Derecho Penal y Derecho Disciplinario

7/25/2019 Derecho Penal y Derecho Disciplinario

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DERECHO PENAL I. Primer Parcial UNED. JOS CEREZO MIR.CURSO DE DERECHO PENAL ESPAOL I. INTRODUCCIN.CURSO 2002/2003. LECCIN 2. LA DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL.

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LECCIN 2. LA DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL DEL RESTODE LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO.

La delimitacin del Derecho Penal de los restantes sectores delordenamiento jurdico presenta dificultades cuando se trata de realizaren el plano material. Surge entonces el problema de distinguir material-mente lo ilcito penal de lo ilcito civil, administrativo, etc. La distincinmaterial de la pena de las restantes sanciones del Ordenamiento jurdicono es tampoco tarea fcil. En el plano formal la delimitacin no presentadificultades. Segn el artculo 34 del Cdigo Penal: No se reputarn pe-nas: 1. La detencin y prisin preventiva y las dems medidas cautelaresde naturaleza penal. 2. Las multas y dems correcciones que, en uso deatribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinadoso administrados. 3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparado-ras que establezcan las leyes civiles o administrativas.

El problema del concepto material del delito surge por primera vezhistricamente en la Ilustracin. Hasta entonces no pudo plantearse, pues,dada la fundamentacin religiosa del pensamiento jurdico, el delito eraconcebido unnimemente como rebelin contra el orden establecido porDios.

El intento ms serio de distincin material de lo ilcito penal y loilcito civil se debe a los filsofos idealistas alemanes. Para Hegel y Kant eldelito es esencialmente distinto de lo ilcito civil. El delito es una rebelincontra el orden exigido por la razn moral. Pero esta distincin entre deli-to e ilcito civil es ms bien una distincin en el plano de la valoracin filo-sfico-jurdica que en el de la construccin jurdica.

La concepcin material de la antijuricidad como lesin o peligro delos bienes jurdicos protegidos no permite establecer tampoco una distin-cin entre lo ilcito penal y civil, pues el concepto de bien jurdico no puedeser reducido al mbito del Derecho penal.

La pena y las medidas de seguridad del Derecho Penal se diferen-cian de otras sanciones semejantes por tener como presupuesto necesariodel delito y por tener que ser impuestas por jueces independientes en un

proceso, segn las reglas del Derecho Penal procesal (artculo 31 .1 del C-digo Penal y 12de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La pena se diferen-cia, adems, de otras sanciones semejantes por su absoluta independencia.Puede ser impuesta sin perjuicio de la aplicacin simultnea de otras san-

ciones. Esta simultaneidad no constituye una infraccin del principio ne bisin dem.

DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO3.El problema de la distincin de lo ilcito administrativo y lo ilcito

penal se plantea por primera vez en el Estado liberal. En el Estado policadel despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derechopenal del Derecho administrativo. No hay una dimensin de funciones en-tre tribunales y autoridades administrativas. Con el advenimiento del libe-ralismo el Derecho Penal habra de convertirse en uno de los exponentesms finos del Estado de Derecho, al quedar vinculado el ejercicio del ius

puniendi al principio de legalidad de los delitos y las penas. La distincinsustancial entre delito e ilcito administrativo se hizo necesaria.

1Artculo 3.1. No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentenciafirme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes proce-sales.2. Tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que laprescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias oaccidentes que los expresados en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida

de seguridad se realizar bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.2Artculo 1. No se impondr pena alguna por consecuencia de actos punibles, cuyarepresin incumba a la jurisdiccin ordinaria, sino de conformidad con las disposi-ciones del presente Cdigo o de Leyes especiales y en virtud de sentencia dictadapor Juez competente.3MUY IMPORTANTE. Segn las indicaciones para la preparacin de la asignaturade derecho penal I. 2002/2003.


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Con el advenimiento del liberalismo social a fines del siglo pasado yel crecimiento constante de la actividad administrativa del Estado el pro-blema de la distincin de lo ilcito administrativo y lo ilcito penal adquiriuna importancia cada vez mayor. El Estado no poda renunciar a los medios

coactivos para imponer la realizacin de su actividad administrativa. Conello surga, sin embargo, el peligro de una hipertrofia del Derecho penal.Esta extensin desmesurada del Derecho Penal era censurable desde elpunto de vista material, al dar lugar a la inclusin en su mbito de conduc-tas no punibles y desde el punto de vista prctico, pues conduca a un ex-ceso de trabajo de los tribunales.

