EFICACIA Y CONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO*

Jos Martn Bonilla Leonardo* .

Sumario: 1. Derecho Penal del Enemigo; 1.1. La expansin del Derecho Penal; 1.2. Derecho Penal del Enemigo: una aproximacin inicial; 1.3. La Solucin de Jakobs frente a ORV HQHPLJRV; 1.4. Caractersticas del Derecho Penal del Enemigo; 2. La recepcin de la teora en la Doctrina Penal; 2.1. Derecho Penal del Enemigo como Derecho Penal de Autor; 2.2.La eficacia del Derecho Penal del Enemigo; 3. Derecho Penal del Enemigo y los Derechos Fundamentales; 3.1. Supresin del estatus de persona; 3.2. La desproporcionalidad del Derecho Penal del Enemigo; 3.3. Reflexin Final; 4. Conclusiones; y, 5. Bibliografa.

8QDOH\ULJXURVDSURGXFHPXFKDV YHFHVORVPD\RUHVFUtPHQHV

Voltaire1.

1RHVOD crueldad de las penas, sino la infalibilidad

GHHOODVHOSULQFLSDOIUHQRDORVGHOLWRV

C. Beccaria2.

1. Derecho Penal del Enemigo. 1.1. La expansin del Derecho penal.

En los ltimos aos, quiz de modo ms agudo en Per, somos testigos de un crecimiento en los ndices de criminalidad y el esfuerzo de los Estados para disminuir este fenmeno se da acudiendo, con mayor incidencia, al Derecho penal3. Pues no slo se generan nuevos tipos penales, por parte del legislador, sino que nosotros mismos muchas veces, o nuestros familiares, hemos sido vctimas de algn delito. Es este panorama el que genera un ambiente general de inseguridad, frente al cual los Estados se encuentran en la

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! * Ensayo con el cual el autor obtuvo el primer puesto en el concurso de ponencias estudiantiles del XXIV Congreso Latinoamericano; XVI Congreso Iberoamericano; y, IV Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa (Machala - 2012). En aquella ocasin el ensayo se titul: Los Derechos Fundamentales y los enemigos de la sociedad. * Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional de San Cristbal de Huamanga Ayacucho Per. Integrante del rea de Investigacin de Derecho Penal del Crculo de Investigacin Jurdica Iter Veritas.

1 92/7$,5( &RPHQWDULR DO WUDWDGR GH %HFFDULD HQ & %HFFDULD H ORV GHOLWRV \ GH ODV SHQDVedicin de J.A. Delval, Alianza, Madrid, 1968, pg. 147.

2 )(55$-2/,/XLJLHUHFKR3HQDO\(VWDGRGHHUHFKRHQ*DFHWD3HQDO1XP Febrero de 2011, pg. 45.

3 Al menos eso es lo que el legislador nos informa al generar nuevos tipos delictivos de manera constante, recordemos que slo en el ao 2012, se han generado numerosos tipos penales como por ejemplo el delito de PDUFDMH, as como los nuevos delitos de peligro abstracto que sancionarn a los presos que posean aparatos electrnicos o de telecomunicacin. Delitos sancionados hasta con 15 aos de pena privativa de libertad.

obligacin de elaborar y aplicar polticas que puedan remediar esta situacin. Es as que, a nivel internacional, desde el Derecho penal se busca una respuesta para hacer frente a este crecimiento de la delincuencia acudiendo para ello al Derecho penal de modo ms constante. Esto en doctrina se ha denominado como la expansin del Derecho penal4 o simplemente la bsqueda de un sistema represivo apropiado5. Y este fenmeno expansivo ha tenido sus vertientes ms saltantes en lo que se ha denominado el Derecho penal simblico y Derecho penal punitivista6, esto quiere decir que los Estados buscan solucionar el fenmeno de la criminalidad a travs del establecimiento de nuevos delitos (Simbolismo) y adems por medio de la elevacin de penas en los delitos ya existentes (Punitivismo).

1.2. Derecho Penal del Enemigo: una aproximacin inicial.

(Q VX REUD Derecho Penal del Enemigopublicada en el 20037, el profesor Gnther Jakobs seala que, no es el primero en plantear la existencia de los HQHPLJRV de la sociedad, a quienes no hay que regular con el Derecho, sino a quienes hay que combatir con la coaccin8. En ese sentido, cita a Rouseau TXLHQDILUPyal culpable se le hace morir ms como enemigo que como ciudadano9 DVLPLVPR FLWD D )LWFKH TXLHQ DEDQGRQD HOcontrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisin, en sentido estricto pierde todos sus derechos como FLXGDGDQR\FRPRVHUKXPDQR\SDVDDXQHVWDGRGHDXVHQFLDFRPSOHWDGHGHUHFKRVDfalta de personalidad, la ejecucin criminal no es una pena, sino slo instrumento de seguridad10 \ ILQDOPHQWH FLWD D .DQW quien no participa en la vida en un estado comunitario-legal debe irse, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede 'WUDWDU FRPR DQRWD H[SUHVDPHQWH .DQW 'FRPR XQ HQHPLJR D TXLHQ PH DPHQD]DconstantemHQWH11. En el sentido expuesto, salta a la vista que Jakobs se basa para fundar su teora en la filosofa poltica de las teoras contractualistas del Estado, por ello, quien no cumple con el contrato social en trminos funcionalistas quien no se conduce conforme a la vigencia de las normas penales de manera constante - debera ser tratado como un no ciudadano; es decir como un enemigo. Ms adelante veremos las implicancias de esta categorizacin.

