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DERECHO PENAL I. Segundo Parcial UNED. JOSÉ CEREZO MIR. CURSO DE DERECHO PENAL ESPAÑOL III. PARTE GENERAL. TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO/2. CURSO 2002/2003. TEMA 36. LA PARTICIPACIÓN.

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CAPÍTULO XXXVI. LA PARTICIPACIÓN. El artículo 27 del Código Penal distingue entre autores y partíci-

pes. De acuerdo con dicho precepto: “Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices”.

Los cómplices son partícipes, pero además, en el artículo 28, tras definir a los autores y coautores, se dice que también serán considerados autores los inductores y los cooperadores necesarios. Pero con ello se está diciendo únicamente que dichos sujetos son considerados como autores por el Código Penal a los efectos de castigarles con la misma pena que al autor. Los inductores no son autores en sentido estricto, sino partícipes, y los cooperadores necesarios sólo serán autores cuando tengan el dominio del hecho. Por lo tanto son partícipes los inductores, los cooperadores necesarios que no tienen dominio del hecho y los cómplices.

Según el artículo 29: “Son cómplices los que, no hallándose com-prendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”.

LA NATURALEZA DE LA PARTICIPACIÓN. La participación es participación en lo injusto cometido por el au-

tor y no en la culpabilidad. Ello no implica, sin embargo, como suele esti-marse, que la acción del autor tenga que ser típica y antijurídica para que puedan incurrir en responsabilidad los partícipes. Basta con la acción del autor sea típica, pues el tipo comprende todos los elementos que funda-mentan lo injusto específico de la conducta delictiva.

La participación consiste en tomar parte, en cooperar en la ejecu-ción de la acción típica llevada a cabo por el autor. Por eso se habla de la naturaleza accesoria de la participación respecto a la autoría. La res-ponsabilidad de los partícipes está, en cierta manera, en función de la de los autores. Esta dependencia se observa en dos aspectos diferentes, que nos llevan a hablar de una accesoriedad cuantitativa y una accesoriedad cualitativa:

Según el criterio de la accesoriedad cuantitativa si el autor no da comienzo a la ejecución del delito los partícipes quedan, en principio, im-punes. Pueden incurrir en responsabilidad penal si su conducta constituye alguno de los actos preparatorios que se castigan de modo excepcional (conspiración o proposición, pues la inducción ineficaz no está comprendida en la provocación). Si el autor ha dado comienzo a ala ejecución del delito pero no lo ha consumado, los partícipes responderán como inductores, co-operadores necesarios o cómplices en un delito en grado de tentativa. Sólo si el autor ha consumado el delito responderán los partícipes de participa-ción en el delito consumado.

La accesoriedad cualitativa se refiere a la medida de la depen-dencia de la responsabilidad de los partícipes respecto de la del autor. En este ámbito existe una polémica doctrinal que puede resumirse en cuatro teorías:

! Según la teoría de la accesoriedad mínima se considera que para que los partícipes incurran en responsabilidad basta que la conducta del autor sea típica, no siendo necesario que además sea antijurídica y culpable.

! Los defensores de la accesoriedad limitada exigen, en cambio, que la conducta del autor sea típica y antijurídica para que pueda darse una participación punible.

! El criterio de la accesoriedad máxima exige, para que incu-rran en responsabilidad los partícipes, que la conducta del autor sea típi-ca, antijurídica y culpable.

! Se habla de hiperaccesoriedad cuando se exige que la conduc-ta del autor sea típica, antijurídica, culpable y punible.

La opinión dominante en la Ciencia del Derecho Penal española con-sidera que en nuestro Código Penal rige el principio de la accesoriedad limitada. A favor de esta tesis se aduce que en los artículos 28 y 29 se habla de la realización o ejecución del “hecho” y la palabra hecho equivale a acción u omisión típica y antijurídica.



Boldova Pasamar sostiene que, de acuerdo con la concepción perso-nal de lo injusto que inspira nuestro Código Penal, lo correcto es mantener el criterio de la accesoriedad mínima. Basta con que la conducta sea típica para que los partícipes incurran en responsabilidad. El criterio parece coherente con la concepción personal de lo injusto. Habría que considerar, sin embargo, que la conducta del partícipe es lícita no sólo cuando concu-rre en ella una causa de justificación, sino también cuando concurre una causa de justificación en la conducta del autor y el partícipe lo sabe. En ese caso falta en la conducta del partícipe el desvalor de la acción.

