Derecho Privado IV_Lectura4

8/18/2019 Derecho Privado IV_Lectura4

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Módulo 4Seguros. Transporte.ServiciosProfesionales


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8 Contrato de

Transporte8.1 Contrato de transporte

En este tipo de contrato, un sujeto contractual llamado “transportista”,lleva personas o cosas de un lugar a otro (destino).

El transportista puede realizar profesionalmente el traslado de más de una

cosa o persona, lo que aumenta la ganancia y disminuye el precio delservicio o, contrario sensu, cuando el traslado es de menor cantidad depersonas o cosas, el costo es superior. El propietario del medio detransporte puede constituirse en la persona del “transportista”, o puede

delegar esta actividad en un tercero.

Es sabido que, en la actualidad, el aumento de la población ha generadoque las personas deban vivir en lugares más alejados produciéndose, en talsentido, una fuerte expansión en el territorio de las viviendas. Estaspersonas son las usuarias del servicio de transporte que, como

consecuencia de lo antes expuesto, ha aumentado notablemente.Ello ha llevado a los transportistas a ofrecer distintos servicios, tanto parael traslado de personas – con fines turísticos, escolares, etc. - o demercaderías y prever tasas de ganancia.

Situándonos en la regulación que efectúa el nuevo Código Civil y Comercial,debemos señalar que sólo quedan incluidos los transportes por víaterrestres o, contrario sensu, “no están incluidos los transportes llevados a

cabo en otros ámbitos distintos de la superficie terrestre” (Büeres, 2015, p.707). Así las cosas, los transportes por vía aérea, acuática, y el llamadotransporte multimodal, se encuentran regulados por leyes especiales.1

8.1.1 Definición

Existen considerables cambios en la definición del contrato de transporteplasmada en el nuevo Código Civil y Comercial respecto al antiguo Códigode Comercio.

1 Art- 1281 –

Código Civil y Comercial Argentino.


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Conforme el art. 1280, “hay contrato de transporte cuando una parte

llamada transportista o portador se obliga a trasladar personas o cosas deun lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar unprecio o flete”.2

Esta definición omite incluir algunos elementos esenciales del concepto decontrato de transporte entre los cuales encontramos: el tiempo deejecución del transporte; la conducta de diligencia en el cumplimiento desus deberes que el porteador debe tener al momento de transportarobjetos, de gran importancia al momento de determinar la responsabilidadpor daños y la diferencia entre transportista convencional y efectivo.3

8.1.2 Caracteres

El contrato de transporte se caracteriza por ser: Típico.

Bilateral.

Oneroso.

Conmutativo.

Consensual.

No formal: no exige solemnidades para su celebración.

De adhesión: es la forma más corriente, se plasma en formulariospreimpresos.

Profesional: el transportista es un profesional al que se le exige elcumplimiento de determinadas obligaciones.

De consumo: cuando se celebra con destino a un consumidor ogrupo familiar.

8.2 La regulación del transporte en el

Derecho argentinoEn doctrina se intenta asimilar al contrato de transporte con otroscontratos regulados en el ordenamiento jurídico. En cierta medida,comparte determinadas similitudes con los contratos de depósito,mandato y locación.

La similitud más marcada la tiene con el contrato de locación de obra, yaque, en ambos, la finalidad es obtener un resultado.

2 Art. 1280 – Código Civil y Comercial Argentino.

3 En el Código Comercial anterior, esto se encontraba en el art. 163.


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Como mencionáramos en el punto caracteres del contrato de transporte,posee tipicidad y, a partir de la reforma del Código Civil y Comercial, fueincluido en el Título IV (Contratos en particular), Capítulo 7, Secciones de la1° a la 3°. Es así que, a más de las similitudes que guarda con otroscontratos, tiene una regulación propia y con efectos y finalidades

determinados.

8.2.1 Disposiciones generales. Ámbito de aplicación

Actualmente, con la unificación del Código Civil y Comercial, se ha incluidoel “Contrato de Transporte” en el Título 4°, Capítulo 7, Sección 1°, en los

arts. 1280 al 1318. En la primera sección, se regulan las “Disposicionesgenerales a los transportes de personas y cargas”; luego la segunda

sección relativa al transporte de personas; y en la tercera sección, eltransporte de cosas.

Podemos diferenciar distintos tipos de transporte, según los siguientescriterios, a saber:

Según la naturaleza del interés: servicio público o servicioprivado.

Según la causa: en servicios que derivan de relacionescontractuales y, dentro de ésta, podremos sub-clasificarlo enoneroso o gratuito. O como contrapartida de los primeros, enservicios que derivan de una fuente extracontractual, que –a su vez-podemos clasificar en transporte benévolo, de cortesía, oclandestino.

Según el objeto transportado: en transporte de personas otransporte de cosas.

Según el medio: en transporte terrestre (ferroviario,automotor), fluvial (marítimo), y aeronáutico (aéreo).

Según la conexión: en transporte escolar, de emergencia (casode la ambulancia), de caudales, etcétera. En estos supuestos, eldeber de diligencia es mayor y específico de la actividad puntualque se lleva a cabo.

8.2.2 Transporte gratuito. Oferta al público

Sabido es que el contrato de transporte se presume oneroso. No obstanteello, podemos encontrar una categoría de contratos gratuitos, es decir,aquellos en los que el transportista no recibe a cambio una suma de dineroen concepto de precio.

En este punto, es preciso destacar que no debe confundirse a estacategoría de contratos gratuitos con el denominado “transporte benévolo”.


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Existe transporte benévolo o de complacencia cuando el conductor de unvehículo, por un acto de cortesía y con intención de beneficiar a alguien, lotraslada de un punto a otro, sin que la persona favorecida con el transportese obligue a prestación alguna (Llambías, 1993).

Los elementos característicos de esta clase de transporte son lossiguientes: un acto de colaboración, el traslado; que no existaconsentimiento expreso; comportamientos lícitos y un acto de cortesía, osea, en beneficio del transportado (liberalidad).

En cuanto al contrato gratuito, el Código Civil y Comercial actualmentevigente prevé en su art. 1282 que, por regla, no se regirá por las normasdel contrato de transporte oneroso previsto en el capítulo 7 bajo la rúbrica“Transporte”.4 Sin embargo, acto seguido, señala la excepción a lamencionada regla, indicando que sí quedará comprendido en estaregulación cuando sea realizado por un transportista que ofrece sus

servicios al público, en ocasión de su actividad.La actual regulación diferencia estos dos tipos de transporte, pues, entanto el transporte benévolo no cuenta con una naturaleza contractual, eltransporte gratuito la supone. En el transporte benévolo existe unaliberalidad, en tanto que en el transporte gratuito, el transportista seencuentra obligado a realizarlo sobre la base de una relación jurídicaanterior (por ejemplo: boleto gratuito para jubilados).

Por otra parte, el artículo 1283 regula la obligación que pesa sobre eltransportista que ofrece sus servicios al público. Este es el transportistaque lleva a cabo su actividad organizado como una empresa. El códigodispone que, por regla, se encuentra obligado a aceptar los pedidoscompatibles con los medios ordinarios que tenga disponibles.5 En estecaso, el pasajero o cargador tendrán la obligación de seguir lasinstrucciones que le imparta el transportista. La excepción, por su parte, seencuentra dada por la existencia de un motivo serio de rechazo6, comopuede ser, por ejemplo, el hecho de que el pasajero o la carga pongan enpeligro la seguridad del traslado.

8.3 Plazo del transporte. Pérdida delflete por retraso

El actual Código Civil y Comercial, en su art. 1284, expresamente estableceque “el transportista debe realizar el traslado convenido en el plazopactado en el contrato o en los horarios establecidos y, en defecto de



6 Art. 1283 –



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ambos, de acuerdo a los usos del lugar en que debe iniciarse eltransporte”.7

En el caso en que no se cumpla con el tiempo pactado y la cosa o personano llegue a destino en el tiempo pactado, habrá un incumplimiento

contractual. Ese retraso puede ser de minutos, horas, días, y da lugar a unaresponsabilidad por los daños que cause el retardo y debe ser resarcida.

En cuanto a la pérdida total o parcial del flete por retraso, el nuevo códigoestablece, en su art. 1285:

Producido el retraso en el traslado de las cosastransportadas, si el transportista no pruebe la causa ajena,pierde una parte del flete proporcional al retraso, de modotal que pierde el total si el tiempo insumido es el doble del

plazo en el que debió cumplirse. Lo dispuesto por esteartículo no impide reclamar los mayores daños causados porel atraso.8

8.3.1 Responsabilidad del transportista. Transporte

sucesivo o combinado

El transportista tiene la obligación de velar por la seguridad tanto de las

personas como de las cosas -equipajes- trasladadas; además de suresponsabilidad por incumplimiento del contrato o retraso en su ejecución,responde por lo siniestros que afecten a los pasajeros y por la avería opérdida de sus cosas.9 Cualquier cláusula limitativa de esa responsabilidadse tiene por no escrita.10

El actual art. 128611 establece que frente a la producción de algún daño alas personas transportadas, el transportista responde conforme con elsistema de responsabilidad establecido por el art. 1757 y siguientes.

A su vez, en la misma norma (artículo 1286, CCC), se prevé para los dañosproducidos en el transporte de cosas que el transportista se excuse

probando la causa ajena, considerándose causa ajena al vicio propio de lacosa transportada.