Asimismo, cabe precisar que el Derecho Penal del Enemigo no slo se basara en las ideas que cita Jakobs, sino que, como lo pone de relieve Demetrio Crespo: en la problemtica del llamado Derecho penal del enemigo subyace una vieja discusin: la tensa relacin entre libertad y seguridad. Esta contraposicin bsica se resuelve en el modelo del HUHFKR SHQDO GHO HQHPLJR XQLODWHUDOPHQWH D IDYRU GH pVWD ~OWLPD HVWD GLVFXVLyQ!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

4 SILVA SNC +(= -HV~V 0DUtD $SUR[LPDFLyQ DO HUHFKR 3HQDO &RQWHPSRUiQHR -0 %RVFKeditor, Barcelona, 1992, pg. 14 y ss.

5 +857$2 32=2 -RVp HUHFKR 3HQDO-3DUWH *HQHUDO UD HGLFLyQ HGLWRULDO *ULMOH\ /LPD2005. Pg. 81

6 JAKOBS, Gnther/CANCIO MELI, ManuHO HUHFKR 3HQDO GHO (QHPLJR 7KRPVRQ-Civitas editor, Madrid, 2003, pg. 62.

7 Para un bien documentado e idneo anlisis de la evolucin de este pensamiento desde su proclamacin en 1985, hasta sus recientes re-planteamientos vase POLAINO-ORTS, Miguel HUHFKR3HQDOGHO(QHPLJRHVPLWLILFDFLyQGHXQFRQFHSWRHGLWRULDOMXUtGLFD*ULMOH\/LPD

8 -$.2%6*QWKHU&$1&,20(/,0DQXHO2E&LWSiJ-26 9 Ibd. Pg. 27. 10 -$.2%6*QWKHU&$1&,20(/,0DQXHO2E&LWSiJ 11 Ibd., pg. 31.

constituye el alfa y el omega del Derecho Penal, punto de partida y punto de llegada de la mayor parte de las reflexiones que afectan a su evolucin dogmtica y/o poltico-criminal12. En ese sentido, evoca nuestra memoria a Garca Cavero, quien advierte que en la teora del delito se debe comprender que la persona lleva tanto un aspecto social como individual y no es posible ensombrecer alguno de estos aspectos, concluyendo el autor que, debemos ser tan crticos con Welzel por centrarse slo en el aspecto individual de la persona, as como con Jakobs por enfocarse exclusivamente en el aspecto social13.

1.3. La solucin de Jakobs frente a los enemigos.

Para el profesor alemn, Jakobs, el fenmeno de la creciente criminalidad tiene sus puntos ms agudos en cierta clase de delitos como son la criminalidad econmica, el terrorismo, la criminalidad organizada, y los delitos sexuales; por ello, las personas que comenten esta clase de delitos, de modo manifest se han apartado, probablemente de manera duradera, de actuar conforme al Derecho14. En consecuencia, este alejamiento para Jakobs pone en peligro no slo a un grupo de personas, sino a la sociedad en su conjunto, y en consecuencia se pone en tela de juicio el derecho a la seguridad de todas las personas15.

En el sentido expuesto, es tal la afectacin a la sociedad que se genera por la continua comisin de los delitos sealados, por parte de los mismos sujetos, que Jakobs propone suprimir la condicin de personas en dichos delincuentes y, no slo denominarlos, sino tratarlos como verdaderos enemigos de la sociedad a quienes hay que eliminar16, en tanto representan un peligro, mediante la coaccin17 y no regularlos mediante el Derecho, como se hara con cualquier persona. Pero la argumentacin de Jakobs no queda all, pues propone que estos mecanismos deben ser aplicados contra estos enemigos antes de que destruyan el ordenamiento jurdico, esto es, el enemigo es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad18.

1.4. Caractersticas del Derecho Penal del Enemigo.

En el sentido expuesto, tres seran las caractersticas que Jakobs propone para el Derecho penal del enemigo: 1. La punibilidad del Derecho Penal es respecto a hechos futuros; 2. Las penas son desproporcionalmente altas; 3. Garantas Procesales son relativizadas e incluso suprimidas19. A estas caractersticas Cancio Meli agrega dos ms: el castigo con fines puramente simblicos de comportamientos que no generan ningn

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!12 (0(75,2 &5(632 (GXDUGR (O HUHFKR SHQDO GHO HQHPLJR DUI 1LFKW 6HLQ- Sobre la

LOHJLWLPLGDGGHOOODPDGRGHUHFKRSHQDOGHOHQHPLJR \ODLGHDGH VHJXULGDGSiJHVWHDUWtFXORKD VLGRpublicado en: CANCIO Meli, Manuel y GMEZ-JARA Dez&DUORVFRUGVHUHFKRSHQDOGHOHQHPLJR(OGLVFXUVRSHQDOGHODH[FOXVLyQ%XHQRV$LUHV-Montevideo, Vol.1, Edisofer, 2006, pp. 473-509.

13 *$5&$&$9(523HUF\/HFFLRQHVGHHUHFKR3HQDO-3DUWH*HQHUDOHGLWRULDO*ULMOH\/LPD2008, pg. 272.

