“AÑO DE LA INTEGRACION NACIONAL Y EL RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD ”

UNIVERSIDAD PARTICULAR CESAR VALLEJO ESCUELA DE POSGRADO MAESTRIA EN GESTION PUBLICA GRUPO “A” SEMESTRE 2012-1 CURSO : METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION

PROFESORA : MAGISTER YOJANI ROSILLO ZAPATA

ALUMNO : OSTIANO TAINE VELA PARDO

MATRIZ DE CONSISTENCIA DEL TRABAJO DE INVESTIGACION CIENTIFICA

TITULO :LA SOBRECRIMINALIZACION EN EL DERECHO PENAL PERUANO

TRUJILLO-PERU

I.-PLANTEA MIENTO DEL PROBLEMA

El Código Penal vigente desde el 28 de abril de 1991 ha sufrido una serie de modificaciones que se inscribe en el fenómeno denominado expansión del derecho penal porque se han reformulado tipos penales ya existentes o se han creado nuevas modalidades delictivas endureciendo la sanción prevista con el objetivo o propósito de reaccionar con decisión en el marco de la lucha contra la criminalidad.Las aplicaciones o modificaciones referidas se han materializado fundamentalmente a través de Decretos Legislativos dictados por el Poder Ejecutivo en virtud de la delegación de facultades legislativas que autoriza el artículo 104 de la Constitución Política del Estado como discurso característico de un Derecho Penal represivo- legislar para tranquilizar como se puede observar a manera de ejemplo e n el Decreto Legislativo No:982 que contiene una serie de modificaciones al Código Penal sobre la realidad social la función de la pena no puede ser otra que la de proteger bienes jurídicos que el mismo Estado ha conferido , de este modo fuente de validez de la pena es la protección de bienes jurídicos (1)En un Estado Social Democrático que garantiza la participación de todos los ciudadanos en los bines

jurídicos estos están sometidos a constante revisión, con esta posibilidad de revisan critica de los bienes jurídicos un Estado Social Democrático pone en re discusión el Derecho Penal y la pena produciéndose el fenómeno de la expansión de la disciplina pero debe ser observado determinados límites que el Estado social y democrático le impone como el de proporcionalidad culpabilidad etc. requisitos que no se cumplen por lo que las penas aparecen excesivas o sobreecriminalizadoras, tal es el caso de la cadena perpetua o tratándose de penas privativas de libertad temporales que llegan a tener 35 años de duración.; pero esta sobre sobre criminalización no llega a cumplir ningún objetivo fundamentalmente preventivo general o especial porque no atemoriza al delincuente y los ilícitos penales en vez de disminuir van en aumento como lo hace notar el diaria la Industria en su edición del día miércoles del 16 de febrero del presente año 2012 que en primera página y en titulares grandes informa “”extorciones imparables” hampones envían balas y cartas manchadas con sangre para atemorizar a sus víctimas” solo en enero y febrero el Ministerio Publico ha reportado 62 denunciasPor mandato del articulo 200 modificado por el Decreto Legislativo 982 la extorsión gen rica prevista en la parte ab initio se sanciona con pena privativa de la libertad no menor de 19 ni mayor de 25 años en su fórmula calificada, es decir más grave fue el delito de homicidio doloso y no obstante la severidad de la sanción el delito ha aumentado considerablemente, lo que significa que la respuesta al fenómeno criminal hay que buscarlo en otro lugar y no en el derecho penal

1.2ANTECEDENTES SOBRE EL TEMA A INVESTIGAR

De la búsqueda en las bibliotecas de las facultades de derecho de la Universidad Particular Antenor Orrego; Universidad Particular del Norte y Universidad Nacional de Trujillo no se ha encontrado trabajos de investigación relacionados con el tema, por consiguiente el presente trabajo de investigación es inédito.

