Derecho Penal - Libro de Estudio - Parte General - Edmund Mezger

5/26/2018 Derecho Penal - Libro de Estudio - Parte General - Edmund Mezger

1/457


2/457

Queda hecho el depsitoque previene la ley 11.72SCOPYRIGHT

b y E D I T O R I A L B I B L I O G R F I C A A R G E N T I N A S . R . L .Viamo nte 857 T. E. 31-8753 Bue nos A ires

DIRECCIN E D I T O R I A L :B E R N A R D O L E R N E R

P B I N T E D IN A f l G E N T I N E - I M P R E S O E N L A A R G E N T I N APe l l e g r i n l , Im pr es or es - Alv . Jo n t e 2 315 , T . E . 59 -5918 - t os . Ai r e

F e c h a d e i m p r e s i n : J u l i o d * 1 9 5 8


3/457

P R O L O G OLa traduccin de una obra fundamental de derecho extranjero nunca es algo de lo que se pueda prescindir sin menoscabo en nuestro pas. Su valor e sencial es el de constituiruna fuente necesaria para la labor cientfica o prctica. Enel primer aspecto, porque en el pas no se han constituidoescuelas que estn en condiciones de sobrellevar por si latarea cientfica de una manera propia e independiente. En el

segundo , porque el conocim iento de las posiciones cientficasconstituye un buen instrumento para la correcta compren^sin de las cuestiones prcticas regulables por el derechopositivo. Claro est que nuestros cientficos y prcticos debenadvertir que cada derecho positivo tiene, en mayor o menormed ida, particularidades que constituyen bases indefectiblesa los efectos de su doctrina y realizacin y que proporcionan,precisamente, la med ida de la admisibilidad de ciertas tesisdoctrinarias que se encuentran en las obras extranjeras. Estono significa desconocer y esta es una de nuestras razonespara insistir en la necesidad de las traducciones de la ndole de la presente que, como lo admite Mezger a travsde las palabras de Th. E. Holland, insertan en la Introduccindel libro que prologamos en su versin castellana, los principios de la jurisprudencia extrados de los datos de una comunidad determinada, son eficazmente aplicables a la^ leyesde otras siempre que sus componentes se asemejen en loesencial.

Una obra es indudablemente fundamental, segn nuestraidea, cuando representa una evolucin del punto de vista yaaceptado o constituye una refirmuc in de ste dentro de un


4/457

8 Prlogomarco de progresividad que contempla, en la medida oportuna, las contiendas de los expositores.

La obra de Edm und Mezger, profesor de Derecho penal^n la Universidad de Munich, Strafr echt - Ein S tudienbuch,Parte general, 6'^ edicin, 1955, y Parte especial, U^ edicin,W5h, cuya traduccin a nuestro idioma, con el sello de IMEditorial Bibliogrfica Argen tina, ha tomado a su cargo eldoctor Conrado A. Finzi, traductor contratado por el Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y CienciasSociales de la Universidad de Crdoba, representa una obrafundamental de la segunda especie. Despus de los aportesde los precursores como Binding, von Liszt, Beling y M. E .Mayer, se puso a la cabeza del movimiento cientfico, unacorriente de ideas jurdico-penales, a la que pertenece M ezger,cuyas caractersticas sobresalientes fueron el estudio de loselemen tos subjetivos del injusto (Regler, M. E. Mayer, Mezger) y la concepcin de la culpabilidad en sentido normativo(Frank, J. Goldschmidt, Freudenthal, Mezger).

El Strafrec ht - Ein Studienbuch vo es la obra principalde M ezger. Esta es su Strafrecht - Ein Lehrbuch f " ed..1931; Sf' ed.. 19^9), traducido al castellano, baio el ttulo deTratado de Derecho Penal, por el ex profesor de la Universidad de Valencia, Jos Arturo Rodrquez Mu oz (1^ ed.,1935: 2^ ed., 196, ambas de la Editorial Revista de DerechoPrivado). M ereci, tambin , una traduccin al italiano a cargo del abogado Filippo Mandlari f'Diritto Pnale, 1935. CasaEditrice D ott. Antonio Milani). La Parte general del Studienbuch de 1955, con las evoluciones propias de la tareacientfica seriamen te realizada, le muestra al lector castellano lo que, en mucha medida, permanece intacto de las enseanzas de Mezger en el Tra t a d o y cules son sus cambios,a la par que informa sintticamente sobre la tarea doctrinariacumplida en ese lapso, incluso acerca de la realizada por losautores que, enrolndose en un finalismo ontolgicam enieexacto, pero jurdicamente desubicado, que Mezger rechazaen esta obra, abogan por una transformacin a fondo de ladistribucin sistemtica de los elemen tos del delito jurdicamente considerado y, como consecuencia, por la reelabora-


5/457

Prlogo ffcin de sus correspond ientes estructuras (Graf Dohna, vonWeber, Welzel, Ma urach).Siguiendo una tendencia actual de los autores alemanesque no realizan el comentario del cdigo penal, Mezger, d diferencia de lo que hizo al componer el Tra tado , dedica el segundo tomo del Studienbuch a la exposicin de la Parte especial del Derecho penal. Lo han hecho recientemente Rin-hart Maurach, Deutsches Strafrecht - Besonderer Teil, 195^,y Emil Niethammer, Leh rbuch des besonderen Teils des Strafrechts , 1950. Pero a diferencia de esta ltima, la de Mezgeres una exposicin que, apartndose del criterio puram enteexegtico, trata la ma teria con arreglo a ciertos principios ordnatenos que, partiendo del bien jurdico p rotegido, le permiten sistematizar el objeto de su estudio de una manera que% o es la comn y que representa un intento de dogmatizarla Parte especial del Derecho penal.El Tra tado y el Studienbuch no son las nicas obras deMezger traducidas a nuestro idioma. Su Kriminalpolitik aufkrimino'.ogischer Grundlage (Poltica Criminal sobre BaseCriminolgica) fue traducida por el profesor Rodrguez M u-voz con el ttulo de Criminologa, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 19U 2. Y recientemente ha aparecido la Culpabilidad en el moderno derecho penal, Valladolid, 1956.Si no se puede decir que la tarea desenvuelta por Mezgeren el campo del Derecho P enal lo seale com o un precursorno se exagera cuando se coincide en que el valor de sus trabajos de aliento, reside en su labor de ordenacin y crtica dela contribucin de los tericos alemanes durante el ltimomedio siglo, a tal punto que la comprensin de sus libroscapacita al jurista, por la siima d e conocim ientos que leproporciona, para penetrar en las esencias del saber jurdico-penal actual.Hacindose cargo del aporte que representa para la cultura jurdica nacional, la correcta versin de un libro comoel presente, el Instituto de Derecho Penal de la Facu ltad deDerecho y Ciencias Sociales de Crdoba ha participado en surevisin. Esta tarea de colaboracin prestada al doctor Conrado A. Fnzi, correspondi al profesor de Derecho penal doctor Ernesto R. Gavier, y al suscrito.


6/457

10 PrlogoAl propugnar trabajos de la ndole de ste, no aspiramosa que el pensamiento extranjero sustituya nuestras propiasreflexiones sobre el derecho nacional, sino que stas se realicen contando con una necesaria y razonable informacin jurdica. La propia y dura experiencia personal nos aconseja,principalmente para abrir el camino a los jvenes estudiosos,no ahorrar ningn esfuerzo que tenga por objetivo la formacin de un ambiente cientfico en el pas.

RICARDO C. NEZProfesor de Derecho Penal. Directordel Instituto de Derecho Penal dela Facultad de Derecho y CienciasSociales de Crdoba.Crdoba, octubre de 1957.


7/457

A los directores y colaboradores en elhomenaje con motivo de mi septuagsimocumpleaos :

Kar l Engisch y Reinhar t Maurach,Dietr ich Lang-Hinrichsen, Wolfgang Preiser, Dietrich Oehler, Adolf Schnke f, Wilhelm Sauer, Richard Busch, Hellmuth vonWeber , Thomas Wrtenberger , Erns t Seelig, Karl Alfred Hall, Heinrich Henkel,Wilhelm Gallas, Hans-Jrgen Bruns, PaulBockelmann, Richard Goetzeler, EduardKern, Horst Schrder, Ulrich Stock, Hellmuth Mayer , Kar l Peters , Fr i tz Hr tung,con cordial agradecimiento

EDMUND MEZGER


8/457


9/457

PROLOGO A LA 6 EDICIN(1955)

La 5^ edicin (1954) deba ser la ltima antes de terminarse la reforma del derecho penal. Pero inesperadamentese ha agotado, hacindose necesaria, por consiguiente, unanueva edicin revisada.Ya hab am os pre vis to, enel prlogo a la edicin an te rio r,que se producira en la legislacin pena^, hasta cierto punto,un comps de espera, y ello ha ocurrido efectivamente. Perola elaboracin cientfica no ha quedado inactiva; en 1954 haaparecido la cuarta edicin del Derecho penal de Welzel, en1955 la tercera edicin de la Teora general del derecho penalde Sauer y, por sobre todo, en 1954 ha visto 'a \u% la valiosaParte general de Maurach. Pese a la importancia de esas nuevas publicaciones, resulta justificado que un breve tratadocomo es el presente, slo las mencione ocasionalmente.Por eso, la 6^ edicin no difiere en mucho de la anterior.Sin embargo, se empea en ofrecer una redaccin ms exactay clara sobre algunas cuestiones fundamentales.

EDMUND MEZGERMunich, octubre de 1955.


10/457


11/457

PROLOGO A LA 5? EDICIN(1954)

En los prlogos a las ediciones 3^ y 4^ (1951, 1952) seinforma detalladamente acerca del desarrollo de este libro deestudio. Esta nueva edicin se refiere a lo tratado hasta ahora. Pero la situacin actual del derecho penal alemn reclamaa la vez algunas innovaciones.Como se ha sealado autorizadamente (JZ 1953, p. 421),la tercera ley para la modificacin del derecho penal de 4 deagosto de 1953 {BGBl. I, p. 735), se ha propuesto depurar elcdigo penal y restituirle al juez un instrumento que, sancionado por el legislador, est en condiciones de funcionar plenamente. No ha tenido la pretensin de ser una concepcinacabada y uniforme en sus grandes l ineamientos; no ha querido reformar, sino, precisamente, depurar, y crear as el presupuesto para que la gran reforma del derecho penal puedaprepararse con tranquilidad y llevarse a buen fin. Pero dichaley ha dado lugar a una nueva redaccin y promulgacin delcdigo penal en vigor, de 25 de agosto de 1953 {BGBl. I,p. 1083) y ha eliminado, por consiguiente, algunas dudas.Sin embargo, esta calma aparente y transitoria en la quedescansa el derecho penal del presente, no puede hacer olvidarque este mismo derecho penal y la ciencia penal experimentanin ternamente un movimiento vigoroso.Los conceptos fundamentales de la accin, de la antijuridicidad, de la culpabilidad, de la participacin, etc., siguensiendo objeto de vivaces controversias doctrinarias y esperanimpacientemente nuevos esclarecimientos. En el primer volumen del "Leipziger Kommentar", recientemente aparecido (7*edicin, 1954), hemos tomado posicin, ampliamente, sobrees tas cu estiones ( 47 y sig ts., 50, ant es del 5 1 , 51 y 59 delcdigo penal). Adems, se ha emprendido, en gran escala, latotal reforma del derecho penal alemn, y las sesiones correspondientes, que segn las previsiones sern muy numerosas,


12/457

16 Prlogo a la 5 edicinse han inaugurado el 6 de abril de 1954 en Bonn, bajo la presidencia del Ministro de Justicia de la Repblica Federal.Ni siquiera un "libro de estudio" puede pasar por alto,negligentemente, estos problemas, que pretende dar a conocer,a grandes rasgos, incluso a los estudiantes. Pero la plenitudde aquel movimiento rebasa el marco limitado de esta obra yobliga, ms que antes, a reducir su material. En esta edicinnos hemos empeado en sealar la nueva situacin por la queatraviesan la legislacin y la doctrina. No obstante, estamosconvencidos, ms de lo que estbamos en oportunidad de lasanteriores ediciones, de la imposibilidad de lograr de maneratotal nuestros propsitos. Esta tarea debe ser encarada y solucionada sobre ms amplia base.De lo dicho resulta, tambin para el estudiante, una nuevasituacin. Incluso l deber tener presente que su trabajo esy tan slo puede ser un comienzo. De esta manera, al estudiar,ya no podr pensar que domina la estructuracin del derechopenal alemn que hoy se erige de nuevo con galarda. Peroesta advertencia servir, sin embargo, para despertar en losque sean capaces y posean tenacidad la sensacin de podercolaborar, cada uno dentro de Su mbito, en una gran tarea.