ELEMENTOS DE LA PARTICIPACIÓN. Para que se dé la participación es necesario que concurran dos

elementos: el elemento objetivo representado por la conducta de co-operación y el elemento subjetivo, el acuerdo de voluntades entre el autor y los partícipes, que supone la concurrencia del dolo del partícipe. El sujeto debe actuar conciencia y voluntad de cooperar en la conducta típica y antijurídica llevada a cabo por el autor.

El elemento objetivo, la cooperación, se da cuando la conducta del partícipe supone una condición para la realización de la acción típica y anti-jurídica por parte del autor. La cooperación exige que la conducta sea, al menos, una condición de la forma concreta de realización de la conducta delictiva.

Otro problema que se plantea es el de sí cabe participación por omisión el Tribunal Supremo la negaba en un principio. En tiempos más recientes ha cambiado de criterio y admite la participación por omisión. El Tribunal Supremo enumera los requisitos de la participación por omisión: el elemento objetivo, constituido por la omisión, que en la cooperación necesaria ha de ser causal del resultado típico y en la complicidad basta con que sea eficaz, el elemento subjetivo o voluntad dolosa y el elemento normativo consiste en un específico deber de actuar que se deriva de una posición de garante. Entre la omisión y el resultado delictivo no existe una relación de causalidad, pero para la existencia de participación por omisión

es preciso que la omisión haya favorecido la comisión del delito, es decir que la realización de la acción debida hubiera dificultado, incluso evitado la producción del resultado delictivo.

Si el sujeto ocupa una posición de garante y no evita la producción del resultado delictivo pudiendo hacerlo podemos preguntarnos por qué no se le castiga entonces como autor de un delito de comisión por omisión en lugar de partícipe por omisión en un delito de acción. La respuesta está en que debe concurrir otro requisito para que pueda hablarse de un delito de comisión por omisión: la omisión debe ser equivalente a la acción desde el punto de vista del contenido de lo injusto (no el equivalente la conducta de cometer un robo a la de no impedir que el robo se cometa).

El elemento subjetivo de la participación consiste en el acuerdo de voluntades entre el autor y los partícipes, que presupone el dolo del partí-cipe. El sujeto ha de actuar con conciencia y voluntad de cooperar a la comisión del delito. Basta el dolo eventual y el acuerdo puede ser expreso y previo o tácito y simultáneo.

EL PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO IMPRUDEN-TE.

Desde el momento en que lo injusto de los delitos imprudentes queda sólo constituido cuando al desvalor de la acción se añade el desvalor del resultado, no cabe la participación en los delitos imprudentes, cabe únicamente la inducción, cooperación necesaria o complicidad para rea-lizar una acción que no responde al cuidado objetivamente debido (in-ducir a un conductor a conducir un vehículo de motor a velocidad excesiva, sin voluntad de que se produzca un accidente, y por tanto, un resultado delictivo). La opinión dominante en la Ciencia del Derecho Penal española admite, en cambio, la participación en los delitos imprudentes.

Se discute también si es posible la participación dolosa en un deli-to imprudente. Por ejemplo, un médico, en un hospital, tiene como paciente a una persona a la que odia y con el fin de producir su muerte, le dice a la enfermera que le inyecte una dosis excesiva de morfina. La enfermera



pone la inyección al paciente y éste muere. Si partimos de que la enferme-ra ha obrado de modo imprudente, ha cometido un homicidio por impru-dencia, porque, de haber observado el cuidado objetivamente debido, pudo darse cuenta de que la dosis era excesiva, ¿a título de qué deberá respon-der el médico? ¿Puede defenderse que el médico es partícipe doloso en un delito imprudente?

El supuesto partícipe doloso de un delito imprudente es, en reali-dad, autor mediato de un delito doloso, utilizando como instrumento a un sujeto que actúa imprudentemente. Ésta es, sin duda, la postura correcta.

Se plantea así mismo el problema de sí cabe la participación por imprudencia en un delito doloso. La respuesta ha de ser también en este caso negativa, pues el supuesto partícipe es en realidad autor de un delito imprudente. Por ejemplo, el farmacéutico que vende una sustancia mortí-fera sin receta para cuya venta es preceptiva, sin saber que quien la com-pra va a utilizarla para matar a otra persona será autor de un delito de homicidio por imprudencia y no partícipe por imprudencia de un homicidio doloso o asesinato.

En este supuesto falta el elemento subjetivo de la participación, el acuerdo de voluntades que implica el dolo del partícipe. No cabe tampoco, por ello, la participación imprudente en un delito imprudente. El sujeto sería autor de un delito imprudente, salvo en los delitos imprudentes de acción, o en los delitos imprudentes de resultado en que se describan las modalidades de la acción, en que el sujeto sería impune.

EL PROBLEMA DE LA INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNS-TANCIAS. Muy importante.