1.3.JUSTIFICACIONEl interés particular del derecho penal surge en mi como un reconocimiento a su esfera de aplicación al extenderse a todos los ámbitos como tutor de bienes jurídicos indispensables para la convivencia social pero son las sanciones penales de todas las penas que comprende esta disciplina el que ha llamado la atención ya que son “ la sobre criminalización de las penas” las que hacen la diferencia esencial en todos los temas de derecho, a los tipos penales existentes sobre criminalizándolos: sin embargo los actos delictivos no disminuye por el contrario van en aumento.Lo que nos lleva a reflexionar sobre la determinación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en materia penal aparentemente justificable para solucionar problemas sociales pero sin duda estas decisiones políticas trasgrede los principios constitucionales en un Estado Constitucional de Derecho. Frente a u n problema real de aumento de la criminalidad, el Poder Ejecutivo a apelado al Derecho Penal pretendiendo que radica allí un instrumento para hacer frente a aquel sin prestar atención a que los efectos intimidatorios son insignificantes para el delincuente por tales razones con el presente trabajo se trata de demostrar que la política criminal utilizado es puramente retorica : porque además de no reducir la criminalidad el sistema interviene solo el hecho delictivo ha ocurrido , cuando lo correcto es afrontar las causas que lo generan.

1.4. FORMULACION DEL PROBLEMA

¿La sobre criminalización de las conductas antijurídicas constituyen el camino correcto para

afrontar el fenómeno delictivo en el Perú?

2. HIPÓTESIS

“La sobre criminalización de las conductas antijurídicas; no es el camino correcto para

afrontar el fenómeno delictivo en el Perú.”

3. OBJETIVOS

3.1. General

Determinar si la sobre criminalización de las conductas Antijurídicas es el camino correcto para

afrontar el fenómeno Delictivo en el Perú.

3.2. Específicos

• Analizar cuál es la función de la pena en el ordenamiento jurídico

nacional.

• Evaluar si el endurecimiento de las penas es puramente retórico

desprovista de toda utilidad.

• Determinar si la exclusión social, el desempleo, el resquebrajamiento del

sistema educativo entre muchos Otros, pueden ser las causas del

fenómeno delictivo.

LA PENA EN NUESTRO ORDENAMIENTO

2.1. LA PENA EN EL CODIGO PENAL DE 1991.

• La Comisión Revisora. a pesar de reconocer la potencia criminògena

de la prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene

todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son

incuestionablemente graves, de esta premisa se desprende la

urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a

los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos

delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los

elevados gastos que demandan la construcción y sostenimiento de un

centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones

para los infractores que no amenacen significativamente la paz social

y la seguridad colectivas.

El proyecto consagra el importante principio de la co-culpabilidad de la sociedad en

la comisión del delito cuando prescribe que el juzgador deberá tener en cuenta, al

momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las carencias sociales que

hubieren afectado al agente (artículo 48°). En esta forma nuestra colectividad

estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para

comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando una

responsabilidad pardal en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de

enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. La

Comisión Revisora conceptúa que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o

desaparece en la misma medida en que el delincuente haya tenido las

oportunidades de comportarse según las normas de convivencia social.

• Una verdadera innovación es la consistente en la forma que debe

computarse la detención preventiva en los casos de sentencia a pena

privativa de libertad de cumplimiento efectivo. A diferencia del carácter

facultativo que en el Código Penal vigente tiene el descuento de la

prisión sufrida antes de dictarse la condena (artículo 47°), la Comisión

Revisora propone que la reclusión preventiva sea descontada

obligatoriamente de la sanción impuesta a razón de un día de pena

privativa de libertad por cada día de detención (artículo 47°).

2.2. OPINION DE TRATADISTAS NACIONALES

2.2.1. PERCY GARCÍA CAVERO: Profesor de Derecho penal de la Universidad de Piura,

señala sobre la función de la pena: Esta debe informar todo el sistema penal, de manera tal que,

de una u otra manera, tiene que influir en su operatividad. Tanto la previsión legal de la pena,

como su imposición judicial y ejecución deben tener como punto de partida la función que la

sanción penal cumple. En el piano legislativo, la determinación de la función de la pena

permitiría, en primer lugar, hacer un juicio crítico sobre la legitimidad de la pena legalmente

establecida. Una pena que se ajuste a su función, no podrá aceptarse aunque se encuentre

prevista en la ley; así por ejemplo, si la función de la pena es la sola retribución, resultara