El fundamento de esta solución obedece a que cuando se celebra uncontrato de transporte, la finalidad de ese contrato es que la cosatransportada llegue a destino en el tiempo estipulado y sana y salva, por lo


8 Art. 1285 – Código Civil y Comercial Argentino.9 Art. 1291 – Código Civil y Comercial Argentino.


11 Art. 1286 –



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que, si no llega en tal estado, no puede el transportista alegar que tomótodas las precauciones necesarias. Sólo puede eximirse de responsabilidaddemostrando que el daño fue por una causa ajena o vicio propio de la cosa.

En lo referente a la responsabilidad por equipaje -deterioro o pérdida-, el

art. 1293

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establece que se aplican las normas relativas al transporte decosas, esto es, el valor de las cosas o el de su deterioro en el tiempo y ellugar en que se entregaron y debieron ser entregadas al destinatario, salvoque se trate de objetos de valor excesivo que el pasajero lleve consigo y nose haya declarado a la empresa de transporte, con anterioridad al viaje, encuyo caso el transportista no responderá por ese mayor valor.13 Tampocoes responsable por la pérdida del equipaje de mano y de los demás efectosque hayan quedado bajo la custodia del pasajero, a menos que éste pruebela culpa del transportista.

Cabe destacar que, para poder reclamar el resarcimiento, es preciso probar

el daño, las pertenencias perdidas y el valor de las mismas, lo que resultapor demás engorroso. El juzgador debe tener en cuenta, al momento dedeterminar la indemnización por la pérdida, el destino del viajero, lacantidad de días, el nivel socio económico, etc.

Conforme con la jurisprudencia, el legislador puede fijar un sistema detarifas con topes para las indemnizaciones, siempre y cuando nosobrepasen los límites de la constitucionalidad, esto es, no puedendegradar o desnaturalizar el derecho, alterándolo cualitativamente.

En aquellos casos en que el pasajero lleve consigo elementos de valor,deberá declararlos en la empresa de transporte, antes de emprender elviaje, de manera tal que pueda reclamar su valor en caso de pérdida odeterioro de los mismos.

Además, conforme al artículo 1283 del Código Civil y Comercial:

El transportista que ofrece sus servicios al público, estáobligado a aceptar los pedidos compatibles con los mediosordinarios de que dispone, excepto que exista un motivo

serio de rechazo; y el pasajero o el cargador están obligadosa seguir las instrucciones dadas por el transportistaconforme la ley o los reglamentos. Los transportes debenrealizarse según el orden de los pedidos y, en caso de quehaya varios simultáneos, debe darse preferencia a los demayor recorrido.14





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8.4 Modalidades especiales. a.

Transporte de personas. b. Transportede cosas

Según se señaló antes, el contrato de transporte puede clasificarse segúnsu objeto, en transporte de personas y transporte de cosas.

a. Transporte de personas

Estamos frente a un subtipo de contrato de transporte que se caracterizaporque su objeto son: personas, y el medio de transporte es: terrestre(automotores, trenes, subterráneos).

El art. 128815 aclara que el transporte de personas incluye el embarco ydesembarco, resultando la empresa transportadora responsable de laspersonas y equipajes trasladados durante todo el trayecto.

b. Transporte de cosas

Estamos frente a un subtipo de contrato de transporte que se caracterizaporque su objeto son: las cosas y el medio de transporte es: terrestre(colectivos, trenes, subtes).

En cuanto a los requisitos, caracteres y determinadas obligaciones, seaplican las normas generales del contrato de transporte.

Modalidades especiales

Entre las modalidades especiales, además del ya mencionado contratogratuito a cuya explicación nos remitimos, encontramos al transporte deescolares, regulado por la ley nacional Nro. 24.449 que, en su art. 55,establece:

En el transporte de escolares o menores de 14 años, debeextremarse la prudencia en le circulación y cuando sucantidad lo requiera serán acompañados por una persona



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mayor para su control. No llevarán más pasajeros que plazasy los mismos serán tomados y dejados en el lugar máscercano posible al de sus domicilios y destinos. Los vehículostendrán en las condiciones que fije el reglamento sóloasientos fijos, elementos de seguridad y estructurales

necesarios, distintivos y una adecuada salubridad e higiene.Tendrán cinturones de seguridad en los asientos, de primerafila.16

Se trata de un tipo de transporte que requiere de extremada prudencia ycontrol por parte de las autoridades municipales que son las encargadas deemitir las autorizaciones pertinentes a los fines de la circulación de estosvehículos.

8.5 Transporte de personas

8.5.1. Concepto y Delimitación temporal

Entendemos que hay contrato de transporte de personas cuando una partellamada transportista se obliga a trasladar a personas de un lugar a otroconforme con lo convenido y en el plazo y horarios estipulados,comprendiendo este traslado el embarco y desembarco; y la otra, llamadapasajero, se obliga a pagar un precio cierto en dinero comocontraprestación de su traslado.

8.5.2. Sujetos. Objeto. Forma

Los sujetos del Contrato de Transporte de personas son:

a. El transportista: es aquel sujeto de la relación jurídica que se

obliga a trasladar de manera segura a una o más personas a undestino, a través del medio acordado y a cambio del preciopactado.

b. El Pasajero: es aquel sujeto que se encuentra ubicado en el otropolo de la relación jurídica nacida en virtud del contrato detransporte, que es trasladado hacia un destino acordado acambio del pago del precio que realiza al transportista.

16 Art. 55 - Ley 24.449 – Ley Nacional De Tránsito – Honorable Congreso de la República

Agentina.


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El objeto de este contrato es el traslado. Éste puede ser de personas o de

cosas. En este caso, es el traslado de personas de manera segura al destino,

en el tiempo, y por el medio pactado.

La forma del contrato de transporte de personas: el contrato de transporte

no requiere de ninguna formalidad para su celebración, puede ser celebrado

de manera expresa o tácita.

8.5.3. Obligaciones de las partes: a. Obligaciones del

transportista. b. Obligaciones del pasajero

Obligaciones del transportista

Entre las obligaciones del transportista, el Código Civil y Comercial, en suart. 1289, menciona las siguientes:

Son obligaciones del transportista respecto del pasajero:

a) proveerle el lugar para viajar que se ha convenido o eldisponible reglamentariamente habilitado;

b) trasladarlo al lugar convenido;

c) garantizar su seguridad;d) llevar su equipaje.17

Obligaciones del pasajero

Por otro lado, el art. 1290 del Código Civil y Comercial prevé en suarticulado las obligaciones del pasajero, entre las cuales encontramos laobligación de:

a) pagar el precio pactado;

b) presentarse en el lugar y momentos convenidos parainiciar el viaje;

c) cumplir las disposiciones administrativas, observar losreglamentos establecidos por el transportista para el mejororden durante el viaje y obedecer las órdenes del porteadoro de sus representantes impartidas con la misma finalidad;

d) acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a lasmedidas y peso reglamentarios.18



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8.5.4. Régimen de responsabilidad. Extensión de laresponsabilidad. Cláusulas limitativas.Responsabilidad por el equipaje y por objetos de valor

no declarados. Otros supuestos de responsabilidad

Remisión. Se recomienda, para revisar este subtema, dirigirse a la

bibliografía de lectura obligatoria: Lorenzetti, Ricardo, (1999, tomo 3, pág.

739 y sgtes.).

8.5.5. ExtinciónEl nuevo Código Civil y Comercial no regula de manera específica lascausales de extinción del contrato de transporte de personas, pero puedeinferirse de los principios y reglas del derecho común que informa que estecontrato se extingue por:

1) cumplimiento de contrato,

2) rescisión,

3) imposibilidad de cumplimiento.

8.6 Transporte de cosas 8.6.1 Concepto

Entendemos que hay contrato de transporte de cosas cuando una partellamada transportista o portador se obliga a trasladar cosas de un lugar aotro de acuerdo con lo convenido, en el plazo, modalidad, y horariosestipulados; y la otra, llamada cargador, se obliga a pagar un flete como

contraprestación de su traslado.

8.6.2 Sujetos. Objeto. Forma: la carta de porte. Guía

Sujetos

Entre los sujetos que forman parte del contrato de transporte decosas encontramos:



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o El Transportista o Portador: quien contrae la obligación.o El Cargador: quien encarga la conducción de las mercaderías al

transportista.o El Destinatario: no es parte del contrato, es quien recibe la cosa

objeto de transporte.

Objeto Como lo dijimos recientemente al tratar el transporte de personas,

el objeto del contrato de transporte es el traslado, en este caso, de

cosas, de manera segura al destino, en el tiempo y por el medio

pactado.

Formas: la carta de porte

La carta de porte es un instrumento que constituye el título representativo

de las mercaderías transportadas, en el que se plasma el acuerdo entre laspartes, pero no es un requisito esencial para la configuración del contratoy, en caso de no haberse confeccionado, el vínculo contractual pudeprobarse por cualquier otro medio de prueba. Una vez que la carta fueconfeccionada, un ejemplar es para el cargador y otro para el porteador.