EDMUND MEZGERMunich, agosto de 1954.


13/457

ABREVIATURASBGBl. Bun desge setzbla t t (Bolet n leg is la tivo de la Repbl ica F ed er al ) .BGHStr. Entsc heidu ngen des Bund esger ichtshofes in St rafs ach en (Resoluciones del Tr ibunal Federal en mater ia penal ) , vol . 1 y s ig ts .(desde 1951).Dreher-Maassen. StGB (El cdigo pe na l ) . Edicin de Dre her y M aas-sen. (Editor ial C. H. Beck, Munich, 1954.)Frank. Fr an k , D as S t r a fgese tzbuch f r das Deu t sche Re ich (E l c digo penal para el Reich alemn), 18 ed., 1931.Frank Nachtrag. N ac ht ra g zu r 18. Au fl . 1936 (Sup lem ento a la 18ed., 1936).Gerland. Ger land, Deutsches R eichss t raf recht (Derecho pena l a lem ndel Reich), 2 ed., 1932.GerS. Ger ich t ssaa l (La Sa la de Jus t i c i a ) .Grd. Mezger , Deutsche s St ra f rec ht . E in Grund r iss (D erecho pen alalemn. Compendio) , 3 ed., 1943.Giirtner I. II. G r tn er , Da s kommende deutsche St ra f recht . Bd. I . Al l gem einer Tei l (2 . Au f l . 1935) . Bd. IL B esonderer Tei l (2 . A uf l .

1936) (E l fu tur o derecho penal alem n. Vol. I , p a r t e gene ral [2ed., 1935]. Vol. I I , par te especial [2a ed., 1936]) .HE St. H chst r ichter l iche Entsc heidu ngen in St rafs ach en (Resoluciones del ms a l to t r ibunal en mater ia penal ) , vol . I y I I .V. Hippel I. II. Lehrb. v. Hippel , Deutsches S t raf re ch t (Derecho penalalemn), vol . I , 1925; vol . I I , 1930.Lehrbu ch des St raf rech ts (T rat ad o de derecho pe na l ) , 1932.Kohlrausch. Koh l rausch-Lange , S t r a fgese tzbuch m i t Nebengese tzenund Er lu teru ng en (E l cdigo penal con leyes accesor ias y expl i

caciones), 38 ed., 1944.Kohlrausch-Lange. A uto res y ob. ci t . , 39?-40* ed., rev . po r Bich . L an ge .Nachtrag 1952 (Suplemento de 1952) .KrimPol. Mezger , Kr im inalpol i t ik und ihre kr iminologischen Grun dlagen (pol t ica cr iminal y SHS bases cr iminolgicas) , 3 ed., 1944.La p rim er a edicin ha sido tra du cid a al castel lano (1942 ; 2* ed.,1950; Rodr guez Muoz) y a l japons. Ahora , e l volumen III de


14/457

lg Abreviaturaseste "Studienbuch" , t i tu lado "Kr iminologie" (1951) y "Das Typenproblem in K r iminologie un d St ra f rec ht" (El problema de lost ipos en la cr iminologa y en el derecho penal) , actas de las sesiones de la Ac adem ia B v ar a de C iencias, ao 1955, fase . 4.

KritVjschr. Kr i t i sche Vie r t e l j ah resschr i f t f r Gese tzgebung und Rech t s wissenschaf t (Revis ta cr t ica t r imest ra l de leg is lacin y c ienciadel derecho) .Lehrb. Mezger, S t r a f r ech t . E in Lehrbuch (Derecho p ena l . T ra ta do ) ,3 ed., 1949 (vase tamb in M ezger , Mod. W ege , 195 0). Tr ad uc idoal i tal ian o (1935 ; M an da lar i) y al castel lano (1935, y ah ora 2 ed.;Rodr guez Muoz) .LeipzKomin. Leipz iger Kom men ta r . S t r a fgese tzbuch (Com enta r io dLeipzig . E l cdigo pe na l ) . Pr i m er volumen (7 ed ., 195 3) : ha sta e l

152. Segundo volumen (6-7 ed., 1951): ^ 153-370 y la ley d int roduccin. Grosskommentar der Praxis (Gran comentar io de lapr c t ic a) . Es t en prep arac in la 8 edic in (1955 ) .V. Liszt-Schmidt. v. Liszt -E b. Schmidt , Lehrbuc h des deutschen Strafrechts . E inle i tung und Al lgemeiner Tei l (26. Auf l . 1932) . BesondererTei l (25. Auf l . 1927) (T rat ad o del derecho pena l a lemn. In t rodu ccin y parte general [26 ed., 1932]. Parte especial [25 ed., 1927]) .Maurach. M aurach , Gru ndr i ss des S t r a f r ech t s , Al lg . u nd Bes . Te i l(Compendio de derecho penal , par te general y par te especia l ) , 1948.Mauraeh 1954. M aura ch, D eutsches St raf re cht , Al lgemeiner T ei l . E inLehrbuch (Derecho pena l a l emn . Par t e genera l . T ra tado) , 1954 .Mauraeh 1952. M aurach , Deu t sches S t r a f r ech t . Besondere r Te il (D ere cho penal a lemn. Par te especia l ) , 1952.Mezger, Mod. Wege. Mezger, Moderne W ege der S t r a f r ech t sdog ma t ik(Rumbos modernos de la dogmt ica penal ) , 1950.Mezger-Festschrift. Fes t sc hr i f t f r Edm und Mezger zum 15 .0k tobe r1953 (Homenaje a Edmund Mezger en la opor tunidad de la fechadel 15 de octubre de 1953). Editor ial C. H. Beck, Munich, 1954. Con

bibliograf a.Mommsen. Mommsen , Rmisches S t r a f r ech t (Derecho pena l ro m an o) ,1899.MonKrimBiol. iPsychoV. M onatss chr i f t f r K r iminalbiologie (h as tael vol. X X V III , 1937: Kr iminalpsych ologie) und St ra f rech tsrefo rm(Revista mensual de b iologa cr iminal y reforma del derecho penal .Desde el ao 36 (o ctub re de 1953) : Mo nats sch rif t f r Kriminologie-und S t r a f r ech t s r e fo rm (M onK r im.) .Probl. P r o bl em e d e r S t r a f r e c h t se m e u e r u n g . E d u a r d K o h l r a u sch z u m70. Ge bur t s t ag (Koh l r ausch-P es t schr i f t ) (P rob lemas r e l a t ivos a l arenovacin del derecho penal . A Eduard Kohlrausch en su septua-g^simo cumpleaos. Homenaje a Kohlrausch) , 1944.RGBl. Reichs gesetzbla t t (Bolet n leg is la t ivo del Re ich ) .BGStr. Entsc heidu ngen des Reich sger ichts in St ra fsa che n (Resoluciones del T r ibun a l de l Re ich en m ate r i a pen a l ) (vo lumen y p g in a ) .


15/457

Abreviaturas jgSauer. Saue r , Al lgemeine St raf rechts leh re (Teo r a gen eral del derechop e n a l ) , 3 ed., 1955.Schnke. Schnke, S t rafges etzbu ch-K om me ntar (Com entar io a l cdigo

p e n a l ) , 3 ed., 1947; 4? ed., 1949; 5 ed., 1951; 6 ed., 1952. Schnke-Schrder, 7 ed., 1954.Schwarz. S t r a fgese tzbuch . Kurz -K om men ta r (Breve comenta r io a l c digo penal), 13 ed., 1949; 14 ed., 1951; 15 ed., 1952; 16' ed.,1953 : StGB, Neufassung vom August 1953 (El cdigo penal en lanue va reda ccin de agosto de 1 95 3); 18* ed., 1955.Straf rAbh. Straf rech t l iche Abh andlung en (M onog raf as de derecho pen a l ) , publ icadas por Bennecke, despus por Bel ing , v . L i l ienthal ySchoe tensack (Bres lau) .VDA, VDB. Vergle ichende Da rste l lu ng des deutschen und auslndischenStra f rechts . Al lgemeiner Tei l . Besonderer Tei l (Exposic in comp arada de l de recho pena l a l emn y ex t r an je ro . Par t e genera l [VDA] .Par te especia l [VDB]) , 1905-1909.V. Weher. v. Weber , Gru ndr is s des deutschen St ra f rechts (Compendiodel derecho penal alemn), 2 ed., 1948.Wehel 19 U. W elzel, D er Al lgemeine Tei l des deutsche n St r af rec hts(La pa r te ge nera l del derecho pena l a le m n ) , 3 ed . , 1944.Welzel o Welzel StrafR. Da s deutsche St ra f rec ht in se inen Grundzf lgen

(El derecho penal a lemn en sus rasgos fundamentales) , 1947; 2ed., 1949 (con inclusin de la parte especial; y a la vez 4 y 5? ed.de la pa r te g enera l de 194 4) ; 3 ed ., 1954; Das deutsche St ra f rech t ,4 ed., 1954.Welzel Syst. Welzel , Da s neue Bild des St raf rec htssy stem s (E l nuev oaspe cto del sistem a del derecho p en al ) , 19 51 ; 2 ed., 1962.ZStrW (o ZStW). Zei tschr i f t fr d ie gesa mte St raf rec htsw issen scha f t(Revis ta para la to ta l c iencia del derecho penal ) .

Adems de las revis tas indicadas, mencionamos, con las abrevia turas cor respondientes , las s iguientes revistas jurdicas de carcter general: Deutsche Rec hts-Zei tsehr i f t (DR Z) (Rev is ta a lem ana de derecho) ;Neue Ju r i s t i sche W ochenschr i ft (N JW ) (Nue va r ev i s t a ju r d ica semana l ) ; Sddeutsche Jur is ten -Ze i tun g (SJ Z) (Revis ta jur d ic a del Su r deA lem an ia ) ; M ona t sschr i ft f r Deu t sches Rech t (M DR ) (Rev i s t a me nsua l de de recho a l em n ) ; Ju r i s t i sche Rund schau ( JR ) (Rev i s t a J u r d i c a ) ; N e u e Ju s t i z ( N u e v a j u s t i c i a ) ; Ju r i s t e n z e i t u n g ( JZ ; e s t a r e v i s t aha fusionado la DRZ y la SJZ) .

Vanse , as imismo, los datos bibliogrficos consign ados en el $ 6 b,de los cuales resulta, en caso de duda, el signif icado de otras abreviatur a s , y las remisiones contenidas en los pargrafos de este l ibro .