legitimo castigar a una persona por la comisión de un delito aunque en el momento de la

sentencia este delito se encuentre despenalizado, lo cual desde la lógica de la prevención general

resultaría claramente improcedente. Pero, además, la función de la pena es también relevante

para discutir los marcos penales previstos en la ley, en la medida que se entiende, por ejemplo,

que la función de la pena es la resocialización, difícilmente podrán considerarse legitimas penas

privativas de libertad como la cadena perpetua que niega la posibilidad de reinserción social del

condenado. La misma relación de coherencia con la función de la pena debe observarse en su

imposición judicial, así, por ejemplo, en una concepción retributiva de la pena, la pena adecuada

al hecho solamente será aquella que corresponda con la culpabilidad del autor, sin importar si

con ello se constituye o no a la prevención general o a la resocialización del delincuente, por el

contrario, en una visión preventivo - general de la pena, el juez se guiara por los fines de

intimidación, imponiendo la pena como confirmación de la amenaza penal y dejando de lado, en

principio, consideraciones referidas a la culpabilidad del autor. Dicho tratadista, señala La

función de la pena debe informar todo el sistema penal, de manera tal que, de una u otra manera,

tiene que influir en su operatividad; tanto la previsión legal de la pena, como su imposición

judicial y ejecución deben tener como punto de partida la función que la sanción penal cumple.

En el plano legislativo, la determinación de la función de la pena permitiría, en primer lugar,

hacer un juicio crítico sobre la legitimidad de la pena legalmente establecida. Una pena que no se

ajuste a su función, no podrá aceptarse aunque se encuentre prevista en la ley; así, por ejemplo, si

la función de la pena es la sola retribución, resultará legítimo castigar a una persona por la

comisión de un delito aunque en el momento de la sentencia este se encuentre despenalizado lo

cual desde la lógica de la prevención general resultaría claramente improcedente; pero, además,

la función de la pena es también relevante para discutir los marcos penales previstos en la ley en

la medida que si se entiende, por ejemplo, que la función de la pena es la resocialización,

difícilmente podrán considerarse legítimas penas privativas de libertad como la cadena perpetua

que niegan la posibilidad de reinserción social del condenado; la misma relación de coherencia

con la función de la pena debe observarse en su imposición judicial; así por ejemplo, en una

concepción retributiva de la pena, la pena adecuada al hecho solamente será aquélla que se

corresponda con la culpabilidad del autor, sin importar la función que cumple la pena. Muchos

aspectos de la ejecución penal dependerán de dicha determinación; así, por ejemplo, las medidas

alternativas a la pena privativa de la libertad de corta duración sólo podrían explicarse desde la

perspectiva resocializadora de la pena (o, para ser más exactos, (desocializadora), ya que el

hecho de evitar que el condenado vaya a prisión por poco tiempo se sustentaría en impedir el

efecto de una desocialización carcelaria; por el contrario, estas medidas alternativas, así como

diversos beneficios penitenciarios como la liberación condicional, la redención de penas por

trabajo o incluso la semi libertad no podrían tener aceptación sustentaría en una visión retributiva

de la pena, pues el condenado tendría que cumplir siempre la pena que se le ha impuesto

judicialmente; desde esta comprensión de la pena, el delincuente no podría ser exonerado del

cumplimiento de pena impuesta sin afectar el valor justicia.

2.2.2 PRADO SALDARRIAGA VICTOR:

Sostiene que nuestra constitución Política es compatible con cualquier Función de la pena, salvo

la estrictamente retributiva.

En1991, un nuevo proyecto del Código Penal aparece; este documento incluía en su Título

Preliminar dos disposiciones que trataban de la función de la pena, en primer lugar, el articulo IX

el legislador retomaba la descripción ecléctica, de origen colombiano, que habían contemplado

los Proyectos nacionales de 1985 y de 1986. La confusión, era total y grotesca. La pena según el

Título Preliminar del Proyecto de enero de 1991 era un conglomerado de funciones, donde se

agrupaban criterios irreconciliables de prevención general, de prevención especial y hasta de

retribución pura.