El art. 1298 del actual Código Civil y Comercial reza: “El transportista tiene

derecho a requerir del cargador que suscriba un documento que contengalas indicaciones enunciadas en el artículo 1296 y las estipulacionesconvenidas para el transporte. Su emisión importa recibo de la carga.”19

Así como el transportista tiene derecho a requerir del cargador la carta deporte, el cargador tiene derecho a exigir al porteador que la suscriba y se laentregue, siendo ese documento el llamado “doble ejemplar ” y puede sernominativo, a la orden o al portador. Si se trata de un documento a laorden, los derechos que nacen del contrato frente a aquel se puedentransmitir por endoso.20

Estamos frente a un título de crédito que representa el tipo y valor de lascosas transportadas. Como tal, puede ser ejecutado, ya que tiene loscaracteres de literalidad, autonomía y abstracción.

Entre los elementos propios de este instrumento se encuentran:1) Fecha y firma del emisor.

2) Nombres, domicilios, lugar de entrega.

3) Designación de los efectos, calidad, peso, medida.

4) Flete, determinando si está pago o debe cancelarse.

5) Plazo de entrega.




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Como hemos mencionado ut supra, no es obligatoria la confección de lacarta de porte, pudiendo, en dicho caso, el cargador exigir al transportistaque le entregue un recibo de carga denominado guía, con el mismocontenido de la carta.21

En el caso de haberse extendido el segundo ejemplar o la carta de porte ola guía, el cargador tiene la disposición de la carga y puede modificar lasinstrucciones dadas al transportista, con obligación de reembolsar losgastos y resarcir los daños derivados de ese cambio.22

Conforme el art. 1301, cualquier estipulación que no se haya plasmado enel segundo ejemplar de la carta o en la guía, no es oponible a los tercerosportadores de buena fe. El documento debe ser entregado al transportistacontra la entrega por éste de la carga transportada.23

8.6.3 Obligaciones del cargadorSon obligaciones del cargador:

o Declarar el contenido de la carga, identificar los bultosexternamente;o Presentar la carga con el embalaje adecuado;o Indicar el destino y el destinatario;o Entregar al transportista la documentación requerida y;o Entregar al porteador documentos especiales, en caso deser requeridos, al mismo tiempo que la cosa a transportar.24

8.6.4 Obligaciones del transportista

Son obligaciones del transportista:

- Poner la carga a disposición del destinatario (entrega y traslado), enel lugar, plazo y modalidades convenidas.25

- Deber de seguridad y custodia.- Entregar la carta de porte al porteador, en caso de que el cargador

la haya librado.26 - Entregar la mercadería en el estado en que la recibió, salvo causa

ajena.27








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8.6.5 Responsabilidad del cargador

El art. 129728 establece que el cargador es responsable de los daños quesufran el transportista, otros cargadores o terceros, que deriven de laomisión o la inexactitud de las indicaciones o de la falta de entrega o de lairregularidad de la documentación.

Por otro lado:

Si el transporte no pudo ser iniciado o completado o laentrega no se pudo efectuar por el hecho del cargador, o deun portador legitimado del segundo ejemplar de la carta deporte o de la guía, o del destinatario, el transportista tienederecho al precio o a una parte proporcional de éste, segúnsea el caso, y al reembolso de los gastos adicionales en quehaya incurrido.29

8.6.6 Responsabilidad del transportista. Limitación

El transportista contrae una obligación y es la de llevar las cosas sanas, conlas debidas precauciones dependiendo de la mercadería de que se trate y a

entregarlas de acuerdo con las condiciones convenidas en el contrato, endeterminado tiempo y lugar.

Frente al cargador, el art. 1309 Código Civil y Comercial, determina lasiguiente responsabilidad:

El porteador que entregue las cosas al destinatario sincobrar los créditos propios o los que el cargador le hayaencomendado cobrar contra entrega de la carga, o sin exigirel depósito de la suma convenida, es responsable frente al

cargador por lo que le sea debido y no puede dirigirse contraél para el pago de sus propias acreencias. Mantiene suacción contra el destinatario.30

Si el transporte de las cargas es impedido o excesivamente retrasado porcausa no imputable al porteador, éste debe informar inmediatamente al






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cargador y pedirle instrucciones. Deberá custodiar la carga. Si lascircunstancias imposibilitan el pedido de instrucciones, el transportistapuede depositar las cosas, y si están sujetas a rápido deterioro o sonperecederas, puede hacerlas vender para que no pierdan su valor.31 Porotro lado, si la pérdida se produce por causas naturales, esto es, que por la

misma naturaleza de la cosa puede sufrir disminuciones, el transportistaresponderá sólo por las disminuciones que excedan la pérdida natural.32

Por otro lado, el transportista puede acordar -en el caso de tratarse decosas frágiles que puedan deteriorarse, animales, o determinados objetosque requieran de características diferentes para su transporte- queresponde sólo probando su culpa.33 Esta es la única situación en que eltransportista puede limitar su responsabilidad.34

Si al recibir la mercadería el destinatario la hace corroborar y se determinaque hubo averías o pérdidas, el transportista deberá reembolsarle los

gastos.

8.6.7 Derechos del destinatario. Efectos de la

recepción de las cosas transportadas

El destinatario no es parte en el contrato, es simplemente el beneficiario,quien recibe la carga – mercadería- transportada y, como tal, tiene unconjunto de derechos desde que la mercadería llega a destino o desde el

vencimiento del plazo del transporte, pudiendo ejercer esos derechoscontra el pago al transportista del crédito derivado del transporte.

Conforme lo prevé el art. 130635 en su última parte, el destinatario no estáobligado a recibir las cosas con daños que impidan su uso o consumo queles son propios

Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, se han introducidomodificaciones en el plazo de pago del flete, regulando que el destinatariono pueda ejercer los derechos nacidos del contrato de transporte contra eltransportista si no ha abonado al mismo sus créditos derivados deltransporte. Esto es, en el momento de la entrega de las cargas eldestinatario debe abonar el flete y los gastos.

El art. 131436 establece que el destinatario puede, a su costa, hacercontrolar el estado de la mercadería, antes de recibirla y, en caso de








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determinarse que hubo pérdida o avería, el transportista deberáreembolsar los gastos.

8.6.8 Transporte sucesivoEn esta modalidad contractual no es el transportista quien subcontrata aotros, sino que el contrato se celebra directamente con variostransportistas encargados de llevar la mercadería a través de diferentestramos, es decir, desde el comienzo del vínculo contractual se contrata condeterminados sujetos y cada uno de ellos es responsable por su tramo(obligación mancomunada), salvo disposiciones en contrario.

Así, el actual Código Civil y Comercial, en su art. 1287, regula laresponsabilidad, al establecer:

En los transportes sucesivos o combinados a ejecutar porvarios transportistas, cada uno de ellos responde por losdaños producidos durante su propio recorrido. Pero si eltransporte es asumido por varios transportistas en un únicocontrato, o no se puede determinar dónde ocurre el daño,todos ellos responden solidariamente sin perjuicio de lasacciones de reintegro.37

El transportista sucesivo tiene derecho a hacer constar en la carta de porte,o en un documento separado, el estado en que recibió las mercaderías afin de eximirse de responsabilidad por cargas que le fueron entregadas enmal estado. El último transportista representa a los demás para el cobro desus créditos y el ejercicio de sus derechos sobre las cargas transportadas.38

Los daños que se producen por interrupción del viaje se deben determinaren razón del trayecto total39 sin perjuicio de la aplicación del art. 128740,primer párrafo.

37 Art. 1287 – Código Civil y Comercial Argentino. 38 Art. 1318 – Código Civil y Comercial Argentino.




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9 El contrato de seguro.

Parte general9.1 Técnica del seguro

En cuanto a la “operación técnica” que implica la existencia de un contratode seguro, no es factible de ser entendida aisladamente como la asunciónde las consecuencias dañosas de un riesgo, al que se encuentra sometidouna determinada persona, sino que debe considerarse en la base delcontrato de seguro la existencia de dos elementos esenciales: la estadística

y la mutualidad.

La conformación de una mutualidad que consienta la distribución, entreuna masa de sujetos expuestos a riesgos inciertos y futuros, de la carga queconlleva su efectiva realización, es uno de los fundamentos principales dela operación técnica inserta en el contrato de seguro. Pues, ella suponetransformar el riesgo individual en un riesgo colectivo. Así, desde el puntode vista de la mutualidad, el contrato de seguro apunta más a una causa-finrelacionada con la dispersión de ese riesgo individual en una pluralidad deriesgos, que constituyen una verdadera comunidad.

En síntesis, la mutualidad es el efecto que se deriva de la agrupación deriesgos con el fin de constituir un fondo de primas que garantiza laseguridad que necesitan los asegurados y terceros como potencialesacreedores frente al patrimonio de la empresa asegurada, que al haberasumido los riesgos de un evento dañoso, futuro e incierto, deberáresponderles. Vemos, entonces, cómo este fondo de prima es un elementoimportante al momento de la ejecución por el asegurador de su obligaciónprincipal.

En correlación a ello, el método estadístico de relevamiento deprobabilidades es una de las herramientas madres del contrato bajoanálisis, que permite o facilita determinar anticipadamente el costo quedeberá afrontar cada uno de los integrantes de esa comunidad de riesgos.

En otros términos, la estadística nos permite visualizar la relación queasume la empresa aseguradora, frente a los siniestros y la masa deasegurados o, lo que es igual, nos permite determinar la frecuencia orepetición, de manera regular de un hecho dañoso incierto y futuro; por loque se trata de un método de apreciación utilizado por las empresasaseguradoras. A su vez, debe tener en cuenta riesgos cuyo objeto, valor y


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duración sean de naturaleza homogénea y fundarse principalmente en sudispersión y no en su generalización.

