1

Teora general de los

contratos

El contrato

Nuestro Cdigo regula el contrato en el Libro III (Derechos personales), Ttulo II (Contratos en general). Adems, establece otros dos ttulos: Ttulo III (Contratos de consumos) y Ttulo IV (Contratos en particular).

El concepto de contrato y la definicin en el Cdigo Civil

y Comercial

El Contrato es una especie de acto jurdico y regla exclusivamente de un modo inmediato o directo las relaciones jurdicas patrimoniales que son propias del derecho creditorio. El Cdigo Civil y Comercial (de ahora en ms, nos referiremos a l como el Cdigo) define al contrato como: el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.1 Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de intereses, un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn (y no una mera coincidencia de voluntad), que se exteriorice a travs de la manifestacin del consentimiento.2

1 Art. 957 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 2 Podr ampliar informacin sobre este tema en el captulo 1 (pginas 19 y siguientes) de Lpez de Zavalia, F. (1997). Teora de los contratos: Parte General. Tomo I. (4 ed.). Buenos Aires: Zavala.

2

El contrato sirve a los contratantes para la obtencin de las ms variadas finalidades prcticas, y tiene una doble funcin: la individual y social.3

Naturaleza jurdica. Antecedentes histricos

Para abordar esta cuestin, podr recurrir al comentario al art. 957 de Rivera, J. (2015). Libro III: Derechos personales, Ttulo II: Contratos en general, Captulo 1: Disposiciones generales. En J. Rivera, y G. Medina (dir.), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, Tomo III (pp. 399-421). Buenos Aires: La Ley.

Convencin, contrato y pacto

Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convencin, pacto y contrato, los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad, la doctrina moderna los distingue del siguiente modo: la convencin es el gnero aplicable a toda clase de acto o negocio jurdico bilateral, el contrato en nuestro derecho acta en el campo de las relaciones jurdicas creditorias u obligacionales, y el pacto alude a clusulas accesorias que modifican los efectos naturales del contrato.

Requisitos de existencia y requisitos de

validez

Trataremos en este punto los requisitos de existencia y de validez de los contratos, distinguiendo la nocin de presupuestos y elementos.

Presupuestos y elementos de los contratos: clasificacin

clsica y contempornea

Tradicionalmente, y sin que el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin los enuncie, se han distinguido los elementos esenciales, naturales y accidentales de los

3 Podr ampliar informacin sobre este tema en el captulo 1 (pginas 41 y siguientes) de Lpez de Zavala, F. J. (1997). Teora de los contratos: Parte General. Tomo I. (4 ed.). Buenos Aires:

Zavala.

3

contratos. Desde una concepcin ms moderna, se distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato.

As, define a los presupuestos del contrato como los requisitos extrnsecos al mismo, pero que determinan su eficacia y que son valorados antes de l como un prius. En general, estos requisitos son: la voluntad jurdica, la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimacin (Alterini, 2012).

En relacin a los elementos del contrato, los define como aquellos requisitos intrnsecos, constitutivos del contrato: sus clusulas (corresponden con el contenido de la contratacin, tema que ser desarrollado ms adelante).

Las circunstancias del contrato son entendidas como factores externos que tienen trascendencia durante la formacin del contrato, y luego durante la ejecucin del mismo.

Esenciales: nocin y contenido

Los elementos esenciales son aquellos necesarios para que exista un contrato. Sin ellos, no hay contrato en los trminos en que ya definimos. As, encontramos como elementos esenciales de los contratos a los sujetos, el objeto, la causa y la forma.

Asimismo, cada contrato en particular tiene sus elementos esenciales y especiales, que varan de acuerdo con el tipo de contrato. En el contrato de compraventa una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio en dinero.4 En consecuencia, es necesaria la existencia de clusulas vinculadas con la cosa y el precio.

Naturales: nocin y contenido

Los elementos naturales son aquellos que ya se encuentran en el contrato porque as estn dispuestos por la ley, y que pueden ser dejados de lado por disposicin expresa de los contratantes. Estos dependen del tipo de contrato. As, por ejemplo, en los contratos onerosos, quien enajena una cosa est obligado por garanta de eviccin y vicios redhibitorios. Sin embargo, las partes pueden disponer expresamente la liberacin del enajenante, puesto que se trata de un elemento natural que puede ser modificado por los contratantes.

4 Art. 1.123 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

4

Accidentales: nocin y contenido

Los elementos accidentales son aquellos que naturalmente no se encuentran en el contrato, pero que pueden ser incorporados por disposicin expresa de los contratantes; por ejemplo: las modalidades de un acto jurdico, tales como el plazo, el cargo o la condicin. Incorporar este tipo de clusulas depende de la decisin de las partes.

La libertad de contratacin y efecto

vinculante. Evolucin del instituto de la

autonoma de la voluntad

De conformidad con lo expuesto en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2012), se incorporaron algunos principios jurdicos aplicables en la materia, que constituyen la base sobre la cual se asienta la nocin dogmtica y que son los siguientes:

La libertad de las partes [nfasis agregado] para celebrar y configurar el contenido del contrato dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.5 Existe, primariamente, la libertad de conclusin o libertad de contratar, y se trata de la posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar, y de elegir con quin hacerlo.

Al establecer la libertad de las partes para determinar el contenido del contrato, la misma norma consagra el principio de la autonoma de la voluntad, aunque con ciertos lmites. Lpez de Zavala (1997) define a este principio en trminos de poder; afirma que la autonoma privada es el poder que compete a los particulares para crear normas jurdicas. No es comn a los contratos, sino a todos los negocios jurdicos, siendo la expresin autonoma de la voluntad producto o fruto de una pasajera concepcin histrica.

5 Art. 958 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

5

Lmites. Facultades de los jueces. El derecho de

propiedad

De conformidad con el art. 958 del Cdigo, los lmites estn impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.6 El orden pblico es un concepto que ha ido cambiando a travs de los tiempos y se trata de un conjunto de principios fundamentales en la sociedad, que responde al inters general. Puede decirse que es un medio o tcnica del que se vale el ordenamiento jurdico para garantizar la vigencia de aquellos principios o intereses por encima del inters particular. Tambin hay un orden pblico econmico y social, ya que, histricamente, y partir de la segunda guerra mundial, el Estado interviene para tutelar las poltica econmicas. Las leyes de locaciones urbanas7 y de defensa del consumidor8 se presentan como ejemplos del orden pblico social o de proteccin.

La buena fe en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos, es con la cual los contratos obligan no slo a lo que est formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor.9

De acuerdo con los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2012),

() la amplitud que se le reconoce a este principio es consistente con la que le ha dado la doctrina y jurisprudencia argentinas. En cuanto a la extensin temporal, se incluye la ejecucin, con lo cual resulta innecesario crear una nueva figura denominada poscontrato (artculo 1063 del Proyecto de 1998). Estos principios implican la ponderacin de la libertad y la fuerza obligatoria de la autonoma de la voluntad por un lado, y del orden pblico, permitiendo un balance entre principios competitivos adecuado en el caso concreto. (Comisin para la elaboracin del proyecto de Ley de reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, 2012, p. 119, recuperado de http://goo.gl/ZTwfYu).

6 Art. 958 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

7 Ley 23.091 del 20 de septiembre de 1984. Locaciones urbanas. Beneficios impositivos. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 8 Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Rgimen legal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 9 Art. 961 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

6

En el captulo 1 (Disposiciones generales) del Ttulo II del Cdigo se establecen criterios para resolver la relacin entre la autonoma de la voluntad y las normas legales, conflictos de normas e integracin del contrato. Se establece que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden pblico.10 Esta norma estaba presente en el Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina (1998), y sigue la jurisprudencia argentina en la materia. La regla es que los jueces no pueden modificar un contrato, porque deben respetar la autonoma privada. La excepcin ocurre cuando una ley autoriza a las partes a solicitar la modificacin, o bien, cuando se afecta de modo manifiesto el orden pblico.