14 G$5&$&$9(523HUF\/HFFLRQHVGHHUHFKR2E&LW, pg. 39. 15 ISENSEE. DV *UXQGUHFKW DXI 6LFKHUKHLWZu den Srhutzpjichten des fiMheitIichen

Verfasungsstaates, 1983, en -$.2%6*QWKHU&$1&,20(/,0DQXHO2E&LWSiJ 16 -$.2%6*QWKHU&$1&,20(/,0DQXHO2E&LWSiJ 17 Ibd. Pg. 25-26 18 Ibd., pg. 43.

19 -$.2%6 *QWKHU (VWXGLRV GH HUHFKR -XGLFLDO 3iJ HQ -$.2%6 *QWKHU&$1&,20(/,0DQXHO2E&LWSiJ-81.

peligro (que no es ms que un desarrollo del primer rasgo destacado por JAKOBS) y el recurso a clusulas generales o indeterminadas en los tipos penales20. Asimismo, el profesor Luis Gracia Martn seala una caracterstica ms en determinadas regulaciones del Derecho penitenciario que endurecen las condiciones de clasificacin de los internos21, las que limitan los llamados beneficios penitenciarios, o las que amplan los requisitos de la libertad condicional22. Por ello, se destaca la naturaleza del Derecho penal del enemigo, la cual nos lleva a intuir que este mecanismo puede estar siendo empleado inclusive en nuestra propia legislacin en materia penal23.

2. La recepcin de la teora en la doctrina penal. 2.1. Derecho Penal del Enemigo como Derecho Penal de Autor24.

Antes de emprendernos en el presente trabajo, estbamos convencidos de que ya haba quedado atrs el Derecho penal de autor, en tanto este sistema de sancin penal se basa en el criterio del tipo de autor, en funcin del cual se sanciona a determinadas personas por ciertos rasgos personales o psicolgicos que le hacen proclive a ser FRQVLGHUDGR VRFLDOPHQWH SHOLJURVR YJU WLSo criminolgico de violador, estafador, asesino, reincidente, etc.)25. Es decir en este sistema penal no se te sanciona por la accin que has cometido y en tanto haz lesionado un bien jurdico, sino se te sanciona por la personalidad especialmente peligrosa que representas, y es por ello que el Derecho penal de autor, alarmantemente, no han quedado en el pasado.

Por ello, no le falta razn a Cancio Meli cuando seala que el Derecho Penal del Enemigo es el resurgimiento de un Derecho penal de autor en tanto la regulacin tiene, desde un principio, una direccin centrada en la identificacin de un determinado grupo de sujetos -ORVHQHPLJRV- PiVTXHHQODGHILQLFLyQGHXQKHFKR26; en el mismo sentido se H[SUHVD HPHWULR &UHVSR SDUD TXLHQ HO OODPDGR HUHFKR 3HQDO GHO HQHPLJR ILMD VXVobjetivos primordiales en combatir a determinados grupos de personas, abandonando el principio bsico del Derecho Penal del hecho, convirtindose en una manifestacin de las WHQGHQFLDVDXWRULWDULDVGHO\DKLVWyULFDPHQWHFRQRFLGRFRPRGHUHFKRSHQDOGHDXWRU27.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!20 *$5&$ &$9(52 3HUF\ ([LVWH \ GHEH H[LVWLU XQ HUHFKR 3HQDO GHO (QHPLJR" ,QpGLGR

pg. 4-5. 21 )$5$/2GLU\%5$1$5,=3XHQWHFRRUGV1XHYRVUHWRVGHOHUHFKRSHQDOHQODHUDGH

ODJOREODOL]DFLyQ(G7LUDQWOR%ODQFK9DOHQFLDSSHQ9LGGRACIA MARTN, Consideraciones FUtWLFDV VREUH HO DFWXDOPHQWH GHQRPLQDGR HUHFKR SHQDO GHO HQHPLJRRECPC 07-02 (2005), http://criminet.ugr.es/recpc, pg. 11.

22 )$5$/2GLU\%5$1$5,=3XHQWHFRRUGV1XHYRVUHWRV2E&LW., pg. 11 23 $/&2&(5 329,6 (GXDUGR (O HUHFKR 3HQDO GHO (QHPLJR 5HDOL]DFLyQ GH XQD RSFLyQ

SROtWLFRFULPLQDOGHXQDFULPLQDOSROtWLFDGH(VWDGR"DVLPLVPRHQVXDUWtFXOR0iVVREUHHUHFKRSHQDOGHOHQHPLJR 5HSDVR D VXV PDQLIHVWDFLRQHV HQ HO 3HU~ /LPD en el mismo sentido GARCA CAVERO, 3HUF\([LVWH\GHEHH[LVWLUXQHUHFKR3HQDOGHO(QHPLJR"SiJ\VV 24 Recordemos que nuestro ordenamiento jurdico penal se adscribe al sistema del Derecho Penal de Hecho o de acto y no al de autor, por ello el arWtFXOR9,,GHO7tWXOR3UHOLPLQDUGHO&yGLJR3HQDOVHHVWDEOHFH/DSHQDQRSXHGHVREUHSDVDUODUHVSRQVDELOLGDGSRUHOKHFKR 25 32/$,121$9$55(7(0LJXHO,QWURGXFFLyQDOHUHFKR3HQDOHGLWRULDOMXUtGLFD*ULMOH\/LPDpg. 208.