En nuestro pas el problema se plantea de un modo diferente, puesel aumento de la actividad administrativa del Estado no dio lugar a unahipertrofia del Derecho Penal, como en otros pases europeos (Alemania,Francia, Italia), sino al desarrollo de un desmesurado poder sancionatoriode la Administracin misma. En nuestro pas se reclama una desadminis-

trativizacin de la actividad sancionadora de la Administracin o al menos,la sujecin de la misma a algunos principios generales del Derecho Penal(principio de legalidad, de retroactividad de las leyes favorables y de cul-pabilidad) y la aplicacin del principio ne bis in dem en relacin con lassanciones penales y administrativas.

La afirmacin de que lo ilcito administrativo sea tico-social o cul-turalmente indiferente no parece convincente. El legislador no establecesus mandatos y prohibiciones para ejercitar la obediencia de los ciudada-nos, sino para crear un Estado o situacin valiosos o impedir la produccinde un dao. En el Derecho Penal espaol, incluso las acciones constitutivasde faltas contra los intereses generales y contra el orden pblico tienensiempre una relevancia tico-social o cultural mayor o menor.

La exclusin del concepto del bien jurdico del mbito del llamadoDerecho Penal administrativo carece de fundamento. No es posible preci-sar una diferencia entre los intereses de la Administracin tutelados porel Derecho y el resto de los bienes jurdicos. El delito penal y el delito

penal administrativo o de polica tiene un contenido material semejante yla misma estructura lgica.

La pena o las sanciones del llamado Derecho Penal Administrativoencontrarn su justificacin nicamente en su proporcin a la gravedad de

la infraccin y en su necesidad, como la pena del Derecho Penal criminal.Entre las penas y las sanciones administrativas existen nicamente dife-rencias cuantitativas.

Tampoco es posible establecer una diferenciacin mediante la re-ferencia a los valores supremos en que deben orientarse la Administracin

y el Derecho, es decir, en el primer caso el bienestar y en el segundo lajusticia. Pero, es posible admitir que la Administracin no deba orientar-se en el valor de la Justicia?

Al no haber sido posible hasta ahora determinar una diferenciacualitativa entre ilcito penal e ilcito administrativo y entre pena y san-cin administrativa, resulta inadmisible desde el punto de vista de las

exigencias del Estado de Derecho la hipertrofia actual de la potestadsancionatoria de la Administracin en Espaa.

La Administracin poda imponer, incluso, hasta no hace muchotiempo, sanciones privativas de libertad en sustitucin de las pecuniarias,posibilidad que ha sido excluida por el artculo 25, apartado 3 de la Cons-titucin, que declara: La Administracin civil no podr imponer sancionesque, directa, o subsidiarimente, impliquen privacin de libertad.

Entre lo ilcito penal y lo ilcito administrativo, entre pena y san-cin administrativa nicamente cabe establecer diferencias cuantitativas

y el lmite ha de ser trazado positivamente por el legislador. Al no habersepodido determinar hasta ahora estas diferencias cuantitativas, es precisoextender a las infracciones administrativas la aplicacin de algunos de losprincipios fundamentales del Derecho Penal.

La Constitucin sigui ya este criterio al establecer el principio delegalidad para las infracciones y sanciones administrativas (artculo 25.1)Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en


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el momento de producirse no constituyan (...) infraccin administrativa,segn la legislacin vigente en aquel momento.

En el artculo 9.34de la Constitucin se establece tambin el prin-cipio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favora-

bles, entre las que se encuentran comprendidas, sin duda, las de carcteradministrativo.La regulacin de la aplicacin, a las infracciones y sanciones admi-

nistrativas, de otros principios fundamentales del Derecho Penal se haincluido en la Ley 30/92, de 26 de noviembre de RJAP y PAC. En ella serecogen los principios de legalidad y tipicidad (artculos 127 5y 1296), de

4.Artculo 9.3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarquanormativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposicionessancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad

jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderespblicos.5Articulo 127.-Principio de legalidad.1. La potestad sancionadora de las Administraciones pblicas, reconocida por aConstitucin, se ejercer cuando haya sido expresamente atribuida por una normacon rango de Ley, con aplicacin del procedimiento previsto para su ejercido y deacuerdo con lo establecido en este Titulo.2. El ejercido de la potestad sancionadora corresponde a los rganos administrati-vos que la tengan expresamente atribuida, por disposicin de rango legal o regla-mentario.3. Las disposiciones de este Ttulo no son de aplicacin al ejercicio por las Admi-nistraciones pblicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servi-

cio y de quienes estn vinculados a ellas por una relacin contractual.6Artculo 129.Principio de tipicidad1. Slo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamien-to Jurdico previstas como tales infracciones por una ley.Las infracciones administrativas se clasificarn por la Ley en leves, graves y muygraves.2. nicamente por la comisin de infracciones administrativas podrn imponersesanciones que, en todo caso, estarn delimitadas por la Ley.