Las críticas a tan errados planteamientos motivaron que en el texto final de abril de 1991 se

eliminase la función “retributiva”, preventiva, protectora y resocializadora ...” esta incoherencia

ha trascendido a algunos textos publicados del Código Penal como el de Ramírez Erezo que

trascribe la fórmula del articulo IX considerando dicha función retributiva El Código Penal de

1991 asume, pues una opción funcional preventivo mixta y reconoce posibilidades preventivo-

generales y preventivo especiales; luego los artículos IV, VI, VII del Título Preliminar,

complementan el sentido de los artículos I y IX con exigencias de culpabilidad, lesividad y

proporcionalidad; por consiguiente, el legislador ha retomado en parte a los planteamientos

dialécticos unitarios de Roxin y a interpretaciones nacionales como la de Felipe Villavicencio

Terreros.

La realidad y la experiencia de nuestro sistema penal nos demuestra que en nuestro país la pena

ha cumplido siempre una misma función. Esto es la de ser un mecanismo deshumanizado de

intimidación social , de castigo y de autoritarismo; en nuestro medio, pues la pena es, ha sido y

será solo Prevención General negativa o mera Retribución. A pesar de que, tradicionalmente

disposiciones como el artículo 139 inciso 22 de la actual Constitución y el artículo I del Título

Preliminar del Código de ejecución Penal, han tratado eufemísticamente de reconocerle una

función preventivo especial o de resocialización; sino preguntémonos ¿Qué función positiva

puede cumplir la pena en ambientes tan promiscuos y degradantes como el que impera en las

cárceles peruanas; o cuando se constata empíricamente que un 50% de nuestras leyes penales

tiene como único rol el atemorizar a la población, “potencialmente delincuente y victima”,

mediante la agravación de las penas o la prohibición de toda clase de beneficios penales,

procesales o penitenciarios.

Cabe investigar las funciones penales que pretende cumplir el nuevo Código, cuando establece

penas privativas de libertad de hasta 25 años, o cuando sobre criminaliza de modo

indiscriminado a los implicados en actos de terrorismo o narcotráfico; ratificando así una política

penal de emergencia, que es repudiada por el derecho penal acorde con las exigencias, mínimas y

garantistas que impone un Estado Social y Democrático en un Estado Constitucional de Derecho.

2.2.3 PEÑA CABRERA FREYRE:

La historicidad del derecho penal ha demostrado que su disfunción ha sido producto de su

funcionalización política, de instrumentalizar al jus puniendi como mecanismo de subordinación

y de sometimiento de las minorías hacia las mayorías, propiciando márgenes des igualatorios en

la distribución de La riqueza, donde el derecho o poder jurídico ha servido de base sostenedora

de un poder político sin límites, caracterizado por regímenes totalitarios y de dictaduras propias

del “terror penal”. La pena para que no pueda ser concebida únicamente como una mera

coacción estatal, debe ser racional y para serlo necesita de nutrirse de datos reales de la sociedad

actual, tanto criminológicos como sociológicos en el sentido que la pena como reacción necesita

de límites, la pena presupone culpabilidad y esta debe ser concebida como todo un proceso de

socialización del individuo, así como de sus poderes individuales de poder participar en los

procesos sociales, en ese sentido material ajeno al toda conceptualización determinista o

indeterminista y en ese juicio valorativo el derecho penal encontrara también individuos que

reflejen altos grados de antisocial dad, por lo que la prevención especial adquiere legitimidad en

una sociedad tan imperfecta como la de los hombres y así mismo en virtud de esa misma

consideración ontològica se necesitara la amenaza de la pena para en la medida de lo posible

inhibir y contra motivar los impulsos delictivos, de lo que deducen las necesidades de

prevención general, ambas funciones preventivas se unifican en un solo sentido teleologico que

es la protección de bienes jurídicos.

2.3. LA PENA Y SU FUNCION RESOCIAL!ZADORA La Resociaiización supone un

proceso de interacción y comunicación entre el individuo y la sociedad que no puede ser

determinado unilateralmente ni por el individuo ni por la sociedad. El individuo no puede

determinar unilateralmente un proceso de interacción social, porque la propia naturaleza de sus

condicionamientos sociales obliga al intercambio y a la comunicación con sus semejantes.