16/457


17/457

I N T R O D U C C I N 1. Objeto y misin de este libro de estudio

Es te "libro de estudio" quiere ser lo que su nombre indica un l ibro que ha de servir para est imular al juris ta alestudio en el campo del derecho penal y ayudarlo cuando lorealiza. Pretende cumplir esta f inalidad mediante una estructura sis temtica; el "Grundriss" se propuso ofrecer un claropanorama de la mater ia ; e l "Lehrbuch" in tent penetrar msa fondo problemas particulares ms sutiles. Este libro est,pues , si tuado entre aquellos dos. Mientras el "Grundriss" estdestinado ante todo a grabar en la memoria los principiosfundamentales, este libro de estudio pretende estimular, comoel "Lehrbuch", la meditacin sobre cuestiones ms difciles.No se propone, s in embargo, la tarea de tratar de una maneraexhaustiva todos los detalles (lo cual es, en la actualidad, menos factible an que antes; vase el prlogo a la edicin anterior) ; se conforma con poner de relieve lo esencial.

Se ha abusado con frecuencia, en el pasado, del derechopenal. Se debera s iempre tener presente, por lo tanto, que tododerecho penal tiene una misin doble y a menudo contradictoria: la de luchar exitosa y eficientemente contra el delito y,al mismo tiempo, la de no descuidar nunca las exigencias y losdictados de la humanidad. El estudiante tambin debe estaral tanto de esta misin.Habr jvenes juristas y no de los peores que exper imentarn , f rente a es tas transforma ciones de los tiempos,una sensacin amarga de instabilidad. Ellos miran, no sin envidia, a otras ciencias que se ocupan de asuntos ms permanentes y estables. Deben estar ellos siempre supeditados almomento, al da, y a sus cambiantes exigencias? Esto noshace recordar la frase de J. H. v. K I R C H M A N N (184 7), de quetres palabras de rectificacin del legislador son suficientespara convertir bibliotecas enteras en t iras de papel. Sin em-


18/457

22 Introduccinbargo, esta frase "ingeniosa" toca tan slo la superficie. Unaciencia autntica no se convierte nunca en una "tira de papel",aunque cambien las leyes fundamentales. No solamente lo quese repite, sino tambin lo que acontece una sola vez, merece ydebe ser investigado por la ciencia. Concretamente, ver y reconocer lo general, es y sigue siendo, en todas partes, el principal objetivo de la ciencia.La palabra universal y l ibertadora de un famoso juristaingls nos hace comprender, mejor que la frase de v. K I R C H -MANN, lo que es el derecho. Dice Th. E. HOLLAND {The Elements of JurispT-udence, 13^ ed., Oxford, 1924, p. 1 1 ) : "P rin cipies of Geology elaborated from the Observation of Englandalone hold good all over the globe, in so far as the same substan-ces and forces are everywhere present; and the principies ofJurisprudence, if arr ived at entirely from English data, wouldbe true if applied to the particular laws of any other Community of human beings, assuming them to resemble in es-sentials the human beings v?ho inhabit England." (Los principios de la geologa, aunque estn elaborados tan slo mediantela observacin realizada en Inglaterra, rigen en todo el universo, siempre que las mismas sustancias y fuerzas se encuentren en todas partes; y los principios de la jurisprudencia,aunque sean extrados exclusivamente de datos procedentes deInglaterra, tienen eficacia en su aplicacin a las leyes especiales de cualquier otra comunidad de seres humanos, siempreque stos se asemejen, en lo esencial, a los que viven en Inglaterra) . Al estudiar los principios del derecho penal relativos al derecho nacional alemn, afinamos la observacin conrespecto a la situacin existente en otros pases y la extendemos a otras pocas de la convivencia humana.

2. La parte general y especial del derecho penaly la criminologaSiguiendo la tradicin jurdico-penal y la estructura delcdigo penal alemn en vigor, hacemos una distincin entreuna "parte general" y una "parte especial" en el derecho penal . La parte general abarca lo que corresponde decir en generalacerca de la ley penal, del hecho punible y de la pena: antepone esas importantes teoras universales; la parte especialtrata de los distintos hechos punibles y de su castigo. Ell mite entre ambas partes no es f irme; ningn l mite estfijado con carcter definitivo; desde el punto de vista histr ico, las llamadas teoras generales se han desarrollado, porlo comn, dentro de un grupo especial de hechos punibles y


19/457

\ 3. Estructura de te parte general gghan alcanzado, poco a poco, forma y significacin generales.En la actualidad, nos encontramos, en algunos casos al aplicar, por ejemplo, el estado de necesidad a hechos punibles dedist inta especie frente a un movimiento retrgrado que previene, no sin fundamento, contra una generalizacin excesivamente amplia y un tratamiento semejante. Adems, la moderna teora del " t ipo" consti tuye un puente tendido directamentede la parte general a la especial. Hasta dnde se pretendellegar cuando se estructuran "teoras generales" dentro de losdistintos hechos punibles, es pues, a menudo, tan slo unproblema de tradicin y de apreciacin personal.Ese es, tambin, el punto de partida de la presente exposicin. Este primer volumen t ra ta de la parte general del derecho penal; e l segundo (4 ' ed. , 1954), de la parte especial.Pero al derecho penal en el sentido moderno no correspondeslo el estudio de las normas jurdico-penales generales y especiales, sino tambin el estudio de los hechos jurdico-penales, mediante el cual se quiere conocer el delito y cmo ste seexterioriza realmente en la convivencia humana, tratando depercibir la legalidad de este suceso en particular. De ah, quea los volmenes I y II siga, como tercer volumen, uno sobrela criminologa (195 1), refere nte a la teora de las form asreales de aparicin del delito.El estudiante encontrar, en el 6 b de este volumen,el material que necesita en cuanto a textos legislativos. L anmina de las abreviaturas (pg . 17 ), a la que nos remitimo sde manera muy especial, ofrece un panorama de la literaturam s imp ort an te de nu es tra disciplina. El 6 b contiene otrosdatos acerca de la l i teratura penal alemana actual .

3, Estructura de la parte generalLa "parte general" del derecho penal, contenida en esteprimer volumen, antepone, como ya se ha dicho, las teorasque tienen una significacin general respecto de los distintoshechos punibles y de su castigo.Esta separacin y esta prioridad dada al estudio de la"parte general" , t ienen, en el derecho penal, una significacin

mayor que en otras ramas del derecho. En efecto, en el derecho penal son, muy a menudo, decisivas las consideracionesfundamentales sobre el delito y la pen a que tien en su sitioen la parte general y que tornan intel igibles las part icularidades de los hechos punibles especiales. En cambio, la "parteespecial", con el apoyo de observaciones de la historia delderecho y del derecho comparado, puntualiza esas partcula-


20/457

2^ , Introduccinridades y consiente la realizacin de las tareas cotidianas dela prctica jurdico-penal.Por eso, la parte general , debe aclarar , en primer lugar,lo que es comn a todo derecho penal del pas y del extranjero:la ley, el delito y la pena. Se deben tomar en cuenta ciertosconceptos (p, ej. , el de la ley penal), cuyas caractersticas fundamenta les se t ra tarn exhaust ivamente ms adelante (p . e j . ,en la teora de la pena). Por regla general, este es el nicocamino posible, aunque por otros sea posible alcanzar tambin, al final, la meta perseguida esto es, aquel total esclarecimiento. Por consiguiente, la exposicin de la parte generalse debe subdividir en tres partes principales :

/ parte. La ley penal una resea del derecho vigente./ / parte. El hecho punible como teora del delito; laforma con que ste crea el presupuesto del castigo.III parte. La pena en el sentido ms amplio del trmino como teora de las consecuencias jurdicas del actuarilcito, propias del derecho penal.


21/457

Primera ParteL A L E Y P E N A L


22/457


23/457

CAPTULO I

EL CONCEPTO Y LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL 4. El concepto del derecho penal

Lehrb., 8 y sigts., y 3 ed., 1949, pgs. V-VI. Grd., 13 y sigts.I. Derecho penal es el conjunto de las normas jurdicas

que vinculan la pena, como consecuencia jurdica, a un hechocometido. La expresin "derecho penal" a la que correspondela antigua designacin ' ius poenale' o, en alemn, 'peinlichesRecht ' , es de origen ms reciente para nosotros; segn se hacomprobado, se ha empleado por primera vez aproximadamente a mediados del siglo XVIIT, y ha comenzado a regir aprincipios del siglo XIX. Todava en la actualidad es la expresin corriente, si se hace referencia al contenido de la consecuencia jurdica. El trmino empleado antes : "derecho criminal ( ' ius cr imnale ' )" que t iene como punto de arranque la vinculacin de la consecuencia jurdica a las circunstancias de un suceso, crimen o delito ha perdido actualidad.I I . Pero, derecho penal es tambin el conjunto de aquellas normas jurdicas que, en conexin con el derecho penalantes definido, vincidan al hecho cometido consecuencias jurdicas de otra naturaleza, para el castigo de l hecho o para laprevencin de delitos futuros. E l "dere cho pen al", ta l como seha desarrollado orgnicamente hasta ahora, ha excedido elmarco de su expresin lingstica, amplindose as su alcance,


24/457

28 El concep to y la historia del derecho penalcuales la ley vincula, como consecuencia jurdica, una penaen el propio sentido del trmino. Pero no slo comprende esossucesos, ni tan slo se ocupa de la consecuencia jurdica dela pena pro piam ente dicha. Los 42 a-n ofrecen al respectoel ejemplo ms evidente; en ellos la ley vincula al hecho cometido "medidas de seguridad y correccin", que no son penas,pese a lo cual, la reglamentacin de esas medidas se encuentra en el propio cdigo penal y pertenece al derecho penal.Se trata de medidas jurdico-penales, no de penas. Pero nosolamente estas medidas de seguridad y correccin de la leysobre delincuentes habituales de 24 de noviembre de 1933{RGBl. I , 995) forman parte integrante del derecho penalactual, sino tambin las medidas establecidas por la ley sobretribunales de jvenes de 4 de agosto de 1953 (BGBl. I, 751),^ya sean penas propiamente dichas (pena para los jvenes, 17) , o m edidas de correccin (ar res to p ar a los jvenes, 13)o educativas (vigilancia de proteccin, educacin a cargo deinstituciones de beneficencia, etc., 9), las cuales no son penas.I I I . Dentro del derecho penal, se distingui antes entrederecho criminal propiamente dicho y simple derecho penal deorden (derecho penal de polica, derecho penal administrativo). Aqul inclua los hechos punibles que afecta ban a la comunidad como tal, ste reprima infracciones al orden de menorcuanta y de carcter ms bien exterior. En las contravenciones de los 360 y si gt s. del cdigo pena l, tam bi n ta l der echo penal de orden se encuentra, precisamente, en el propiocdigo penal.La doctrina y la legislacin se empean, desde hace tiempo, pero sin lograr un resultado definit ivo, en separar msexactamente los dos sectores y en someter el derecho penal deorden a una reglamentacin especial. Se ha dicho, no sin fundamento, que estos esfuerzos se han convertido en un problema "que produce la desesperacin de los juristas". Adem-sdel concepto de polica, que apareci, por primera vez, en lasordenanzas de polica del Reich de 1530, 1548 y 1577 yque abarca en ellas la total actividad del Estado dirigida amantener el orden en el terr i torio nacional , se ha intentadocontraponer al injusto criminal el injusto de polica. A la introduccin de esta distincin y del correlativo concepto de laculpabilidad en el cdigo penal, hace expresa mencin el Tribunal del Reich (sentencia 49, 116). Juntamente con el injustode polica esto es, infracciones punibles a ordenanzas de lapolica, est tambin el l lamado injusto administrat ivo vale decir, el campo de las contravenciones de las leyes accesoriasde cualquier naturaleza. Concretamente, existen, por lo tanto,tres grupos que se separan del derecho penal criminal propia-