Existe una diferencia entre la probabilidad de un siniestro y la frecuenciacon que ese riesgo se vuelve cierto. La finalidad del contrato de seguro es,

en parte, disminuir o eliminar esa diferencia, a los fines de que lacontribución de cada individuo a la comunidad de riesgo sea suficientepara satisfacer las necesidades de aquellas personas que han sufridoefectivamente un siniestro o hecho dañoso.

En la homogenización de los riesgos, destacamos que, en un primermomento, se implementa un método de selección de riesgos por asumirpor parte del asegurador, agrupándolo a través de distintas ramas,surgiendo, de esa manera, una identidad cualitativa de los riesgos a los quese encontrarán expuestos. Dicha operación se llama realización oconformación de una cartera. A los fines de mantener equilibradas lasdistintas carteras de una empresa aseguradora, suele recurrirse asimismo ainstituciones como el coseguro y el reaseguro, que permiten homogeneizarlos riesgos de distintas carteras o porfolios.

Desde el punto de vista técnico, la operación del seguro se basa en uncálculo de probabilidades, donde deberán tenerse presentes los preceptospropios de las estadísticas y riesgos seleccionados.

Ahora bien, prever el número de siniestros que van a acontecer y queencuentran relación con los riesgos asegurados, constituye un cálculo de

probabilidades que no es factible lograr a través de estadísticas. Éstas,debemos aclarar, se establecen sobre la base de riesgos pasados yconocidos.

La estadística, la frecuencia y el costo promedio de los hechos dañosospasados son los elementos que contribuyen a que la empresa aseguradorapueda establecer anticipadamente la cotización del contrato de seguro enparticular.

El cálculo de probabilidades, efectivamente, suministra al asegurador losmedios que le permiten establecer una previsión del costo de los siniestros

y así determinar las primas que deberán acumularse para afrontar lasobligaciones comprometidas.

Cabe recordar que la estadística se basa en la mayor cantidad de muestraso casos pasados posibles, favoreciendo, de esa manera, a una mayorexactitud de los cálculos y disminuyendo el margen de error, lo que nosería posible si se tomaran en cuenta los riesgos nuevos. Tal medicióndisminuiría el rigor del cálculo.

La empresa aseguradora determina:

a) La tarifa de los premios.


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b) Condiciones generales de la póliza.

La primera de las mencionadas es elaborada sobre la base de la estadísticaque tiene en cuenta el presupuesto financiero en cada año de vigencia delseguro, para hacer frente a las obligaciones contractuales. Dicha actividad

es realizada por la aseguradora a través de la división en categoríashomogéneas de la masa de riesgos.

En mérito de lo expuesto, surge la necesidad de que la empresaaseguradora opere con contenidos contractuales de adhesión, propios delas actividades de contratación en masa. Como contrapartida, no existeetapa de negociaciones previas al perfeccionamiento del contrato. Talescircunstancias conllevan que el asegurado no tenga otra alternativa queadherir o desistir de la contratación, lo que lo pone en una clara situaciónde desequilibrio contractual, tornando inviable pensar en que exista unacategoría de contratos de seguro paritarios.

Pero la empresa aseguradora, constituida como una actividadeconómicamente organizada, presta un servicio para el asegurador. Ésta,en efecto, se constituye por medio de sociedades autorizadas, sometidas acontrol estatal, cuyo objetivo es la producción de servicio con ánimo delucro. La actividad aseguradora no escapa al alma mater de todo negocio,que es la rentabilidad.

Se ha explicado ya que la mutualidad proviene de la recaudación de lamasa de asegurados, que son los que permiten, por un lado, solventar las

obligaciones asumidas por la empresa, y, por el otro, obtener larentabilidad propia de la actividad. Y también hemos referido a que laestadística sólo nos permite conocer una probabilidad en la queteóricamente el riesgo incierto y futuro puede acontecer. De ello surge lanecesidad de que la empresa aseguradora intente cubrirse, o de algunamanera garantizar las disparidades negativas existentes entre laprobabilidad y la realidad.

El instrumento apropiado para optimizar la rentabilidad de la empresaaseguradora lo constituye el contrato de reaseguro, que viene en auxiliode la aseguradora para lograr una mejor dispersión y división del riesgo de

la cartera, siendo una de sus principales ventajas que se reducen lasconsecuencias del acontecimiento en la realidad de un siniestro, para laempresa aseguradora, ya que a través del contrato de reaseguro transfieretodo o bien parte del riesgo asumido por el asegurador.

En efecto, el contrato de reaseguro se acuerda en ocasión en que elasegurador tiene un potencial desborde cuantitativo de los riesgos queasume y explota comercialmente, o bien cuando asume riesgos dedeterminada naturaleza y que generalmente resultan extraordinarios.


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9.2 Contrato de seguro. Parte General

9.1 Técnica del seguro

9.2 Contrato de seguro

9.2.1 Definición, origen y evolución del contrato deseguro

La Ley de Seguros tiene su origen en el año 1958 cuando el Gobierno de laNación le encomendó la tarea de preparar un proyecto de ley general deseguros al distinguido jurista y especialista en derecho de seguros, el Dr.Isaac Halperín. Proyecto que, una vez concluido – a mediados del año

siguiente-, fue elevado al Poder Ejecutivo y, con posterioridad, a laComisión Asesora, Consultiva y Revisora pertinente. En mayo de 1961 seelevó el proyecto definitivo de la ley que constaba de 256 artículos en losque se legislaba al contrato de seguro y reaseguro, y a las entidadesaseguradoras y su régimen de control. Seis años después, el proyecto tomóforma legislativa, cuando fue sancionada la ley 17.418, el 30 de agosto de1967, excluyendo las entidades aseguradoras que fueron finalmentereguladas con el dictado de la ley 20.091 (López Saavedra, 2012, en Rivera,2015).

En el año 1998 se presentaron varios proyectos de reforma de la ley deseguros, los que fueron remitidos al Congreso de la Nación, pero nollegaron a tener estado parlamentario.

En el nuevo Código Civil y Comercial unificado (2012), actualmente vigente,no se ha regulado sobre la temática relativa a los concursos y quiebras, lanavegación y los seguros, continuando vigentes las antiguas leyesespeciales. En este sentido, viene al caso destacar que el Senado y laCámara de Diputados de la Nación, al elevar el proyecto del mencionadocódigo a los fines de su tratamiento y posterior sanción, en el año 2012, noincluyeron -en el art. 3° del respectivo informe- a estas leyes especiales (de

navegación y seguros) como leyes derogadas. A su vez, en la misma ocasiónse expresó que:

Las leyes que actualmente integran, complementan o seencuentran incorporadas al Código Civil o al Código deComercio, excepto lo establecido en el artículo 3° de lapresente ley, mantienen su vigencia como leyes que


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integran o complementan al Código Civil y Comercial de laNación aprobado por el artículo 1° de la presente.41

Por su parte, los fundamentos del proyecto expresan que éste esrespetuoso con lo que se da en llamar “microsistemas autosuficientes de

derecho”, es decir, respeta las leyes especiales, y entre ellas nombra la Leyde Concursos y Quiebras, y la Ley de Seguros, que tienen autonomía y a lasque el Código Civil y Comercial Unificado no modifica.

No obstante continuar vigente la ley de seguros nro. 17.418 42 cuyo estudionos convoca, el especialista en derecho de seguros y actual integrante de laComisión Directiva de la Asociación Argentina de Derecho de Seguros, Dr.Héctor Miguel Soto, nos enseña que la sustitución de la anterior normativadel derecho común por el régimen unificador del sistema jurídico privado

Argentino, ha producido impactos –aunque de manera indirecta- en elrégimen jurídico de los contratos de seguros; por ejemplo, al introducirimportantes modificaciones en materia contractual. Así, señala que laprevisión general de tres formas de contratación, en: 1. contratosparitarios (entre pares o discrecionales), 2. contratos de adhesión, y 3.contratos de consumo, es dable de trasladarse al área de los seguros bajolas dos últimas modalidades.

En Argentina, los contratos de seguros siempre tienen cláusulaspredispuestas, porque son determinadas en su contenido por la

Superintendencia de Seguros, es decir, no hay plena libertad decontratación. Por lo tanto, a partir de la nueva legislación, no podríahablarse de contratos discrecionales en materia de seguros, aunque sí nospodemos encontrar con contratos de seguros por adhesión y de consumo.

Recordamos que, en términos generales, los contratos de consumo sonaquellos en que una persona física o jurídica adquiere bienes con destinofinal a su propio consumo o al de su grupo familiar o tendiente alcumplimiento de su objeto social.

Por su parte, los contratos de adhesión son aquellos en los que el tomador

puede o no ser un consumidor, que contrata sobre la base de cláusulaspredispuestas.

La nueva regulación legal del derecho común (nuevo Código Civil yComercial vigente desde el 1º de agosto de 2015) otorga un tratamientomuy especial al contrato de consumo en el capítulo tercero del librotercero.

41 Art. 5 del proyecto de ley para el tratamiento y sanción del texto del nuevo Código Civil y

Comercial Unificado para la República Argentina.