26 JAKOBS, GnWKHU&$1&,20(/,0DQXHO2E&LWSiJ 27 (0(75,2 &5(632 (GXDUGR (O HUHFKR SHQDO GHO HQHPLJR DUI 1LFKW 6HLQ- Sobre la ilegitimidad GHOOODPDGRGHUHFKRSHQDOGHOHQHPLJR\ODLGHDGHVHJXULGDGSiJHVWHDUWtFXORKDVLGRSXEOLFDGRHn:

http://criminet.ugr.es/recpc

Con todo lo expuesto en este apartado, desde Cancio Meli, el Derecho penal del enemigo no slo cruza la frontera hacia un Derecho penal de autor, sino que no es una solucin idnea pues, la mayor desautorizacin que puede corresponder a los enemigos es la reafirmacin de la pertenencia del sujeto en cuestin a la ciudadana general, es decir, la afirmacin de que su infraccin es un delito, no un acto cometido en una guerra, sea entre bandas o contra un Estado pretendidamente opresor28. En ese sentido, la idea expuesta por el penalista Cancio Meli es brillante, pues, si se aplicasen sanciones tan severas que implicaran una despersonalizacin de algunos tipos de delincuentes, el efecto que se lograra sera darle un mayor impacto a su delito y otorgarle un mayor estatus delictual, si cabe el trmino, en tanto se reconocera que sus acciones son tan peligrosas que ponen en peligro elementos esenciales de la configuracin social, por tanto lo correcto sera afirmar que su actuar no es un atentado que destruir la sociedad pues tal vez esa es la finalidad de su accionar, por ejemplo cuandR VH WUDWD GH WHUURULVWDV sino slo dar a conocer su comisin como un delito que debe ser sancionado conforme al derecho penal y con ello actuar conforme al Derecho penal de Hecho que se encuentra acorde con el Estado de Derecho29.

2.2. La eficacia del Derecho Penal del enemigo.

El discurso del derecho penal del enemigo, como un corsi e ricorsi30, propugna la severidad o incluso la crueldad- de la actuacin del Estado, a tal punto que se profesa suprimir la categora de personas a determinados individuos en razn al peligro que representan. Pero esta idea como lo seala Jakobs no es reciente en la historia de la humanidad, pues debemos recordar el periodo precedente a la Ilustracin, donde el Derecho penal era tan duro que se impona la pena de muerte incluso para el delito de hurto31. Claro que, esto no ha quedado atrs pues la pena de muerte sigue vigente y se aplica por ejemplo en Estados Unidos. Pero frente a ello, cabe preguntarnos, realmente se soluciona el crecimiento de la delincuencia acudiendo a estas y otras soluciones?

No es la primera vez que se acude a manifestaciones como el Derecho Penal del Enemigo, y por ello, tenemos el dato histrico de que este tipo de acciones no son la solucin al crecimiento de la criminalidad, pues ya desde la Ilustracin conocemos que en los pases donde las penas son leves, stas impresionan el espritu del ciudadano del mismo modo que las graves en otros lugares32. Es decir que, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad de ellas, el principal freno a los delitos33.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!CANCIO Meli, Manuel y GMEZ --$5$ tH] &DUORV FRUGV HUHFKR SHQDO GHO HQHPLJR (O GLVFXUVRSHQDOGHODH[FOXVLyQ%XHQRV$LUHV-Montevideo, Vol.1, Edisofer, 2006, pp. 473-509. 28 -$.2%6*QWKHU&$1&,20(/,0DQXHO2E&LWSiJ 29 DEMETR,2&5(632(GXDUGR(OHUHFKRSHQDOGHOHQHPLJRDUI1LFKW6HLQ2E&LWSiJ 30 -,0e1(=($=$/XLV&RUVLHULFRUVL/DYXHOWDGH9RQ/L]WHQ921/,=7)UDQ]/DLGHDGHILQHQ HO HUHFKR 3HQDO 8QLYHUVLGDG 1DFLRQDO $XWyQRPD GH 0p[LFR \Universidad Valparaso de Chile, Mxico, 1992. En esta obra Jimnez De Aza nos dice que los planteamientos del Derecho Penal no se extinguen sino que tienen un giro cclico, es decir vuelven a estar vigentes luego de un tiempo: corsi e ricorsi. 31 PRIETO 6$1&+6/XLV/D)LORVRItD3HQDOGHOD,OXVWUDFLyQ(GLWRULDO3DOHVWUD/LPDSiJ 32 0217(648,(8HOHVStULWXGHODVOH\HVSUyORJRGH(7LHUQR*DOYiQWUDGH0%OiVTXH]\P. de Vega, Tecnos, Madrid, 1972. Pg. 105. 33 FERRAJOLI, /XLJLHUHFKR3HQDO\(VWDGRGHHUHFKRHQ*DFHWD3HQDO1XP Febrero de 2011, pg. 45.

En ese sentido, este recrudecimiento del Derecho Penal no slo fue ineficaz en la antigedad, sino que tambin lo es en nuestros tiempos, pues los estudios empricos actuales demuestran que no existe una correlacin significativa entre la severidad de las penas y la disminucin de la criminalidad34. Por ello, consideramos que tampoco es la solucin en nuestro pas, ms an si el endurecimiento, no slo de las sanciones, sino de las condiciones penitenciarias es una prctica que se efecta hace mucho tiempo35 y no vemos que la delincuencia disminuya, sino parece estar en aumento.