25/457


26/457

30 El concep to y la historia del derecho penalcho penal queda determinada exactamente dentro del totalsis tema jurdico.1. Derecho administrativo es el conjunto de las nor m asjurdicas que se refieren a la administracin del Estado. Ensentido ms amplio, tambin la administracin de la justiciapenal es una parte de dicha administracin del Estado. Pero,la evolucin histrica y exigencias profundamente arraigadasdel ordenamiento jurdico, han creado un sector especial eindependiente que debe separarse del derecho administrativopropiamente dicho. Sin embargo, sera un error querer ver , eneste lmite, una lnea definitiva y estable. Tal lmite cambiacontinuamente y hace poco el derecho penal ha dado cabida aamplios sectores referentes a la lucha preventiva contra el delito con las correspondientes medidas de educacin, seguridady correccin que antes se consideraban de pertenencia del derecho administrat ivo.2. Derecho procesal penal (llamado derecho penal formal) es el derecho que regula la determ inacin y realizacindel derecho penal material en el caso part icular . Tambin estadelimitacin es obra del tiempo. La Constitucin criminal deCarlos V de 1532 y las exposiciones que se hicieron sobre lamisma, consideraron conjuntamente el derecho penal materialy el procesal. En la actualidad, el derecho procesal penal estregulado legalmente en la ordenanza procesal penal correspondiente. Con todo, no queda excluido que algunas disposiciones del cdigo penal sean, en realidad, de ndole procesal( 42, 61 y sigts., y 197 y s im ila re s). La delimitacin tien eimportancia prctica, dado que existen disposiciones de derecho penal y de derecho procesal penal que tienen, en algunasrelaciones, fundamentos jurdicos dist intos (detenidamente, alrespecto, elLehrb., 8 y Grd., 16) .3. El derecho de las penas no criminales. Tambin fuerade la esfera del derecho penal, existen "penas" que, sin embargo, no poseen, de acuerdo con su naturaleza, carcter ju-rdico-penal alguno y que no pertenecen, por consiguiente, alderecho penal. Tal es el caso de la pena convencional de los 339 y sigts. del cdigo civil y de las llamadas penas coercitiva s o ejecutivas (que tienen por objeto doblegar la vo luntaddel individuo), que se conminan e imponen sobre todo en loscdigos procesales, para obligar a que se realice una determinada conducta, por ejemplo, como medio para la ejecucin delos 888 y 889 de la o rde na nza procesal civil o como pe na sp ar a o bligar a un testi go a com parecer ( 70 y 390 de lasordenanzas procesales penal y civil , respectivamente) , e tc . El 902, prr. 2 de la ordenanza procesal civil pone de manifiesto , con toda claridad, la diferencia que existe entre esta clase


27/457

5 8. Historia del derecho penal alemn y su literatura 31de penas y las penas criminales; de acuerdo con dicho pargrafo, la pena termina en cuanto se emprende la accin a laque se quiso obligar. En las leyes procesales se encuentran,asimismo, frecuentemente, las llamadas penas de orden, quese imponen, por ejemplo, por la no comparencia de un testigo,en los 51 de la o rdena nza procesal penal y 380 de la ord en an za proc. civil, o por una conducta inconveniente en los 178y 179 de la ley sobre organizacin judicial (sin que por elloquede excluida la posibilidad de la persecucin penal ). Estaspenas llamadas de orden no deben confundirse con el derechopenal de orden del que se ha hablado en el 4, III. Tampocoson penas criminales las llamadas penas de servicio o disciplinarias contra empleados pblicos, eclesisticos, estudiantes,etctera; tambin en ete caso se pone de manifiesto el carcter no criminal de estas penas; en efecto, las mismas puedenser acompaadas por penas de ndole propiamente penal (p..ej., de acuerd o con el 350 del cdigo pe n al ).

6. La historia del derecho penal alemn y su literaturaLehrb., 10 y sig ts. Grd., 17 y sigts. V. HIPPEL I , 38-375; II ,

1-15. MoMMSEN, Rm isches Straf recht (Derecho pena l ro mano ) (1899) . Hi s , Da s Strafrecht des deutschen Mittelalters (El derecho penal de la edad media a l em an a) , I p ar te( 1 9 2 0 ) ; I I p a r t e ( 1 9 3 5 ) . E B . SCHMIDT, Einfhrung in diGesch ichte der deutschen Strafrechtspflege ( In t roduccin ala h is tor ia de la adminis t racin de la just ic ia penal a lemana ) (1947) , 2 ed . au m enta da (195 1) .I. Una exposicin detallada de la historia del derecho'penai sobrepasara los lmites de un libro de estudio. Por ello,

nos l imitaremos a una breve ojeada, que habr de facil i tar ,a manera de cuadro cronolgico, los puntos de apoyo necesariospara ordenar en el tiempo los acontecimientos. Remitimos,adems, a la bibliografa mencionada, la cual permite el acceso-a otras fuentes.II. E l derecho penal es posible, como cualquier otra ramadel derecho, en la vida humana en comn, dado que el derecho es un fenmeno social, una regulacin de la colectividad.Pero tiene su origen psicolgico en la condicin humana, y escomprensible slo si se toman en cuenta los movimientos instintivos del primitivo sentimiento de venganza, en el cual seha visto con acierto una forma de proyeccin extema del concepto de la personalidad. En los comienzos del desarrollo delderecho se manifiesta, en todas partes, una estrecha relacinentre este sentimiento de venganza y el sentimiento religiosoy, por lo tanto, se encuentra un rasgo sacro en todo derecho-


28/457

2 Bl concepto y la historia del derecho penalpenal. La pena se eleva desde una esfera merimente personala otra ms elevada; ms tarde, el hombre se siente obligado,para eludir su desgracia, a substituirse a la divinidad a finde vengarse del mal que ha sufrido. Luego, la comunidad social reemplazar a la divinidad, comenzando con ello la racionalizacin y la hwmamzacin del concepto de la pena. En loque se refiere al momento histrico propiamente dicho, es especialmente importante la transicin de la concepcin jurdico-privada del delito y de la pena a la concepcin jurdico-pblica.i n . La poca germnica, la poca franca (A50-900 despus de J. C.) y el derecho penal de la edad media (900-1500).1. En la poca germnica, la historia del derecho es lahistoria de la casta . En el terr i torio germnico encontramoslos tres grandes grupos de los alemanes de la Baja Alemania(sajones, frisones, anglios y longobardos), de la AlemaniaCentral (francos y turingenses) y de la Alta Alemania (b-varos y alamanes). Dentro del lazo personal de la casta existeel poder punitivo del jefe de la familia y la facultad de expulsar, de aqulla, a los miembros indignos que la integran.Las ofensas realizadas por personas ajenas a la casta traenconsigo la faida (vengan za de la sa ng re ) . Per o en su reemplazo se aplica cada vez en mayor medida la reparacin mediante una enmienda para el lesionado ( 'compositio ') y, a menudo, m edia nte el precio de la paz ( 'fredu s') que se debe abonar a la autoridad pblica. La pena pblica (pena de muerte)se conmina en los casos ms graves de violacin de los intereses pblicos, como ser la traicin de guerra y los delitoscontra el culto. La fuente ms importante con respecto a lapoca ms antigua, la ofrece TCITO (Germania, 12 y 21).Los llamados derechos populares, redactados, a part ir del s iglo VL en latn, que representan, con sus detalladas disposiciones sobre las multas, documentos importantes de cultura,posibilitan un estudio profundizado de los derechos posterioresde la casta. Dichos derechos populares son la 'Lex Slica', la'Lex Ribuaria ' , la 'Lex Alamannorum', la 'Lex Baiuvariorum',etctera.2. Con la poca franca tenemos, por primera vez, un Estado alemn unitario y firme con estructura espacial, sobre tododurante el reino de Carlomagno (768-814). Por consiguiente,el derecho penal muestra una acentuacin ms considerablede la concepcin jurdico-pblica. De acuerdo con el derechofranco ( 'Lex Slica' 43 , 1 ) , el resc ate de la sa ng re com portaen el derecho popular, para el hombre libre comn, 200 'solidi ' .Pero luego se abre paso, como nueva fuente jurdica, juntamente con los derechos populares, la legislacin del rey (capitulares) . La influencia de la Iglesia se impone cada vez ms.


29/457

} 9. Historia del derecho penal alemn y su literatura 333. E l derecho penal de la edad media da lugar a muchasincertidumbres y divisiones. A la debilitacin del poder delEstado corresponde un movimiento retrgrado tambin en el

derecho penal. Se admite que los caballeros ejerzan el derechode la faida, lo cual da lugar a grandes arbitrariedades. Desdelos comienzos del siglo XI, los reyes alemanes adoptan medidas extraordinarias contra el bandolerismo de los caballerosy la faida. A fines de siglo se introduce, desde Francia, la inst i tucin de la tregua de Dios, como medio para restaurar laseguridad pblica. En el siglo XII, la reemplazan las pacesterr i toriales con carcter de leyes y contratos, para el Reicho los te r r i tor ios par t iculares . Las pr imeras paces te r r i tor ia les ,por ejemplo la bvara de 1094, se remontan a la poca turbulenta de Enrique IV; la primera paz del Reich se dicta en Magun cia en 1103. Luego adquieren celebridad la paz t er rit or ia lde Maguncia ( 'Constitutio Moguntina') de Federico II de 1235,a mediados de siglo la liga renana de 1254, y, finalmente, lapaz terr i torial e terna de Worms de 1495 con la prohibicinpermanente de la faida. A part ir del s iglo XIII , aparecen numerosos bosquejos de derechos particulares, entre los cualesdescuella el 'Sachsenspiegel' (espejo de Sajonia) del caballei.oE. v. Repgow de 1221-1224, al que siguen el 'Deutschenspiegel'(espejo de los alemanes) de 1274-1275 y el 'SchwabenspiegeV(espejo de Suabia) de 1275-1276. Entre los derechos territoriales el ms importante es el de Baviera, de Luis el Bvaro,y entre los derechos de las ciudades los de Magdeburg yLbeck.IV . El derecho roma no-cann ico-italiano. A fines de laedad media, los derechos extranjeros se desarrollaron, tambin en el campo del derecho penal, sobre la base del derechoromano-cannico-italiano.1. E n el antigu o derecho romano existe, dentro de la familia, el poder punitivo, jurdicamente ilimitado, del 'paterfamilias ' que llega hasta el ' ius vitae ac necis ' . Los 'delictapr iva ta ' mant ienen su importancia por mucho t iempo tambinen el derecho romano. Pero es digno de mencin que, juntocon el carcter universal del derecho penal, se haya destacadodesde muy temprano la naturaleza jurdico-pblica de la penaen los dos casos importantes del 'perduellio' ^traicin a lapatr ia y del 'parricidium' la muerte dada a un miembrode la casta. La legislacin penal termina, en cierto modo, conlas XII tablas (451 ante s de J . C ) . El poder punit ivo de losreyes y, luego, del magistrado ( 'coercitio ') , es, en los primeros tiempos, legalmente ilimitado. Pero, en los casos de penascapitales contra ciudadanos romanos, tienen stos el derechode "provocar" comicios, en los que el pueblo decide. Hacia el