En relacin a la integracin del contenido del contrato, el Cdigo establece principios a los que debe recurrirse, a saber:

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitucin de las clusulas incompatibles con ellas;

b) las normas supletorias; c) los usos y prcticas del lugar de celebracin, en cuanto sean

aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes, o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el mbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicacin sea irrazonable.11

Los derechos resultantes del contrato integran el derecho de propiedad, lo cual ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en contextos de emergencia econmica.12

Fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos

El efecto vinculante de los contratos, es decir, la fuerza obligatoria mediante la cual el contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes, slo puede ser modificado o extinguido conforme con lo que en l se disponga, por acuerdo de partes o en los supuestos que estn previstos por la ley.13 La fuerza obligatoria del contrato viene a completar el significado de la autonoma contractual. As, con el contrato, las partes tienen libertad para disciplinar sus relaciones jurdicas patrimoniales de un modo vinculante. Las personas son libres de contratar, y cuando han hecho uso de esa libertad deben atenerse a lo

10 Art. 960 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 11 Art. 964 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 12 Art. 965 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 13 Art. 959 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

7

estipulado. Nace, de ese modo, una regla que las vincula de una manera independiente de la voluntad por obra del ordenamiento jurdico.

En este sentido, el propio Cdigo se encarga de establecer que las normas previstas expresamente en relacin a los contratos son supletorias a la voluntad de las partes, es decir que tiene prevalencia lo dispuesto por las partes, excepto que ellas asuman el carcter de imperativas, en cuyo caso son indisponibles. El art. 962 del Cdigo lo dice expresamente cuando establece esta preeminencia, a menos que de su modo de expresin, o de su contexto, resulte su carcter indisponible.14 A los efectos de zanjar esta discusin, el art. 963 prev expresamente un orden de prelacin normativa, asignando la siguiente preeminencia: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Cdigo; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Cdigo.15

14 Art. 962 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 15 Art. 963 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

8

Clasificacin de los

contratos

Clasificacin en el Cdigo Civil y

Comercial

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin establece la clasificacin de los contratos en el Captulo II, del Ttulo II, Libro Tercero.

Contratos unilaterales y bilaterales

Dadas las obligaciones que surgen al momento de celebrar los contratos, se pueden clasificar a estos ltimos en bilaterales y unilaterales.16

Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo centro de intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios bilaterales y no se tienen en cuenta el nmero de centros, sino los efectos del contrato.

En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos caractersticas: que ambas partes estn obligadas, y que dichas obligaciones sean recprocas, es decir: obligaciones principales, interdependientes y que se expliquen mutuamente. As, ser unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, faltara la reciprocidad.

16 Art. 966 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

9

Son ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, permuta,

cesin onerosa, mandato oneroso, locacin de cosa, obra o servicio.

Y de contratos unilaterales: donacin, fianza, mandato gratuito,

mutuo, comodato, depsito.

Contratos a ttulo oneroso y a ttulo gratuito

Segn el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen aparejadas ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en onerosos o gratuitos.17 A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios.18

En la vida de relacin son ms comunes los contratos onerosos. En stos, cada una de las partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son equivalentes.

En los contratos gratuitos, una sola de las partes efecta el sacrificio, y la otra slo es destinataria de una ventaja.

Son un ejemplo de contrato oneroso la compraventa o locacin de

cosas. Y de contratos gratuitos: donacin, comodato, etc.

Contratos conmutativos y aleatorios

Segn la determinacin de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o aleatorios.

Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato se denomina conmutativo.

Y cuando no es posible apreciar dicha relacin inicialmente o ab-initio, dado que las ventajas o las prdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un acontecimiento incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecer o se ignora el momento en el cual se verificar), se dice que el contrato es aleatorio.19

17 Art. 967 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 18 Art. 968 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 19 Art. 968 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

10

Ejemplos de contratos conmutativos: la mayora; compraventa,

locacin, cesin. Ejemplos de contratos aleatorios: juego, apuesta

de lotera, contrato oneroso de renta vitalicia. Es dable destacar que

estos contratos aleatorios mencionados se encuentran regulados en

la ley, pero hay otros que pueden convertirse en aleatorios por

voluntad de las partes, en virtud de clusulas agregadas.

Contratos formales

Segn la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse en formales o no formales.20

Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo que son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es requerida solo para que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin sancin de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue el instrumento previsto, pero s valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con determinada formalidad.

Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma determinada para su celebracin, en cuyo caso la forma asumida slo constituye un medio de prueba del contrato, pero no afecta su validez.

De conformidad con el artculo nmero 1.552 del Cdigo, el

contrato de donacin de cosas inmuebles debe ser formalizado

mediante escritura pblica, aunque la mayora de los contratos no

requieren una forma especfica, como el contrato de locacin que es

un ejemplo de mandato.21

Contratos nominados e innominados

Segn la reglamentacin legal, es decir, segn la ley los regule especialmente o no, los contratos se clasifican en nominados e innominados.22

Los contratos innominados estn regidos en el siguiente orden por:

20 Art. 969 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 21 Art. 1.552 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 22 Art. 970 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

11

a) la voluntad de las partes, b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prcticas del lugar de celebracin, [y] d) las disposiciones correspondientes a los contratos

nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.23

Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos innominados desde el punto de vista social, ya que presupone la libertad contractual y de configuracin del contenido del contrato reconocida por la ley a las partes, lo que significa encontrar instrumentos idneos para la satisfaccin de los intereses de ellas en medio de una realidad totalmente en proceso de cambio y evolucin.

Otros criterios clasificatorios

Adems del criterio de clasificacin contemplado por el Cdigo, es posible aadir otros criterios que, aunque ni han sido contemplados especficamente, han sido desarrollados por la doctrina largamente.

Contratos de cambio y asociativos

Segn la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los contratos de cambio son aquellos que suponen una atribucin de ventajas o prestaciones que hacen las partes entre s.

Los contratos asociativos son aquellos en los que las partes convergen; unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas a un fin comn. Por ende, cada contratante satisface su inters de participacin en el resultado til obtenido de esa asociacin de prestaciones y actividad comn. El Cdigo ha incorporado este criterio, regulando a los contratos asociativos en el Captulo 16 del Ttulo II, especificando en el art. 1.442 que las disposiciones de los artculos 1.442 al 1.478 se aplican a todo contrato de colaboracin, de organizacin o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad.24

23 Art. 970 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 24 Art. 1.442 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

12

Se pueden citar variados ejemplos de contratos de cambio, ya que

permanentemente estamos ante ellos: cuando un sujeto paga un

alquiler por el uso de una cosa, contrata un servicio por un precio, o

paga un precio por la propiedad de una cosa mueble o inmueble,

etc. Cada parte recibe una prestacin de la otra, en recompensa de

la propia. En cuanto a contratos asociativos, el Cdigo regula los

negocios en participacin, las agrupaciones de colaboracin, las

uniones transitorias y los consorcios de cooperacin.

Contratos de consumo. Importancias de las normas

constitucionales

La incorporacin de los contratos de consumo fue uno de los aspectos ms discutidos en el marco de la reforma del Cdigo. Este aspecto ser desarrollado con mayor profundidad en la Lectura N 2, al referirnos detalladamente a los contratos de consumo y su regulacin en el Cdigo.

En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2012), se sostuvo la necesidad de considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor en nuestro rgimen legal, la amplia aplicacin de estas normas en los casos judiciales y la opinin de la mayora de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se incentiv la necesidad de tambin incorporar a los contratos de consumo en el marco de la regulacin del Cdigo Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales fundamentos, se dispuso la regulacin de los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial ms como, por ejemplo, la compraventa, sino una fragmentacin del tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales (por ejemplo: compraventa de consumo). Y de all la necesidad de incorporar su regulacin en la parte general. Se consider que esta solucin era consistente con la Constitucin Nacional, la cual considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, como as tambin con la legislacin especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia. (Sobre este respecto, se recomienda profundizar con la lectura de los fundamentos al anteproyecto).