Y es frente a este alarmante aumento que no slo desde el discurso del ejecutivo, sino a travs de modificatorias constantes en el Cdigo Penal que se ha estado empleando al Derecho Penal como principal instrumento de combate al crimen, esto es agravando penas, recrudeciendo el sistema penitenciario e incluso generando nuevos tipos penales; y, sin embargo, la estadstica criminal nos da una seal objetiva de que este mecanismo no ha sido capaz de frenar este crecimiento delictivo, pues el Ministerio Pblico ha registrado un WRWDO GHOLWRV HQ GLVWULWRV MXGLFLDOHV HQWUH HO GH HQHUR GH \ HO GHdiciembre de 2010, siendo que en el ao 2008 se reportaron 289,338 delitos, incrementndose en el 2009 a 371,527 y en 2010 a 427, 624; es decir, en el 2009 se produjo un incremento de 28.4% en comparacin con el 2008, mientras que en el 2010 la incidencia delictiva se increment en 15.1% respecto al ao anterior36. Y todas estas cifras no hacen sino mostrar la ineficacia del Derecho penal del enemigo.

Por las razones expuestas, se evidencia que acudir al Derecho Penal del enemigo no es la mejor de las soluciones y por tanto, al efectuar un anlisis econmico del Derecho Penal del enemigo se llega a la conclusin de que es inviable su aplicacin, en tanto no representa un beneficio, pues a travs del anlisis econmico se traslada al derecho, desde el mundo de los conceptos, a la realidad; simplificando las expectativas de las personas a un razonamiento costo-beneficio. En ese orden de ideas, redactar una ley o preparar una sentencia, son actos, respecto de los cuales, los ciudadanos necesitamos saber cmo

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!34 =f,*$ 525*8(= /DXUD 3ROtWLFD FULPLQDO 0DGULG S 3DUDGLJPiWLFR HV HO FDVR GH ODpena de muerte en los estados Unidos, donde su mayor adopcin e n diversos Estados no ha significado un descenso de las tasas de criminalidad. Tal parece, que a la Sociedad norteamericana tal pena le produce un HIHFWRVLPEyOLFRGHPD\RUVHJXULGDG*$5&,$-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de criminologa. 2 ediciyQ9DOHQFLDS/DVXSXHVWDHILFDFLDSUHYHQWLYR-general de la pena, tal y como se formula para los juristas y tericos de la prevencin, no deja de ser probablemente ms que una plida e ingenua imagen de la realidad, a la luz de los conocimienWRVHPStULFRVDFWXDOHV+$66(0(5:LQIULHG(OGHVWLQRGH ORV GHUHFKRV GH ORV FLXGDGDQRV HQ XQ HUHFKR SHQDO HILFD] ,QpGLWR 6RVWLHQH TXH/DV H[SHULHQFLDVhabidas con los "dficits de funcionamiento" del moderno Derecho, penal y con el llamado "Derecho penal simblico" ensean que una mayor contundencia de los instrumentos jurdico penales ("more of the same") no siempre ha mejorado su idoneidad en la solucin de los problemas. Ello quizs podra deberse a que la subsidiariedad del Derecho penal en relacin con otras estrategias de solucin jurdicas, estatales o sociales, no slo es un principio normativo, sino tambin un principio empricamente fundado: los medios jurdico SHQDOHV VyOR VRQ LGyQHRV SDUD UHVROYHU PX\ SRFRV SUREOHPDV, todo en ALCOCER 329,6 (GXDUGR (OHUHFKR3HQDOGHO2E&LW3iJ 35 *$5&$ &$9(52 3HUF\ ([LVWH \ GHEH 2E &LW (Q HVWD REUD HO DXWRU GHVDUUROOD ODVmanifestaciones en nuestro pas, las cuales son de algunas dcadas atrs. 36 0,1,67(5,23%/,&2(OFULPHQ \ODYLROHQFLDHQFLIUDV2EVHUYDWRULRGH&ULPLQDOLGDG)LVFDOtDGHODNacin, Lima, 2011. Pg. 5

influirn en la sociedad37. Y en el caso del Derecho penal del enemigo, objetivamente, podemos afirmar que no es eficaz frente al crecimiento de la criminalidad.

3. Derechos Fundamentales y Derecho Penal del Enemigo. 3.1. Supresin del Estatus de Persona.

Sabemos que uno de los principales planteamientos por parte del Derecho Penal del enemigo es la supresin del estatus jurdico de persona respecto a algunos individuos que son considerados fuentes de peligros38. En ese sentido cabe preguntarnos, es esto admisible desde la teora de los Derechos Fundamentales?

Frente a ello, se podra afirmar que no existe mayor problema pues si el Derecho penal del enemigo priva a un individuo de su condicin de persona jurdica, no significa por eso slo que, adems, niegue a aqul su condicin de hombre39. Sin embargo, la supresin de la condicin de persona no se salva por el hecho de que no se profese la supresin del ser humano (aunque a veces s, con la pena de muerte).

En ese sentido, el reconocimiento del ser humano como persona, implica el presupuesto necesario para que pueda establecerse una relacin de Derecho, ya que no considerarlo persona implicara legitimar que se le pueda tratar con la pura coaccin, pues como alguna vez dijera Welzel todo mandato que pretenda obligar a una persona, en tanto que norma jurdica, tiene que reconocer a esta persona como persona. En caso contrario, la regulacin queda reducida a mera fuerza o coaccin, y esto, convierte al hombre en mero objeto de una influencia fsica, hace de l una cosa entre cosas. Por el contrario, el reconocimiento del hombre como persona responsable es el presupuesto mnimo que tiene que mostrar un orden social si este no quiere forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto que Derecho40.

