que

actuaban principalmente en el mbito de la contabilidad, percepcin de impuestos y

archivos pblicos. Su cargo tena la condicin de officia pblica. (Gonzales, 2012, p.

1197).

Por ltimo, el tabellio es el personaje que presenta mayor afinidad con el notario

actual, pues su funcin era redactar el acto o contrato, segn el propsito de las partes,

conserva el documento y expide copias. El instrumento redactado por el tabellio nunca

tuvo en Derecho Romano el carcter de pblico, pero se le acerc en alguna medida,

pues entre el documento privado y el tabelinico, se prefera a este ltimo por su

condicin de instrumenta publice confecta (Constitucin del Emperador Len, de 472,

recogida en CJ.8.17.11). Por su parte, este documento poda alcanzar la plena fides

pblica, en los siguientes casos: Juramento del redactor corroborado por testigos,

verificacin de las escrituras o insinuacin (depsito) en los archivos pblicos. La

insinuatio era facultativa, salvo ciertos actos de gran trascendencia: testamentos

solemnes, donaciones de gran valor y donaciones entre cnyuges. (Ibdem, p. 1198).

Segn el notarialista espaol Bono:

Los tabeliones romanos sobreviven a la cada del Imperio en Occidente (y en el

Oriente, sin la menor solucin de continuidad, perduran en el Imperio bizantino), y

empiezan a usar en la prctica el ttulo de notarius, conservando en los siglos de

transicin a la Alta Edad Media, las tradiciones profesionales y documentales antiguas

(Gonzales, 2012, p. 1198).

Durante la poca de Carlomagno, aparecen los llamados scabini, quienes tenan

funciones judiciales que inclua el conocimiento de los llamados "juicios fingidos, es

decir, aquellos en los que realmente no exista conflicto de derechos, y en los que se

aparentaba un juicio a fin de dotar de seguridad a la adquisicin de derechos. Esta ficcin

ya se encuentra presente desde el Derecho romano, en donde la in jure cesio consista

en un juicio fingido por virtud del cual, el transmitente de un inmueble reconoca ante el

pretor el mejor derecho del adquirente, con lo que este quedaba investido

automticamente de la propiedad. Pues bien, esa misma situacin se present con los

scabini, pues resolvan los actos de jurisdiccin voluntaria (sin conflicto) a travs de la

25

expedicin de un documento: instrumenta guarentigia, el cual gozaba de fe pblica. As

pues la escritura pblica, tpico instrumento notarial, nace casi como una derivacin de la

sentencia judicial (Gonzales, 2012. p 1198-1199).

En la Edad media, la Universidad de Bolonia tiene el mrito indiscutible de

redescubrir el Derecho romano, y con ello, da un impulso decisivo al conocimiento de la

ciencia jurdica en Europa. Sin embargo, los maestros boloeses no solamente

destacaron por el estudio dogmtico de la compilacin de Justiniano, sino, adems,

fueron prcticos sobresalientes, y en tal forma moldearon el arte del notariado,

consistente en la redaccin cuidadosa y ajustada a derecho de formularios sobre

contratos, testamentos y dems actos jurdicos. Puede mencionarse a Rolando y otros

catedrticos de la Universidad de Bolonia, quienes por primera vez hacen notar la

importancia de sistematizar los conocimientos notariales en sus tratados y formularios

(modelos de contratos). Asimismo, desarroll la tcnica del arte notarial, razn por la que

estas sus obras fueron muy consultadas durante varios siglos y se constituyeron en el

texto de consulta base para el aprendizaje del notariado (Gonzales, 2012, p. 1199).

En el caso de Espaa, podemos decir que en el Fuero Juzgo (derecho visigodo,

ciertamente romanizado aunque en forma vulgar, probablemente del ao 654, bajo el

reinado de Recesvinto) no existe una organizacin notarial, ni siquiera incipiente, aunque

se habla de "escribanos de pueblo, que no tienen una funcin oficial.

Castillo (citado por Gonzales, 2012) menciona:

Habr que llegar a Las Partidas de Alfonso el Sabio (siglo XIII), para contar con un

primer estatuto orgnico del notario y del instrumento notarial. All se define al notario,

sus condiciones, nombramiento y cese, las obligaciones y prohibiciones, el protocolo o

registro de notas, el instrumento pblico y privado, los honorarios, la responsabilidad por

falsedad, entre otros temas. La importancia de la legislacin Alfonsina es tan grande en el

mbito notarial, que sus formas y modelos perduraron por muchos siglos, prcticamente

hasta el XIX (p.1200).

Para el caso americano, rigieron Las Partidas y las dems fuentes hispnicas,

entre ellas, el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Leyes del Toro, la Nueva Recopilacin y la

Novsima Recopilacin, las cuales establecieron una regulacin general del notariado,

26

permitiendo la existencia de distintas categoras de estos, algunos de competencia

exclusiva de la Casa Real y otros de competencia general; algunos, de competencia

territorial estricta y otros de competencia en todo el reino (Ibidem, p. 1200).

Esta catica situacin legislativa ser corregida, para el caso espaol, por la Ley

Orgnica de Arreglo del Notariado de 1862, que se estudiar con mayor detalle en breve.

En poca ms reciente, segn Gonzales (2012), se encuentra la fundamental Ley

Francesa del Ventoso (16 de marzo de 1803). Sobre ella, bien vale la analoga siguiente:

Si el Cdigo de Napolen marc un hito en el Derecho civil, igual podemos decir de esta

Ley del Ventoso con respecto del Derecho notarial. En efecto, esta ley es la primera que

regula en forma ntegra y exclusiva la funcin notarial, y que adems tiene el mrito de

separar de manera terminante la fe pblica notarial, propia del mbito extrajudicial, de la

potestad del juez de dirimir conflictos. Antes de ello, exista confusin entre ambas

materias y funciones. El primer ttulo de la ley trata de los notarios, su funcin, su

competencia y sus deberes; en una segunda parte, encontramos los actos notariales, la

forma, las minutas, certificaciones y protocolo. El segundo ttulo versa sobre el nmero,

distribucin y fianza de los notarios; condiciones de admisin y nombramiento, as como

la disciplina. El tercer ttulo establece disposiciones transitorias para los notarios que en

ese momento se encontraban en ejercicio (p.1201).