30/457

SJ^ El concep to y la historia del derecho penalfin de ]a Repblica, se crea el procedimiento de las 'quaestiones ' , para cuyo desarrollo son especialmente importantes las'Leges Comeliae' de Sila (82-80 antes de J. C.)- Para cadadelito, existe un trib un al ( 'quaestio p erp etu a') : 'quot delicta,tot quaestiones ' lo cual contribuye grandemente a una estructuracin ms exacta de los tipos. Bajo Sila existan sietequaestiones: 'de maiestate , de ambitu (captacin de empleospblico s) , de repetun dis (concusin ), de peculatu (apro piacin indebida), de sicariis et veneficis (asesinato), de iniuriis( injuria grave), de falsis ' . Durante la Repblica, aparecierondos m s : 'de plag io' (robo de per son a) y 'de vi ' (violencia) ;bajo el reinado de Augusto, las relativas a los delitos contrael matrimonio y la moralidad, usura, etc. En el Imperio, lajurisdiccin penal pasa cada vez ms al emperador y a susfuncionarios. Juntamente con los 'crimina legitima' y los 'del icia privata ' , aparecen los ms amplios 'cr imina extraordinaria ' , por ejemplo el 'stellionatus' como infamia. En los Digestos (533 despus de J. C ) , el derecho penal est contenidoen D. 47 ('de privatis') y D. 48 ('de publicis iudiciis') y enel 'Codex' (534 despus de J. C.) en el libro 9.2. A pa rt ir del reconocimiento de la Iglesia de pa rte delEstado romano (Constantino 323-337, Concilio de Nicea 325),se constituye un amplio poder disciplinario del obispo y delPapa con respecto a religiosos y profanos en asuntos espirituales y varios. El derecho cannico ejerce su influencia, apartir de este momento, sobre el desarrollo del derecho penal.3. El desenvolvimiento ulterior del derecho romano (imperial) y cannico (papal) se realiza, desde el siglo XII, enlas universidades italianas, en tre las cuales se desta ca la deBolonia. Desde 1100 hasta 1250, aproximadamente, figura enprimer trmino la escuela de los glosadores, y desde 1250 hasta 1450 la de los postglosadores o comentaristas, como Albertus Gantinus (alrededor de 1300), Cio (1270-1335), Bar-tolus (1314-1357), Baldus (1328-1400), ngelus Aretinus(fallecido en 1450) y Clarus (1525-1575). Ejerci influenciapara la recepcin en Alemania una amplia l i te ratu ra popular ,sobre todo el 'Klagsp iegel ' (espejo de las querellas) (alred edor de 1425) y el 'Laienspiegel' (espejo de los legos) de UlrichTengler (1509-1511). La reforma de Worms de 1498, la ordenanza de los "maleficios" para el Tirol de 1499 y la ordenanzapenal para Radolfzell de 1506, constituyen las leyes particulares ms importantes .V. El perodo desde 1500 hasta 1800.1. Para e l nuevo perodo que se inicia, es fundamentalla ordenanza penal para el obispado de Bamberg, la 'Consti-tutio criminalis Bambergensis ' de 1507 del caballero franco


31/457

^ 6. Historia de^ derecho penal alemn y gu literatura 35Johann Fre iherr zu Schwarzenberg und Hohenlandsberg. Ensta, 'mater Carolinae' , se basa la gran obra de la legislacindel Reich, la ordenanza penal de Carlos V ("Peinliche Gerichtsordnung Karls V") o Carolina ( 'Consti tutio Criminalis Carol i n a ' ) , de 1532. En el derecho penal no tenemos, pues, como enel derecho civil, una recepcin del derecho consuetudinario,sino una obra legislativa. La Carolina de 1532 es el primeroy nico cdigo alemn completo hasta el cdigo penal de 1871.Crea, de acuerdo con la 'clausula salvatoria ' , al fin del prembulo, solamente derecho subsidiario, pero tambin contiene, enparte, por ejemplo en el art. 218, derecho obligatorio. Completan la Carolina las tres ordenanzas de polica del Reich de1530, 1548 y 1577. La Carolina es una ordenanza procesalcon un agregado de reglamentaciones de derecho penal material (art . 104-280).2. Sobre la base de la Carolina, que gan a influencia m sall de su validez formalmente obligatoria en virtud de su contenido positivo y que ser completada y suprimida luego porun nuevo derecho, se desarrolla el llamado derecho penal alemn comn. Se atenuarn, en cierto modo, con el tiempo, lascrueles leyes contra el cuerpo y la vida (vase, al respecto, elLehrh., p . 18) .3. A fines del siglo XVITI aparecen "como monumentosde cultura de un pasado ya superado, con toda la dureza delderecho penal comn en el comienzo de un perodo nuevo"(v . H I P P E L ) , en Baviera el 'Codex iuris bavarici criminalis ' de1751, y en Awstria la 'Consti tutio criminalis Theresiana ' de1768, que posteriormente, bajo el reino de Jos II, ser reemplazada por la ley general sobre los delitos y el castigo de losmismos (1787), dentro del espr i tu excesivamente doctr inariode la poca de las luces. En Prusia, se dicta el Derecho generalpara los Estados de Prusia de 5 de febrero de 1794 en el sentidodel absolutismo iluminista (el cdigo penal se encuentra enla pa rte II , t tulo 20, 1-1577).V I. La, poca de las luces y l siglo XIX. Por mltiplesque sean, aun hoy, en los detalles de la creacin de los tiposy definiciones cientficas, los efectos del derecho penal romano-italiano y alemn comn, el espritu del derecho penal moderno se ha formado ms tarde. El derecho penal que hoyr ige , es hijo de la poca de las luces. Ya han sido mencionados,en tal sentido, el cdigo penal de Jos II en Austria (1787) yel Derecho general para los Estados de Prusia (1794). El"code penal" francs de Napolen de 12 de febrero de 1810 "un e defense sociale au moyen de l ' int imidation " (G A R -RAUD) ha tenido influencia sobre el cdigo penal prusianode 1851.


32/457

36 E^ concepto y la hiatoria del derecho penal1. A comienzos del siglo XIX, tenemos el cdigo penalhva/ro de 16 de mayo de 1813 (Cdigo penal general para elreino de Baviera), estructurado por FEUERBACH, que tuvo gran

influencia en la legislacin ulterior de los Estados,2. Luego, y has ta m s all de la mitad del siglo, los Es tados particulares estructuran sus cdigos penales (acerca deesta legislacin de los Estados del siglo XIX, vanse las noticias detalladas contenidas en el Lehrb., 22-23). Mencionaremos los de Sajonia (1838 y 1855 y la revisin de 1868), deTuringia (1848-1849 y siguientes), de Wurtemberg (1839),de Baden (1845), de Hannover (1840), de Hesse (1841), deHamburgo (1869), de Prusia (1851) y de Baviera (1861). Lostres pequeos volmenes manuables de STENGLEIN,Saanmhmgder deutschen Strafgesetzbcher (Coleccin de los cdigos penales alemanes), contienen, precisamente, estos cdigos penales.3. En Alemania del Norte se estructur, como cdigopenal unitario, el cdigo penal para la Confederacin de Alemania del Norte de 31 de mayo de 1870 (BGBl, 195 y sigts.).Sobre la formacin del mismo, da noticias detalladas el Lehrbuch (27-28).

VII. El cdigo penal del Reich de 1871 y sus complementos posteriores. Su nueva promulgacin de 25 de agosto de1953 (BGBl. I, 1083). Del cdigo penal para la Confederacinde Alemania del Norte de 31 de mayo de 1870, deriva, con lasmodificaciones de redaccin impuestas a raz de la creacindel Reich, elcdigo penal para el Reich alemn de 15 dema/yode 1871. El 1"? de enero de 1872 entra a regir en Baviera,Wurtemberg y Baden. Con el tiempo, ha sufrido numerosasmodificaciones y complementos consistentes en muchas leyespenales accesorias.1. El Lehrb. (28-30) informa detalladamente acerca dela nueva redaccin del cdigo penal (RGBl.1876, p . 40 y sigts.)y el perodo anterior a 1933. En lo que respecta a las leyespenales accesorias anteriores y posteriores, vanse MLLER-POHLE, Fhrer durch das gesamte Reichs-N ebenstrafrecht(Gua del derecho penal accesorio del Reich) (1937) y ERBS,Strafrechtliche Nebengesetze. Kurzkommentar (Leyes penalesaccesorias. Breve comentario) (Edicin de hojas sueltas, 1*entrega 1953; Ed. C. H. Beck, Munich).2. Pertenecen al perodo posterior a 1933 y deben sermencionadas como innovaciones especialmente importantes, lasNovelas de 26 de mayo de 1933 (RGBl. I, 295), de 24 de noviembre de 1933 (RGBl. I, 995; la llamada ley sobre los delincuentes habituales ( 20 a y 42 a y sig ts.), de 28 de juniode 1935 (RGBl. I, 839) y de 29 de mayo de 1943 (RGBl. I,


33/457

^ 6. Historia del derecho penal alem n y u literatura S7339; la llamada ordenanza para la unificacin del derechop e n a l ) , como as tambin, en reemplazo de la ley sobre tribunales de jvenes de 16 de febrero de 1923 (RGBl, I, 135),la ley correspondiente de 6 de noviembre de 1943 (RGBl. I,635) , la cual ha sido sustituida, a su vez, por la ley de 4 deagosto de 1953 (BGBl I , 75 1).3. A partir de 19^5, la intervencin de las potenciasocupantes ha producido algunas modificaciones en el derechopenal alemn; las ediciones 1* y 2* (1948), pgs. 4-10, reproducen estas disposiciones. El cdigo penal del Reich ha sufrido otras modificaciones mediante la ley para la proteccin de la libertad personal de 15 de julio de 1951 (BGBl.448) en los 139 y 241 a, la primera ley para la modificacin de disposiciones de derecho penal de 30 de agosto de1951 (BGBl. 739) en los 80-101 y en las nu ev as redac ciones de los 4, 129 y 317, la cancelacin de los 135, 318y 318 a y la inclusin de los 106 a, 106 b, 129 a, 187 a,316 a y 353 a (al respecto, JZ 51, 609 y sigts. de S C H A F H E U T -I E la segunda ley para la modificacin de disposiciones dederecho penal de 6 de marzo de 1953 (BGBl. I, 42) ( 141)y la ley para la seguridad del trnsito de 19 de diciembre de1952 (BGBl. I, 832) con varias modiiicaciones. De gran importancia es la tercera ley para la modificacin de disposiciones de derecho penal de 4 de agosto de 1953 (BGBl. I , 735) ;al respecto, D B E H E K - L A C K N E R , JZ 53, 421 y 428. Sobre estabase, se ha realizado una nueva redaccin del cdigo penalmediante la promulgacin de 25 de agosto de 1953 (BGB l.I, 1083), en virtud de la cual han quedado eliminadas algunas dudas relativas a la vigencia de distintas disposicionesde la ley. La edicin del cdigo penal con las leyes accesorias ms importantes, de D R E H E R - M A A S S E N (Ed . C . H .Beck, Munich, 1954), contiene un cuadro exacto de las modificaciones del cdigo penal hasta la nueva redaccin. Bajoeste aspecto, se debe mencionar, adems, la nueva ley sobretribunales de jvenes de U de agosto de 1953 (BGB l. I , 751) ;al respecto, L A C K N E R , JZ 53, 527, y las modificaciones a laley sobre la previsin social para jvenes de 9 de julio de1922 (RGBl. I, 633) en el BGBl, de 28 de agosto de 1953 (I,1035) . Las renovadas aspiraciones a la total reforma del derecho penal (VIII, 3) hacen pensar que, por el momento, seha producido un comps de espera en lo que se refiere a lalegislacin penal fundamental.V I I I . Las aspiraciones reformistas penales en el sigloXX. Desde las pos tr im eras del s iglo X IX se realizan, j un tamente con las modificaciones parciales, intensos trabajos dereforma en torno al total derecho penal, que, sin embargo,