No obstante lo sealado, no se debe considerar como sujeto de imputacin penal a la persona error de Jakobs en tanto en ltima instancia, como ya indicara Maiwald, en HUHFKR SHQDO VXMHWR GH OD LPSXWDFLyQ HV HO KRPEUH VL \ HQ OD PHGLGD HQ TXH DFW~DUHVSRQVDEOHPHQWH41. Por eso mismo, el sujeto de las consecuencias jurdico-penales WDPELpQHVHOKRPEUH\QRODSHUVRQDWDOFRPRORHQIDWL]D6FKQHPDQQDOGHFLUTXHHOPDOGHODSHQDWDPSRFRVHDSOLFDDXQURODEVWUDFWRVLQRDXQKRPEUHUHDOGHFDUQH\KXHVR42. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!37 BULLARD, Alfredo. Derecho y Economa. Anlisis econmico de las instituciones legales. Lima, 2003, pg. 37, en $/&2&(5329,6(GXDUGR(OHUHFKR3HQDOGHO2E&LW3iJ 38 -$.2%6*QWKHU&$1&,20(/,0DQXHO2E&LWSiJ 39 GRACIA MARTN '&RQVLGHUDFLRQHV FUtWLFDV VREUH HO DFWXDOPHQWH GHQRPLQDGR HUHFKR SHQDO GHOHQHPLJRRECPC 07-02 (2005), http://criminet.ugr.es/recpc, pg. 33. 40 :(/=(/ +DQV (O QXHYR VLVWHPD GHO HUHFKR 3HQDO- una introduccin a la doctrina de la accin ILQDOLVWDWUDGXFFLyQ\QRWDVSRU-RVp&HUH]R0LUVHJXQGDUHLPSUHVLyQHGLWRULDO%GH)%XHQRV$LUHVPg. 250-251, en GRACIA MARTN'&RQVLGHUDFLRQHV2E&LW3iJVV 41 Vase MAIWALD , ZStW, 1966, p. 54; y en el mismo sentido, Hardwig, Die Zurechnung, Crram, de Gruyter, Hamburg, 1957, pp. 117 ss., en GRACIA MARTN'&RQVLGHUDFLRQHV2E&LW3iJ 42 SCHNEMANN, La relacin entre ontologismo y normativismo en la Dogmtica jurdico penal, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, UNED, Madrid, 2001, p. 655. En GRACIA MARTN '&RQVLGHUDFLRQHV 2E &LW 3iJ (Q el mismo sentido, citado por el mismo autor =$))$521,(XJHQLR5HUHFKR3HQDO3DUWH*HQHUDOGD(GLFLyQHGLWRUD(GLDU%XHQRV$LUHVPg. 94.

http://criminet.ugr.es/recpc

En consecuencia vemos con ntida claridad que el problema no es la supresin del estatus de persona, sino que el problema es que la mayor gravedad de la sancin del Estado siempre ha de padecerlo el ser humano.

Sin embargo, reafirmando la tesis inicial del presente apartado, debemos recordar el reconocimiento del hombre como persona, como ser responsable, como ya pusiera de relieve Stratenwerth, es el principio que constituye la directriz de toda regulacin de conductas humanas y el que, por ello mismo, se encuentra en el punto de partida del Derecho penal43. Es as que debemos ser conscientes del peligro que implica para los derechos fundamentales la teora del Derecho Penal del Enemigo de Jakobs, en tanto la nocin funcionalista de persona abandona la concepcin tradicional de persona en sentido natural, naturalstico, prejurdico u ontolgico. Por el contrario, constituye un concepto eminentemente normativo, cuya esencia no proviene de una idea individual de la dignidad humana sino del reconocimiento social de ciertas expectativas normativamente protegibles44

contemporneos y en concreto en el Estado peruano. Aunque consideramos que la estadstica criminal, ya nos ha demostrado su inviabilidad; sin embargo, consideramos de suma importancia que el problema debe ser abordado tambin desde el mbito constitucional.

Por ello, debemos recordar que desde el momento en que pasan a considerarse parte del Derecho positivo, los derechos fundamentales adquieren un doble carcter o una doble naturaleza. Por un lado aparecen en su vertiente clsica de garanta de posiciones subjetivas; por otro se convierten en normas, y estas normas irradian todo el ordenamiento normativo49. Siendo as, y a efectos del Derecho Penal, precisamos que el primer antecedente histrico de la relacin entre constitucin y derecho penal lo encontramos en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde se establecen los lmites del accionar del Estado al ejercer su poder punitivo50, y desde aquel antecedente histrico las legislaciones penales deberan haber ido respetando la proporcionalidad en tres momentos: 1. Al momento de la creacin de la Ley Penal; 2. Al momento de aplicacin de la Ley Penal; y, 3. Al momento de ejecucin de la Ley Penal51.