Concretamente, el Cdigo regula, en el Ttulo III, la relacin de consumo (captulo 1), la formacin del consentimiento (captulo 2), las modalidades especiales (captulo 3), y las clusulas abusivas (Captulo 4). Tal regulacin est comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Cdigo. Adems, esta regulacin se

13

complementa con la ley N 24.240 (Ley de Defensa del consumidor)25; sta es una ley especial que contina vigente con sus correspondientes modificaciones parciales (leyes nmero 24.56826, 24.78727, 24.99928 y 26.36129).

Contratos atpicos

Como ya vimos en el punto 2.1.5., el art. 970 del Cdigo diferencia a los contratos nominados de los innominados segn si la ley los regule especialmente o no. La sancin del Cdigo ha venido a incorporar contratos que antes denominbamos atpicos, fundamentalmente vinculados con los contratos comerciales modernos, tales como la franquicia, el factoraje, la agencia, la concesin, etc., que en la prctica comercial se utilizaban con mucha frecuencia, pero que no tenan una regulacin legal. Claramente, la realidad negocial es inagotable, por lo que es propio que, con el transcurso del tiempo y el desarrollo de la tecnologa, la gama de contratos atpicos se ample. El Cdigo, previendo esto, dispone pautas especficas sobre las cuales deben regirse los contratos innominados, las que estn especificadas en el art. 970.30

Autocontrato. Subcontrato y conexidad. Generalidades

Autocontrato

Cuando nos referimos al autocontrato, o contrato consigo mismo, aludimos a la posibilidad de que una parte celebre un contrato actuando por s y en representacin de otra parte, o, segn el caso, actuando en representacin de dos o ms partes.

Como seala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que celebra un contrato actuando por s y en representacin de otra parte, o actuando en representacin de dos o ms partes), la bilateralidad del contrato no est afectada, por aplicacin de la teora de la representacin, segn la cual el nico celebrante del acto acta a) en nombre de terceros, representndolos, o b) por s y representando a un tercero. Por ejemplo, cuando una persona

25 Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Rgimen legal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 26 Ley 24.568 del 27 de septiembre de 1995. Defensa del consumidor. Servicios. Facturacin - modificacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 27 Ley 24.787 del 05 de marzo de 1997. Defensa del consumidor. Compras telefnicas. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 28 Ley 24.999 del 01 de julio de 1998. Defensa del consumidor. Modificacin parcial ley 24.240. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 29 Ley 26.361 del 12 de marzo de 2008. Defensa del consumidor. Ley N 24.240 - modificacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 30 Art. 970 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

14

compra para s, con autorizacin de su mandante, una cosa que ste le solicit vender.

Subcontrato

El Cdigo establece una regulacin expresa para el subcontrato, lo cual constituye una novedad. Especficamente, el art. 1.069 lo define como un nuevo contrato, a travs del cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posicin contractual derivada de la que aqul tiene en el contrato principal [o base].31 Reconocemos, entonces, la existencia de un contrato principal que sirve de base, pero que es independiente del subcontrato, que tiene autonoma. Y las partes se denominan: subcontratante y subcontratado.

Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a cargo de una o de ambas partes. En esos casos, el art. 1.070 dispone que esas prestaciones pendientes puedan ser subcontratadas, en todo o en parte, dando lugar a la formacin del subcontrato. Lgicamente, esto es posible en la medida en que esas prestaciones no constituyan obligaciones que deban ser cumplidas personalmente por una de las partes, en cuyo caso la subcontratacin no sera posible.32

Acciones del subcontratado. A la parte subcontratada se le conceden:

las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante.33 Esto es evidente, en tanto el subcontrato est conformado por esas dos partes; y

las acciones contra la otra parte del contrato principal, en la medida en que est pendiente el cumplimiento de las obligaciones de ste respecto del subcontratante.34

Acciones de quien no celebr el subcontrato:

esta parte mantiene contra el subcontratante (que es la parte con quien contrat en el contrato principal) todas las acciones derivadas del contrato base;35

dispone tambin de las acciones que le corresponden al subcontratante contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e inters propio.36

31 Art. 1.069 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 32 Art. 1.070 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 33 Art. 1.071 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 34 Art. 1.071 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 35 Art. 1.072 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 36 Art. 1.072 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

15

Conexidad contractual

El nuevo Cdigo, a diferencia del anterior, se encarga de regular la problemtica de la conexidad contractual, y lo hace en el Captulo 12 del Ttulo II (Contratos en general). En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2012), y en relacin a la redaccin del captulo 12, se consider la necesidad de brindar una definicin normativa, a saber:

a.- Hay conexidad cuando dos o ms contratos autnomos se hallan vinculados entre s. El primer elemento es que existan dos o ms contratos, es decir, no se trata de un fenmeno que ocurre dentro de cada contrato, sino que es exterior e involucra a varios. b.- Una finalidad econmica comn. La idea de negocio econmico hace que se utilicen varios contratos para concretarlo o para hacerlo ms eficaz. Es una finalidad supracontractual. c.- Previamente establecida. No se trata de cualquier finalidad econmica comn, sino de un diseo previo. Es muy habitual que los vnculos queden conectados de mltiples maneras, pero lo que se toma en cuenta es una finalidad previa. d.- De modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. La decisin de vincular contratos es decisiva para el logro del resultado; lo importante es el negocio econmico y el contrato es un instrumento.

De esta manera quedan comprendidas las redes contractuales que constituyen un importante sector de la actividad econmica. (Comisin para la elaboracin del proyecto de Ley de reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, 2012, p. 130, recuperado de http://goo.gl/ZTwfYu).

Definicin: el art. 1.073 del Cdigo nos da una definicin de la conexidad contractual al disponer que esta se da cuando dos o ms contratos autnomos se vinculan entre s por una finalidad econmica comn previamente establecida.37 En ese sentido, uno de los contratos, en razn de la conexidad, ha sido determinante del otro para el logro del resultado buscado. El artculo aclara que esa finalidad comn puede ser establecida por la ley, convenida por las partes, o derivada de la interpretacin.38

Regla de interpretacin de los contratos conexos: la regla de interpretacin de los contratos conexos es sumamente relevante, y se encuentra fijada por el art. 1.074 del Cdigo. Se dispone que los contratos

37 Art. 1.073 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 38 Art. 1.073 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

16

conexos deben interpretarse los unos a travs de los otros, asignndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, es decir, no considerados individualmente sino en conjunto, de acuerdo con la funcin econmica y con el resultado perseguido.39

Efectos: el art. 1.075 dispone que, probada la conexidad contractual, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, an frente a la inejecucin de obligaciones ajenas a su contrato.40 Esto es trascendente, pues constituye una excepcin al efecto relativo de los contratos previsto como regla general en el art. 1.021.41 Igual regla se aplica cuando la extincin de uno de los contratos produce la frustracin de la finalidad econmica comn.42

Contratos preliminares

El Cdigo titula Contratos preliminares a la seccin 4 del ttulo II, del Libro Tercero. Estn regulados como un gnero de contratos, que tienen diversos supuestos de aplicacin.

Concepto

Los contratos preliminares suponen un compromiso entre las partes, en cuanto se obligan a celebrar un contrato futuro y definitivo. Esto implica una conexin entre esos contratos (el preliminar y el futuro), aunque cada uno de ellos tiene autonoma.

La celebracin de contratos preliminares resulta de utilidad en supuestos tales como:

a) Imposibilidad de celebrar actualmente el contrato (dificultades materiales o jurdicas: no se puede escriturar, la cosa no est disponible en ese momento).

b) Falta de voluntad exacta (hay una parte que duda, pero quiere asegurarse la posibilidad), gastos, etc.

c) Negocios que se desenvuelven en fases sucesivas.