Prez (citado por Gonzales, 2012) acota: las aportaciones principales de la Ley

Francesa del Ventoso son las siguientes:

- Confiere al notario la calidad de funcionario, independiente, neutral y

autnomo.

- Establece el numerus clausus (nmero cerrado de oficios notariales).

- Para ser notario, se establece el requisito de una prctica notarial

ininterrumpida de seis aos.

- El cargo es vitalicio.

- Confiere a las corporaciones de notarios el poder de vigilancia y disciplinario

sobre sus agremiados,

- Como principio de seguridad, se exige la trascripcin del ttulo de propiedad

que acredite el derecho del enajenante (p. 1201-1202).

27

Por su parte, Mustpich (s.f.) sostiene que:

La costumbre notarial ampla considerablemente la esfera de la actividad, por lo

que el notario se convierte en consejero del cliente en asuntos patrimoniales y de familia,

e incluso acta como agente de trfico inmobiliario y de crdito hipotecario, esto es, el

notario francs no solamente documenta el acto jurdico, sino adems intermedia en el

mercado de los inmuebles al estilo de lo que hacen nuestros corredores. La doctrina no

est de acuerdo sobre si esta funcin, ya propiamente mercantil, es aconsejable para el

desarrollo del notariado (p. 78).

A pesar de los innegables mritos de esta ley, se ha intentado desacreditarla

sealando que su contenido ya estaba en buena parte previsto por la legislacin del

Reino de Piamonte (Italia) y por las legislaciones forales de Aragn y Catalua. Sin

embargo, original o no, es la ley francesa la que tiene verdadera influencia, pues no solo

debemos tener en cuenta las reglas y principios que estableci, sino fundamentalmente la

revolucin poltica e ideolgica que se encuentra en ella, y que obviamente no la tuvieron

las poco conocidas legislaciones antes citadas (Gonzales, 2012, p.1202).

Otro hito moderno importante para Gonzales, en esta breve sntesis histrica, est

dado por la Ley Orgnica de Arreglo del notariado de 1862, que sienta las bases en

Espaa para la concepcin autnoma y especfica de la funcin notarial. En efecto, antes

de ello reinaba el caos en materia de enajenacin de oficios notariales, retencin de

archivos, confusin de competencias y yuxtaposicin de atribuciones extrajudiciales y

contenciosas; adems, haba una creciente inmoralidad por falta de disciplina y vigilancia

en el ejercicio de la funcin. Por ello, no pudo ser ms exacto el epgrafe de esta

venerable ley: "de arreglo del notariado (Ibdem, p. 1202).

Los principios que inspiran la ley de 1862, que son similares a los de nuestro

propio ordenamiento, son los siguientes:

Reversin al Estado de los oficios enajenados, pues el legislador considera

que el cargo es una funcin pblica, por lo que, adems, unifica en una

sola categora a todos los notarios. Sobre este tema, es bueno indicar que,

antes de la ley, el oficio de notario (como muchos otros oficios pblicos)

28

eran subastados por el Estado al mejor postor, por lo que la funcin era

una especie de propiedad privada, susceptible de disposicin o

enajenacin.

Separacin de la fe pblica judicial de la extrajudicial, por lo que el notario

concentra su ejercicio dentro de este ltimo mbito.

Organizacin del notariado.

Demarcacin de distritos notariales fijos para la actuacin del notario.

Seleccin rigurosa para el ingreso mediante el sistema de oposicin.

Retribucin por arancel a cargo del requirente, por lo que el notario no es

remunerado por el Estado, ni forma parte dela planilla pblica, ni se

encuentra sujeto a jerarqua administrativa. En suma, no es un empleado

pblico.

Reconocimiento expreso de la propiedad del Estado sobre los protocolos,

de los que el notario solamente tiene el deber de custodia. (Gonzales,

2012, P. 1203).

1.2.1. El notariado en el Per

Para el caso americano y durante la poca colonial, segn refiere Segane (s.f.),

rigieron las Partidas y las dems fuentes hispnicas, entre ellas, el Fuero Juzgo, el Fuero

Real, las Leyes del Toro, la Nueva Recopilacin y la Novsima Recopilacin, las cuales

prevean una regulacin general del notariado y mantuvieron su vigor luego de la

independencia hasta que se dictaron los primeros Cdigos. As pues, por decreto del 12

de enero de 1823, se dispuso mantener el anterior estatuto y funcin de los notarios,

entonces llamados escribanos (P. 35).

El Cdigo de Enjuiciamiento Civil de 1852 derog las disposiciones hispnicas y

regul la materia notarial. Puede causar asombro al lector moderno que una ley de

procesos civiles acometa esa temtica; pero, desde una perspectiva histrica, no debe

olvidarse que en ese momento, el notario era considerado un funcionario dependiente del

Poder Judicial y, adems, no se haba separado plenamente la funcin de otorgar fe

pblica de la dirimente de conflictos. Por tal motivo, resultaba atendible que una ley de

esas caractersticas, regulase el tema notarial. Tngase en cuenta que, en esa poca, el

escribano poda ser de juzgado, o pblico, lo que reafirma la confusin de funciones. El

29

Cdigo en el art. 212, defina al escribano pblico o notario, como el funcionario que

extiende los instrumentos pblicos y custodia los archivos. El art. 215 sealaba

que para ser escribano se requera: ser peruano de nacimiento y ciudadano en ejercicio;

tener buena conducta comprobada y no haber sido condenado a pena infamante; tener

buena letra; ser cuando menos bachiller en derecho, salvo que no se presenten

bachilleres (Ley de 25 de mayo de 1861); prestar fianza de tres mil soles (Ley de 16 de

octubre de 1878). Sin embargo, el cumplimiento de los requisitos no era suficiente, pues

las Cortes en Sala Plena remitan ternas al Gobierno, quien era el que realizaba la

eleccin y nombramiento, con la correspondiente expedicin del ttulo; por otro lado, el

nombramiento solo poda realizarse cuando quedasen oficios vacantes por cese o

muerte, ya que el nmero de escribanos pblicos no poda exceder de tres en las

capitales de provincia, ni de siete en las de departamento y provincias litorales, ni de

doce en la Capital de la Repblica (Ley de 16 de octubre de 1878).