34/457

gg El concepto y la historia del derecho penalno han dado hasta el presente un resultado concreto. Porconsiguiente, signe rigiendo, fundamentalmente, el cdigopenal del Reich de 1871 segn la promulgacin de 25 deagosto de 1953 (BGBl I, 108 3).1. El movimiento de reforma dirigido a la totalidad delderecho penal alemn comienza poco despus de 1900. E lLehrb. (42-47) tr a t a en detalle respecto del perodo que seextiende hasta 1933. Tras amplios trabajos preparatorios dederecho comparado (v. L I S Z T - C R U S E N , Die Strafgesetzgebungder Gegenwart [La legislacin penal del pr es en te ], vol. I ,1894 y vol. II, 1899, y VDA y VDB en 16 volmenes, 1905-1909) , han aparecido el anteproyecto de 1909, el contraproyecto de 1911, el proyecto de 1913, el proyecto de 1919, elproyecto de RADBRUCH de 1922, el proyecto oficial de 1925presentado al "Reichsrat", el proyecto oficial de 1927 presentado al "Reichstag" y el proyecto de 1930 que es el resultadode las deliberaciones de las comisiones del "Reichstag".2. E n lo que respe cta al perodo posterior a 1933, informa el Grundriss (23-24) detallad am ente. Desde el 3 de noviembre de 1933 hasta 1936, la comisin oficial de derechopenal realiz, en el Ministerio de Justicia del Reich, 107 sesiones. Sobre la base del proyecto propuesto en 1933, surgi,en primera lectura, el proyecto de 1934 y, en segunda lectura,el de 1936, al que se le agregaron ulteriores modificacionescon una amplia exposicin de motivos. Los trabajos correspondientes no han sido publicados, pero orienta acerca delos mismos G R T N E R , Das komm ende deutsche Strafrecht(E l futuro derecho penal ale m n ), pa rte gen eral (1 ^ ed.,para la primera lectura de 1934, 2^ ed. para la segunda lectura de 1935) y parte especial (1935 y 1936). En otros trabajos se adhiere a la idea de unificar el derecho penal delReich con el austraco, estando contenidos los resultados correspondientes en la llamada ordenanza para la unificacindel derecho penal de 29 de mayo de 1943 (RGBl. I , 339).3. Despus de 19^5, el Consejo de Control ha emprendido una total revisin, pero sin resultado alguno.Ms tarde, se han renovado las aspiraciones en el sentidode realizar una total reforma del derecho penal. El 6 de abrilde 1954 tuvo lugar, bajo la presidencia del Ministro de Justicia de la Repblica Federal N E U M A Y E R , en la sede del Ministerio de Justicia en Bonn, la primera sesin de la nuevacomisin para la gran reforma del derecho penal (gran comisin). (Vase al respecto el discurso pronunciado por elMinistro de Justicia, publicado en el Boletn Federal N^ 68 de7 de abril de 1954). En la primera sesin de los trabajos,efectuada desde el 29 de junio al 2 de julio de 1954, se dis-


35/457

^ 6 a. Historia de la ciencia del derecho penal 39cutieron problemas fundamentales. Las sesiones continuaronen la segunda reunin de t rabajos del 12 al 15 de octubrede 1954, en la te rce ra del 23 al 26 de noviembre de 1954, enla cuar ta del 1' al 4 de febrero de 1955, en la quin ta del 21al 24 de marzo de 1955, en la sextadel 21 al 24 de junio de1955 y en la sptima del 2 al 6 de septiembre de 1955, ydebern continuar en el futuro. Acerca de los resultados, elconsejero ministerial Dr. D R E H E R ha publicado un informeen el Boletn Federal Nos. 176/1954, 2 37/195 4. 33 /1955 ,76/1955, 109/1955 y sigts., t i tulado "Probleme der Strafrechtsreform" (vase tam bin el resumen publicado en laZStrW). Representan materiales importantes para la reforma del derecho penal, en lo que respecta a dist intos problem as de la par te genera l y especial, el prim er volumen,Gutachten der Straf rechtslehr er (Pareceres de los penalistas)y el segundo volumen, Zusammenstellung der am Institut frauslndisches und internationales Strafrecht in Freiburg angefertigten, rechtsvergleichenden Arbe iten (Recopilacin delos trabajos de derecho comparado realizados en el Ins t i tu tode derecho penal extranjero e internacional de F r i b u r g o ) .(Dichos materiales han sido publicados por el Ministerio deJusticia de la Repblica Federal de Bonn; la venta de losmismos est a cargo del Dr. H a n s HEGER, Bad Godesberg,Rheinallee 20).

6 a. (Cont inuacin) : la historia de la cienciadel derecho penalI. poca primitiva. Remitimos, en lo que a esta poca

se refiere, a la historia general del derecho. Correspondemencionar, como obra especialmente importante para el derecho penal de la edad media, His,Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, I p a r t e (1 9 2 0 ) ; II par te (1935) . Se ocupa del espejo de Sajonia, F R I E S E , Das Strafrecht des Sachsenspiegels (1898).El derecho romano, cannico e italiano t iene su l i t e ra tu rapropia . En cuanto al derecho penal romano, sigue siendofundamenta l M O M M S E N , Rmisches Strafrecht (1899) . En loque respecta a la I tal ia de la edad media, vase E N G E L M A N N ,Die Schuldlehre der Postglossatoren (La teora de la culpabilidad de los postglosadores) (189 5), y D A H M , Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter (El derecho penal de I tal ia en las postr imer asde la edad med ia) (193 1).P a r a la historia de la Carolina de 1532t ienen im portan cia las obras de B R U N N E N M E I S T E R , Die Quellern, der Bamber-


36/457

4 0 El concepto y la historia del derecho penalgensis (L as fuentes de la Ba m berg ensis) (1879) y G T E R -BOCK, Die Entstehungsgeschichte der Caroline (La h is tor iade la formacin de la Ca rolina ) (1 87 6) . E n lo que resp ectaa las ordenanzas de polica del Reich de 1530, 1548 y 1577,confr. SEGALL, Geschichte und Strafrecht der RPO von 153 0,15A8 und 1577 (StrafrAbh., fase. 183) (19 14 ).Contamos con una amplia literatura relacionada con elderecho penal alemn comn de los siglos XVI, XVII y XVIII.La ciencia del derecho penal se hallaba "en las manos decopistas sin ingenio ni espritu crtico". Las obras de V I G E -Lius, profesor en Marburgo (1583), de G I L H A U S E N (1603)y de H A R P P R E C H T , profesor en Tubinga (1603) ponen demanifiesto una mayor profundidad cientfica. La ciencia jurdica comn debe su florecimiento a la jurisprudencia sajona, con Matthias B E R L I C H (1586-1688) y sobre todo con Benedict CARPZOV (1595-1666), profesor titular en la Facultadde Derecho de Leipzig y miembro del tribunal de escabinosde dicha ciudad, autor de la 'Practica nova' (1635) . CARPZOVdomin, por ms de un siglo, en la ciencia alemana del derecho penal. Ofrece datos importantes al respecto B O E H M(ZStW 59, 371 y 620 ; 60, 15 5; 61, 30 0) . Luego, la a utor idadde CARPZOV declina. El representante ms notable del s iglo XVIII, que concjuye este desarrollo, es J. S. F. B H M E R(1704-1772), profesor en Halle ('Elementa, Observationes, Me-ditationes in CCC). Al respecto, BOLDT, J. S. F. von Bhmerund die gemeinrechtliche Strafrechtswissenscha ft (J . S. F . vonBhm er y la ciencia del derecho penal comn) (19 36 ). E lLehrb. (17-18) contiene m s datos sobre el tem a tota l. Ta m bin es til la obra de S C H A F F S T E I N , Die Allgemeinen Lehrenvom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die W issenschaftdes gemeinen Strafrechts (La s teo ras gene rales sobre el delito en su desarrollo en la ciencia del derecho penal comn)(1930) .

I I . La poca de las hices y de Feuerbach hasta el cdigopenal de 1871. Ya hemos sealado que el espritu del derechopenal moderno tiene su origen en los principios de la pocade las luces. El gran problema de este perodo consiste enhallar la delimitacin jurdica entre sociedad e individuo, problema que es, an en la actualidad, uno de los ms importantes del derecho penal. La poca de las luces constituye unperodo de profundas modificaciones de las ideas. El hombrey su facultad de pensar se independizan, "la ciencia deja deser la servidora de la teologa, e incluso el Estado y el derechoson llevados ante el tribunal de la razn crtica del hombre".Es el ocaso del derecho penal alemn comn {Lehrb., 19) . EnItalia ve la luz la vibrante obra de Cesare BECCARIA (nacido


37/457

^ 6 a. Historia de la ciencia del derecho penal ^1en 1738 en Miln, que en ese entonces se encontraba bajo eldominio de Austria; fallecido en 1794), Dei delitti e delle pene.En Alemania, tenemos, a principios del siglo XIX, la figura de Paul Anselm v. F E U E R B A C H , el "padre de la cienciamoderna del derecho penal". FE U E R B A C H , padre del clebrefilsofo Ludwig Feuerbach y abuelo del igualmente clebrepintor Anselm Feuerbach, naci el 14 de noviembre de 177&en Hainichen, cerca de Jena (luego su padre se traslad aFr an cf or t del Mein pa ra e jercer la abog aca) ; fu profes or enJe na (en 180 1; se hab a iniciado en la enseanza , como pro fesor libre, en la misma Universidad), en Kiel (1802) y enLandshut (1804); fu l lamado a Munich en 1805 al Ministeriade Justicia para preparar el cdigo penal de Baviera, peroah , con motivo de desavenencias determinadas por sus ideasliberales y su actitud contraria a Napolen, fu, en 1814, al"brillante exilio" de Bamberg, en donde desempe el cargode segundo presidente del tribunal de apelaciones y luego, en1817, a Ansbach, para presidir aquel tr ibunal de apelaciones. Muri el 29 de mayo de 1833 en Francfort, donde estsepultado. Sobre Feuerbach, Lehrb., 20-22, y RADBRUCH, PaulJohann Anselm Feuerbach, Ein Juristenleben (P . J. A. F .,La vida de un ju ris ta ) (19 34 ). En prim er trmin o, se dedic a la filosofa, siendo partidario entusiasta de K A N T ;pero la rgida teora de la retribucin sostenida por este autor,no tuvo una influencia fundamental en sus teoras jurdico-penales. Es el representante de una teora general preventivade coaccin psicolgica; la coaccin de la conminacin legal dela pena debe actuar en forma de "intimidacin" sobre la colectividad, la cual "puede infringir" el ordenamiento jurdico,mientras que la ejecucin de la pena es solamente la consecuencia necesaria y la afirmacin de toda conminacin. Porlo tanto, esa "conminacin" debe ser delimitada legalmentecon toda precisin; esta concepcin de FE U E R B A C H lo convierte en el creador de los tipos penales claramente definidos. Ensu Aktenmssige Darstellung merkwrdiger Verbrechen ( E x posicin de crmenes notables con arreglo a las actas del proceso (2* ed., volmenes I y II, 1828/1829), se revela como unpsiclogo y un agudo conocedor de los hombres, sin que porello la psicologa criminal deje de constituir para l un nexoorgnico con la propia ciencia del derecho penal. Contemporneos de FE U E R B A C H fueron K L E I N en Halle y K L E I N SC H R O Den Wurzburgo (cuyo proyecto fue blanco, en 1804, de su demoledora cr t ica); fueron sus amigos v. GROLMAN en Hesse yHarscher v . A L M E N D I N G E N que propugnaban ideas de prevencin especial.

