DERECHO PROBATORIO I.

PROBAR: Es hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y lgicos y darles certeza legal sobre su modo de ser; probar es una actividad en virtud de la cual se le lleva al juez el conocimiento de hechos, y dependiendo del grado de conocimiento que de los hechos adquiera el juez depender tambin la decisin que este profiera.

En la obra clsica de BONNIE, ms que una definicin de probar se ensaya una descripcin de lo que es probar, dice este autor en su obra clsica de la prueba en derecho civil y en derecho penal: "descubrimos la verdad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del orden fsico y del orden moral que deseamos conocer"; BONNIE empieza diciendo como descubrir una verdad y seala que la descubrimos cuando existe conformidad entre lo que hay en el campo de nuestra conciencia y los fenmenos fsicos y de orden moral, y concluye que probar es establecer tal conformidad a la actividad probatoria ( que en el mbito del derecho civil corresponde especialmente a las partes, porque ya hemos dicho que el demandante fundamenta sus pretensiones con pruebas que pretende hacer valer en el proceso; El demandado fundamenta su oposicin a las pretensiones del demandante tambin con pruebas que pretende hacer valer en el proceso. En el mbito del derecho penal esa actividad probatoria no es propia ni exclusiva del funcionario judicial, llmese fiscal o juez; tambin los sujetos procesan, llmese sindicado, defensor, apoderado de la parte civil si la hay, representante del ministerio pblico que est actuando, tercero incidental si interfiere tercero civilmente responsable; todos esos que son sujetos procesales deben realizar y normalmente realizan actividad probatoria haciendo, desde luego, la distincin en materia penal en virtud de la cual la carga de la prueba le corresponde al Estado, que en nuestro sistema institucional asume el fiscal y no el juez porque el juez debe ser un tercero imparcial ( el proceso penal colombiano no es un proceso acusatorio, es un proceso mixto, inquisitivo y tambin acusatorio, pero sobre todo es un proceso inquisitivo; obsrvese que en el proceso que es solamente acusatorio, como el que existe en Estados Unidos, por ejemplo, el juez es siempre un tercero imparcial Vg. el juez no interroga a ningn testigo, interroga el fiscal, la defensa; pero el juez no, el solamente dirige el debate oral porque cuando el juez interviene, como sucede en nuestro procedimiento penal, no solamente decretando la prctica de pruebas oficiosamente en el periodo del juicio sino tambin interrogando como interroga, es decir, participando de manera activa en la prctica de pruebas, se da una especie de contaminacin de la independencia del juez, porque ya no slo est dirigiendo el debate probatorio sino tambin participando en l. Por eso probar es hacer conocidos para el juez hechos o circunstancias que interesan al proceso

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROBATORIO.

Los principios han sido acogidos en el Derecho Positivo y convertidos en normas jurdicas. Puede haberse escrito mucho del principio de la presuncin de inocencia, puede haberse escrito mucho de esa consecuencia necesaria, pero mientras ese principio no est consagrado en una norma jurdica no obliga, no tiene carcter vinculante. (Principio de Legalidad).

Pero hay unos principios que tienen una importancia tal, que nadie podra prescindir de su aplicacin: principio in dubio pro reo, (Las dudas se deciden a favor del sindicado). Ese es un principio que tiene relevancia en materia penal pero es tambin una norma jurdica, es decir, tiene carcter vinculante. Cuando esas elaboraciones tericas son convertidas en Derecho Positivo, en normas jurdicas, estn dotadas tambin de esa caracterstica que es la coercibilidad, obligan, se imponen, hacen parte del ordenamiento jurdico. ART 7 C.P.P., presuncin de inocencia seguida de su consecuencia necesaria que es el in dubio pro reo. Este principio tiene consagracin constitucional, pero tiene tambin desarrollo legal, y es un principio que fue acogido por tratados internacionales. Es pues, una norma jurdica de derecho interno y de derecho internacional (La norma dice "en las actuaciones penales", y es en todas. Si al momento de resolver la situacin jurdica existen dudas de carcter probatorio acerca de la existencia de dos indicios graves, parece que fuera un solo indicio, el funcionario judicial debe abstenerse de proferir medida de aseguramiento. Y es que en alguna poca se tuvo la idea equivocada de que ese in dubio pro reo era un principio y una norma jurdica que no se aplicaba sino al momento de la sentencia, cuando en realidad el sentido y alcance de ese principio es su aplicacin en todas las actuaciones penales. La ley no ha establecido ninguna distincin.PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA.