Tampoco las normas sociales no son algo inmutable y permanente. Realmente ¿la finalidad del

tratamiento penitenciario es lograr la readaptación social del delincuente? Hay que analizar si

este es el fin de la pena. Pues hay quienes consideran que la reforma del recluso se debe

conseguir reintegrándolo a la sociedad una vez conseguida su resocialización. Sin embrago, la

finalidad no es necesariamente lograr la reforma del delincuente, pues hay muchos que no

necesitan ser reformados, como en el caso de los internos por delitos culposos, o por delitos

políticos El principio rector de las Reglas Mínimas de ginebra señala que el fin y justificación de

las penas, son en realidad, el proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se logrará este fin si se

aprovecha el periodo de privación de la libertad para lograr que el delincuente una vez liberado

no sólo quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades. Se rescata este principio por la

protección de la sociedad y la readaptación social del delincuente.

Podría afirmarse que la resocialización como fin de la ejecución de la pena y ¡a medida privativa

de libertad tiene doble función dentro de ley penitenciaria por dos razones: en primer lugar,

configura en su conjunto distintas instituciones penitenciarias, de tal forma que se armonicen

entre sí (as fundamentaciones de la meta. En segundo lugar, que esta meta sirva de

fundamentación del tratamiento. Es necesario rescatar en la Ley Penitenciaria la reinserción de la

pena como meta de su ejecución. Si la estructura no estuviera orientada hacia esos fines de

resocialización, se entendería organizada y orientada hacia fines exclusivos de custodia. Aún

existen dificultades para establecer si con la prisionalización se puede lograr la resocialización,

no obstante las opiniones de quienes están convencidos que es la única manera de preservar el

orden social a la vez de resocializador.

2.3.1 EL ARTICULO I y IX DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PENAL El

contenido principal que sugiere el artículo I del título preliminar origina una serie de

consecuencias a manera de prohibiciones, las más importantes son:

1.-Se Descarta la Retribución Como Único Fin de la Pena: Cuando el código penal peruano

consagra que la legislación penal tienen por objeto la prevención de delitos como medio

protector de la persona y de la sociedad deja un amplio margen y campo para construir la

finalidad preventiva de la pena, ya sea sobre la base de la prevención general (positiva o

negativa)o desde la óptica de la prevención especial. El código de manera expresa no se

pronuncia a favor de una variante de la prevención del delito, de manera prudente, racional y

equilibrada no toma partido por alguna de ellas; ello permite una elaboración jurisprudencial y

dogmática de ancha base respetuosa de un pluralismo cultural y de los condicionamientos

culturales y valorativos de los que partiría el intérprete, siempre claro está que dicha visión no

discrepe ni se oponga a los principios constitucionales sobre los que se levanta un Estado de

Derecho.

Si bien la legislación penal peruana de manera clara toma partido por los criterios preventivos,

no está sujeta a discusión que el código penal quiera excluir cualquier planteamiento que

pretenda asumir de manera única y excluyente la concepción retributiva o absoluta de la pena

como misión del derecho penal. Si alguna fuerza legal y argumentativa despliega el artículo

primero del Título Preliminar es la de descartar como única finalidad del código penal y en

general de la legislación penal la retribución o la aspiración absoluta de realizar la idea de

justicia metafísica , desde el momento en que los principios inspiradores de toda la legislación

penal proclaman la necesidad de que las disposiciones penales se orienten a la prevención, se

descarta cualquier fin, función o cometido exclusivamente retributivo.

El hecho de que la pena normal penal establezca que la legislación penal tiene como objeto la

prevención de delitos , no supone que la única construcción o elaboración posible en el seno de

un derecho penal en un Estado de Derecho sea la que se levanta sobre bases exclusivamente

utilitarias, también la retribución desde el momento en que no se encuentra expresamente

prohibida puede amparar la elaboración de las bases legitimante del sistema penal, tanto desde la

perspectiva de lege ferenda como de la perspectiva de lege lata -En realidad, lo único que

excluye la norma penal es determinar los fines y el objeto de la legislación penal sobre un eje

exclusivamente retributivo, sin tomar en cuenta las valoraciones preventivas.