Los escribanos se dividan en cuatro clases: escribanos de cmara, escribanos

pblicos o de instrumentos, escribanos de estado y escribanos de diligencias. Los

escrbanos pblicos eran quienes cumplan la funcin que hoy llamamos notarial. En el

artculo 228 del Cdigo estableca que la obligacin de los escrbanos era extender en

sus registros los testamentos, poderes, contratos y dems escrituras con arreglo a las

respectivas minutas y a lo que disponga el Cdigo Civil. Por su parte, en el Reglamento

de los Tribunales tambin encontramos disposiciones referidas a los escribanos,

especficamente la potestad de las Cortes Superiores de dictar providencias respecto de

la vigilancia e inspeccin de la funcin (Vega, s.f.).

El sistema se mantuvo por varias dcadas, ms o menos inalterable, hasta que se

vio la necesidad de dictar una norma especfica referida a la funcin notarial y su

vinculacin con el Registro de la Propiedad Inmueble (creado por ley de 1888, pero que

se fue implementando progresivamente en los aos siguientes). As, mediante Ley del 04

de octubre de 1902, se aprob la norma sobre los notarios en sus relaciones con el

registro de la propiedad inmueble, la misma que fue reglamentada por Resolucin

Suprema de 20 de junio de 1903. En pocas palabras, este conjunto normativo tena como

finalidad exigir que los notarios pasen sin demoras los partes (copias certificadas) de las

escrituras pblicas al registro, as como, que las escrituras cumplan los requisitos

establecidos por la ley y el reglamento del registro, a fin de posibilitar las inscripciones.

Asimismo, se estableci que los notarios quedaban sujetos a la Junta de Vigilancia del

Registro, en cuanto a la inspeccin y disciplina de las obligaciones notariales frente al

registro.

30

Sin embargo, Gonzales (2012), refiere que la imperativa reforma que requera la

justicia civil en los primeros aos del siglo XX, tambin arrastr el tema del notariado,

pues ambos se encontraban vinculados, tal como se explic antes. Por ello, mediante la

Ley 1510, del ao 1911 (y vigente a partir de 1912), se aprobaron tres normas en forma

simultnea:

El Cdigo de Procedimientos Civiles (que rigi hasta 1993), la Ley Orgnica del

Poder Judicial (que rigi hasta 1963) y la Ley del Notariado (que rigi hasta 1992). Las

novedades que introdujo, esta ltima, que es la nica que interesa para efectos de esta

exposicin, fueron las siguientes:

Se acoge el nombre exclusivo de 'notario, y se elimina la equvoca

denominacin de "escribano.

Separa la funcin estrictamente notarial de la judicial, ya que la primera se

ejerce estrictamente en el mbito de normalidad de los derechos

(ntervolentes).

Sin embargo, se mantuvo la intervencin del Poder Judicial en el

nombramiento de los notarios, y en la inspeccin y vigilancia de la funcin.

Permite que se nombre como notarios a personas que no fueran

abogados, doctores o bachilleres en jurisprudencia, lo que sin duda se

debi a la necesidad de proveer las vacantes en muchas localidades de

provincia, en las que no exista un nmero mnimo de letrados que

pudiesen acceder al cargo.

Introdujo la distincin entre escrituras pblicas y actas, que es de

fundamental importancia en el derecho notarial.

Regul con mayor precisin los temas de certificaciones, traslados,

protocolo, archivos, etc.

La Ley del Notariado de 1911 estuvo fuertemente influenciada por su homloga

espaola de 1862 y por el Reglamento Notarial de ese pas, y bien puede considerrsele

una norma aceptable para su tiempo, que rigi por ochenta aos. Durante su vigencia se

le hicieron algunos retoques de importancia, tales como la creacin de los Colegios de

31

Notarios como rganos pblicos dedicados a cuestiones corporativas y de vigilancia de la

funcin; la separacin absoluta del Poder Judicial, la introduccin del concurso pblico de

mritos como nico sistema de ingreso a la funcin notarial, la simplificacin de las

escrituras pblicas, eliminando los testigos instrumentales, salvo para el caso de

testamentos, entre otras medidas (Gonzales, 2012, p.1206).

Los Colegios Notariales fueron creados por virtud de la Ley 16607, dictada en

junio de 1967, y su constitucin sera obligatoria en aquellos distritos judiciales en los que

se desempeasen ms de cinco notarios. Los Colegios tienen la funcin de velar por la

disciplina y tica notarial; as como impulsar el mejoramiento profesional de sus

miembros y fomentar la ayuda mutua. Los notarios, para su ejercicio, deban estar

forzosamente incorporados en un Colegio.

Sin embargo, la modificacin ms importante que sufri la ley de 1911 se debi al

Decreto Ley 22634, del 14 de agosto de 1979, que introdujo las siguientes novedades:

Separ definitivamente al Poder Judicial de la inspeccin y vigilancia de la

funcin notarial, lo que es lgico si tenemos en cuenta la absoluta

disparidad de potestades que le corresponde a uno y otro, ya que mientras

el notariado ejerce su ministerio en el mbito de normalidad de los

derechos, los jueces lo hacen en el mbito conflictivo. En su reemplazo, el

Ministerio de Justicia asumi la citada atribucin de vigilancia.

Impuso el concurso de mritos como nica frmula para el acceso a la

funcin notarial.

Se aument el nmero de notarios acorde a la densidad poblacional de

ese momento y a las nuevas necesidades del trfico contractual.

Permiti que algunas escrituras se extiendan sin minuta.

Suprimi la intervencin de testigos instrumentales en las escrituras

pblicas, salvo para el caso de los testamentos.

Autoriz el uso de guarismos, letras y frmulas tcnicas en las escrituras.

32

La Ley de 1911 qued derogada en diciembre de 1992 con la expedicin del

Decreto Ley 26002, que fue objeto de sucesivas modificaciones y ampliaciones en el

transcurso de los aos de su vigencia, lo que se explica por los vertiginosos cambios

producidos en la sociedad moderna y que requieren ser trasladados a la legislacin.