Generalmente se acostumbra empezar por el principio de legalidad, entendiendo por tal que la instruccin probatoria y la apreciacin probatoria debe cumplir con todos los requisitos legales.

Es un principio que tiene el carcter de norma jurdica: el ART 164 C.G.P. regula lo atinente a ese principio y el Art. 232 C.P.P. La razn es que tanto en los procesos judiciales como en los procesos administrativos, lo que se pretende es la existencia o inexistencia de hechos que son objeto de controversia y el conocimiento de tales hechos solo puede llegar al juez a travs de las pruebas. Son las pruebas las que llevan el conocimiento al juez de los hechos respecto de los cuales debe hacer un pronunciamiento en la sentencia. Ninguna otra fuente de conocimiento distinto a la prueba puede fundamentar la decisin judicial tanto que una resolucin judicial infundada probatoriamente puede dar lugar a la comisin del delito de prevaricato. Esto significa que el juez no puede tener la pretensin de llenar los vacos probatorios con el conocimiento privado que tenga l de los hechos, ni de suplir la insuficiencia probatoria con el conocimiento privado. En materia probatoria se impone el aforismo " lo que no existe en el proceso no existe en el mundo". El juez tiene que fallar sobre la base de lo que existe all en el proceso.

En un proceso judicial, el juez debe conocer los hechos respecto de los cuales debe hacer un procesamiento, es decir, respecto de los cuales debe proferir una sentencia, y el conocimiento de los hechos slo es posible a travs de los medios de prueba y ese conocimiento debe ser un conocimiento objetivo y un conocimiento fundado: objetivo en cuanto surja como consecuencia de la percepcin que tiene el juez respecto del medio de prueba que sea incorporada al proceso; fundado en cuanto ese conocimiento no depende de la subjetividad del juez. Esto desde luego se proyecta a travs de seguridad jurdica para las partes en cuanto estn en condiciones de conocer anticipadamente y con razonable certeza cuando las pruebas son favorables y cuando son adversas.

Pero a su vez una consecuencia de ese principio de necesidad de la prueba: una consecuencia relacionada directamente con la seguridad jurdica para los sujetos procsales, para las partes, es que queda excluida la arbitrariedad del juez en cuanto el juez no podr servirse de su conocimiento privado para proferir la decisin judicial.

Una resolucin judicial probatoriamente infundada no slo es errnea sino que puede constituir el delito de prevaricato, es decir, cuando el juez profiere la resolucin judicial sin fundarla en pruebas como dice la ley, legal, regular y oportunamente allegada a la actuacin, cuando esto hace el juez, no puede ni llenar los vacos probatorios, suplir los vacos probatorios, ni tampoco suplir la prueba que obre all en el proceso.

La prueba tiene que incorporarse siguiendo unos determinados lineamientos, unos determinados requisitos; razn por la cual decimos que existe una relacin directa entre el principio de necesidad de la prueba y el principio de legalidad de la prueba.

Solamente la prueba entonces, puede constituir el fundamento de la decisin judicial. El proceso desprovisto de prueba es un proceso desprovisto de contenido: donde est ausente la prueba el contenido del proceso es ninguno.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA:

En la doctrina se habla de instruccin probatoria, ( que se da desde luego en todos los procesos); en esa instruccin probatoria encontramos varias fases: Encontramos la aduccin de la prueba, la admisin de la prueba, la incorporacin de la prueba; y una fase diferente a esa de la instruccin probatoria que es la valoracin o apreciacin de la prueba.Desde luego que la apreciacin de la prueba, la valoracin de la prueba, no necesariamente la hace al concluir el proceso, hay algunas partes tanto en el proceso civil como en el proceso penal en las que hay que hacer una apreciacin o valoracin de la prueba antes de proferir sentencia, por ejemplo en un proceso ejecutivo donde se pretende hacer valer un ttulo valor: el juez lo primero que examina es que ese ttulo valor cumpla con los requisitos de ley antes de proceder a dictar la medida cautelar porque el juez, por ejemplo, el embargo, tiene que examinar primero la idoneidad de ese ttulo valor.