Entre los penalistas del siglo XIX, se deben mencionar


38/457

j^2 El concepto y la historia del derecho penalmuy especialmente, Karl Georg v. W C H T E R (nacido en 1797en Marbach (Wurtemberg), profesor en Tubinga y Leipzig,presidente provisional del tribunal de Lbeck), K. J. A. MiT-TERMAIER (comparatista notable y cultor de ciencias auxiliares del derecho penal) , numerosos representantes de la orientacin positivista histrica y, asimismo, los partidarios de lafilosofa hegeliana (ABEGG, K STL IN, BERN ER has ta A. M E R KE L ) . Adems, se encuentran la influencia de la prcticaprusiana y de Hanver y la ciencia y la prctica de los demsderechos particulares, que constituyen la base del derechopenal del Reich alemn. (V ase, en detalle, acerc a de todo loque antecede, Lehrb., 23-27).

I I I . La ciencia del derecho penal desde la promulgacindel cdigo penal del Reich. Ella ostenta, muy especialmenteen la "lucha de las escuelas" que se desencaden a partir de1880, una intensa vitalidad espiritual con proyecciones internacionales (Lehrb., 30-39).1. Era natural que, despus de estructurarse definit ivamente un cdigo como el de 1871, surgiera la urgente necesidad de penetrar, desde el punto de vista histrico-dogmtico,la materia jurdica contenida en el mismo. Estos estudios alcanzan su punto culminante con Karl B I N D I N G (nacido en1841 en Francfort del Mein, profesor en Basilea, Friburgo,E st ra sb ur g o y Leipz ig; fallecido en 1920) : Die Normen undihre bertretung (La s norm as y su infra cci n), vol. I , 4^ ed.,1922; vol. II, 1^ parte, 2^ ed., 1914; 2^ parte, 2^ ed., 1916;vol. TU, 1918; vol. IV, 1919. Otros datos en el Lehrb., 31 . Lal lamada escuela clsica del derecho penal es fundamentalmentepart idaria de las teoras de B I N D I N G , pero con algunas discrepancias; esta escuela pone en primer plano, desde el puntode vista histrico-conservador, los principios de la retribuciny del Estado de derecho (Lehrb., 31-33).2. A p a r ti r de 1870, se oponen a dicha escuela las tend encias que, sobre la base de un determinismo naturalista-sociolgico, auspician una poltica criminal consecuente y, por lot an to , la investigacin causal y la lucha contra las causas deldelito. Tales tendencias desembocan en las escuelas de derechopenal l lamadas, s intt icamente, modernas.Con tales criterios, fund en Italia el mdico y criminalista Cesare LOMBROSO (1835-1909) la escuela antropolgicacriminal, que sera continuada sobre la base de principios jur-dico-penales, principalmente por Enrico F E R R I ("Scuola posit iva", 'Progetto ' de 1921). La escuela ha tenido una influenciaestimulante sobre la investigacin biolgico-criminal del del incuente (Lehrb., 34-35, KrimPol, p . 14 y sigts . y vol. II Ide este libro de estudio publicado en 1951). Al desarrollo ul-


39/457

^ e a. Historia de la ciencia del derecho penal J^Sterior de la investigacin criminolgica contribuy la Sociedadde biologa criminal; sob re el V II cong reso que sta realizen Munich el 28 y 29 de mayo de 1953, ha aparecido un informe t i tulado Kriminaibiologische Gegenwartsfragen (Cuestiones actuales biolgico-criminales), publicado por Edmund MEZ-GER y Ernst SEELIG (Ed. F. Enke, Stuttgart , 1953; XII y 126pginas). El VIII congreso de la Sociedad se ha realizado enGraz (fase. 2 del informe mencionado). Acerca de la "Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform", vase el 6 b, X I.La figura principal de la orientacin soeiolgico-criminalen Alemania es Franz v. L I S Z T (nacido en 1851 en Viena,profesor en Giessen, Marburg, Halle y Berln; fallecido en1919) : Der Zweckgedanke im Strafrecht (El pensam iento f inalista en el derecho penal) publicado en 1882, el Lehrbuchreelaborado por S C H M I D T (25^ ed., 1927), y Zeitschrift frdie gesamte Strafrechtswissenschaft que se publica desde 18 81 ;adems. Interna tionale kriminalistische Vereinigung (Unininternacional de derecho criminal), desde 1889. LlszT destaca muy especialmente el criterio de la prevencin especialy de la consideracin finalista poltico-criminal. Ms detallesen el Lehrb., 36-38.3. La ciencia penal alema na del siglo XX pone de m anifiesto, adems de un inters directo en los problemas planteados por la lucha de las escuelas, una especial tendencia haciala orientacin filosfica, tanto en el sentido formal-neokantia-no (Graf zu D O H N A ) como, principalmente, en el aspecto dela teora del conocimiento y del valor, sobre la base de la llamada filosofa del sud-oeste de Alemania. El fundamento deexperiencia, cread o en el siglo X IX y principio s del siglo XX ,representa una conquista segura. Ms detalles en el Lehrb.,38-39.IV . Los fundamentos de la ciencia del derecho penal delpresente. Muchos pun tos que haba n sido objeto, du ra nt e decenios, de luchas intensas de parte de las escuelas "modernas",se han convertido, en la actualidad, en un patrimonio de laciencia del derecho penal, ms firme an de lo que esas mismasescuelas esperaban. Estas, en su afn de investigar las causasdel delito y luchar contra ellas, pensaron en la convenienciade apelar a las numerosas "ciencias auxiliares" del derechopenal. Mientras tanto, la ciencia del derecho penal se ha convertido, adems que en una ciencia normativa, en una cienciade la experiencia, y lo que un tiempo fu simple ciencia auxiliar, es, en la actualidad, patrimonio de la "total ciencia delderecho penal". Pero con ello las antiguas concepciones dogmticas del derecho penal no se han tornado, por cierto, super-


40/457

^Jf, El concepto y la historia del derecho penalfluas O insign ificantes . La do gm tica del derecho vig ente yla investigacin jurdico-penal de los hechos forman hoy unasola unidad inseparable. La ciencia del derecho penal del presente sabe que necesita varios mtodos para lograr el objetivoa que tiende su investigacin. En tal sentido, la ciencia delderecho penal abarca lo que a continuacin se especifica.1. La ciencia del derecho penal se asienta, en primertrmino, en las normas legales del derecho vigente, con lascuales comienza todo su trabajo. Sin perjuicio de los necesarios trabajos preparatorios de crtica de los textos y de ndolelingstica y gramatical, histrica y sistemtica, el objetivoest determinado ampliamente en el sentido de la conceptuacionlegal, esto es, lgico. Es preciso evitar y descubrir contradicciones para que aparezca el total sistema del derecho. A veces,esta tarea metdica de la "elaboracin lgica de las normasvigentes" ha sido objeto de desconfianz;a y de desprecio. Escierto que el trabajo del jurista no queda ni debe quedar agotado con esa actividad. Pero sera tambin falso desconocerel alto significado de este trabajo lgico. En efecto, slo siguiendo este camino, logra el juris ta dominar su materia y laplenitud de las manifestaciones de la vida.

2. Las normas son los medios para la realizacin valo-rativa. Tienen su origen, por lo tanto, en el campo de los valores. Y tambin los preceptos del derecho penal son valoracioneshumanas hechas por el legislador competente, que el jurista,en su trabajo exegtico, en su carcter de intrprete de laley, tiene que continuar y terminar, para aplicarlos a los casosprcticos de la vida. La tarea volorativa incumbe tambin aljurista cientfico y prctico. Pero, como dice RADBRUCH ensu obra Gm ndzge der Rechtsphilosophie (Rasgos fundamentales de la filosofa del derech o) (1 91 4) , "los juicio s valo-rativos no pueden ser objeto de conocimiento, sino, y slo dereconocimiento" (p. 2). Con esto, se quiere expresar que eljurista , en esta actividad necesariamente valorativa, y no, porlo tanto, exclusivamente lgica, sino axiolgica, puede ser un"reconocedor", pero no un autntico representante de la ciencia. El concepto es demasiado limitado; es cierto que todaslas "valoraciones" humanas son tentativas emocionales y art s t icas para aproximarse a los "valores" existentes "en s" .Esa s valoraciones tienen siempre, por consiguiente, un carcter relativo, o sea, temporal y espacialmente condicionado. Enrigor, no poseen, pues, una forma "cientfica", de conocimiento . Sin embargo, las valoraciones 'a priori ' , son accesibles ala consideracin cientfica. Y lo es tambin el conocimientodel valor de justicia, el cual gob ierna toda la ta re a que concierne al derecho y, por consiguiente, al derecho penal.


41/457

{ 6. Fuentes y literatura ^ 53. Por otra parte, la ciencia del derecho penal del presente es, a la vez, una ciencia jur d ica de hechos frente a lasmanifestaciones del delito y de la pena. Sin cumplir una inves

t igacin acentuadamente emprica, basada en la experiencia,sobre esas manifestaciones y sus leyes, quien se inicie en elestudio de la ciencia del derecho penal no realizar su misincomo jurista. A la consid eracin lgica y axiolgica de la ma teria, se agrega, como tercero y seguro elemento, el aspectocientfico del ser, vale decir, en el sentido literal y no propiamente filosfico del trmino, el aspecto ontolgico. Con el mism o, sobre todo, la criminologa (que hemos trat ad o muy especialmente en el tercer volumen de esta obra; edicin de 1951),se convierte, como teora del delito en el sentido de una manifestacin real de la vida, en un autntico elemento de la totalciencia del derecho penal. Importantes problemas metdicosrelat ivos al tema trata MEZGER en la exposicin acadmicaDas Typenproblem in Kriminologie und Strafrecht (El problema de los tipos en la criminologa y en el derecho penal).Actas de las sesiones de la Academia Bvara de Ciencias; Seccin histrico-filosfica. Ao 1955, fase. 4.La ciencia del derecho penal del presente, en su tarea enel "telar veloz del tiempo", est inseparablemente unida, porlo tan to, a consideraciones y tar ea s jurdico-conceptuales (lg icas ) , valorativas (axiolgicas) y cientficas del ser (ontolgicas). De tal manera, la ciencia del derecho penal participadel carcter eterno de toda ciencia autntica, aun en los casosen que su objeto se encuentra expuesto a modificaciones temporales y espaciales. 6 b. (C ontin uaci n) : las fuentes y la l i terat ura

del derecho penal alemn actualI. La fuente ms importante del derecho penal alemnactual sigue siendo el CDIGO PENAL PARA EL REICH ALEMNDE 15 DE MAYO DE 1871 (RGBl, 127 y sig ts. ), con sus num erosos complementos, con arreglo a la PROMULGACIN DE 25 DEAGOSTO DE 1953 (BGBl. I , 1083). El tema ya ha sido tratadoen el 6, VIL Corresponde remitirse, especialmente en loque respecta al perodo inmediatamente siguiente al ao 1945,a la proclamacin N? 3 del Consejo de Control de 20 de octubre de 1945 (principios para la reorganizacin de la Justicia)y a la ley N^ 1 del Gobierno Militar (zona norteamericana),a r t s . III (disposiciones generales sobre la interpretacin) yIV (l imitacin de penas) . Las instrucciones generales para losjueces, de otoo de 1945, han quedado sin efecto a part ir del