39 Art. 1.074 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 40 Art. 1.075 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 41 Art. 1.021 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 42 Art. 1.075 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

17

Adems, siguiendo a Alterini (2012), los contratos preliminares deben contener:

a) un acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el futuro contrato;

b) un plazo de vigencia de las promesas de contratacin (para no ligar indefinidamente a las partes);

c) una obligacin irrevocable del oferente. [Esto se ve reflejado en el art. 994 del Cdigo, que establece las disposiciones generales de los contratos preliminares43]. (2012, p. 306).

Como dijimos, deben contener un plazo de vigencia de las promesas. El Cdigo dispone el plazo de un ao, excepto que las partes fijen uno menor. Esto es coherente con la necesidad de que, quienes comienzan a negociar sobre la posibilidad de llegar a un acuerdo futuro, no permanezcan atados perpetuamente a ello. Pero aun as, si el plazo de un ao no fuera suficiente, la ley contempla expresamente la facultad de las partes de renovar el plazo una vez operado su vencimiento. En cuanto a los efectos, generan una obligacin de hacer (contratar), que puede ser exigida.

La promesa de celebrar un contrato

La promesa de contrato es el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar un contrato futuro y definitivo. La promesa de contrato sienta las bases del contrato futuro y obliga a colaborar para que este se concrete.

El art. 995 del Cdigo contempla expresamente esta figura, disponiendo que las partes pueden pactar la obligacin de celebrar un contrato futuro.44

Esta norma puede relacionarse con el art. 1.018 del Cdigo que, en materia de forma, dispone que el otorgamiento pendiente de un instrumento constituye una obligacin de hacer.45 Y, de conformidad con lo establecido en el artculo que regula la promesa de celebrar un contrato, establece que el futuro contrato no requiera una forma bajo sancin de nulidad.46

Es que el art. 995 deja establecidas dos reglas:

a) el contrato futuro sobre el cual versa la promesa no puede consistir en un contrato de aquellos en los que se exige una forma determinada bajo sancin de nulidad;

43 Art. 994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 44 Art. 995 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 45 Art. 1.018 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 46 Art. 1.018 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

18

b) se les aplica el rgimen previsto para las obligaciones de hacer (seccin 2, captulo 3, Ttulo I del Libro III, arts. 773 a 778 del Cdigo).

Esto implica que el incumplimiento de la promesa de celebracin del contrato deja a la otra parte en la situacin de poder, de conformidad con el art. 777 del Cdigo, para exigir el cumplimiento especfico y/o reclamar los daos y perjuicios derivados del incumplimiento.47

Contrato de opcin

El contrato de opcin es un contrato preliminar que obliga a una o ambas partes (unilateral o bilateral, respectivamente) a celebrar un contrato futuro y definitivo, si lo requiere la otra.

En este contrato se otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Es decir, el beneficiario puede requerir, a su libre arbitrio, que el contrato definitivo sea concluido. Quien tiene la opcin puede ejercerla libremente, y la otra parte debe mantenerse firme en su declaracin.

A diferencia del rgimen anterior, el nuevo Cdigo regula al contrato de opcin disponiendo que el contrato pueda ser oneroso o gratuito y que no sea transmisible a terceros, excepto que las partes as lo hayan estipulado. En cuanto a los efectos del ejercicio de la opcin:

a) Se rige por los principios de la aceptacin de contrato (arts. 978 y siguientes del Cdigo).

b) La opcin puede ser autnoma (no acoplada a una clusula de un contrato definitivo), en cuyo caso debe celebrarse el contrato preliminar, pues no queda automticamente celebrado (Mosset Iturraspe, 1995).

c) Cuando es autnoma, el contrato debe observar la forma exigida para el contrato definitivo.

d) En los casos en que no es autnoma, basta con la sola manifestacin de la voluntad del beneficiario de la opcin, para que se forme el contrato definitivo. Como ejemplos, en el caso de contratos financieros, es comn la utilizacin de clusulas, establecidas como opciones, denominadas call (opcin de compra) y put (opcin de venta). En el primer caso, se le otorga al portador del derecho la posibilidad de adquirir cierta cantidad de activos a un precio fijado con antelacin, dentro de un perodo determinado. Por el contrario, la opcin de venta,

47 Art. 777 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

19

o put, es la que permite al poseedor vender activos financieros dentro de un perodo determinado.

Pacto de preferencia y contrato sujeto a

conformidad

Pacto de preferencia

A travs de este instrumento, y para el caso que llegara a decidirse a celebrar un contrato futuro, una de las partes se obliga frente a la otra a preferirla respecto de otros eventuales interesados en la contratacin. El Cdigo lo establece del siguiente modo: el pacto de preferencia genera una obligacin de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes.48

No se genera un derecho perfecto, sino condicionado a que la otra parte decida celebrar el contrato futuro. En ste se diferencia de la opcin, por medio de la cual se acuerda a su titular un derecho irrevocable de aceptar un contrato definitivo.

Cuando se utiliza esta figura, la otra parte tiene libertad para concluir el contrato definitivo, sin condicionamientos. Pero, si lo hace, entonces tiene a su cargo una obligacin de hacer: debe darle prelacin al beneficiario en virtud del pacto de preferencia al que se sujetaron.

Efectos:49

a) El art. 998 del Cdigo estipula que el otorgante de la preferencia debe dirigir a su, o sus beneficiarios, una declaracin que contenga los requisitos de la oferta, hacindoles saber la decisin de celebrar un nuevo contrato. Si el beneficiario o los beneficiarios aceptan (de conformidad con las reglas de la aceptacin previstas en el art. 978 y siguientes del Cdigo), entonces queda concluido el contrato.

b) El pacto de preferencia genera una obligacin de hacer a cargo de una de las partes, por lo que son aplicables, en lo pertinente, los arts. 773 y siguientes del Cdigo.

c) Los derechos y obligaciones que surjan del pacto de preferencia pueden ser transmitidos a terceros.

48 Art. 997 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 49 Art. 777 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

20

En el contrato de compraventa, por ejemplo, el pacto de preferencia est regulado especficamente en el art. 1.165 del Cdigo. Es el caso en el que el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelacin a cualquier otro adquirente, aplicndose reglas especiales en funcin del tipo particular de contrato (el derecho no puede cederse; hay reglas que habilitan el ejercicio del derecho de preferencia y plazos para su ejercicio). As lo determina el Cdigo:

() aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelacin a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos.

El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisin de enajenar la cosa y todas las particularidades de la operacin proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta.

Excepto que otro plazo resulte de la convencin, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez das de recibida dicha comunicacin.

Se aplican las reglas de la compraventa bajo condicin resolutoria.50

Contrato sujeto a conformidad

Es el contrato cuya celebracin est supeditada a un acontecimiento futuro. Se trata de un contrato incompleto. Al referirse a ste, Alterini (2012) manifiesta, que en los casos en que el contrato es sometido a condicin, su existencia depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto (hecho condicionante).

El Cdigo lo define expresamente como el contrato cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o de una autorizacin.51 Establece que este contrato queda sujeto a las reglas de la condicin suspensiva. La condicin, como una modalidad de los actos jurdicos, est regulada en los arts. 343 y siguientes del Cdigo. La conformidad o autorizacin a la que est supeditada la celebracin del contrato constituye una condicin suspensiva, y, como tal, no puede tratarse de una condicin a) imposible, b) contraria a la moral y a las buenas costumbres, c) prohibida por el ordenamiento jurdico, d) meramente potestativa, es decir, que dependa exclusivamente de la voluntad del obligado, pues esas condiciones invalidan la obligacin, de conformidad con el art. 344 del Cdigo.52

50 Art. 1.165 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 51 Art. 999 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 52 Art. 343, 344 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

21

Efectos

Cumplida la condicin, que est circunscripta en el art. 999 del Cdigo como una autorizacin o conformidad, el contrato queda perfeccionado. Esto implica que se producen los efectos correspondientes a la naturaleza del contrato celebrado, a sus fines y objeto (argumento conf. art. 348 del Cdigo53).