En materia penal, el fiscal al resolver la situacin jurdica en una fase inicial del proceso, que est ubicada en la etapa del sumario, de la instruccin, tiene que apreciar la prueba en orden a precisar si se cumplen los requisitos exigidos en la ley para proferir medida de aseguramiento o para abstenerse de proferir medidas de aseguramiento, y tambin que el proceso penal que tiene ms fases, al calificar el mrito sumarial, el fiscal debe apreciar la prueba en orden a establecer si cumple o no los requisitos para proferir resolucin acusatoria: si se cumplen estos requisitos de carcter probatorio profiere la resolucin acusatoria; si no concurren esos requisitos, entonces debe proferir la resolucin de preclusin de la instruccin.

Cuando hablamos del principio de legalidad de la prueba estamos significando que para que la prueba se incorpore al proceso y para que por lo mismo sea valorada dentro del proceso, debe cumplir con los requisitos legales, es decir, ha de estar debida no slo a las ritualidades establecidas en la ley procedimental sino que adems debe cumplir con algunos requisitos de derecho sustancial: no nicamente la mecnica procesal. La prueba ha de ser aducida, admitida o tramitada en el proceso con el cumplimiento de los requisitos legales. El cumplimiento de esos requisitos legales afecta no solamente la validez sino la eficiencia de la prueba.

En el orden jurdico Colombiano, es tal la importancia de ese principio de la legalidad de la prueba, que est elevada a rango constitucional la sancin por incumplimiento de los requisitos legales: hemos citado en varias oportunidades el inciso final del artculo 29 de la Constitucin Nacional, norma sta que seala de manera categrica lo siguiente: "Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin al debido proceso .

De otra manera dicho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso, plantea el problema de precisar la extensin y limites que tiene esa prueba respecto de otras que se derivan de ellas y que hayan sido lcitamente obtenidas, como por ejemplo, sin la autorizacin legal correspondiente se interceptan comunicaciones telefnicas y de esa interceptacin que ha sido ilegal se deriva la prctica de otras pruebas, esas s con el cumplimiento de los requisitos legales.

En la doctrina, con relacin a los aspectos expansivos o extensivos de la prueba obtenida con violacin del debido proceso no se pueden fijar criterios generales apriorsticos sino que debe examinarse con sumo cuidado el caso en orden a precisar si se producen o no efectos expansivos o extensivos respecto de pruebas legalmente obtenidas cuando ellas tienen su origen, su causa, en una prueba obtenida con violacin al debido proceso, es decir, en una prueba ilcita.

Los americanos elaboraron la doctrina conocida como LOS FRUTOS DEL ARBOL ENVENENADO, (1920), Estados Unidos, jurisprudencialmente consagrada en el ao de 1939; clebre fue el que dio desarrollo a esa doctrina: Karl Hosha. Esa doctrina sostiene los efectos extensivos o expansivos de la prueba ilcita, es decir, de aquella prueba violatoria del debido proceso. La cuestin en la doctrina se ha venido desarrollando en el preciso sentido de establecer relaciones de causalidad entre la prueba ilcita y aquellas pruebas lcitas que se deriven de esa que ha sido ilcitamente obtenida.

La doctrina absolutamente dominante sostiene (se dice en la doctrina americana y europea) que respecto de esa pruebas lcitas que tiene su origen en una prueba ilcita se produce lo que ellos llaman "efecto domin", es decir, que con esa prueba ilcitamente obtenida se caen todas as pruebas lcitamente obtenidas. All se plantea al juez un dilema bien complicado porque el juez tiene que resolver entre dos extremos: el dilema es VERDAD - SEGURIDAD JURDICA.

La pregunta entonces que tenemos que formularnos y que debemos desarrollar es si la verdad, que es lo que se pretende encontrar en el proceso, se superpone a la seguridad jurdica, es decir, si es ms importante la verdad que el cumplimiento de los requisitos de ley para la incorporacin de las pruebas al proceso; o el otro extremo, si es ms importante la seguridad jurdica, el cumplimiento de los requisitos procesales, que la verdad.

All todo parece resolverse en trminos de la relacin de causalidad entre la prueba ilcitamente obtenida y aquellas pruebas lcitas que se derivan de la ilcitamente obtenida.

Pero esto no es solamente en el mbito del Derecho Penal. Eso surgi en el mbito de Derecho Civil, del Derecho Privado, como en el mbito del Derecho civil surgi ese sistema probatorio de la Sana Crtica.