Se plantea el problema de la comunicabilidad de las distintas cir-cunstancias atenuantes y agravantes que pueden concurrir en un delito. Este problema se encuentra regulado en el artículo 65 del Código Penal. Su redacción es idéntica a la del artículo 60 del Código anterior y data de 1848. De acuerdo con dicho precepto:

“1º. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la res-ponsabilidad sólo en aquellos en quienes concurran.

2º. Las que consistan en la ejecución material del hecho, o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”.

Este precepto es plenamente conforme con el principio de culpabi-lidad y con la moderna concepción personal de lo injusto, que distingue entre un desvalor de la acción y un desvalor del resultado.

El problema que plantea este artículo es el de sí es aplicable úni-camente a las circunstancias agravantes y atenuantes genéricas de los artículos 21, 22 y 23 o si se debe aplicar, además, a las circunstancias que el legislador ha utilizado para formar en la Parte Especial tipos agravados o atenuados, como, por ejemplo, el asesinato en el artículo 139. La alevosía es una circunstancias agravante genérica contemplada en el número 1ª del artículo 22, y como tal puede aplicarse, por ejemplo, en los delitos de le-siones. Sin embargo, en los delitos contra la vida la alevosía ha sido elegida por el legislador como agravante específica para configurar el asesinato en el artículo 139. Aquí, por tanto, la alevosía es utilizada como circuns-tancia calificativa de este delito, y nos preguntamos si le es aplicable el artículo 65. Si respondemos afirmativamente a esta pregunta se individua-lizarán las responsabilidades, y de esta manera el partícipe que no conoce que el autor comete el delito contra la vida con alevosía responderá única-mente por homicidio, y no por asesinato, pues no conocía la existencia de esta agravante en el momento de la ejecución o de su cooperación. Si por el contrario consideramos que el artículo 65 no es aplicable a los tipos agravados o atenuados de la Parte Especial no individualizaremos las res-ponsabilidades, respondiendo todos los partícipes por el delito cometido por el autor, es decir, como partícipes en un asesinato.



La opinión dominante estima que el artículo 65 se aplica también a las circunstancias agravantes y atenuantes utilizadas por el legislador en la Parte Especial para formar tipos agravados o atenuados. Este criterio permite una mayor individualización de las responsabilidades y lleva, por ello, a consecuencias más justas que la postura contraria, según la cual los partícipes han de responder del mismo delito del autor.

El problema de la aplicación del artículo 65 se plantea también en los delitos especiales. Son delitos especiales aquellos en los que sólo puede ser sujeto activo personas que reúnen determinadas características exi-gidas por el tipo, por ejemplo los delitos contra la Administración pública en los que el sujeto activo ha de ser un funcionario. Dentro de los delitos especiales se distingue entre delitos especiales propios, respecto de los que no existe una figura común paralela, por ejemplo la prevaricación del juez y delitos especiales impropios, que sí tienen una figura común paralela que admite como sujeto activo a cualquier persona, por ejemplo la falsifi-cación en documento público cometida por funcionario público (artículo 390.1) es paralela a la falsedad en documento público cometida por parti-cular (artículo 392).

El criterio de la opinión dominante es que el artículo 65 también se aplica a los delitos especiales. Otro importante sector de la Ciencia del Derecho Penal española se manifiesta en sentido contrario, por considerar que conforme a la naturaleza accesoria de la participación los partícipes deben responder del delito cometido por el autor.

Según la opinión dominante, en el supuesto de que una persona no funcionario induzca a un funcionario a cometer una falsedad en documento público o coopere con éste en la comisión de tal delito, el funcionario res-ponderá por falsedad en documento público del artículo 390, mientras que el particular que indujo o cooperó responderá, aplicando el artículo 65, por el delito del artículo 392. Se individualizan las responsabilidades, pues la cualidad de funcionario público es personal, y por lo tanto no comunicable según dispone el párrafo 1º del artículo 65.

En el supuesto inverso, el partícipe cualificado que induce a ayuda a un autor no cualificado, responderá como partícipe del delito especial impropio, mientras que el autor lo hará del delito común paralelo.

En los delitos especiales impropios no podemos operar de la misma manera, ya que no existe una figura común paralela por la que hacer res-ponder al partícipe. El Tribunal Supremo mantuvo antiguamente el criterio de que en los supuestos de participación de extraños en un delito especial propio, era también aplicable el antiguo artículo 60 (actual 65), con la in-satisfactoria consecuencia de que el partícipe, al no existir figura común paralela quedaría impune. A partir de los años sesenta cambió de orienta-ción y castigaba a los partícipes extraños por el delito especial propio, incurriendo en una aparente contradicción. El inconveniente que surge es que la pena con la que se castiga al extraño que participa en un delito es-pecial propio es demasiado elevada, ya que él no está sujeto a los deberes jurídicos que obligan al autor. Por ello, sería deseable de lege ferenda introducir en el Código un precepto que prevea una atenuación de la pena para el caso de que falten en los partícipes las circunstancias personales que fundamentan la punibilidad de la conducta.