Por el contrario, si la condicin no se cumple, el contrato entonces no se llega a perfeccionar. Y, en consecuencia, las reglas previstas y acordadas por las partes no tienen efectos ni generan consecuencias jurdicas para ellas, resultando aplicable la solucin contenida en el art. 349 del Cdigo, para el caso de que las partes hubieran ejecutado actos vinculados con el contrato, antes del cumplimiento de la condicin (esto es, la restitucin de las prestaciones con sus accesorios pero no los frutos percibidos).54

53 Art. 348 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 54 Art. 349 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

22

La voluntad contractual y

el consentimiento

Modos de expresin de la voluntad. La

formacin del consentimiento. Contratos

celebrados por adhesin a clusulas

generales predispuestas. Concepto y

requisitos. Clusulas particulares.

Clusulas abusivas. Control judicial de

las clusulas abusivas

La voluntad, a la cual la ley le reconoce la virtualidad de configurar relaciones jurdicas, debe ser manifestada para producir efectos, porque la voluntad considerada en abstracto, como suceso psicolgico interno, carece de tal potencialidad al no ser susceptible de ser conocida.

Para entender este concepto, debemos estudiar la voluntad en la sistemtica del Cdigo. As es que en su Libro Primero, Parte General, Ttulo IV (Hechos y actos jurdicos), Captulo 1, dispone que el acto jurdico es un acto voluntario.55 Y, seguidamente, establece los requisitos del acto voluntario: el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intencin y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.56 Es decir, el acto jurdico precisa de un hecho exterior, por el cual la voluntad se manifieste.

La voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte reciba y acepte la propuesta, pues es una voluntad destinada a otro, de carcter recepticio (Lorenzetti, 2010). En relacin a los modos en que una de las partes puede

55 Art. 259 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 56 Art. 260 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

23

manifestar su voluntad, la que una vez que se conjuga con la del otro configura el consentimiento contractual, el Cdigo utiliza la distincin entre manifestacin expresa y tcita.

Las partes quedan obligadas conforme al consentimiento, es decir, a si demuestran la intencin de obligarse sobre la base de trminos suficientemente especficos. La definicin misma de contrato, establecida en el Cdigo, contiene la nocin de manifestacin del consentimiento, al definir al contrato como el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.57

El legislador, apoyado en la realidad de los hechos, ha previsto distintas maneras de exteriorizar ese querer interno, que, en el caso analizado, consiste en la manifestacin de la voluntad negocial de dos centros de intereses contrapuestos, destinada a la formacin del contrato. En efecto, al referirse a la formacin del consentimiento, el Cdigo dispone que los contratos se concluyen con la recepcin de la aceptacin de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.58

Al ser el contrato un acto jurdico, bilateral, son plenamente aplicables las disposiciones contenidas en los arts. 259 y siguientes del Cdigo (disposiciones generales para los actos jurdicos), en concordancia con las especficamente dispuestas en el captulo tercero, del Ttulo II, del Libro Tercero (artculos 971 y siguientes).

Son mltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer sus intenciones: formal o no formal, positiva o tcita, o inducida por una presuncin de la ley59, siempre y cuando la eficacia del acto no dependa de la observancia de formalidades previstas previa y especficamente por la ley o por las partes.60

Manifestacin expresa y tcita de la voluntad

La manifestacin de la voluntad es expresa cuando est destinada a poner en conocimiento la voluntad interna en forma especfica y determinada. As, puede exteriorizarse:

a) oralmente;

b) por escrito;

c) por signos inequvocos; o

57 Art. 957 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 58 Art. 971 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 59 Art. 915 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 60 Art. 916 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

24

d) por la ejecucin de un hecho material.61

La manifestacin de la voluntad es tcita cuando se infiere de ciertas conductas. A diferencia de la manifestacin expresa, stas no tienen por fin directo la exteriorizacin de la voluntad, pero resultan incompatibles con una voluntad diversa. Concretamente, el Cdigo dispone que se da cuando la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre62, si esa certidumbre no surge de manifestaciones directas.

Asimismo, dispone que carece de eficacia cuando la ley o la convencin exigen una manifestacin expresa.63 En consecuencia, la manifestacin tcita de la voluntad requiere, para su admisin, que no se verifiquen las condiciones establecidas en el art. 264 del Cdigo, a saber:

a) Que la ley no exija una manifestacin expresa de la voluntad. Esto ocurre, a modo de ejemplo, en el caso de la cesin de deuda y de la asuncin de deuda64, casos en los que se prev, de conformidad con el art. 1.634 del Cdigo, que el deudor solo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente.65 Asimismo, en el caso del contrato de franquicia, el Cdigo dispone que el franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el consentimiento del franquiciado.66

b) Cuando hay una convencin que exige una manifestacin expresa, es decir, cuando son las partes las que disponen que debe producirse una declaracin o manifestacin expresa de voluntad.

La declaracin de voluntad contractual puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la intencin negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento, porque las reglas de la experiencia atribuyen esa interpretacin a ese/os acto/s. El carcter directo de esa voluntad surge mediante el anlisis de lo que la otra parte interpret, ya que estamos en presencia de una voluntad de carcter recepticio y el estndar aplicable es la recognocibilidad del acto, sobre la base de la expectativa o confianza que el autor del acto cre en la otra parte (Lorenzetti, 2010). En cambio, es indirecta cuando dicha intencin no se infiere sino mediatamente de una conducta que no tiene considerada en s misma virtualidad para traducir ese querer, pero una ilacin necesaria y unvoca permite su conocimiento (Mosset Iturraspe, 1995). Es el caso, por ejemplo, de la transmisin de la cosa legada, que revoca el legado.67

61 Art. 262 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 62 Art. 264 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 63 Art. 264 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 64 Art. 1.632 y 1.633 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 65 Art. 1.634 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 66 Art. 1.517 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 67 Art. 2.516 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

25

Consentimiento

Nocin y naturaleza. Dado que el contrato es un acto jurdico bilateral, el consentimiento se impone como condicin para su existencia, aunque el contrato en cuestin sea unilateral o real. Esto es as porque el hecho de que slo una de las partes quede obligada o que se perfeccione con la entrega de su objeto no excluyen, en absoluto, la necesidad del referido acuerdo.

Etimolgicamente, la expresin consentimiento deriva del latn consensus, que proviene, a su vez, de cum y sentire, es decir, sentir, pensar, opinar en comn, lo cual supone el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo punto.

Vulgarmente, cuando nos referimos al consentimiento, lo hacemos considerando la manifestacin de quien acepta una oferta. Sin embargo, tcnicamente, el consentimiento es ms complejo porque supone una declaracin de voluntad comn68, en la que por lo menos dos partes manifiestan su voluntad.

Es que el consentimiento resulta del encuentro, o conjuncin, de las voluntades unilaterales de quien oferta y de quien acepta, pero slo cuando se produce el encuentro o conjuncin unnime de ambas hay consentimiento, pues la voluntad de una persona no es suficiente a ese efecto (Alterini, 2012, p. 240).

Finalidad. Cualquiera sea la acepcin de consentimiento que se considere, ste siempre ha tenido la virtualidad de dar existencia a un acuerdo de partes, es decir, a la formacin del contrato.

El consentimiento en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

La regla general es que los contratos se perfeccionan con la recepcin de la aceptacin de una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.69 Y la aceptacin supone una conformidad con la oferta.70 Tal como lo explican los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2012), la redaccin se ajusta a lo establecido por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (en adelante, UNIDROIT), que ha elaborado una serie de principios muy difundidos aplicables a los contratos comerciales internacionales) que receptan la oferta-aceptacin como aquellos casos en que hay un proceso continuo que comienza con tratativas y se va concretando gradualmente. As lo establece: El contrato se perfecciona mediante la aceptacin de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente para

68 As lo caracterizaba, en referencia al contrato, el art. 1.137 del Cd. Civ. sustituido por art. 957 de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 69 Art. 971 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 70 Art. 979 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

26

manifestar un acuerdo.71 En estos casos (contratos celebrados luego de negociaciones extendidas en el tiempo), la conducta de las partes es esencial para demostrar la existencia del acuerdo, ya que, por las caractersticas particulares de estas contrataciones, la oferta y aceptacin no pueden identificarse claramente en el tiempo, y, en consecuencia, no se puede determinar con precisin cundo se ha perfeccionado el consentimiento. En su lugar, la conducta de las partes intervinientes constituye el elemento para identificar si se ha arribado a un acuerdo, an cuando no pueda precisarse el momento de su conclusin.

Contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas

La seccin 2 del Cdigo, dentro del Captulo 3, Formacin del consentimiento, contempla el caso de los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas. Define a estos contratos como aquellos mediante los cuales uno de los contratantes adhiere a clusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redaccin.72

Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no puede intervenir en la redaccin y determinacin de las clusulas que forman el contenido de la contratacin. Constituyen una singular manifestacin del consentimiento. Quien contrata se limita a aceptar los trminos contractuales dispuestos por el predisponente. Los contratos por adhesin son utilizados ampliamente en las contrataciones de consumo en masa, en tanto facilitan los procedimientos de la contratacin masiva. Inclusive, son utilizados en contratos entre empresas, en los que no necesariamente existe una situacin de debilidad jurdica de una de las partes.

A los efectos de brindar proteccin a la parte que no interviene en la redaccin de las clusulas en este tipo de contratos, el Cdigo establece una serie de normas de carcter tuitivo. A saber:

a) Las clausulas deben ser comprensibles y autosuficientes, y la redaccin debe ser clara, completa y fcilmente legible.73

b) Se tienen por no convenidas las clusulas que efectan reenvos a textos o documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o simultnea a la celebracin del contrato.74

c) Se brinda preeminencia a las clusulas particulares, entendidas como aquellas que son negociadas individualmente, y, por ello, amplan, limitan, suprimen o interpretan una clusula general.75

71 Art. 2.1.1 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado. 72 Art. 984 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 73 Art. 985 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 74 Art. 985 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

27

d) Establece, como principio, la interpretacin contra preferentem. Esto es, que en caso de que existan clusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se deben interpretar en sentido contrario a la parte predisponente, que fue quien la redact y debera haberlo hecho de manera clara y sin ambigedades.76

Asimismo, el Cdigo establece una regulacin expresa para los casos de clusulas abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del consumidor.77 Considera que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen efecto las clusulas78:

a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que quitan el carcter de natural o normal y limitan o restringen las obligaciones de quien redacta la clusula, en su propio beneficio);

b) que implican una renuncia o restriccin a los derechos del adherente (en tanto suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la redaccin de la clusula);

c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redaccin o por la manera en que estn presentadas, no son razonablemente previsibles.

La sancin para las clusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas, es decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos.79

Control judicial de las clusulas abusivas: el art. 989 del Cdigo dispone expresamente que el control administrativo de este tipo de clusulas no impide su control judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como, por ejemplo, los contratos de seguros que requieren de la conformidad de la Superintendencia de Seguros de la Nacin), que, inclusive contando con dicha conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en relacin al carcter abusivo de sus clusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el art. 964 del Cdigo.80

75 Art. 986 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 76 Art. 987 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 77 Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Rgimen legal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 78 Art. 988 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 79 Art. 988 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 80 Art. 989 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

28

Oferta

El consentimiento en los contratos est conformado a travs de conceptos tales como la oferta y la aceptacin. A continuacin analizaremos concretamente a la oferta.

Concepto

A diferencia del Cdigo Civil reformado, el actual Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, define expresamente a la oferta: La oferta es la manifestacin dirigida a persona determinada o determinable, con la intencin de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.81

La oferta es una manifestacin unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos casos en que es expresa o tcita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada.

Naturaleza jurdica

Segn el Cdigo, la oferta es un acto jurdico unilateral.82 Esto es as porque se configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por ltimo, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de las meras tratativas contractuales, y que implica la intencin de obligarse por parte del oferente.

Requisitos

La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser completa y contener la intencin de obligarse. Segn el art. 972 del Cdigo, son requisitos de la oferta83:

a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia. Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o ms personas determinadas o determinables que, en su caso, asumirn la condicin de aceptante.

b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaracin contractual emitida, que debe contener las precisiones necesarias

81 Art. 972 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 82 Art. 259 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 83 Art. 972 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

29

vinculadas a los efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada.

El art. 972 slo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los elementos constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa an cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lgicamente, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso.

En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: una propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar obligado en caso de aceptacin.84

c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intencin de obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto se relaciona directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la intencin de producir efectos jurdicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato.

Es evidente que no hay intencin de obligarse en los casos de declaraciones que se formulan como bromas, o ejemplos, o enseanzas, o cualquier otro tipo de manifestaciones que, por no contar con la intencin de obligarse, carecen de trascendencia jurdica.

Invitacin a ofertar

El tema de la direccionalidad de la oferta est relacionado con las ofertas hechas al pblico, es decir, a personas indeterminadas. El Cdigo diferencia la invitacin a ofertar de la oferta en s misma.

La invitacin a ofertar es una declaracin unilateral de voluntad por la que se propone a personas determinadas, o indeterminadas, a que realicen ofertas (con todas las caractersticas propias de ellas) en relacin a un posible negocio. El Cdigo contempla la invitacin a ofertar, disponiendo:

La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitacin para que hagan ofertas, excepto que de sus trminos o de las circunstancias de su emisin resulte la intencin de contratar del oferente. En este caso, se la entiende

84 Art. 2.1.2 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.

30

emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.85

Es decir, la oferta al pblico es efectiva cuando de ella surge la clara intencin de obligarse. De lo contrario, se la considera una invitacin a ofertar.

Esta declaracin no supone en s misma una oferta, al faltarle la completitividad y la voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin ms por las personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la invitacin, debern elaborar sus propias ofertas de contrato en los trminos del art. 972 del Cdigo.

La manera de instrumentacin de esta figura puede ser diversa, yendo desde las comunicaciones pblicas y generales hasta las notificaciones particulares y privadas. El llamado a licitacin privada participa de estas caractersticas.

Asimismo, el Cdigo contiene una regulacin especial para las ofertas emitidas en el marco de contratos de consumo, especficamente, las ofertas por medios electrnicos previstas en el art. 1.108.86

Fuerza obligatoria de la oferta

El Cdigo establece expresamente que la oferta obliga al proponente.87 Es decir, la regla es que la oferta tiene carcter vinculante para quien la propone o emite.

Asimismo, el propio artculo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta, dispone excepciones a este carcter vinculante. A saber:

a) que lo contrario resulte de los propios trminos de la oferta;

b) que ello resulte de la naturaleza del negocio;

c) que resulte de las circunstancias del caso.

Aquello significa admitir que la oferta tiene autonoma y fuerza vinculante antes de la aceptacin por el destinatario, independientemente de que puedan existir vicisitudes como la retractacin o la caducidad de la misma. A diferencia de lo que se regulaba en el Cdigo Civil anterior, en el que se protega el inters del oferente y en el que la regla era que la oferta no causaba obligacin respecto de la propuesta de contrato que contena, el nuevo Cdigo dispone expresamente la obligacin del proponente respecto de los trminos de la

85 Art. 973 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 86 Art. 1.108 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 87 Art. 974 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

31

misma. Tal como seala Alterini (2012), en el derecho moderno, el oferente y, en su caso, sus sucesores, estn obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten tilmente (2012, p. 246). El oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar, y, en ese caso, no se tratara de responsabilidad precontractual, sino de responsabilidad contractual. Este es el sistema que sigue nuestro actual Cdigo, al establecer su carcter vinculante88, la posibilidad de retractacin89, su caducidad por muerte e incapacidad y el deber de reparar cuando su extincin perjudica al destinatario.90

Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga indefinidamente a quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de vigencia. Puede que el oferente lo haya fijado especficamente o no lo haya hecho. El Cdigo slo regula los casos en los que no se ha fijado un plazo para la aceptacin de la oferta. Y as distingue, teniendo en cuenta la no existencia de plazo fijado, entre dos modalidades de contratacin: entre presentes o entre ausentes. Ello de conformidad con los prrafos segundo y tercero del art. 974 del Cdigo.91

En el caso de contratos entre presentes, la oferta se efecta a una persona presente, o bien se formula por un medio de comunicacin instantneo, sin la fijacin de un plazo para la aceptacin. La oferta slo puede ser aceptada inmediatamente; de lo contrario, pierde su fuerza obligatoria.