El Decreto Ley 26002 de diciembre de 1992, represent un indudable avance en

el Derecho Notarial Peruano, pues unific o consolid las reformas introducidas en la

legislacin anterior, tales como los concursos de accesos, la vigilancia notarial, la

especificidad en las formalidades documentales, la eliminacin de requisitos superfluos,

la aparicin de nuevos documentos notariales con funciones ms limitadas a una

escritura pblica, entre otros.

Con motivo de la aprobacin del Tratado de Libre Comercio entre Per y los

Estados Unidos, el Congreso deleg facultades legislativas en el Poder Ejecutivo para

lograr la facilitacin del comercio, la promocin de la inversin privada, el impulso de la

innovacin tecnolgica, la mejora de la calidad, el desarrollo de las capacidades y la

promocin de las micro, pequeas y medianas empresas. Dentro de las mltiples normas

aprobadas en virtud de las facultades delegadas, se encuentra el Decreto Legislativo

1049.

La nueva Ley del Notariado bien pudo concretarse en una reforma parcial de la

anterior norma, pues en gran parte reproduce el contenido precedente en forma casi

inalterable; por tanto, es claro que el legislador ha sido consciente del respeto que le

inspira la tradicin del notariado, sin que en ningn momento haya pretendido dar saltos

al vaco mediante cambios dramticos. Por tanto, debemos reconocer que no estamos

ante una reforma radical, aunque la aprobacin de una nueva ley pareciera anunciarlo,

sino, por el contrario, se opt por un camino de modificaciones parciales en temas que

requeran de modernizacin, aclaracin o mejora, pero que no rompe en lo absoluto con

el modelo anterior.

La necesidad del notario se impone por la realidad de las cosas, ya que se trata

de un tercero imparcial debidamente calificado, cuya funcin es certificar la autenticidad y

legalidad de los derechos adquiridos, a fin de evitar o aminorar la posibilidad de que en el

futuro surjan conflictos o litigios entre las partes. De esta manera, la actuacin del notario

se inserta dentro de la dinmica de las relaciones jurdicas privadas, con el fin de dotarles

de seguridad y confianza, facilitando as la circulacin de los bienes e incentivando la

produccin, el crdito y el desarrollo econmico en general En tal sentido, la nueva ley se

preocupa reiteradamente en afirmar y exigir una correcta actuacin del notario, de tal

suerte que le permita mantener la confianza ciudadana. Otro punto importante que se ha

33

tenido en cuenta, es adecuar el notariado a las nuevas tecnologas de la informacin, a

efecto que este pueda intervenir en la certificacin a travs de formato virtual y no fsico;

asimismo, se autoriza que en los casos en los que el acto jurdico conste en documento,

entonces las otras aplicaciones s puedan realizarse por medio de entornos virtuales. Por

ltimo, tambin debemos tener en consideracin un punto fundamental que inspira el

cambio normativo, es la modernizacin del procedimiento disciplinario, a fin de estatuir

un conjunto de reglas acordes con el debido proceso y que tiendan a darle efectividad

mediante la introduccin de medidas cautelares.

A continuacin haremos un recuento de las reformas ms importantes operadas

en virtud de la nueva ley:

a) Uno de los puntos ms sensibles en toda ley del notariado, por su evidente

contenido poltico, es el referido a la creacin de plazas notariales. El texto

primigenio del DL N 26002 adoptaba un nmero fijo de notarios en Lima y

provincias. Luego, una Comisin Tcnica deba formular los requerimientos

de acuerdo con un estudio del INEI. Finalmente, esa Comisin nunca

produjo resultados, por lo cual el sistema fracas rotundamente. Por tal

motivo, resulta conveniente que el nmero de plazas notariales se

determine, ahora, mediante un criterio nico y objetivo, ajeno a

subjetividades o decisiones arbitrarias. As, el Art. 5 de la nueva ley

establece que cada provincia que tenga 50,000 habitantes deber contar

con no menos de dos notarios, y que por cada 50,000 habitantes

adicionales, se deber contar con un notario adicional. La solucin es

buena porque aleja este tema de los vaivenes polticos y establece un

parmetro objetivo.

b) El notario se encuentra obligado a cumplir distintos deberes, unos de orden

profesional frente a los clientes o usuarios del servicio y otros corporativos

frente a su gremio y dems notarios. Entre los deberes profesionales

podemos contar la apertura de oficina en el distrito localizado, la asistencia

al oficio, la prestacin obligatoria del servicio, la guarda del secreto

profesional, el cumplimiento de las normas que regulan su funcin, el

mantenimiento de una infraestructura mnima que permita la adecuada

atencin al usuario y la capacitacin en forma permanente (Art. 16). Estas

dos ltimas obligaciones, justificadas a todas luces, se incorporan con la

nueva ley. Tambin, llama la atencin en forma positiva haber establecido

un deber, sin dudas profesional, consistente en brindar facilidades a la

34

inversin nacional y extranjera dentro de los lmites que permita la ley (Art.

16- m). Esto significa que el notario debe buscar soluciones frente a los

difciles problemas que puedan surgir en la documentacin de actos y

contratos propios del trfico patrimonial, siempre dentro del mbito de la

legalidad. Es cierto que una obligacin de este tipo no es tangible y

difcilmente puede concluir en un procedimiento disciplinario, sin embargo,

la idea de la ley se encuentra fundamentalmente en cambiar la ptica y las

costumbres en el servicio notarial.

c) Por su parte, una de las innovaciones ms polmicas es aquella referida a

imponer la edad de 75 aos como causal de cese en el ejercicio de la

funcin, lo que resulta, en nuestra opinin, un acierto indiscutible por dos

motivos: Primero, no pueden existir cargos de servicio pblico de carcter

vitalicio, aunque el titular no sea un empleado pblico, ya que por lnea de

principio el notariado moderno se separa del viejo sistema de "compra de

oficios, precisamente por cuanto la actividad deja de ser propiedad del

titular. Segundo, en toda actividad, especialmente pblica, debe

propenderse a la renovacin de los cargos a travs del ingreso de una

nueva generacin de juristas. Lamentablemente, esta importante reforma

fue desactivada con la complicidad del Tribunal Constitucional, que emiti

una cuestionable sentencia, que es objeto de anlisis en el acpite

siguiente.