FORMAS DE PARTICIPACIÓN.

A) INDUCTORES. El inductor hace que otra persona adopte la resolución de vo-

luntad de llevar a cabo una acción típica y antijurídica. Ha de conse-guirlo por medios psíquicos. El inductor es en realidad partícipe en el deli-to cometido por el autor, aunque nuestro Código Penal le castigue con la pena de éste. Por ello su responsabilidad está en función de la del autor, dada la naturaleza accesoria de la participación. Si el inducido realiza la conducta delictiva y logra la consumación del delito, el inductor responde-rá por inducción a un delito consumado con la pena del autor de una delito consumado. Si la conducta del inducido queda en grado de tentativa el inductor recibirá la pena del autor de un delito en grado de tentativa. Si el



inducido finalmente no llegó, siquiera, a dar comienzo a la ejecución el inductor quedará impune, pues en nuestro Código Penal la inducción inefi-caz, es decir, la inducción a la que no sigue un principio de ejecución, no se castiga.

En nuestro Código, la inducción, además de ser eficaz, ha de ser directa. El artículo 28 declara que serán considerados como autores: “Los que inducen directamente a toro u otros a ejecutarlos”. Directa significa, en primer lugar, que ha de ser dirigida a una persona o personas determi-nadas para que cometan un delito concreto. Al tener que ser directa la inducción no es punible en nuestro Derecho la llamada inducción en cadena. Para que la inducción sea eficaz es preciso que el inducido dé comienzo a la ejecución del delito, aunque no es preciso que logre su consumación.

Es posible la coinducción, si varias personas, puestas de acuerdo, logran convencer a otra para que adopte la resolución de llevar a cabo una acción típica y antijurídica.

Plantea problemas el agente provocador: el individuo que no quie-re que un delito se cometa, pero induce a otro a cometerlo para pro-ceder a su detención. A primera vista, el agente provocador es un induc-tor, sin embargo, no quiere que el delito se cometa, o al menos, no quiere que llegue a la consumación.

El agente ha de quedar impune porque en él no se da el dolo. No existe un dolo específico de la tentativa, el dolo ha de ir referido, tanto en la tentativa como en la participación, a la consumación del delito.

Si el resultado delictivo llegara a producirse, en contra de la vo-luntad del agente provocador, éste podría incurrir en responsabilidad, en su caso, por un delito imprudente.

B) COOPERADORES NECESARIOS. CÓMPLICES. Muy importante. Los cooperadores necesarios son también partícipes, aunque en el

artículo 28 del Código Penal se les castigue con la misma pena que a los autores, salvo en aquellos casos en que tengan el dominio funcional del hecho y sean, por ello, coautores. Los cómplices son partícipes.

El artículo 28 define a los cooperadores necesarios como los que cooperan a la ejecución del hecho “con un acto sin el cual no se habría efectuado”. Según el artículo 29 “son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”.

Se plantea el difícil problema de distinguir entre cooperadores necesarios y cómplices. En la Ciencia del Derecho Penal española se han sugerido diversos criterios de distinción:

! Criterio del caso concreto. Según este criterio será coope-rador necesario todo aquel que con su conducta ponga una condición sin la cual el delito no se hubiera cometido, o se habría cometido de un modo diferente. Este criterio, basado en la teoría de la equivalencia de las con-diciones, conduce a estimar que casi toda cooperación es necesaria. Se vaciaría la complicidad, en la que quedarían sólo aquellas formas de coope-ración que no constituyen siquiera una condición de la comisión del delito. Pro ello, para hacer viable esta teoría se sugirieron algunas variantes. Cooperación necesaria es el que pone una condición sin la cual el resultado delictivo no se hubiera producido. Cómplice es el que puso una condición que afectaba únicamente a la forma de realización del delito.

Estos criterios, aunque intentan salvar el concepto de complicidad, resultan inaceptables, pues no tienen en cuanta la moderna evolución de la teoría de lo injusto en la Ciencia del Derecho Penal, que distingue junto al desvalor del resultado un desvalor de la acción.