42 Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.


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En lo relativo a los daños por accidentes de tránsito, por los que sondemandada de corriente las aseguradoras, a partir de la previsión de la leyde defensa del consumidor conforme a la cual ésta era aplicable a aquellosque estuvieran expuestos a una relación de consumo, se empezó ainterpretar que el tercero víctima en un accidente de tráfico era

equiparable al consumidor en el contrato de seguros que existía entre elresponsable y su aseguradora. Sin embargo, los fundamentos del proyectodel nuevo Código Civil y Comercial vinieron a echar luz sobre este asunto alaludir en forma expresa a este ejemplo y expresar que esta interpretaciónconstituía un error. Ello despejó toda duda interpretativa al respecto,dejando el concepto de consumidor circunscripto a los sujetos queclásicamente han sido considerados consumidores.

Más allá de las consideraciones efectuadas, consideramos que existe unamarcada necesidad de adaptar, en un futuro cercano, la regulación de la

ley de seguros vigente desde el año 1967, conforme con las reformasinstauradas por el Código Civil y Comercial al régimen jurídico Argentino,verbigracia, en materia de pólizas de responsabilidad civil al desaparecer laseparación entre responsabilidad contractual y extracontractual43, respectodel consentimiento informado para las pólizas de responsabilidad médica44,en lo relativo a la conceptualización del dolo45 , a la responsabilidad de losescribanos46, al hecho de que nadie puede en representación de otrosefectuar consigo mismo un acto jurídico, lo que puede ser de interés ytener aplicación en la operación de determinados agentes institorios47, lanormativa sobre contratos de adhesión48, las cláusulas abusivas, los

contratos de consumo

49

, el contrato de transporte50

, los plazos de prescripción51, entre otros (López Saavedra 2012, en Rivera, 2015).

A fin de profundizar aún más en esta temática se recomienda la lectura deRivera, Julio (2012) Comentarios al Código Civil y Comercial de la Nación.

Definición del contrato de seguro

El contrato de seguro tiene por finalidad garantizar un riesgo. Esta garantíase realiza de manera permanente y profesional (no ocasional), siendo su

finalidad afrontar las obligaciones contraídas en el contrato con losasegurados, terceros y beneficiarios.

43 Arts. 1708 y ss – Código Civil y Comercial Argentino.


45 Arts. 271 y ss. – Código Civil y Comercial Argentino.

46 Arts. 299 y ss. – Código Civil y Comercial Argentino.


48 Arts. 984 a 989 – Código Civil y Comercial Argentino.





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En la búsqueda de un concepto único del contrato de seguro, podemosafirmar que el principio indemnizatorio abarca todos los riesgos, tanto deseguros patrimoniales como de personas, pudiendo distinguir simplementedistintas modalidades contractuales. Estas modalidades respetan losmismos principios o normas propias de la disciplina y ello es lo que está

previsto en nuestro ordenamiento positivo. En efecto, algunas especies deseguros, como los de personas, accidentes personales o el seguro colectivo,presuponen la existencia de un daño (lesiones o muerte). Éste se traduceen el reconocimiento de una determinada suma de dinero con carácterindemnizatorio, obligación propia del asegurador que varía según lascircunstancias contractuales. El principió indemnizatorio tiene plenavigencia para rubros como daños emergentes, gastos farmacéuticos,asistencia médica y otros. En los casos de que la indemnización fueseparcial, el principio indemnizatorio se ve atenuado, pero continúa siendoaplicable.

La ley 17.418, en su art. 1°, define a este contrato diciendo: “hay contratode seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización,a resarcir un desafío o cumplir la prestación convenida si ocurre el eventoprevisto”.52

Así las cosas, el contrato de seguro es un contrato por medio del cual unade las partes, el asegurador, se obliga a pagar al asegurado o a un tercerola prestación convenida, contra el pago de un precio, que es denominado“prima”, subordinando la efectiva prestación al acontecimiento de un

riesgo incierto y futuro.

Previo a dar comienzo al tratamiento pormenorizado del “contrato de

seguro”, y de su regulación legal, debemos aclarar que el seguro no eliminael daño, sino, simplemente, traslada sus consecuencias desde el agentepasivo (persona que carga con el riesgo) al asegurador. Este último cargarácon los eventos económicos desfavorables y el costo de una eventualindemnización.

9.2.2 Partes

En el contrato de seguro existen dos partes: 1. el asegurador; y 2. elasegurado.

El asegurador se compromete a resarcir las consecuencias perjudiciales odañosas sufridas, derivadas de la verificación de un siniestro, a cambio deun precio en dinero.

52 Art. 1° - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.


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El asegurado, por su parte, se obliga a pagar una prima periódica a laempresa aseguradora, a cambio de una cobertura de naturaleza pecuniariaa cargo de la última en el supuesto en que se produzca el evento dañosodescripto en la póliza.

Sin embargo, a los fines de una mayor comprensión de este elemento delcontrato de seguro, diferenciaremos a los sujetos que intervienen enatención a su etapa de formación. Para ello, partiremos de considerar loselementos comunes a todos los contratos. Estos son: el consentimiento, elobjeto y la causa.

El primer elemento (consentimiento) nos lleva necesariamente a la noción partes o sujetos del contrato. En el caso particular del contrato de seguro,seguidamente diferenciaremos a estos sujetos conforme con la etapaprecontractual o contractual en que se encuentren las negociaciones.

En una primera etapa “precontractual”, denominamos asegurando oasegurable a aquella persona que, de concretarse la firma del contrato,asumirá el rol de tomador del seguro, pudiendo tratarse de una personafísica o de existencia ideal, destinataria de la invitación a ofertar que ledirige el asegurador. Es de remarcar que si bien el asegurable es libre decontratar o no, si llegase a formalizarse el contrato, su solicitud u ofertadeberá versar sobre las condiciones generales predispuestas por elasegurador, que van a integrar el contenido del contrato y que seráreflejado en la póliza. Por su parte, el asegurable es quien pretendecontratar el seguro y sobre quien pesa el deber de informar al asegurador,

con la debida lealtad y buena fe, la situación de riesgo que pretendeasegurar, debiendo responder de la misma manera a las solicitudes deinformación adicional que efectúe el asegurador.

De más está decir que, en esta etapa precontractual, el asegurable no esparte del contrato, ya que éste no existe todavía. Sin embargo, la conductadel asegurable, en cuanto a la información del riesgo brindada, se relacionacon varios conceptos que estudiaremos a lo largo del presente trabajo,tales como: agravación del riesgo, reticencia, interés asegurable y otros.

El asegurador es aquella empresa privada (no puede tratarse de una

persona individual) que, actuando profesionalmente, presta una actividadeconómicamente organizada y cuya finalidad consiste en la prestación deservicios. El hecho de que el asegurador sea una empresa y no una personaindividual, se explica al comprender que la empresa puede llegar a prestarmejor y mayor garantía de ejercicio continuo de la actividad, pudiendoademás contar con la solidez financiera adecuada.

De hecho, es el mismo Estado, a través de sus órganos competentes, el queexige una solvencia mínima y específica para llevar adelante la actividadaseguradora. A su vez, el hecho de que como empresa tenga que actuar

profesionalmente, significa que la actividad que presta debe ser de manera


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continua y no ocasional, debe tratarse de su actividad habitual. Asimismo,en cuanto a su finalidad al haber dicho que consiste en la producción deservicios, debemos necesariamente deducir que éstos son ofrecidos aterceros interesados.

De tal modo, la empresa aseguradora puede ser definida como la entidadde carácter privado, que tiene como objetivo principal asumir riesgosajenos por medio de un fondo de primas y de esa manera hacer frente aprestaciones e indemnizaciones a las que se ha obligado frente a susasegurados, o bien resarcir los daños y perjuicios sufridos por terceros.

Continuando con nuestro desarrollo, entendemos que el titular del interésasegurable es aquella persona que tiene interés de preservar supatrimonio de algún peligro. Así, frente a la producción del siniestro, dondese produce un daño a sus bienes o a su integridad física, el aseguradorresponde económicamente.

Es interesante destacar que a veces la persona titular del interésasegurable no es la misma persona que concluye el contrato (llamado porlo general el tomador), entendiendo a aquella persona titular del interésasegurable como quien tiene derecho a percibir la indemnización quecorresponda, la cual deberá ser afrontada por el asegurador, siendo éstauna de sus principales obligaciones. Mientras que el tomador, sea o nocoincidente con el titular del interés asegurable, nunca deja de ser aquellapersona obligada al pago de la prima.

Por regla general, el destinatario del resarcimiento o de la obligacióncomprometida por la empresa aseguradora es la persona del tomador, yaque usualmente coincide con la persona del titular del interés asegurable.

Existen ocasiones en donde el destinatario del resarcimiento es un tercero,distinto del tomador, que recibe el nombre de beneficiario.

Para comprender acabadamente la figura del beneficiario, podemosmencionar el seguro de vida en beneficio de un tercero, donde seestablece que en caso de muerte de la persona que concluyó el contrato,se abone a un tercero sobreviviente. Este beneficiario es un tercero frente

al contrato de seguro, ya que no es deudor frente al pago de la prima, perosí es titular del derecho a recibir la prestación comprometida por laempresa aseguradora, debido a la condición de beneficiario establecida enel contrato de seguro. En consecuencia, no estará obligado al pago de laprima, pero sí a exigir el cumplimiento de las obligaciones y prestacionesde la aseguradora.