En ese sentido, la importancia de que el Derecho Penal respete la proporcionalidad en estos tres momentos se encuentra en que debemos procurar desde la legislacin misma el Estado de Derecho, pues no todo Estado es Estado de Derecho (no basta con un Estado administrativo de Derecho), sino que el Estado de Derecho supone la institucionalizacin jurdica de la democracia poltica, que encuentra en los Derechos Humanos su verdadera razn de ser52. Por ello, los Derechos Humanos han de ser tambin el vnculo irrenunciable entre el ser y el deber ser del Derecho penal. Los Derechos Humanos han de ser, en ltimo trmino, la barrera infranqueable a toda pretensin poltico-criminal, filosfico-poltica, filosfico -jurdica, sociolgica o dogmtica53. Y es por ello que, propugnamos un Derecho Penal que respete la proporcionalidad en los tres momentos ya sealados, lo cual no se cumple en una legislacin del Derecho Penal del enemigo, en tanto esta criminaliza acciones que an no han lesionado un bien jurdico concreto, sino slo en el campo hipottico, lo cual implica un adelantamiento o anticipacin de las barreras de proteccin penal, donde se sanciona con penas altsimas por ejemplo, la sola pertenencia a una organizacin delictiva, o el slo hecho de colaborar con alguna de ellas como es el caso del trfico de drogas54. Es decir, se establecen sanciones en razn a las consecuencias futuras del hecho y se castiga a las personas en un momento previo a la lesin de un bien jurdico, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!49 (/&$50(1%$55$1&20DUtD7HRUtDGHOHUHFKR\HUHFKRV)XQGDPHQWDOHV3DOHVWUDHGLWRUHVLima, 2008, pg. 31 50 $*8$2&255($7HUHVD(O3ULQFLSLRGH3URSRUFLRQDOLGDGHQHOHUHFKR3HQDO3HUXDQR&XDGHUQRVde anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional Num. 8, Obra Colectiva, Palestra editores, Lima, 2010. Pg. 261. 51 $*8$2&255($7HUHVD(O3ULQFLSLRGH3URSRUFLRQDOLGDG2E&LW3iJODDXWRUDSRQHGHrelieve que en nuestro pas las siguientes Sentencias del Tribunal Constitucional deben ser consideradas la primera manifestacin de Proporcionalidad en el Derecho peruano: 003-2005-PI/TC, 0012-2006-PI/TC,0014-2006-PI/TC y finalmente la ms importante Sentencia 010-2002-AI/TC en la cual se estudia la compatibilidad de la cadena perpetua con el principio de proporcionalidad 52 BETEGN Carrillo, Jernimo, DE PRAMO Argelles, Juan Ramn, LAPORTA San Miguel, Francisco -DYLHU \ 35,(72 6DQFKtV /XLV (GW &RQVWLWXFLyQ \ HUHFKRV )XQGDPHQWDOHV SS VV HQDEMETRIO CRESPO, (GXDUGR(OHUHFKRSHQDOGHOHQHPLJRDUI2E&LW3iJ 53 (0(75,2&5(632(GXDUGR(OHUHFKRSHQDOGHOHQHPLJRDUI2E&LW3iJ 54 *$5&$&$9(523HUF\([LVWH\GHEHH[LVWLUXQ2E&LWSiJ7-8.

y ello es incorrecto, en tanto la proporcin en Derecho penal ha de predicarse entre la gravedad de la pena y gravedad del delito ya cometido (retrospectivamente), por exigencias del principio de hecho, pero no entre gravedad de la pena y peligrosidad futura del sujeto (prosprectivamente)55. Por tanto, consideramos que, el problema no es el simple adelantamiento excepcional de las barreras de proteccin como propone Caro Jhon56, sino que la discusin en esta parte debe centrarse en las transgresiones fundamentales que acarrea este tipo de prcticas en relacin a la proporcionalidad penal.

Y, no obstante la evidente transgresin del principio de proporcionalidad por el Derecho Penal del Enemigo, nuestro Tribunal Constitucional, hace algunos aos, permiti la introduccin de figuras legales como la reincidencia y la habitualidad, lo cual ha sido ampliamente criticado por penalistas peruanos en tanto el TC, por un lado niega que el Derecho Penal del enemigo sea compatible con un Estado democrtico, pero al mismo tiempo, fundamenta la existencia de la reincidencia, basada en argumentaciones como la negacin que la reincidencia afecta el principio de ne bis in idem, as como tampoco al principio de culpabilidad, siendo que, en opinin de Villavicencio Terreros: la reincidencia es una institucin sin un fundamento que legitime su actual existencia y creo que hizo bien el legislador del Cdigo Penal de 1991 en eliminarla57, al ser expresin del Derecho penal del enemigo58. Por ello, siendo conscientes de que en nuestra legislacin existen manifestaciones del Derecho Penal del enemigo, sabemos que no se puede eliminar de manera inmediata este problema, pero creemos conveniente una racionalizacin restrictiva del Derecho penal del enemigo59, hasta en algn momento desterrar este tipo de legislacin penal. En tanto, el tratar a un grupo de seres humanos como enemigos, vulnera la presuncin de inocencia, pues por su peligrosidad dichos seres humanos seran tratados