En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para la aceptacin, es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptacin (a diferencia del caso de los contratos entre presentes o por medios de comunicacin instantneos), el oferente no queda vinculado a su oferta indefinidamente. La solucin que nos da el artculo es que la oferta tiene carcter vinculante hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepcin de una respuesta, expedida por los medios usuales de comunicacin.

An cuando el Cdigo no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un plazo de vigencia de la oferta, la aceptacin solo puede realizarse en ese plazo para que se produzca el perfeccionamiento del contrato.

En relacin al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de la oferta, el Cdigo prev que, excepto se disponga algo diferente, el plazo corre desde la fecha de su recepcin por el destinatario.92 Esta disposicin es contraria a lo que dispona el Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina (1998), en el que se estableca que los plazos de vigencia de la oferta comenzaban a correr desde la fecha de su emisin, que ha sido cuestionado

88 Art. 974 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 89 Art. 975 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 90 Art. 976 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 91 Art. 974 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 92 Art. 974 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

32

pues no considera los casos en que la recepcin de la oferta puede dilatarse por motivos extraos a quien la emite.

Retractacin de la oferta. Caducidad

Una vez emitida la declaracin contractual de oferta, puede acaecer una serie de circunstancias que modifiquen su eficacia jurdica, en la medida en que la aceptacin no se produzca en forma inmediata.

Retractacin

Es una manifestacin de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El Cdigo permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome conocimiento de la retractacin antes de haber conocido la oferta, o en el mismo momento de conocerla93.

Este sistema difiere del seguido por el Cdigo Civil Alemn, en el cual la oferta es irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o incapacidad del oferente.

As, nuestro Cdigo establece que la oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.94 De manera similar, en los principios de UNIDROIT, al referirse al retiro de la oferta, se establece que cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la notificacin de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.95

Debe entenderse que la retractacin no slo debe haber sido hecha, sino tambin remitida en tiempo til, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos hasta el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractacin de la oferta no acarrear ninguna consecuencia jurdica para el oferente.

Por aplicacin de los principios generales, y del criterio seguido por el Cdigo para el caso de muerte o incapacidad de las partes, si la retractacin de la

93 Previamente, en el Cdigo Civil, la regla era que la oferta poda ser revocada mientras no hubiera sido aceptada; aceptacin que, entre ausentes, se produca cuando se enviaba la oferta al proponente. Esto era en virtud de los arts. 1.150 y 1.154 del Cd. Civ., sustituidos por art. 975 de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 94 Art. 975 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 95 Art. 2.1.3, inc. 2 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.

33

oferta es posterior y ha perjudicado al destinatario, este podr reclamar su reparacin.96

En los casos en que el tiempo es indeterminado, habindose renunciado pura y simplemente a la facultad de revocar, es de aplicacin el prrafo tercero del art. 974, segn el cual el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepcin de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicacin.97

Caducidad

Supone la prdida de eficacia de la declaracin por el acaecimiento de determinados hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitacin del proponente o destinatario, conforme analizaremos en el punto 3.2.5.

Muerte o incapacidad de las partes

La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la recepcin de la aceptacin, es decir, antes del perfeccionamiento del contrato.98

Ahora bien, si el destinatario acept la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del oferente, y, a consecuencia de la aceptacin, hizo gastos o sufri prdidas, tiene derecho a reclamar su reparacin.99

96 Art. 976 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 97 Esta situacin no estaba resuelta anteriormente en el Cdigo Civil, por lo que se entenda que sin perjuicio de que el derecho del destinatario se prescriba a los diez aos, le caba al oferente pedir al juez que fije un trmino de vencimiento conforme a lo que verosmilmente las partes entendieron que deba ser. Ello en virtud de los arts. 541, 618, 752, y 620 del Cd. Civ., sustituidos por art. 974 de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 98 Art. 976 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 99 En el Cdigo Civil reformado, la caducidad por muerte o incapacidad del oferente tena una excepcin: el art. 1.795, referido al contrato de donacin, en el que se le conceda la facultad al donatario de aceptar la donacin despus de producida la muerte del donante, fijando la consiguiente obligacin de los herederos de este ltimo. Sin embargo, la redaccin actual del Cdigo ya no contiene este artculo, disponiendo, en cambio, que la aceptacin de la donacin debe producirse en vida del donante y del donatario. Art. 1.795 del Cd. Civ. sustituido por art. 976 de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. 99 Art. 976 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

34

Contrato plurilateral

Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una pluralidad de sujetos

La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o varios destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir, casos en que la oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios.

En este sentido, el Cdigo plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados.100 Es decir, para que se perfeccione el contrato se requiere la aceptacin de todas las personas que intervinieron en la oferta (en caso de varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de que la oferta est dirigida a varias personas). Ello es as porque se infiere que existe la intencin de que todos los interesados sean las partes contratantes.

Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposicin legal, o de las partes, se autorice a la mayora a concluirlo en nombre de todos (el contrato sera concluido por todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que se permita su celebracin entre todos los que lo consintieran (caso en el que el contrato se perfeccionara entre los oferentes y/o destinatarios que aceptaran la celebracin en esos trminos).

Aceptacin

En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptacin como una manifestacin unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la oferta, que est dirigida al oferente y destinada a la formacin del contrato.

Modos de aceptacin

a) Direccionalidad. As como la oferta es direccional, la aceptacin, lgicamente, debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carcter de recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en cuestin.

Se evidencia an ms en la actual redaccin del Cdigo, en donde es clave el hecho de la recepcin por el proponente de la aceptacin, lo

100 Art. 977 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

35

que delimita el momento en que el contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.101

b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaracin unilateral de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a tal fin.

Para que el contrato se concluya, la aceptacin debe expresar la plena conformidad con la oferta.

La regulacin en nuestro Cdigo: mediante el principio de identidad, establece que para que el contrato se concluya, la aceptacin debe expresar plena conformidad con la oferta.102

La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la proposicin enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales. A tenor de ello, cualquier modificacin que el destinatario hace a la oferta, al manifestar su aceptacin, se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que requiere de aceptacin por parte de quien era el oferente original para su formalizacin. Esta es la postura receptada por el art. 978 del Cdigo, que adems contempla la posibilidad de que las modificaciones sean admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante a los efectos de determinar si el contrato queda concluido con las modificaciones formuladas.

Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsin de determinados aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando sin resolver diversos aspectos de la convencin (plazo, determinacin exacta del objeto, precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que s han tratado. Y otra muy diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en la aceptacin (que supone una propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art. 978).103 Es este segundo caso, al que se refiere el artculo citado, en el que nunca habr contrato, producindose una contrapropuesta que deber ser considerada por el oferente original.

La aceptacin, entonces, debe consistir en una adhesin lisa y llana a la propuesta efectuada y debe ser oportuna.104 La oferta debe subsistir (recordemos que el proponente puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el mismo momento de la recepcin de la

101 Art. 971 y 980 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 102 Art. 978 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 103 Art. 978 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 104 Si bien el art. 978 da a entender el rechazo al principio de esencialidad, el art. 982 contempla los acuerdos parciales, tal como ser expuesto ms adelante.

36

oferta). Ello implica que si la oferta llega al destinatario antes que la comunicacin de su retiro, tiene eficacia jurdica y subsiste para el destinatario, quien puede aceptarla.