d) Otra precisin importante de la ley es la distincin entre procedimiento

disciplinario, pertinente solo para el caso de infracciones, cuya

competencia corresponde al Tribunal de Honor (Art. 147), y la declaracin

de cese del notario por prdida de las cualidades sealadas en el Art. 10,

que no constituye infraccin de un deber profesional, y que es competencia

de la Junta Directiva del Colegio respectivo (Art. 21-i). Por ejemplo, la

prdida de la condicin de abogado o la incapacidad fsica, son causales

de cese cuya declaracin corresponde a la Junta, y no al Tribunal de

Honor. Tambin resulta correcto introducir la medida cautelar de

suspensin en el procedimiento de cese de notario, en tanto haya "indicios

razonables (aunque debi decir: "prueba suficiente) de que se ha

producido la causal de cese (Art. 22). Una interpretacin correctora basta

para avalar esta reforma.

35

e) Por otro lado, la ley introduce algunas novedades, no de fondo, pero que s

buscan perfeccionar la legislacin anterior con relacin a los instrumentos

notariales. De esta manera, se busca estar a tono con los tiempos, y por

eso se reconoce que el notario pueda utilizar la tecnologa de firmas y

certificados digitales para dar fe de los actos jurdicos que ante l se

otorgan (Art. 24). Es decir, se da el primer paso normativo para admitir un

instrumento notarial, ya no en soporte papel, sino en forma virtual.

Asimismo, se reconoce que el notario no solo es un mero documentador o

redactor de formularios, sino que tambin tiene funcin asesora o de

consejera respecto a los efectos jurdicos de los actos que los particulares

celebran, de tal suerte que estos puedan decidir con pleno conocimiento

respecto de la conveniencia o no del negocio (Art. 27). Otro elemento

facilitador consiste en que los instrumentos puedan incorporar impresos o

grficos mediante el sistema de fotocopiado o escaneado, para lo cual no

es necesario llenar los espacios en blanco que necesariamente quedarn

en la escritura. De esta forma el Art. 32 menciona que el instrumento

puede contener un plano que grafique el predio adquirido, o las tablas

referidos a las cuotas o intereses de una deuda.

f) La ley tambin introduce una novedad radical, que parece no haber sido

comprendida, lo que ha originado polmicas innecesarias. En efecto, ahora

el notario podr extender un instrumento aclaratorio, sin necesidad de

intervencin de los otorgantes, cuando advierta algn error en la escritura,

siempre que esta provenga de la propia declaracin del notario (Art. 48-2).

Esta figura, bien conocida en el Derecho comparado, se denomina

"escritura pblica sin compareciente, y tiene como finalidad permitir que el

notario corrija las erratas en las que haya incurrido respecto de sus propias

manifestaciones contenidas en el instrumento, sin que en ningn caso

quede autorizado a modificar la declaracin de voluntad de las partes.

Aqu, un ejemplo que aclara el panorama: una escritura pblica consigna

por error, en su encabezado, que el otorgante es una diferente persona a

la que aparece en el cuerpo del instrumento. Con la ley anterior, hubiera

sido necesario llamar a todos los otorgantes del instrumento (y qu

pasaba si uno no acuda?) para decirles que su declaracin conjunta no se

iba a modificar, y que en realidad su intervencin era intil, pues solo se

36

aclarara el encabezado del instrumento, pues exista un error de redaccin

imputable al notario.

g) Con respecto a las escrituras pblicas, la modificacin ms importante est

referida al deber de identificacin que corresponde al notario. La nueva ley

establece que este tiene la obligacin de acceder a la Base de Datos de

RENIEC en aquellos lugares en los que se pueda contar con acceso a

internet, y sea posible que la citada entidad brinde el servicio de consultas,

con lo que se exige la verificacin de imgenes, datos y huellas dactilares

(Art. 55). De esta manera, se busca poner punto final a un mal endmico

de la institucin notarial: Las suplantaciones de identidad que tienen como

efecto poner en duda la actuacin misma del notario y su utilidad (Ibdem,

p. 1212).

h) El archivo notarial est integrado por los registros que lleva el notario (de

escrituras pblicas, de testamentos, de protesto, de actas de transferencia

de bienes muebles registrables, de actas y escrituras de asuntos no

contenciosos y de instrumentos protocolares de garanta mobiliaria), ya

sea en soporte papel o informtico; as como por los tomos de minutas; los

documentos protocolizados y los ndices que seala la ley (Art. 81). La

novedad se encuentra en permitir que los registros se lleven en soporte

informtico, lo que por ahora se constituye solo en una norma futurista,

pues an no se han desarrollado las reglas correspondientes a un

instrumento protocolar que exista solo en el entorno virtual. Sin embargo, el

reglamento, en claro retroceso, ha sealado que el nico registro

informtico admisible es el de protestos. El Art. 91 menciona la posibilidad

de llevar en archivo electrnico los ndices alfabticos y cronolgicos de los

instrumentos protocolares, para lo cual nuevamente habr que cumplir la

legislacin de la materia.

i) Los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que

el notario ha autorizado en el ejercicio de su funcin. Por eso, resulta muy

prctico que se permita emitir los traslados en formato digital, para cuyo

fin, habr que seguir la legislacin de firmas y certificados digitales (Art.

82). Esta novedad cobra importancia en cuanto las copias pueden ser

remitidas en va electrnica al registro, con lo que se obtiene la doble

37

ventaja de simplicidad en el trmite de presentacin y la fcil redaccin de

los asientos regstrales, tomando como base el traslado informtico.

j) Con relacin a la certificacin de firmas, el Art. 106 seala que son

invlidas las diligencias genricas en las que el notario no afirma

rotundamente que se est certificando la autenticidad de una firma.