Objeto

En lo que atañe a la determinación del riesgo asegurado, por regla éste sedetermina según acuerdo contractual, teniendo en cuenta que el objeto


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del contrato sea de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, debiendorespetarse en todo momento la licitud del objeto.

Cuando se realice un contrato de seguro cuyo objeto sea contrario a lasnormas jurídicas vigentes, es decir, sea ilícito, ya sea porque no respete

una norma imperativa, se trate de un objeto prohibido, o bien infrinja elorden público, la moral o las buenas costumbres, el mismo será pasible deuna sanción legal de nulidad.

Además, vienen en nuestra ayuda normas específicas de la Ley de seguros,donde debemos tener en cuenta que, según el Art. 2° Ley de Seguros53,podrá asegurarse toda clase de riesgo en tanto y en cuanto exista uninterés asegurable, salvo que expresamente se encuentre prohibido porley.

Otro principio que continúa reafirmando la obligación de la licitud del

objeto del contrato de seguro, es aquel que establece que en los contratosde seguros por daños patrimoniales sólo podrán ser objeto del contrato losriesgos en donde existiere un interés económico lícito de que un siniestrono ocurra o acontezca.

Amén de estas dos disposiciones, no debemos olvidar las normas generalescontenidas en nuestro Código Civil, arts. 279 y 39154, donde se estableceque el objeto de los actos jurídicos debe ser lícito, y la sanción de nulidad,respectivamente. Tenemos que tener en claro que cuando se realiza uncontrato de seguro, es necesario individualizar el riesgo que asume la

empresa aseguradora para estar en grado de determinar y limitar laextensión de la cobertura que asumirá ésta.

A su vez, esta limitación de la descripción de la cobertura se realizamediante indicaciones positivas o exclusiones propiamente dichas a lagarantía comprometida por la empresa aseguradora.

9.2.3 Elementos específicos: a. Interés. b. Riesgo. c.Precio

Los elementos específicos del contrato de seguro son tres: i. el interésasegurable; ii. el riesgo; y iii. la prima

i) El interese asegurable consiste en la voluntad de querermantener indemne un valor incorporado a una relación jurídica decontenido económico que vincula a un sujeto con un objeto.


54 Arts. 279 y 391 – Código Civil y Comercial Argentino.


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ii) El riesgo consiste en la eventualidad de que se realice unacontecimiento futuro, no dependiendo de la voluntad de las partes. Laconsecuencia de la realización del riesgo es el siniestro.

iii) La prima es el precio, retribución, o remuneración que paga el

asegurado al asegurador por las obligaciones que este último asume; esdecir, es la contraprestación. Su cuantía es fijada en relación con laproporción del riesgo a cubrir por el asegurador.

Reza el artículo 2° de la ley de seguros que: “El contrato de seguro puedetener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvoprohibición expresa de la ley”.55

A su vez, el artículo 3° del mismo plexo normativo expresamente prevéque:

El contrato de seguro es nulo si al tiempo de su celebraciónel siniestro se hubiera producido o desaparecido laposibilidad de que se produjera.” Y continúa diciendo: “Si seacuerda que comprende un período anterior a sucelebración, el contrato es nulo sólo si al tiempo de suconclusión el asegurador conocía la imposibilidad de queocurriese el siniestro o el tomador conocía que se habíaproducido.56

Como consecuencia de ello, la existencia del riesgo y del interés asegurablees un elemento esencial para que exista contrato de seguro. Por lo tanto,es indispensable que se encuentren reflejados en el tenor literal delcontrato.

Pero cabe preguntarse, entonces:

En el contrato de seguro, se emplea el concepto de riesgo para interpretardos ideas diferentes: una, entendiendo al riesgo como objeto asegurado; y



¿Cómo se concreta esto en el contrato de seguro?


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la otra, considerándolo como posible ocurrencia por azar de unacontecimiento que produce una necesidad económica y cuya apariciónreal o existencia se previene y garantiza en la póliza, y obliga al aseguradora efectuar la prestación o indemnización pactada.

Para que el riesgo pueda ser objeto del contrato de seguro debe reunircomo características esenciales, el ser: incierto y aleatorio; fortuito,posible, concreto, de contenido económico y, por regla, lícito (aunque estaúltima característica admite algunas excepciones).

La identificación del riesgo es realizada en un primer momento de maneragenérica haciendo mención sólo a la naturaleza del evento susceptible deproducir un daño (por ejemplo, robo, incendio, etc.), pero luego este riesgose especifica a través de la individualización del interés asegurable. Esteinterés que, en adelante, será un interés asegurado es otro elemento

fundamental que nos sirve para la individualización del riesgo, ya sea quese trate de seguro sobre daños patrimoniales o de personales. Todo esto serealiza a través de indicaciones positivas. Por último, se efectúa laenunciación de un conjunto de eventos y circunstancias que quedanexcluidas de la cobertura.

Ahora bien:

Podemos afirmar que se trata de aquel conjunto de indicaciones quecontiene la descripción de los riesgos cubiertos o asumidos por la empresaaseguradora; por lo tanto, todo aquello que no se encuentra enunciado odescripto como cubierto, no está garantizado por el contrato de seguro.

Los sucesos excluidos de cobertura pueden derivar de exclusiones directaso indirectas.

Las exclusiones directas de cobertura son el conjunto de indicacionesnegativas que surgen de las condiciones de la póliza, generales oparticulares que, establecidas de manera clara, expresamente enuncian demodo descriptivo las hipótesis que carecen de cobertura asegurativa.

Por su parte, la exclusión indirecta de cobertura alude a la situaciónhipotética que no se encuentra descripta dentro del marco conceptual delcontrato de seguro mediante indicaciones positivas, y, por ende, no se

¿Qué se entiende por indicaciones positivas?


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encuentra asegurada, pues, como antes dijimos, el riesgo debe encontrarseclaramente definido. La empresa aseguradora, al precisar en el contrato deseguro el riesgo tomado o asumido por el que se encuentra en adelanteeventualmente obligada a pagar una indemnización, ha fijado los límites dela garantía. Fuera de ellos, el siniestro no cuenta con cobertura.

Se deriva de lo expuesto que los beneficios otorgados por el contrato deseguro, no podrán ser en principio excluidos, salvo cláusula expresa que asílo determine. Y contrario sensu, los siniestros que no se encuentrancontemplados en el riesgo asumido mediante el contrato de seguro noserán garantizados.

En conclusión: tanto el riesgo cubierto como el riesgo excluido

tienen un factor en común: ambos deben encontrarse

detallados o delimitados de manera cierta en el contrato, aun

cuando, frente a los supuestos de “no seguro”, deban, a veces,

identificarse implícita o indirectamente.

En este sentido, debe considerarse cubierto todo supuesto que seencuentre comprendido en la descripción general del riesgo, salvo aquellossupuestos expresamente excluidos.

En cuanto a la extensión del riesgo, a menudo nos encontramos con quelas cláusulas o condiciones establecidas en el contrato de seguro no seencuentran redactadas de manera clara, o bien no contienen la suficienteprecisión. Es por ello que a veces su interpretación es dudosa. En estossupuestos y atento las distintas interpretaciones que pueden derivarse, seestablece como regla que en caso de duda sobre la extensión del riesgo,debemos inclinarnos positivamente por la obligación del asegurador deresponder como convenido.

A esta altura de nuestro análisis, tenemos que tener en claro que, comoregla, una vez determinado el riesgo en el contrato de seguro, se cubren

todos los supuestos que no fueron excluidos directa o indirectamente através de un conjunto de enunciados de “no seguro”. Sin embargo, a veces

es necesario establecer expresamente la cobertura del riesgo frente adeterminados siniestros en el contrato de seguro, ya que, en caso de queno se encontrasen excluidos de común acuerdo por las partes, lo puedenestar preceptivamente. Con esto nos estamos refiriendo a aquellossiniestros excluidos de la cobertura en virtud del abanico normativovigente, pero que de común acuerdo por las partes han incluido o admitidoen el contrato.


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Así, la exclusión de cobertura del riesgo importa la limitación del riesgoasegurado, pero tal afirmación no abarca aquellas previsiones establecidasen el contrato de seguro. Por lo tanto, la empresa aseguradora no se hallaobligada a garantizarla ni el asegurado tiene derecho a exigir unresarcimiento frente a un daño o prestación no prevista. Esto ocurre

porque el evento no se encuentra contractualmente establecido a cargodel asegurador, ni percibió una prima por garantizarlo.

De tal modo, definimos a la “exclusión de cobertura” como aquellamanifestación contractual donde ambas partes, luego de una negociación,explícita o implícita, acuerdan que el asegurador no tomará a cargo, nigarantizará aquellas consecuencias que derivan de la realización del riesgo.Es decir que el riesgo se encuentra formalmente excluido de la garantíacomprometida por la empresa aseguradora.

Podemos concluir, entonces, que habrá riesgo excluido o evento que no seencuentre cubierto, toda vez que el siniestro se verifique en circunstanciasque el contrato las prevea como no idóneas para hacer funcionar lacobertura prevista en el contrato.