irretroactividad (artculo 1287) y ne bis in dem entre las sanciones pena-les y administrativas (artculo 1338), y se establece el principio de re-troactividad de las disposiciones favorables (artculo 128.2) y la prescrip-cin de las infracciones y sanciones administrativas (artculo 1329) No se

3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrn introducir especificacio-nes o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legal-mente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza olimites de las que fa Ley contempla, contribuyan a la ms correcta identificacinde las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones correspondien-tes.4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no sern susceptibles deaplicacin analgica.7Articulo 128.-Irretroactividad

1. Sern de aplicacin las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento deproducirse los hechos que constituyan infraccin administrativa.

2. Las disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en cuanto favo-rezcan al presunto infractor.8Artculo 133.- Concurrencia de sancionesNo podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrati-vamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.9Artculo 132.- Prescripcin1. Las infracciones y sanciones prescribirn segn lo dispuesto en las leyes que lasestablezcan. Si stas no fijan plazos de prescripcin, las infracciones muy gravesprescribirn a los tres aos, las graves a los dos aos y las leves a los seis meses;las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirn a los tres aos, lasimpuestas por faltas graves a los dos aos y las impuestas por faltas leves al ao.2. El plazo de prescripcin de las infracciones comenzar a contarse desde el daen que la infraccin se hubiera cometido.Interrumpir la prescripcin la iniciacin con conocimiento del interesado, delprocedimiento sancionador, reanudndose el plazo de prescripcin si el expedientesancionador estuviera paralizado durante ms de un mes por causa no imputable alpresunto responsable.3. El plazo de prescripcin de las sanciones comenzar a contarse desde el dasiguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolucin por la que se impone lasancin.Interrumpir la prescripcin la iniciacin, con conocimiento del interesado, delprocedimiento de ejecucin, volviendo a transcurrir el plazo si aqul est paraliza-do durante ms de un mes por causa no imputable al infractor.


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establece, en cambio, el principio de culpabilidad y s el de responsabilidadde carcter solidario (artculo 13010 .3). La regulacin del principio de pro-porcionalidad (apartado 3, artculo 13111 ).

10Artculo 130.-Responsabilidad

1. Slo podrn ser sancionados por hechos constitutivos de infraccin administra-tiva las personas fsicas y jurdicas que resulten responsables de los mismos aun atitulo de simple inobservancia2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancio-nador sern compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de la situa-cin alterada por el mismo a su estado originario, as como con la indemnizacin porlos danos y perjuicios causados que podrn ser determinados por el rgano compe-tente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfaccin en elplazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse as, expedita la vajudicial correspondiente.

3. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposicin legalcorresponda a varias personas conjuntamente, respondern de forma solidaria delas infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan.Sern responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligacio-nes impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infraccin adminis-trativa cometida por otros, las personas fsicas y jurdicas sobre las que tal deberrecaiga, cuando as lo determinen las leyes reguladoras de los distintos regmenessancionadores.11 Artculo 131.-Principio de proporcionalidad1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningn casopodrn implicar, directa o subsidiariamente, privacin de libertad.2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deber prever que la comisin de lasinfracciones tipificadas no resulte ms beneficiosa para el infractor que el cum-plimiento de las normas infringidas.3. En la determinacin normativa del rgimen sancionador, as como en la imposi-cin de sanciones por las Administraciones Pblicas, se deber guardar la debidaadecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancinaplicada, considerndose especialmente los siguientes criterios para la graduacinde la sancin a aplicar:a) La existencia de intencionalidad o reiteracin.b) La naturaleza de los perjuicios causados.c) La reincidencia, por comisin en el trmino de un ao de ms de una infraccinde la misma naturaleza cuando as haya sido declarado por resolucin firme.

En la LRJAP se ha recurrido a la tcnica de la habilitacin legal pa-ra poder aplicar los principios de legalidad y tipicidad a todas las infrac-ciones y sanciones administrativas (artculo 129.3). Para las infraccionesadministrativas graves debera haberse establecido el principio de legali-

dad en sentido riguroso en el que se entiende el Derecho Penal.Debera haberse introducido tambin el principio de culpabilidadpara las infracciones administrativas graves por personas fsicas (las per-sonas jurdicas carecen de capacidad de accin en el sentido del DerechoPenal) y la posibilidad de interponer contra la resolucin en que se impongauna sancin administrativa grave a una persona fsica un recurso suspensi-vo ante los tribunales de la jurisdiccin criminal.