Algunas de estas frmulas vacas eran, por ejemplo: "la firma que

antecede es similar a la que usa en sus actos pblicos o privados, o "se

constata una firma similar a la del documento de identidad, etc. Ntese

que en estos casos, u otros anlogos, el notario no est atestando nada,

pues hace uso de una redaccin ambigua.

k) El ltimo prrafo del Art. 94 establece un ndice cronolgico de

autorizaciones de viaje de menor al interior o exterior del pas, cuya

finalidad es servir de fuente de informacin a las entidades respectivas

(Direccin de Migraciones) respecto de la autenticidad del instrumento, con

lo que se evita el problema de trfico de menores.

l) El rgimen disciplinario y de control del notariado ha sufrido una

modificacin importante, en relacin con la normativa precedente. El

procedimiento disciplinario anterior reconoca que la primera instancia lo

era la junta directiva o la asamblea general del Colegio de Notarios

respectivo, segn la gravedad de la falta. Esta situacin traa como

consecuencia que la asamblea actuaba imperfectamente como "jurado",

pues, si bien haba un grupo de personas -notarios- reunidos para votar a

mano alzada sobre la sancin o no de un colega, sin embargo, ante ellas,

no se valoraba ni discuta la prueba actuada en el procedimiento, y solo se

limitaba a la votacin luego de escuchar la alegacin de las partes, y luego

de un debate. Por tal razn, su constitucionalidad era bastante dudosa, en

vista que se poda imponer una sancin sin dialctica probatoria y, peor

todava, sin motivacin sobre los hechos y el derecho aplicable, pues este

ya vena dando por el fiscal y no por el juzgador, que era la asamblea.

Siendo as, la nueva ley establece un sistema garantista, por el cual la

primera instancia del procedimiento disciplinario lo constituye un Tribunal

de Honor, conformado por tres notarios y/o abogados de reconocido

prestigio moral y profesional (Art. 132). Se ha dicho, por ah, que el

38

Tribunal de Honor compuesto por abogados que no son notarios

contraviene la Constitucin por cuanto los Colegios Profesionales son

autnomos. La objecin es totalmente equivocada, ya que los abogados

del Tribunal de Honor no vienen impuestos desde fuera, y ms bien son

libremente elegidos por la asamblea de notarios perteneciente al Colegio

respectivo.

m) Otro paso adelante lo constituye la tipificacin de infracciones disciplinarias

en el Art. 149, aun cuando por obvias razones de economa y simplicidad

legislativa se tiene que acudir al mtodo de "tipificacin por relacin (per

relationem). Es decir, existe una clusula general en la cual se dice que

constituye infraccin toda conducta que signifique incumplimiento a los

deberes establecidos en la ley, reglamento, normas conexas, estatuto y

Cdigo de tica (Art. 149- c). Este precepto, adems, tiene la ventaja de

autorizar que el reglamento establezca otras infracciones susceptibles de

sancin, lo que est permitido expresamente por la Ley 27444. En tal

sentido, el D.S. 010-2010-JUS ha previsto un catlogo detallado de

infracciones, que cumple el principio de tipicidad.

n) Tambin es correcta la introduccin de la medida cautelar de suspensin

del notario durante el transcurso del procedimiento disciplinario, siempre

que se cumplan dos requisitos: primero, que existan "indicios razonables

de la comisin de la infraccin (debi decir: "prueba suficiente); segundo,

cuando dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposicin

de la sancin de destitucin (Art. 153). Tambin se ha cuestionado esta

figura, por la supuesta arbitrariedad de suspender en el ejercicio funcional

a un notario, cuando no existe decisin firme. El argumento, nuevamente,

no resiste el menor anlisis, pues todos los procesos, de cualquier tipo que

sean, prevn siempre que se pueda dictar medidas cautelares que

aseguren la eficacia de la decisin definitiva, incluso en los penales -con la

medida de detencin-, en los que mayor injerencia existe sobre la persona.

o) Por ltimo, con respecto al problema de los ttulos falsificados presentados

ante el registro, nuestra opinin, desde hace mucho tiempo, es que esa

inscripcin debe cancelarse, ya que la inexistencia total de acto jurdico

hace superfluo que se inicie y tramite un proceso judicial de nulidad.

39

Recurdese que esa solucin se encuentra generalizada en el Derecho

comparado. Qu razn hay para que en el Per no se permita lo que se

hace en Alemania, por ejemplo? Por lo dems, la proteccin de una

inscripcin basada en un ttulo falso solamente protege al falsario, y ningn

ordenamiento jurdico (racional) puede tolerar semejante despropsito. El

Art. 2013 del Cdigo Civil no es obstculo para esta medida, pues una

cosa es la nulidad del acto -que existe, por lo menos, en apariencia formal-

, y otra es la absoluta inexistencia basada en una falsificacin. Sin

embargo, la ley no avanz en todo lo que hubiera sido deseable, y si bien

esta mesura es ciertamente criticable, no puede negarse que por lo menos

constituye un primer paso alentador que las inscripciones sustentadas en

escrituras falsificadas den lugar a una "anotacin preventiva de falsedad"

en el registro, a solo pedido del notario. Dentro de esta misma idea, se

encuentra tambin la posibilidad de una "anotacin preventiva por razn de

suplantacin (quinta y sexta disposicin complementaria, transitoria y

final).

Luego de analizado el Decreto Legislativo 1049, nuestro balance sobre la

nueva ley del notariado, es positivo, ya que introduce reformas sentidas y

necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el procedimiento

disciplinario, se adapta a las nuevas tecnologas y, por sobre todo, reafirma que la

importancia de la funcin notarial est vinculada necesariamente con la actuacin

correcta de su protagonista, el notario.

1.2.2. El notariado en el mundo contemporneo

1.2.2.1. Sistemas del notariado

En el mundo encontramos bsicamente tres sistemas del Notariado, segn Cuba

(2006), es la tipologa establecida a partir de los sistemas jurdicos existentes en nuestro

planeta, veamos:

La evolucin histrica que hemos desarrollado, para Gonzales, corresponde en

exclusiva al Sistema Notarial Latino, que es en donde se ubica nuestro propio

ordenamiento jurdico. Su nombre tiene origen italiano, por la influencia de Rolandino a

travs de la Universidad de Bolonia, de donde se traslad a Francia, Espaa, a los pases

de cuo germnico (Alemania, Austria, etc.) y a gran parte de Amrica Latina.