! Criterio abstracto. Según el cual hay que hacer una abstrac-ción de las circunstancias del caso concreto y preguntarse si la forma de cooperación puede considerarse necesaria en general para la comisión del delito. Con arreglo a este criterio, la cooperación no sería nunca necesa-ria, pues el autor hubiera podido conseguir el medio o instrumento o la colaboración prestada, de otra persona, o podía haber utilizado otro me-dio o forma de ejecución. El inconveniente de este criterio es que deja vacía la cooperación necesaria, pues nadie es imprescindible. La responsa-



bilidad de una persona no se hace depender de su efectiva contribución al delito, sino de que el autor hubiese podido conseguir o no la colaboración de otra persona.

! Criterio de los bienes escasos, de Gimbernat, según el cual una contribución al delito constituye cooperación necesaria si era difícil de conseguir. En cambio, si era fácil para el autor conseguir ese tipo de contribución de otra persona, constituirá únicamente complicidad. Gim-bernat no exige, como el criterio abstracto, que nadie más hubiera podido prestar esa contribución, sino únicamente que el medio suministrado o la forma de cooperación fuese difícil de conseguir en definitiva, que ese tipo de cooperación sea un “bien escaso”.

Esta teoría, en primer lugar, no se ajusta a la voluntad de la Ley porque abandona el punto de vista causal al que obedece la figura del co-operador necesario. Por otra parte, la importancia de una contribución a la omisión de un delito no depende únicamente de que sea fácil o difícil de conseguir. La contribución puede ser muy importante aunque sea fácil de conseguir. Por último, la facilidad o dificultad de conseguir una determina-da contribución al delito puede depender del ambiente social en que se mueva el delincuente. Para el delincuente ocasional que se mueve en un ámbito social normal será más difícil conseguir una concreta contribución al delito que para quien procede de las zonas de marginación social.

! Rodríguez Devesa formuló un criterio de distinción según el cual si la contribución del delito que prestó un individuo podía haberla prestado algún otro de los codelincuentes que participaron en el mismo constituirá complicidad y de lo contrario será cooperación necesaria. A este criterio le son aplicables las restantes objeciones formuladas al cri-terio de Gimbernat. Parece injusto que la responsabilidad de una persona dependa de lo que pudieran o no haber hecho otros, y no de lo que él real-mente hizo.

En la moderna Ciencia del Derecho Penal se ha puesto de manifies-to que no es posible medir la eficacia causal de las diversas condiciones y

que, aunque no fuera posible, no sería decisiva para determinar la grave-dad de lo injusto o de la culpabilidad.

En la práctica, en nuestro país, una misma conducta es calificada en ocasiones como cooperación necesaria y otras veces como complicidad, según que, dadas las circunstancias del caso, represente una contribución más o menos importante a la comisión del delito. En nuestro Código Penal, según el artículo 63,la atenuación de la pena para los cómplices es obliga-toria.

LA CODELINCUENCIA EN LOS DELITOS COMETIDOS A TRAVÉS DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL.

En el artículo 30 del Código Penal se contiene una regulación espe-cial para las personas responsables de los delitos cometidos a través de los medios de comunicación social. Dicha regulación obedece a dos razo-nes:

! En primer lugar se trata de reducir el círculo de las personas responsables, porque si se aplicasen a los delitos cometidos a través de los medios de comunicación social las reglas generales sobre la autoría y participación se restringiría en exceso el ejercicio del derecho fundamen-tal de la libertad de expresión y de información.

! Se quiere asegurar la efectividad de una responsabilidad penal por esos delitos, que haya siempre un responsable, y por ello se establece un sistema de responsabilidad en cascada.

En el apartado primero del artículo 30 se dispone, que no incurri-rán en responsabilidad por estos delitos y faltas “ni los cómplices ni quie-nes los hubieren favorecido personal o realmente”.

Según el apartado segundo del artículo 30: “Los autores a que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1º. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les ha-yan inducido a realizarlo. 2º. Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3º. Los directores de la empresa editora, emisora o



difusora. 4º. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o im-presora”.

Al que está por debajo de la cascada sólo se le exigirá de hecho responsabilidad si no se ha podido perseguir criminalmente al o a los si-tuados en el número anterior.

Esta conclusión se ve afirmada por lo dispuesto en el apartado 3º: “Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad criminal, incluso la declaración de rebeldía, o la residencia fuera de Espa-ña, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en algu-nos de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediato posterior”. Mediante este último precepto se garantiza plenamente la exclusión de la responsabilidad objetiva y la vigencia del principio de culpabilidad. La ausencia de culpabi-lidad será uno de los motivos por los que no pueda perseguirse a alguna de las personas comprendidas en los sucesivos peldaños de la escala, pues la culpabilidad es un elemento esencial del delito en el nuevo Código Penal.

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