Qu sucede en ese caso con respecto a efectos reflejos, o expansivos, o extensivos de esa prueba ilcita, y el caso de un individuo que dispone en su casa una cmara para sorprender all a su mujer en actos de infidelidad, y luego con el aval de esa prueba invocar una causal de divorcio? Y qu sucede por ejemplo, cuando se practica un allanamiento sin el cumplimiento de los requisitos legales porque se pretende incautar una droga, y efectivamente incauta la droga pero encuentran all un cadver?

Qu sucede en esos tres casos?.

El problema consiste en precisar la extensin y los lmites de la prohibicin de valoracin de la prueba ilcita. Un sector dominante de la doctrina considera que establecida una relacin de causalidad entre la prueba ilcita y la prueba lcitamente obtenida, pero derivada de la primera, esa prueba ilcita produce unos efectos indirectos, unos efectos reflejos, unos efectos extensivos, lo cual significa que la prueba lcitamente obtenida derivada de una prueba ilcita no puede ser objeto de apreciacin, de valoracin. Pero hay otro problema que es tambin de fondo, y que tiene que ver con dos extremos, en cunto se plantea si aqu lo que realmente debe decidirse es un problema de admisibilidad de la prueba o un problema de apreciacin o valoracin de la prueba. La primera sera una solucin radical pues si no se admite la prueba no hay ninguna posibilidad de valorar; si se admite debe resolverse si debe o no ser valorada, es decir, si ese efecto indirecto, reflejo o extensivo, de lugar a lo que se conoce como INUTILIZABILIDAD de la prueba.

Qu sucede por ejemplo, cuando alguien toma fotos indiscretas para despus hacerla valer en un proceso; cundo alguien intercepta comunicaciones telefnicas o escritos; o cuando alguien graba, incluso cuando un profesional est obligado al secreto profesional, no cumple con ese sigilo y declara en un proceso; hasta dnde la ilicitud de esa prueba, que no necesariamente implica incurrir en delito, est produciendo efectos de plano, efectos extensivos, efectos indirectos respecto de otras pruebas que s se hayan obtenido con el cumplimiento de los requisitos legales.La doctrina absolutamente dominante conviene en la inutilizabilidad de la prueba ilcita y tambin de esa prueba lcita cuando se establece una relacin de causalidad entre las pruebas lcitas que son derivadas de una prueba ilcita.

El problema fundamental radica en determinar los alcances y lmites de los efectos reflejos o expansivos de la prueba ilcita, pero all nos encontramos con que hay un sector de la doctrina que afirma que los frutos del rbol envenenado estn y deben estar jurdicamente contaminados, esa es una posicin extrema; otra posicin sostiene que no se puede fijar a priori reglas de carcter general, toda vez que en cada caso debe examinarse como se ha producido esa prueba lcita que es derivada de una prueba ilcita, hay que precisar en cada caso, de ah se infiere que la doctrina dominante considera que debe existir una relacin de causalidad entre la prueba ilcita y la prueba licita derivada de la primera. Pero la solucin ha este problema se ha planteado desde distintos mbitos, al juez se le presenta un dilema muy complicado entre resolver entre dos extremos: verdad y seguridad jurdica, pero tambin se le presenta un problema que de pronto superando el de esos dos extremos, quedara el problema de admisibilidad y valoracin de la prueba, en trminos muy sencillos, si debe preferirse la verdad con prescindencia de la seguridad jurdica o si al contrario debe preferirse la seguridad jurdica con prescindencia de la verdad, o si el problema consiste en resolver acerca de la admisibilidad de la prueba o acerca de la valoracin de la prueba.

Vamos a resolver el problema verdad y seguridad jurdica para que a continuacin nos ocupemos de la admisibilidad de la prueba, que son frmulas que se proponen para resolver el problema que se plantea con el alcance y los lmites, que son los efectos reflejos o extensivos de la prueba ilcita .

Verdad - seguridad jurdica.