40

Sus caractersticas fundamentales son que el documento producido por el notario

goza de un privilegiado valor probatorio, en vista de que su autor, el notario, ejerce, por

delegacin del Estado, la funcin de dar forma (ajustado a la legalidad) y dar fe (ajustado

a la verdad) los actos y contratos. Adems, el notariado latino se caracteriza porque el

notario conserva los documentos y expide las copias a peticin de los interesados; no

irroga carga al presupuesto estatal, pues sus honorarios son retribuidos por los mismos

solicitantes; su ingreso a la funcin se produce por concurso u oposicin; est sujeto a un

severo rgimen disciplinario y de responsabilidad; etc. (Gonzales, 2012, p.1227).

Las caractersticas de este sistema notarial pueden sintetizarse de la siguiente

manera: (Chico, s.f. citado por Gonzales, 2012, p.1227).

Es un profesional del derecho a quien se le delega la potestad de dar fe.

El documento que autoriza es solemne y autntico; y se archiva para

mayor seguridad.

Su competencia se mueve dentro del campo extrajudicial.

Hay una organizacin corporativa y una sumisin a la autoridad del Estado,

a travs de los rganos pblicos correspondientes.

Al respecto, Cuba (2006) sostiene que el Sistema Latino va creciendo sin solucin

de continuidad, llegando en la actualidad hasta la China Continental. Tiene sus bases en

el Civil Law del Sistema Romano Germnico. El notario latino ejerce en forma privada

una funcin pblica, basada en la ley (legalista y reglamentarista). Se requiere ser

abogado, por lo que en este sistema, el notario es un profesional del Derecho.

Sistema Anglosajn o Sistema Sajn. Vigente en la Comunidad Britnica de

Naciones pases del Common Law (Inglaterra, Escocia, Australia, Nueva Zelanda, etc.) y

en los Estados Unidos de Norteamrica, Canad entre otros. El notario anglosajn es un

mero autenticador que no requiere ser abogado y que se basa en la jurisprudencia y la

costumbre (Cuba 2006).

Segn Gonzales (2012), el Sistema Latino se contrapone al Sistema Notarial

Sajn, cuyas caractersticas ms relevantes son:

41

El notario (notary) no requiere ser un profesional del derecho, ni presta

asesora o consejo a las partes; su funcin se limita a autenticar firmas o

copias.

Su intervencin no hace al documento solemne ni autntico, salvo en

cuanto a las firmas. Tampoco guarda un archivo de los instrumentos que

autoriza.

Su competencia es muy limitada.

No est sujeto a colegiacin, y no hay un rgano estatal que vigile o

inspeccione en forma continua su actuacin.

El notariado Sajn se encuentra asentado en los pases del Common Law

(Inglaterra, Estados Unidos, etc.), en donde la influencia del Derecho romano ha sido

menor, por lo menos en teora. Adems, el insignificante valor probatorio del documento

autenticado por el notario sajn se explica por el propio sistema jurdico en el que se

inserta, en el cual se privilegia la funcin judicial para todos los actos de la vida privada,

incluso en aquellos en los que no hay conflicto de intereses; por ello, el nico documento

autntico es aquel reconocido ante juez, y no el autenticado por el notary. En tal

sentido: "La prescindencia de la fe pblica en la contratacin, ha impedido en Inglaterra

la jerarquizacin del instrumento pblico. La forma privada, con la intervencin de

testigos para simple prueba de la exteriorizacin de la voluntad contractual y de la firma,

ha servido al trfico jurdico y econmico ingls. La extrema complejidad del derecho

consuetudinario ha hecho necesario la intervencin de los juristas (solicitors y barristers)

en la redaccin de actos y contratos, en cuya virtud los mismos han desplazado a

reducido mbito la funcin notarial (Mustapich, s.f. p. 103).

Sistema Administrativo o Sistema Notarial Estatal. Este sistema rigi en los pases

socialistas. El notario debe tener formacin jurdica como abogado, pero no pasa de ser un

empleado pblico (funcionario o servidor pblico). Por eso se le denomin tambin como

Notario de Estado, que estaba dentro de la carrera administrativa, en el escalafn pblico

(Cuba, 2006).

Al respecto Mustpich, en su Tratado terico y prctico de derecho notarial,

seala que en el sistema estatal, el notario es funcionario pblico, dependiente de la

jerarqua estatal y retribuida con el presupuesto pblico. Su ventaja se encuentra,

42

probablemente, en el menor costo directo que representa al usuario, pues sera lgico

esperar una subvencin del Estado para atender a los requerimientos de justicia

preventiva de sus ciudadanos. Sin embargo, tiene desventajas notorias, tales como la

posible duda de su parcialidad, ante su dependencia jerrquica, la falta de incentivos para

un mejor servicio y la burocratizacin excesiva, pues el notario se convierta en una

reparticin pblica (Mustpich, 2004. p. 103).

1.3. El Notario

1.3.1. El notario como funcionario del Estado

Para Gimnez (1964): El notario es un profesional del Derecho que ejerce

una funcin pblica, para robustecer, con su presuncin de verdad los actos en que

interviene para celebrar, solemnizar y dar forma legal a los negocios jurdicos

privados (p. 21).

Asimismo, menciona que es un funcionario pblico investido de poder del

Estado, para que en nombre y en representacin de este, d fe de la manifestacin

de la voluntad de los sujetos a travs de los mecanismos notariales o instrumentos

y que guarda en su centro laboral (Notara) para garantizar su existencia fsica.

Igualmente, Gimnez (1964) seala que: goza del privilegio de ser

autorizado para dar fe pblica de los contratos, testamentos y dems actos

extrajudiciales" (p. 22).

Quienes estn en el mundo del derecho, entienden que dicha funcin

encargada a una persona por parte del Estado, cuenta con requisitos bsicos y

especiales que en base a una evaluacin de conocimientos y de persona, se designa

a los ms idneos para cubrir vacantes o reemplazar a otros con el fin de garantizar

imparcialidad, capacidad, honorabilidad y ejecutabilidad, sin dejar de lado la

custodia de documentos que reflejan la comn intencin de las partes sobre hechos

o actos que en estos se recogen.