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!55 POLAINO NAVARRETE, Miguel: ,QWURGXFFLyQDO2E&LWSiJ 56 &$52 -2+1 -RVp $QWRQLR &RPHQWDULRV D OD SRQHQFLD GH (GXDUGR HPHWULR &UHVSR &UtWLFD DOIXQFLRQDOLVPR QRUPDWLYLVWD SiJ HQ (0(75,2 &5(632 (GXDUGR 6&+h1(0$11 %HUQGDONNINI, Massino/ ZUIGA RODRGUEZ, /DXUD 7(55$,//26 %$62&2 -XDQ 0DUtD &UtWLFDV DOFuncionalismo Normativista y otros temas actuales del Derecho Penal-Jornadas Internacionales de Derecho 3HQDOHGLWRULDO3DOHVWUD/LPD 57 9,//$9,&(1&,27(55(526)HOLSH&RPHQWDULRVDODSRQHQFLa de Eduardo Demetrio Crespo: Crtica DO IXQFLRQDOLVPR QRUPDWLYLVWD SiJ HQ (0(75,2 &5(632 (GXDUGR 6&+h1(0$11 %HUQG211,1, 0DVVLQR =8f,*$ 525*8(= /DXUD 7(55$,//26 %$62&2 -XDQ 0DUtD &UtWLFDV DOFuncionalismo Normativista y otros temas actuales del Derecho Penal-Jornadas Internacionales de Derecho 3HQDOHGLWRULDO3DOHVWUD/LPD 58 32/$,12 0LJXHO 5HLQFLGHQFLD \ +DELWXDOLGDG 3RQLHQGR FDUDV DO (QHPLJR HQ -XV-Constitucional, Edit. GRIJLEY, Lima-Per, pg. 45 en PORTUGAL SNCHE=-XDQ&DUORVHUHFKR3HQDOGHO(QHPLJRPostulado inconstitucional o garante de los derechos KXPDQRV":http://www.derechoycambiosocial.com/revista019/derecho%20 penal%20del%20enemigo.htm (01 de junio de 2012), en ese sentido, por ejemplo el autor de esta obra, Juan Carlos, considera que en tanto se ha legitimado la institucin de la reincidencia y habitualidad, en consecuencia, se ha legitimado un mbito del Derecho Penal del enemigo, lo cual es cierto; sin embargo, nuestra misin es identificar los mbitos en los FXDOHVVH PDQLILHVWDHVWHGHUHFKRSDUDSURJUHVLYDPHQWHVXSULPLUORGHQXHVWURVRUGHQDPLHQWRVMXUtGLFRVVLqueremos hacer cumplir los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que hemos ratificado. 59 32/$,121$9$55(7(0LJXHO,QWURGXFFLyQDO2E&LWSiJ

como enemigos desde un primer momento, sin antes haberse realizado un proceso en el cual determinar si les corresponde o no esta categora60.

3.3. Reflexin final.

Frente a este panorama catico, un haz de luz se vislumbra en estas reflexiones y es que Jakobs nos permite, a travs del Derecho Penal del Enemigo, identificar aquellos sectores de la legislacin en los cuales el Estado se excede en su Ius Puniendi y por tanto debemos usar estas herramientas conceptuales para ir desapareciendo paulatinamente estas manifestaciones, en tanto el Derecho penal del enemigo amenaza con contaminar el Derecho penal del ciudadano61 y no slo en el plano nacional, sino tambin en el Derecho penal internacional62.

Finalmente debemos ser conscientes de que la figura del Derecho penal del enemigo como modelo futuro, tampoco puede afirmarse en su totalidad. En tanto Derecho penal del enemigo debidamente delimitado del Derecho penal de los ciudadanos, no tiene cabida. Sin embargo, es una tesis que no se puede descartar del todo mientras la misma OHJLVODFLyQHQHPLJD- contine existiendo dentro del derecho positivo. Y es esta, normativa excepcional la que se encargar no solo de identificar o construir al enemigo en un momento de crisis poltica sino que ser el medio de resolucin del conflicto. De manera que, de no fortificar racionalmente las bases de contencin del poder punitivo, el Derecho penal del enemigo seguir desarrollndose independientemente de nuestra opinin63. Y tal vez, el inicio de esta tarea sea comprender que el Derecho Penal debe servir a los intereses reales, y no slo simblicos de los seres humanos64, ya que se correra el peligro de basar el contenido de las categoras del delito en filosofas que extremas, como las de Luhman, plantean una sociedad sin hombres65. Por tanto, de lo que se trata es de tener un Derecho penal eficaz, pero que, al mismo tiempo asuma el compromiso del respeto de su razn de ser: el ser humano.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!60 GRACIA MARTN, Consider 2E&LW%DVDPRVODDILUPDFLyQHQORTXHH[SRQHHODXWRUDORODUJRGHsu artculo, en tanto la presuncin de inocencia sera uno de los derechos ms vulnerados en relacin a los derechos procesales en materia penal. 61 GMEZ -$5$ (= &DUORV 1RUPDWividad del Ciudadano versus Facticidad del enemigo: Crtica al IXQGDPHQWRFLHQWtILFRGHOHUHFKR3HQDOGHO(QHPLJRHQ*DFHWD3HQDO1SiJ 62 .$, $0%26 )XQGDPHQWRV \ HQVD\RV FUtWLFRV GH HUHFKR 3HQDO \ 3URFHVDO 3HQDO 3DOHVWUD (GLWRUHVLima, 2010, pg. 71 63 948(= .DUROLQD HUHFKR SHQDO GHO HQHPLJR 8QD TXLPHUD GRJPiWLFD R XQ PRGHOR RULHQWDGR DOIXWXUR"3ROtW&ULPQ$S-18. [http://www.politicacriminal.cl], pg. 18. 64 0,5 38,* 6DQWLDJR/tPLWHV GHO QRUPDWLYLVPR HQ HUHFKR 3HQDO *DFHWD 3HQDO 7RPR HQHUR GHO2010. Pg. 1. 65 DEMETRIO CRESPO, Eduardo/ SCHNEMANN, Bernd/ DONNINI, Massino/ ZUIGA RODRGUEZ, Laura/ TE55$,//26%$62&2-XDQ0DUtD&UtWLFDVDO2E&LW3iJ

B I B L I O G R A F A

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