También es necesario diferenciar la exclusión de cobertura de otroconcepto, la cláusula limitativa o exonerativa de responsabilidad. Esta hasido definida como aquella que tiene por fin eliminar total o parcialmentela obligación de reparar o resarcir por parte de la empresa aseguradora ycorrelativamente el derecho del damnificado a exigir un resarcimientofrente al siniestro producido. En otras palabras, esta cláusula busca liberar

o atenuar la obligación del deudor (el asegurador); y desde el punto devista del acreedor (tomador), importa renunciar a los derechos de ejerceruna pretensión reparatoria, previamente a la situación de verificarse eldaño.

Por lo tanto, debemos poner el acento en la siguiente distinción: una cosaes la “cláusula de exclusión de cobertura”, donde se apunta a la materia dela que trata el contrato de seguro; y otra la “cláusula limitativa deresponsabilidad”, donde se hace hincapié en los efectos obligacionalesemergentes del contrato.

La cláusula de exclusión de cobertura, tanto de fuente normativa como defuente convencional, apunta a describir circunstancias o acontecimientosen que el siniestro se encuentra fuera de la cobertura asegurativa.

La cláusula de “exclusión de cobertura” tiene sustento en las siguientesconsideraciones.

Subjetivas: el dolo o la culpa grave del tomador o beneficiario o delasegurado.


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Objetivas: hechos de guerra civil o internacional, motín o tumulto popular,incendio o explosión causados por terremoto.

Temporales: daños a la explotación agrícola que sufra el asegurado en unadeterminada etapa o momento de la explotación, tales como la siembra o

cosecha.

Espaciales: daños en el seguro de transporte por viajes efectuadosinnecesariamente por rutas o caminos extraordinarios.

Con relación a la fuente contractual, estas detallan o especificancircunstancias particulares frente a las cuales el siniestro no se encuentrabajo el amparo del seguro. A veces en estos casos reproducen artículos dela L.S., basándose también en consideraciones subjetivas y objetivas.

En cuanto al concepto de siniestro, ya nos encontramos en grado de

entender que el riesgo es una eventualidad prevista en el contrato. De estemodo, podremos confirmar que el siniestro es la realización del riesgodeterminado previa y formalmente en el contrato de seguro.

Nuestra ley de Seguros no nos otorga una única definición de siniestro. Porlo tanto, corresponderá establecerlo en el texto de la póliza del seguro y alos jueces en sus resoluciones.

Tenemos que tener en claro que la garantía de la compañía aseguradora seencuentra subordinada a los siguientes presupuestos:

1) la producción del siniestro;2) que el siniestro se encuentre establecido en el contrato de seguro,lo que en otras palabras significa que no se encuentre excluido decomún acuerdo.

Si el siniestro se encuentra excluido o no previsto en el contrato, no operala garantía de la compañía aseguradora, ya que es una hipótesis no previstacontractualmente. Por lo tanto, el asegurador funda su falta de obligaciónen que se ha verificado un siniestro no garantizado en las cláusulascontractuales.

Presenta interés el supuesto en que es suspendida la coberturaasegurativa por falta de pago de la prima. En este caso, el asegurador nose halla obligado al resarcimiento, ya que el siniestro sucedió durante elperíodo en que se encontraba suspendida su cobertura. En sentidocontrario a ello, otra posición doctrinaria y alguna jurisprudencia sostienenque el no pago de la prima no implica la suspensión de la garantía, ni laexclusión de riesgos, sea legal o convencional, ni mucho menos la nulidaddel contrato.


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Debemos destacar que toda agravación del riesgo asumido que, si hubieseexistido al tiempo de la celebración, a juicio de peritos hubiera impedido elcontrato o modificado sus condiciones, es causa especial de rescisión delmismo. En este caso, el tomador tiene el deber de denunciar al aseguradorlas agravaciones causadas por un hecho suyo, antes de que se produzcan; y

las debidas a un hecho ajeno, inmediatamente después de conocerlas.57

Si el tomador omite denunciar la agravación, el asegurador no estáobligado a su prestación si el siniestro se produce durante la subsistenciade la agravación del riesgo, excepto que: a) el tomador incurra en laomisión o demora sin culpa o negligencia; b) el asegurador conozca laagravación al tiempo en que debía hacérsele la denuncia.58

Las disposiciones sobre agravación del riesgo no se aplican en lossupuestos en que se provoque para precaver el siniestro o atenuar susconsecuencias o por un deber de humanidad generalmente aceptado.

Por último, debemos diferenciar que mientras el evento constituye unaposibilidad de realizarse, estamos frente a lo que llamamos RIESGO; encambio, cuando dicho evento se concretó o verificó, estamos frente a unSINIESTRO.

El Precio

El patrimonio de la empresa aseguradora se encuentra constituido por lasdisponibilidades que provienen de los aportes o prestaciones de losasegurados, inversores, entre otros.

El aporte que realizan de manera individual todos y cada uno de losasegurados, conforme con criterios técnicos específicos, recibe el nombrede “prima de seguro”, cuyo conjunto -considerando a todos los aseguradosde una misma empresa aseguradora- concurre a conformar lo que se hadado en llamar “fondo de primas”. Este fondo de primas reviste vital

importancia en el mercado de los seguros.

La prima de seguro se encuentra regulada en la sección VIII de la ley deseguros nro. 17.418, a partir del artículo 2759, que expresamente establecela obligación del tomador del seguro de pagar una prima de seguro.Asimismo, establece este dispositivo que, en el seguro por cuenta ajena, elasegurador tiene derecho a exigir el pago de la prima al asegurado, si eltomador ha caído en insolvencia. Luego, el asegurador tiene derecho acompensar sus créditos contra el tomador en razón del contrato, con laindemnización debida al asegurado o la prestación debida al beneficiario.

57 Arts. 37 y 38 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.

58 Art. 40 – Ley 17.418 – Ley de Seguros – Honorable Congreso de la Nación Argentina

59 Arts. 27 y ss - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.


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Como correlato de la obligación del tomador del seguro de abonar laprima, el artículo 28 de la ley de seguros establece que, salvo oposición delasegurado, el asegurador no puede rehusar el pago de la prima ofrecidopor tercero, con la limitación del artículo 134 del mismo plexo legal.60

El monto de la prima es establecido por la empresa aseguradora en funcióndel riesgo asegurado.

Ahora bien, cuando el asegurado ha denunciado erróneamente un riesgomás grave que aquel que realmente desea asegurar, tiene derecho a larectificación de la prima por los períodos posteriores a la denuncia delerror, de acuerdo con la tarifa aplicable al tiempo de la celebración delcontrato. Lo mismo sucede cuando el riesgo ha disminuido, en cuyo caso elasegurado tiene derecho al reajuste de la prima por los períodosposteriores, de acuerdo con la tarifa aplicable al tiempo de la denuncia de

la disminución.61 Por otra parte, cuando exista agravación del riesgo y elasegurador optase por no rescindir el contrato o la rescisión fueseimprocedente, corresponderá el reajuste de la prima de acuerdo con elnuevo estado del riesgo desde la denuncia, según la tarifa aplicable en estemomento.62 Por último, y conforme lo establece el art. 33 de la ley deseguros, en los casos de reticencia en que corresponda el reajuste por estaley, la diferencia se pagará dentro del mes de comunicada al asegurado.63

En cuanto al lugar de pago de la prima, establece la ley de seguros que ésteserá el domicilio del asegurador o el lugar convenido por las partes. Sin

embargo, también prevé que el lugar de pago se juzgará cambiado por unapráctica distinta, establecida sin mora del tomador. No obstante, elasegurador podrá dejarla sin efecto comunicando al tomador que en losucesivo pague en el lugar convenido.64

La prima es debida desde la celebración del contrato perono es exigible sino contra entrega de la póliza, salvo que sehaya emitido un certificado o instrumento provisorio decobertura.

En caso de duda, las primas sucesivas se deben alcomenzar cada período de seguro.

60 Art. 28 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.






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La entrega de la póliza sin la percepción de la prima hacepresumir la concesión de crédito para su pago. 65

Siguiendo el artículo 31 de la ley de Seguros, se indica.

En este supuesto, en defecto de convenio entre partes, elasegurador podrá rescindir el contrato con un plazo dedenuncia de un mes. La rescisión no se producirá si la primaes pagada antes del vencimiento del plazo de denuncia.

El asegurador no será responsable por el siniestroocurrido durante el plazo de denuncia, después de dos díasde notificada la opción de rescindir. 66

Si el pago de la primera prima o de la prima única no se efectuaraoportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestroocurrido antes del pago.

Finalmente, cabe destacar que cuando la rescisión del contrato de segurose produzca por mora en el pago de la prima, el asegurador tendrá derecho

al cobro de la prima única o a la prima del período en curso.

9.2.4 Formación del contrato

Un contrato se forma cuando una persona hace una oferta o propuesta yella es aceptada por la otra parte, aceptación que tiene que llegar aconocimiento de la primera.

En tal sentido, la ley de seguros prevé, en su art. 4, que: “ El contrato deseguro es consensual. Los derechos y obligaciones recíprocos delasegurador y asegurado, empiezan desde que se ha celebrado laconvención, aun antes de emitirse la póliza”.67





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De tal modo, continúa estableciendo que “la propuesta del contrato deseguro, cualquiera sea su forma, no obliga al asegurado ni al asegurador”.68

9.2.5 Forma, prueba e interpretación del contrato

Uno de los puntos más importantes del contrato de seguro es la póliza y seemite una vez aceptado el contrato. Dicha aceptación se interpreta comomanifestación de voluntad de ambas partes con miras a celebrar elcontrato.