El notario para ejercer su cargo debe adems de lo sealado, ser

indispensablemente abogado, porque como conocedor del derecho, perfecciona la

voluntad de las partes, agregando ya sea en minutas o en otros instrumentos, las

clusulas que son de su competencia; la Ley notarial seala sus deberes y

43

obligaciones. Es necesario agregar que no basta la redaccin de los documentos y

las firmas de los declarantes, sino tambin debe llevar la firma, sellos del notario y

otras medidas de seguridad que comprueben su autenticidad en los instrumentos,

actos y contratos elevados en escritura pblica entre otros.

Gonzales (2012), escribe que la expresin "funcionario pblico proviene de

la Ley Francesa del Ventoso de 1803, luego rebautizado como "oficial pblico por

la reforma de 1945. Sobre este tema, el Cdigo Civil Argentino define tambin al

notario como "oficial pblico, y en algunas oportunidades como "funcionario

pblico. En Italia, tambin se aprecia la influencia de la terminologa francesa,

pues el Art. 1 de la Ley de Ordenacin del Notariado del 16 de febrero de 1913 dice

que: Los notarios son oficiales pblicos instituidos para recibir los actos inter

vivos o de ltima voluntad, atribuir a ellos fe pblica, conservar el depsito de

ellas, otorgar sus copias, certificados y extractos" (p. 1180).

No obstante, menciona que la doctrina considera que el notario es

funcionario pblico, en virtud de la potestad de la que est investido, sin embargo,

su funcin tiene caractersticas especiales, pues no pertenece al escalafn pblico,

ni cobra sus emolumentos del presupuesto estatal, ni se encuentra sujeto a

jerarqua administrativa.

En el caso peruano, seala que el Art. 2 de la Ley del Notariado parece

descartar el carcter funcionarial o estatal del notario, e incluso la norma se refiere

siempre a la figura del Notario, sin ningn adjetivo complementario, por lo que

se descarta la locucin Notario pblico, aun cuando este uso se encuentre

ampliamente extendido, e incluso en algunas normas posteriores se le ha utilizado

en un evidente error de tcnica legislativa.

Si bien el notario no es funcionario pblico, sin embargo, ejerce una

actividad pblica por delegacin o concesin del Estado, pues resulta evidente que

la fe pblica lo coloca en situacin de supremaca sobre los dems, ya que sus

afirmaciones se tienen por ciertas, lo que solo se justifica por tratarse de una

funcin pblica. Esta condicin explica que el notario tenga el beneficio del

nmero cerrado de miembros, del monopolio de ciertas actividades de fe pblica y,

44

adems, sustenta los constantes pedidos del notariado, para volver a la

remuneracin por arancel.

As lo ha entendido el reglamento de la ley del notariado, Decreto Supremo

N 010-2010-JUS en el Art. 4, pues si bien indica que el notario no es funcionario

pblico para ningn efecto legal, sin embargo, seala que ejerce una funcin

pblica, por delegacin del Estado. Por tanto, su configuracin rene dos

cualidades imprescindibles: profesional y ejercicio de la funcin pblica.

La mejor doctrina, en efecto, habla de la funcin pblica y privada del

notario. Si solo existiese la primera, entonces se dara fe del hecho en su estado

natural, tal como ocurri, en forma pasiva. En la segunda, en cambio, el notario

colabora en la confeccin del acto mediante su actividad profesional, por lo que

incide en los mismos hechos que van a documentarse.

El notario no es un fotgrafo de la realidad sino, que l mismo ha

contribuido a crear esa realidad porque se inserta en medio de los hechos, los

anticipa, asiste preventivamente en ellos, los conforma jurdicamente. Esta

actuacin hace que el notario se encuentre inmerso en una misin antilitigiosa,

pues la fe pblica busca, adems, segn Rodrguez (1996), un "equilibrio no

precario de los opuestos intereses de las partes (p. 23).

Sin quererlo, seguramente, el reglamento citado ha reafirmado estas

conclusiones: La negativa de la condicin funcionarial hace que se trate de una

funcin profesional y privada; mientras que paralelamente admite que el notario

ejercita una funcin pblica (Gonzales, 2012, p. 1181).

En pocas palabras, el notario o fedatario, no solo es profesional sino

tambin depositario de la fe pblica; salvaguarda el inters del Estado y de los

particulares que solicitan su intervencin en formalizar sus voluntades (Gimnez,

1964, p. 23).

1.3.2. Derechos del notario

Acero (2012), escribi que son derechos adquiridos aquellos que han entrado en

nuestro dominio, que hacen parte de l y de los cuales ya no puede privarnos aqul de

quin los tenemos (p. 121).

45

Veamos pues cules son los derechos que tiene el notario:

a) La inamovilidad en el ejercicio de su funcin (autonoma e independencia

funcional del notario): Constituye derecho propio de la funcin, mantenerse

en el cargo mientras se demuestre buena conducta y se mantengan las

condiciones que habilitan su ejercicio. Segn Gonzales, el principal argu-

mento que se esgrime a favor de este derecho, es que garantiza la

independencia funcional y permite el arraigo y dedicacin exclusiva a dicho

ministerio. Sin embargo, ltimamente se habla de poner un lmite de edad

para el ejercicio de la funcin, lo que resulta conveniente por dos motivos:

primero, no pueden existir cargos de servicio pblico de carcter vitalicio,

aunque el titular no sea funcionario, ya que por lnea de principio, el

notariado moderno se separa del viejo sistema de "compra de oficios, en

los cuales efectivamente haba una titularidad sobre la funcin de manera

anloga a la propiedad; segundo, en toda actividad, especialmente pblica,

debe propenderse a la renovacin a travs del ingreso progresivo de una

nueva generacin de juristas. Un lmite de edad razonable parece ser el de

70 aos, anlogo al que se aplica a los magistrados del Poder Judicial. La

ley del notariado avanz en tal sentido y estableci el cese forzoso a la

edad de 75 aos, pero una cuestionable sentencia del Tribunal

Constitucional dej sin efecto la importante reforma (Per. Tribunal

Constitucional, Exp. 00009-20G9-PI/ TC).

b) Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneracin

no mayor al doble del trabajador mejor pagado y los derechos derivados

propios del rgimen laboral de la actividad privada.

Segn la Ley del Notariado: El notario no es un trabajador dependiente, si

se quisiera considerar as, hay que tomar en cuenta que dependera d