Perfeccionamiento

Desarrollaremos este tema en el punto 3.4, cuando abordemos la formacin del contrato entre presentes y ausentes.

Retractacin de la aceptacin

Habindonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las vicisitudes de la aceptacin. Una de stas es la retractacin.

El Cdigo dispone: La aceptacin puede ser retractada si la comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella.105 Es decir que, formndose el consentimiento con la recepcin de la aceptacin de la oferta, se permite el retiro de la aceptacin antes de que quede perfeccionado el contrato. De hecho, no ocasiona ningn perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestacin de voluntad que an no ha llegado a conocer.

En definitiva, la retractacin es posible hasta el perfeccionamiento del contrato (recepcin de la aceptacin de la oferta).

Caducidad

A diferencia del Cdigo Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la aceptacin, y s la de la oferta, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin prev el caso genrico de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o destinatario).106

An cuando el Cdigo se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la oferta, como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptacin, brinda una solucin al caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso de muerte o incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la recepcin de su aceptacin. Es decir, no habindose perfeccionado el contrato antes de la recepcin de la aceptacin, la muerte o incapacidad del aceptante anterior a ese momento, suponen su caducidad, sin ms consecuencias jurdicas. Las dudas presentes en la codificacin anterior, para el mismo caso, quedan disipadas en el nuevo Cdigo al acogerse la teora de la

105 Art. 981 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 106 Art. 976 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

37

recepcin y no la de la expedicin como relevante para el perfeccionamiento del contrato.107

Acuerdo parcial

El Cdigo contiene una disposicin especfica para el caso de los acuerdos parciales. Dispone textualmente:

Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situacin, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Captulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensin de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.108

La nocin de acuerdos parciales est relacionada con la etapa de formacin del contrato. Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato, que van a ser parte de su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos parciales. De esta manera, el contenido del contrato se va conformando de manera progresiva, en funcin de los graduales acuerdos respecto de determinados puntos del contrato. En el marco de esas negociaciones, es posible que las partes documenten por escrito esos avances, a travs de lo que comnmente se denomina minutas o puntualizacin, donde sirven de prueba los puntos en los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo.

Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los aspectos sobre los que deba referirse, y que las partes sometieron a discusin, fueron aprobados por los involucrados. Es por ello que el artculo requiere:

a) expresin del consentimiento de todas las partes;

b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Inclusive, se ha planteado la hiptesis de que las partes inicien tratativas respecto a la

107 En el Cdigo Civil reformado se generaban dudas con el caso de la muerte o incapacidad del aceptante antes de que la aceptacin remitida llegara a conocimiento del oferente. Parte de la doctrina, ante el silencio de la ley y estando consagrada la Teora de la Expedicin (art.1.154 C.C.) como regla determinante del instante en que se reputa celebrado el contrato, conclua que dicha muerte o incapacidad no producan la caducidad de la aceptacin. Y, por tanto, el contrato celebrado comenzaba a producir los efectos que le son propios. 108 Art. 982 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

38

posibilidad de convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas clusulas deben ser objeto de anlisis y discusin.

Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por va de regla, el acuerdo de los contratantes debe extenderse a todos los puntos materia de discusin. En principio, los acuerdos fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a resolver no constituyen oferta ni aceptacin en sentido tcnico, sino meras tratativas inconclusas. (Aparicio, s.f., recuperado de http://goo.gl/gYvjBj).

Recepcin de la manifestacin de la voluntad

Desarrollaremos este tema en el punto 3.4, cuando abordemos la formacin del contrato entre presentes y ausentes.

Formacin del contrato entre presentes y

ausentes

Contratos entre presentes

En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptacin se producen en forma inmediata, por lo que la formacin del contrato es instantnea. Se recepta el principio de la tempestividad de la aceptacin.

Esto comprende la nocin de contratos entre presentes como as tambin aquellos en los que la oferta y aceptacin se formulan a travs de medios de comunicacin instantneos. El segundo prrafo del art. 974 del Cdigo prev que: la oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicacin instantneo, sin fijacin de plazo, solo puede ser aceptada inmediatamente.109 Asimismo, el art. 980 del Cdigo dispone que entre presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptacin es manifestada.110

Al no existir espacio temporal entre la manifestacin de la aceptacin y la recepcin de la misma (teora receptada en el Cdigo para la formacin del

109 Art. 974 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 110 Art. 980, inc. a Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

39

consentimiento), la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. Se aplica en los casos de contratos entre presentes, o en aquellos en los que estn involucrados medios de comunicacin instantneos.

Contratos entre ausentes

Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran en distinto lugar geogrfico.

Los efectos de calificar una convencin como contrato entre ausentes recaen en el momento de perfeccionamiento del contrato.

No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deber ser juzgado en cuanto al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre presentes cuando existe inmediatez en la emisin de las respectivas declaraciones contractuales y, correlativamente, instantaneidad en la formacin del consentimiento.111

El Cdigo dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptacin perfecciona el contrato si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.112

Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la aceptacin no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora bien, la mayora de las ofertas no incluyen un plazo de duracin. El Cdigo resuelve esta situacin disponiendo que, en el caso de contratos entre ausentes (entre presentes la aceptacin debe ser inmediata), el proponente quede obligado en relacin a su oferta hasta el momento en que pueda razonablemente esperarse la recepcin de la respuesta, mediante medios usuales de comunicacin.113 La aceptacin, entonces, debe ser oportuna.

En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relacin al perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe instantaneidad en la formacin del consentimiento.

Teoras extremas y teoras intermedias

Veremos, a continuacin, los diferentes sistemas de conformidad segn el momento de perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes.

111 Tal es el caso de contratos celebrados telefnicamente, por correo electrnico, skype, etc. Ello, de conformidad a la regla establecida en el segundo prrafo del art. 974 del Cdigo, el que incluye a la oferta formulada por un medio de comunicacin instantneo y sin fijacin de plazo. 112 Art. 980, inc. b Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. 113 Art. 974, prrafo tercero Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

40

a) Sistema de la declaracin o de la manifestacin: es una teora extrema que considera concluido el contrato en el momento en que el aceptante manifiesta aceptar la oferta de cualquier manera. Es rechazada por ser altamente riesgosa, al no determinar con precisin el momento de la formacin contractual y presentar graves problemas en cuanto a la prueba.

b) Sistema de la expedicin o del envo: para que haya contrato exige que la aceptacin haya sido enviada al oferente por parte del aceptante. Es una tesis intermedia; regla aceptada durante la vigencia del Cdigo Civil reformado.114

c) Sistema de la recepcin: es otro sistema intermedio, que juzga perfeccionado el contrato en el momento en que la aceptacin es recibida por el oferente, no requiriendo que llegue a conocimiento efectivo de ste. Dicho sistema es el que adopta nuestro Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.115

d) Sistema de la informacin o del conocimiento: es otra posicin extrema y rigurosa, que requiere para el perfeccionamiento del contrato que la aceptacin haya llegado efectivamente a conocimiento del oferente.

Solucin del Cdigo Civil y Comercial y de derecho

comparado

Nuestro Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, de conformidad con la regla establecida en el art. 971 del Cdigo, adopta el sistema de la recepcin.

Cundo se considera recibida la manifestacin de la voluntad? El art. 983 del Cdigo se ocupa de aclararlo, despejando dudas al respecto. As, dispone que la recepcin se produce cuando la parte, a quien iba dirigida, la conoce o debi conocerla, ya sea por comunicacin verbal, por la recepcin en su domicilio de un instrumento pertinente o por cualquier otro modo til.116

114 Sistema que, por regla general, adoptaba el Cdigo Civil reformado a partir de lo establecido en su art. 1154. El contrato se entenda perfeccionado desde que el aceptante enviaba su declaracin al oferente. Por excepcin, rega la teora del conocimiento dos situaciones: 1. La caducidad de la oferta (art. 1.149); 2. La retractacin de la aceptacin (art. 1.156). 115 Art. 971 Cdigo Civil y Comerc