Entendemos por “póliza” al documento mediante el cual se instrumenta el

contrato de seguro, allí constan los derechos y obligaciones de las partes ycontiene condiciones generales -a las cuales el asegurado adhiere sin

discutir- y particulares.

La póliza se formaliza por escrito a los fines probatorios. El art. 11 de la Ley17.418, en su primer párrafo establece: “el contrato de seguro sólo puedeprobarse por escrito sin embargo, todos los demás medios de prueba seránadmitidos, si hay principio de prueba por escrito”.69

El mencionado artículo continúa diciendo:

El asegurador entregará al tomador una póliza debidamentefirmada, con redacción clara y fácilmente legible. La pólizadeberá contener los nombres y domicilios de las partes elinterés o la persona asegurada; los riesgos asumidos; elmomento desde el cual éstos se asumen y el plazo; la primao cotización, la suma asegurada; y las condiciones generalesdel contrato. Podrán incluirse en la póliza condicionesparticulares. Cuando el seguro se contratasesimultáneamente con varios aseguradores podrá emitirseuna sola póliza.70

La formalización de la póliza brinda una mayor certidumbre al contenido delas voluntades de las partes, lo que luego quedará reflejado en ladocumentación probatoria pertinente, lo que disminuiría en muchos casosel nivel de conflicto judicial. Pero, además, existe otra ventaja, ya que enaquellos casos en los que se judicialice un conflicto, el juez podrá contarcon un valioso documento que delimitará con gran precisión la intención





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de las partes al momento de contratar, no debiendo remitirse a ningún tipode anexos.

Destacase una vez más que la póliza constituye el perfeccionamiento delcontrato, al ser su prueba fundamental, sirviendo además como guía

interpretativa del contrato. Recordemos que la aceptación de la propuestao solicitud no requiere forma alguna, debiendo entenderse aceptada con laemisión de la póliza. En este sentido, el art. 12 de la Ley de Segurosestablece:

Cuando el texto de la póliza difiera del contenido de lapropuesta, la diferencia se considerará aprobada por eltomador si no reclama dentro de un mes de haber recibidola póliza.

Esta aceptación se presume sólo cuando el aseguradoradvierte al tomador sobre este derecho por cláusula insertaen forma destacada en el anverso de la póliza.

La impugnación no afecta la eficacia del contrato en lorestante, sin perjuicio del derecho del tomador de rescindirel contrato a ese momento.71

La póliza es el reflejo de un contrato ya perfeccionado, constituyendo unacto propio de la ejecución contractual, aunque como puede inferirse elcontrato precede a la emisión de la póliza. Conforme lo prevé el art. 14 dela citada Ley, “el asegurado tiene derecho, mediante el pago de los gastoscorrespondientes, a que se le entregue la copia de las declaraciones queformuló para la celebración del contrato y copia no negociable de lapóliza”.72

La forma ad probationem de la póliza no sólo encuentra su fundamento enuna función de certidumbre, sino también en determinar con mayorprecisión la voluntad de las partes, quedando definidas también las

capacidades de las personas al momento de la celebración, como asítambién las circunstancias de tiempo y lugar en que se celebró el contrato,lo que en distintos supuestos acarreará determinadas consecuencias

jurídicas. En efecto, de tal manera se conocen en detalle la existencia ylímites del negocio, todo lo relativo a los sujetos que lo llevan adelante, surelación jurídica, su objeto y contenido, lo que también va eliminando lanecesidad de interpretaciones ulteriores y asimismo disminuyendo el nivelde judicialización de conflictos. Sin perjuicio de lo expuesto, debemos tener




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presente que la forma de la póliza no es constitutiva, ni solemne, lo quesignifica, ni más ni menos, que su inobservancia no afecta la existencia delcontrato.

9.2.6 Plazo

Generalmente, se celebra por períodos anuales y es un contrato de tractosucesivo. Así se presume, salvo que por la naturaleza del riesgo la prima secalcule por un tiempo distinto.73 El contrato puede ser prorrogable.

El plazo tiene incidencia decisiva en la responsabilidad del asegurador,pues ésta comienza a las doce horas del día en el que se inicia la coberturay termina a las doce horas del último día del plazo establecido, salvo pactoen contrario.

No obstante el plazo estipulado, y con excepción de losseguros de vida, podrá convenirse que cualquiera de laspartes tendrá derecho a rescindir el contrato sin expresarcausa. Si el asegurador ejerce la facultad de rescindir, deberádar un preaviso no menor de quince días y reembolsar laprima proporcional por el plazo no corrido. Si el aseguradoopta por la rescisión, el asegurador tendrá derecho a la

prima devengada por el tiempo transcurrido, según lastarifas de corto plazo. 74

La ley de tránsito indica en su artículo 19, “la prórroga tácita prevista en elcontrato, sólo es eficaz por el término máximo de un período de seguro,salvo en los seguros flotantes”.75

Cuando el contrato se celebre por tiempo indeterminado,cualquiera de las partes puede rescindirlo de acuerdo con loantes expuesto. Es lícita la renuncia de este derecho derescisión por un plazo determinado, que no exceda de cinco





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años. Las disposiciones de este párrafo, no se aplican alseguro de vida. 76

Esta ley, indica en su artículo 20, “la liquidación voluntaria de la empresaaseguradora y la cesión de cartera aprobada por la autoridad de contralor,

no autorizan la rescisión del contrato”. 77

Sabemos que, por regla, el siniestro se encuentra cubierto, si se verificaque el plazo por el que el asegurador asume la garantía por el riesgo, seencuentra contractualmente previsto.

Por lo expuesto, resulta necesario distinguir entre:

1) siniestros que generan daños instantáneos o eventos realizadosdurante le vigencia del contrato de seguro y en que el daño se culmina enel mismo lapso de vigencia;

2) siniestros en donde el evento se realiza durante la vigencia delcontrato, y el daño se prolonga o se extiende más allá de una vez vencidoel mismo.

En ambos supuestos, vemos que el siniestro se produjo cuando se comenzóa causar daño o la consecuencia en la persona del asegurado, ya sea que setrate de un seguro de interés o de un seguro de la persona.

Por lo tanto, si la realización del riesgo necesita de un evento dañoso osusceptible de serlo, el asegurador o la empresa aseguradora sólo cubrirán

las consecuencias dañosas del siniestro producido durante la vigencia delcontrato de seguro.

De todo esto inferimos que, si el evento ocurre antes del comienzo de lavigencia del contrato de seguro, y a pesar de ello el daño extiende suduración una vez ya vigente el contrato de seguro, el asegurador no asumegarantía respecto de aquél, ya que la misma se encuentra subordinada aque el siniestro acaecido se produzca durante la vigencia del contrato.

Ahora bien, si un siniestro acaece durante la vigencia del contrato deseguro, pero las consecuencias dañosas se prolongan más allá deextinguido el mismo contrato, el asegurador debe responder (pese a lamoderna tendencia de limitar este tipo de obligaciones y responsabilidadesdel asegurador a través de las denominadas claims made).

Otra situación a tener en consideración es cuando el daño se manifiestaluego del vencimiento del contrato de seguro, pero el evento que lo generóse realizó durante la vigencia del contrato. En este caso, como el siniestroes una cuestión indivisible respecto del daño que lo origina, se mantiene la




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obligación de responder por parte del asegurador o la empresaaseguradora. Esto es, el asegurador debe hacerse cargo de lasconsecuencias dañosas manifestadas una vez que ya ha finalizado elcontrato de seguro, pero siempre que el evento se haya originado durantela vigencia del contrato.

La manifestación tardía de las consecuencias dañosas, producidas una vezextinguido el contrato de seguro, motiva la necesidad de que, a los fines dedecidir con respecto a la garantía del asegurador, se esté al tanto delmomento en que se produce el evento, siempre y cuando exista la debidarelación de causalidad con relación al daño.

9.2.7 Seguro por cuenta ajena

El seguro de persona por cuenta ajena se encuentra regulado en formaespecial en la sección VII de la ley de seguros.78

REGLA:

Excepto lo previsto para los seguros de vida, el contratopuede celebrarse por cuenta ajena, con o sin designación deltercero asegurado. En caso de duda, se presume que ha sidocelebrado por cuenta propia.

Cuando se contrate por cuenta de quien corresponda ode otra manera quede indeterminado si se trata de unseguro por cuenta propia o ajena, se aplicarán lasdisposiciones relativas a los seguros por cuenta ajena sisurge del contrato que se aseguró un interés ajeno. 79

Conforme lo establece la ley de seguros, “el seguro por cuenta ajena obligaal asegurador, aun cuando el tercero asegurado invoque el contrato

después de ocurrido el siniestro”.

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Cuando se encuentre en posesión de la póliza, el tomadorpuede disponer a nombre propio de los derechos queresultan del contrato. Puede igualmente cobrar laindemnización, pero el asegurador tiene el derecho de exigir

78 Sección III - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.




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que el tomador acredite previamente el consentimiento delasegurado, a menos que el tomador demuestre quecontrató por mandato de aquél o en razón de una obligaciónlegal. 81

Y sigue en el artículo 24, indi

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