DERECHO PENAL Y DERECHO DISCIPLINARIO.

Segn Maurach, lo ilcito disciplinario tiene un carcter interno yconcurre aunque no haya sufrido menoscabo alguno la autoridad del Esta-

do, ni haya sufrido perturbacin alguna la marcha de la Administracin. Enlos delitos de los funcionarios pblicos del Cdigo Penal, el bien jurdicoprotegido es, en cambio, la confianza de los ciudadanos en la pureza de lagestin administrativa. Este criterio de Maurach no permite realizar unadiferenciacin cualitativa entre lo ilcito penal y lo ilcito disciplinario. Elmenoscabo de la confianza de los ciudadanos en la gestin administrativapuede ser producida tambin por lo ilcito disciplinario y puede faltar, encambio, en los delitos de los funcionarios pblicos del Cdigo Penal. En elDerecho disciplinario, segn Maurach, las infracciones interesan slo comosntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza (es un Dere-cho no de hecho, sino de autor), y la sancin es, en rigor, una medida con

fines de correccin y proteccin, a diferencia de la pena que es retribu-cin del hecho delictivo realizado. Resulta difcil admitir, sin embargo, quela sancin disciplinaria no deba guardar relacin con la gravedad de la in-fraccin.

Para otros autores, el Derecho Penal tendra como fin la tutela delorden jurdico y el Derecho disciplinario, en cambio, el mantener a los fun-cionarios en la observancia de sus deberes. Sin embargo, el Derecho Penal


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no se limita a tutelar un orden jurdico preexistente, sino que constituyetambin una parte de dicho orden. Los preceptos del Derecho Penal queregulan los delitos de los funcionarios pblicos tienen como fin, lo mismoque los del Derecho disciplinario, el mantener a los funcionarios en la ob-

servancia de sus deberes y el contribuir a la mejor organizacin del servi-cio pblico. No parece convincente por ello, el criterio de distincin cuali-tativa: en la infraccin disciplinaria el bien jurdico protegido sera la or-ganizacin administrativa y en los delitos de los funcionarios el servicioque la sociedad tiene derecho a exigir a la Administracin.

Entre lo ilcito disciplinario y lo ilcito penal no hay sino una dife-rencia de grado. El legislador extiende la amenaza de la pena a las formasms graves de lo ilcito disciplinario. La sancin disciplinaria, dentro dellmite mximo marcado por la justicia, tiene en cuenta no slo los fines dela prevencin general y la prevencin especial sino tambin las exigenciasdel prestigio y el buen funcionamiento de la Administracin. Las sanciones

penales y las sanciones disciplinarias son, por ello, independientes.La menor gravedad de lo ilcito disciplinaria frente a lo ilcito penal

explica que en el Derecho disciplinario las conductas prohibidas no estnreguladas con frecuencia en la ley, sino en disposiciones de carcter re-glamentario, con una simple habilitacin legal. Las sanciones disciplinariasno son impuestas por la jurisdiccin ordinaria sino por las autoridadesadministrativas por lo general revocable.

LA LLAMADA NATURALEZA SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL.La teora del carcter secundario, accesorio o meramente sancio-

natorio del Derecho Penal tienen un rancio abolengo histrico. Segn sta,

al Derecho Penal le correspondera exclusivamente una funcin protectoradel resto del Ordenamiento jurdico, que constituira su prius lgico. Lospreceptos jurdico-penales no extenderan la amenaza de la pena sino a lasformas ms graves de lo ilcito civil, administrativo, etc.

Diversos autores han sealado, con razn, que los preceptos jur-dico-penales extienden a veces la amenaza de la pena a conductas que nose hallan prohibidas por otros sectores del Ordenamiento jurdico. No es

posible deducir, en estos casos, las normas penales de los preceptos deotros sectores del Derecho positivo. Al Derecho Penal le corresponde enestos casos una funcin valorativa y no meramente sancionadora. En elDerecho Penal espaol estos supuestos son excepcionales

Al seleccionar las formas ms graves de lo ilcito civil, administra-tivo, etc., y extender a ellas la amenaza de la pena, el Derecho Penal reali-za asimismo una funcin valorativa.

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