42/457

4,6 El concepto y la historia del derecho penalVf de enero de 1950 (vase sobre el particular la parte especial, 2* ed., 1951, p. 258, y DRZ 1950, p. 566 y BGHStr. 1,59 y sigts.). En el 6, VII, ya nos hemos referido a las modificaciones posteriores, incluida la promulgacin de 25 deagosto de 1953.I I . Ediciones de textos legales. En 1949 ha sido publicadala 2^ edicin, a cargo de L A N G E , de E O H L R A U S C H , DeutschesStrafgesetzblich mit Nebengesetzen (E l cdigo penal alem ncon leyes accesorias) (B erln, W . de G ruy ter & Co., 19 47 ). E nla conocida coleccin de leyes de la Editorial C. H. Beck deMunich, ha sido publicado el Strafgesetzbuch mit 77 Nebengesetzen con arreglo a la situacin legislativa existente al 1 'de enero de 1955 (26^ ed.).III. Comentarios breves. S C H W A R Z , Strafgesetzbuch (14*ed.) (E d. Beck, M unich, 195 1), con la Strafrechtsnderungsgesetz (suplem ento de 1952) y juri spr ud en cia , muy utilizadoen la prctica; la 16^ ed. de 1953 est de acuerdo con la promulgacin de 25 de agosto de 1953 y tiene un prlogo de octubre de ese mismo ao; 18^ ed., 1955. K O H L R A U SC H - L A N G E ,Stragesetzbuch, ed. 39* y 40* (E d. W . de Gruy ter & Co., B erln, 1950), obra cientficamente valiosa. Como suplemento,L A N G E , Strafrechtsnderung-und Freiheitsschutzgesetz, Kommentar (C om enta rio a la ley sobre modificacin de disposiciones del derecho penal y la proteccin de la libe rtad ) (19 52 ).MHLMANN-BOMMEL, Das Strafgesetzbuch (194 9), con jur isprudencia . D A L C K E - F U H R M A N N - S C H F E E , Strafrecht undStrafverfahren (Derecho y procedim iento pe na les ), 35* ed.,1950, con suplementos de diciembre de 1950 y mayo de 1951;36* ed., 1955. Pa rt icu larm ent e im porta nte en la actualidad,D E E H E R - M A A S S E N , Strafgesetzbuch mit Erluterungen und denwichtigsten Nebengesetzen (E l cdigo pen al con explicacionesy las leyes accesorias m s im po rtan tes ) (E d. C. H . Beck, M unich, 1954) ; sus notas son concisas y ricas en contenido (comenta esta obra la JZ 54, 619).IV . Comentarios ms extensos. Mencionamos, en primertrmino, el concienzudo comentario de S C H N K E {Strafgesetzbuch, Kommentar; 5* ed., 19 5 1 ; la 6* edicin, po r se r del ao1952, no trata de la tercera ley para la modificacin de disposiciones de derecho penal; la 7* edicin es de S C H N K E - S C H R -DER y ha sido publicada en 1954). El Kommentar de F R A N K(18* ed., 1931, con apndice de E. SC H FE R - V . D O H N A N Y I ,1936) , concebido originalmente como comentario didctico, esalgo anticuado, pero muy valioso desde el punto de vista cientfico y consultado por los prcticos. Vase, al respecto, Festgabe fr Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag (Homenaje a Reinhard von F R A N K en su septuagsimo cumpleaos;


43/457

^ 6 b. Fuentes y literatura J^7publicadopor A. H E G L E R ),vol. I y II, 1930. Acerca del origende su obra, el mismo F R A N K expresa (Die Rechtswissenschaftder Gegenwart in Selbstdarsteungen) (Lacienciadelderechodel presenteenexposiciones propias) (III,1929,p. 23 y s ig t s . ) ,que las conferencias y los cursos en la forma tradicional deentonces noeran adecuados "pa ra t ra za r elestudiodel derechopenalen la forma documentada que me pareca oportuna, pensando que este objetivo poda ser alcanzado slo mediante uncomentar io . Las ediciones corrie ntes contenan slo noticiascarentes de cohesin y los comentarios existentes no les erantilesa loses tudiantespor su gran extensin. Por esto, resolvp r e p a r a r un breve comentario, destinado especialmente a loses tudiantes" . O L S H A U S E N , Kommentar zum Strafgesetzbuch,vol. I y II, 11^ ed., 1927, con el volumen complementario de1936. De la 12 edicin de 1942, han aparecido los 1-247.Leipziger Kommentar (Comentar io de Le ipz ig) , 4^ ed., 1929,de EBERMAYBR, LOBE, ROSENBERG; 5 ed., par te genera l , deLOBE, 1933,conapndice de 1934 ( jur isprudencia del Tr ibunaldel Reich ydogm tica en el sentido de la escuela clsica).Dela 6 edicinde 1944 hanaparec ido los 1-152 (vol. I) y delas ediciones 6^ y 7^ de 1951,los 153y siguientes (vol. 2).Ahora contamos con este Grosskommentar der Praxis (Grancomentario de la prc t ica) , publ icado por JAGUSCH-MEZGER,obra de los directores y dems colaboradores : vol. 1 (1954;introduccin, 1-152 y ley sobre tr ibunales de jvenes,X IX y 734pg inas ); vol. 2 (1951 ; 153 y sigts .y ley deintroduccin al cdigo penal, XIX y 777 pg inas con cincosuplementos e nd ices ) . S T E N G L E I N , Kommentar zu den Strafrechtlichen Nebengesetzen des Deutschen Reiches (Comentario a las leyes penales accesorias del Reich a lemn) , 5* ed.,vol. I, 1928; vol. II, 1931;volumen suplem entario,1933.V. Compendios. V. W E B E R , Grundriss desdeutschen Strafrechts (Compendio del derecho penal alemn), 2^ ed., 1948.W E L Z E L , Dct deutsche Strafrecht in seinen Grundzgen (Elderecho penal alemn en sus rasgos fundamenta les) , 2* ed.,1949 (contemporneamente, la 5*edicin de Allgemeiner Teildes deutschen Strafrechts (P ar te genera l del derecho penala lemn) ; vase ahora en cuanto a las ediciones 3^ y 4^ de1954,msabajo, N. VI) .M A U R A C H , Grundriss desStraf rechts;Allgemeiner, Besonderer Teil und Flle (Compendio de derecho penal; parte general , parte especialy casos) , 1948. K E R N ,Grundriss des Besonderen Teils, 1950.V I. Tratados. V. L I S Z T - S C H M I D T , Lehrbuch des deutschenStrafrechts (Tra t a d o del derecho penal a lemn) , 25* ed., 1927(es el t r a t a d o msimpor tan te de la escuela moderna de de re cho penal) . Einleitung und Allgemeiner Teil (Introduccin y


44/457

^g El concepto y la historia del derecho penalparte general) , 26* ed. , 1932. V. H I P P E L , Deutsches Strafrecht(Derecho penal alemn), vol. I , 1925, vol. II, 1930; Lehrbuchdes Straf rechts (T rat ad o de derecho pe na l) , 1932. MEZGEE,Strafrecht. Ein Lehrbuch, 3* ed., 1949. GERLAND, DeutschesReichsstrafrecht (Derech o pena l alem n del R ei ch ), 2* ed.,1932. W E L Z E L (vase ms a r r iba ) . Das deutsche Straf recht;3* ed., 1954, 4* ed., 1954. N I E T H A M M E R , Lehrbuch des Besonderen Teils des Straf rechts (T ra ta do de la p ar te especial delderecho penal) , 1950. M A U R A C H , Deu tsches Straf recht. Allgemeiner Teil 195A. Besonderer Teil 1952 (Derecho penal alemn. Parte general , 1954. Parte especial , 1952). SAUER, Allgemeine Strafrechtslehre. Eine lehrbu^hm ssige Darstellung(Teora general del derecho penal. Exposicin en forma det r a t a d o ) , 1 9 5 5 ; System des Strafrechts, Besonderer Teil 195^.(Sistema del derecho penal, parte especial, 1954). HellmuthMAYER, vase el N. VII.V I I . Otras obras mayores y exposiciones de contenidogeneral. B E L I N G , Die Lehre vom Verbrechen (La teo ra deldel i to ) , 1906. KANTOROWICZ, Tat und Schuld (E l hecho y laculpabil idad), 1933. Hellmuth M A Y E R , Das Strafrecht desdeutschen Volkes (E l derecho penal del pueblo al em n ), 1936.A h o r a : Strafrecht. Allgemeiner Teil (Derecho penal. Partegenera l) , 1953. G R A F Z U D O H N A , Der Aufbau der Verbrechenslehre (Estructura de la teora del deli to) , 2^ ed. , 1941. Probleme der Strafrechtserneuerung (Eduard Kohlrausch zum 70.Geburtstag) (Pr ob lem as de la renovacin del derecho pen al)(A Ed u a rd K O H L R A U SC H en su septuagsimo cumpleaos),1944. SAUER, Allgemeine Strafrechtslehre, 2^ edicin com pletamente renovada con los principios fundamentales del derechopenal, 1949 (vase el N. VI). MEZGER, Moderne Wege derStrafrechtsdogmatik (Rumbos modernos de la dogm tica pen a l ) , 1950. W E L Z E L , Das neue Bild des Strafrechtssystems (Elnuevo aspecto del sistema del derecho penal), 1951; 2^ edicin,1952. Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahm en der fivM enHandlungslehre (Pro blem as actuales del derecho pena l en elm arco de la teora de la accin finalis ta) (Conferencia pro nunciada en Karlsruhe el 29 de mayo de 1953), 1953. Festschrift fr Edm und Mezger zum 70. Geburtstag (Homenaje aE d m u n d MEZGER en su septuagsimo cumpleaos; publicadopor Kar l E N G I S C H y Re inhar t M A U R A C H ) (E d. C. H . Beck,Munich, 1954; 522 pginas con numerosas colaboraciones ybibliografa) . Materiales para la reforma del derecho penal :vase el 6, VIII, 3.V I I I . Colecciones ms recientes de ca^os con introducciones, dignas de ser sealadas, al t ratamiento prctico de casosjur d ico-penales : K E R N , Anleitung zur Bearbeitung von Straf-


45/457

i 6 b. Fuentes y literatura Jf.9rechtsfen (Gua pa ra el tra tam ien to de casos de derechop e n a l ) , 1947, y Strafrechtsflle mit Lsungen (Casos de derecho penal con soluciones), d. C. H. Beck, Munich, 1949/1950.E b . S C H M I D T , Strafrechtspraktikum (Pr ctic as de derecho pen a l ) , 1946.IX . Revistas de derecho penal. Der Gerichtssaal (La salade justicia), fundada en 1849; el ltimo volumen, publicadoen 1942, lleva el nmero 116 (fase. 3). Zeitschrift fr diegesamte Strafrechtswissenschaft (Re vista pa ra la tota l ciencia del derecho penal); dej de publicarse en 1944 (vol. 62,fase. 4 ) ; pero se ha reanu dado su publicacin (vol. 63 y sig ts .) .Goltdammer's Archiv fr Strafrecht (Archivo del derecho penal de G O L T D A M M E R ; ha vuelto a publicarse en las ediciones deR. V. Decker de Hamburgo). Ms datos en el Grd., 25. Paraconocer el desarrollo ms reciente, se deben confrontar tambin las revistas jurdicas de carcter general, y muy especialmente la Deutsche Rechts-Zeitschrift (Rev ista alem ana de derech o) (Ed . J. C. B. M ohr, Tub inga, desde julio de 1946 ; aoI I , 1947 y sigts.), la Neue Juristische Wochenschrift (Nuevarevis ta jur d ica semanal) , la Sddeu tsche Juristert^Zeitung(Re

Documents

Derecho Penal - Libro de Estudio - Parte General - Edmund Mezger