En la parte introductoria citbamos al maestro Carnelutti que dice " el proceso al margen de la verdad no tiene sentido". Parta l de la premisa de que en el proceso lo que se pretende hallar es la verdad acerca de la existencia o inexistencia de unos hechos que interesan al proceso, desde luego que la finalidad es esa hallar la verdad, pero nos preguntamos: se puede encontrar la verdad de cualquier manera, esto es, con prescindencia de las normas jurdicas, con prescindencia de la seguridad jurdica? No parece que fuera acertado, porque si se pudiera encontrar la verdad con prescindencia de la seguridad jurdica, entonces estara legitimada tambin la tortura para encontrar la verdad, estara legitimada tambin la sustraccin fraudulenta de documentos que interesan al proceso para aportarlos al proceso, estara legitimado el allanamiento sin orden de autoridad judicial competente, estara legitimada la interceptacin de llamadas telefnicas sin la correspondiente orden judicial, estaran legitimadas muchas actividades que violentaran el orden jurdico; con esto lo que queremos significar, es que si bien es cierto que con el proceso se pretende encontrar la verdad, no es menos cierto que esta verdad no deba hallarse a cualquier precio. Ac ya debemos abordar el problema de la seguridad jurdica y ubicarnos en el otro extremo: ser que la seguridad jurdica, entendiendo por tal el cumplimiento de los requisitos extrnsecos e intrnsecos de la prueba para que esta tenga eficacia, ser entonces que las formas procesales pueden ahogar la verdad? Ni lo uno ni lo otro, lo que sucede es que si el legislador autorizara la apreciacin o valoracin de pruebas obtenidas con violacin del debido proceso, o si el legislador consintiera la valoracin de las pruebas obtenidas de manera ilcita, el legislador entonces entrara en contradiccin consigo mismo, porque para qu entonces la seguridad jurdica?

Se ha dicho por quienes defienden la verdad por encima de la seguridad jurdica, que no son incompatibles verdad y seguridad jurdica, que son compatibles, que as se obtenga la verdad de manera ilcita entonces a quienes de manera ilcita han obtenido esa verdad se les impongan las consecuencias de carcter civil y de carcter penal.

Ah lo que estamos planteando es un sofisma, porque lo que estamos diciendo es que la verdad puede obtenerse por cualquier medio y ello no parece acertado, por lo que entonces ya nos ponemos a resolver el problema en trminos de admisibilidad y en trminos de valoracin probatoria. Un sector de la doctrina considera que el fruto del rbol envenenado debe estar y est contaminado jurdicamente, y por lo mismo no puede ser objeto de apreciacin, de valoracin. Aqu entonces, asumimos lo que dice relacin con la admisibilidad,

Admisibilidad - valoracin jurdica.

Ser que se admite la prueba lcitamente obtenida pero derivada de una ilcita y entonces ya al momento de la valoracin no se hace tal valoracin?, no tiene esto sentido, para qu admitimos una prueba que despus no vamos apreciar, que despus no vamos a valorar? O Ser que se admite y dependiendo en cada caso de esa relacin de causalidad se aprecia o no se aprecia? Entonces aqu ya tenemos que decir que es acertado aquello en virtud de lo cual no puede establecerse a priori reglas de carcter general, sino que debe examinarse caso por caso en orden a precisar si la prueba debe o no valorarse. Pero aqu queda un problema delicado, y es si se admite la prueba para luego no ser valorada, lo que sera una necedad: Ser que el juez puede desprenderse de la huella o la conviccin de carcter psicolgico de lo que le ha dejado esa prueba que despus no va poder valorar?, ser que esa prueba ilcita no est en cierto sentido condicionando sicolgicamente al juez? El profesor Santiago Sentil Melendo dice en su obra que " lo que se debe hacer es separar al juez que ha admitido esa prueba y que un nuevo funcionario asuma el conocimiento y prescinda de la valoracin de ese material probatorio"; pero eso tampoco resuelve el problema. No es que se trate de un problema insoluble, sino que tiene implicaciones de carcter jurdico constitucional en nuestro medio tal como lo dispone el inciso final del Art. 29 de la Constitucin Nacional: es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Sin embargo la cuestin no puede entenderse en trminos literales: que es nicamente esa prueba que se ha obtenido con violacin del debido proceso, sino analizar que esas pruebas lcitamente obtenidas pero derivadas de esta que se obtiene con violacin del debido proceso, produce efectos de carcter probatorio, es decir, puede tambin ser apreciadas.

Es diferente la consideracin de este tema segn se trate del mbito del Derecho Civil o el mbito del Derecho Penal. En el mbito del Derecho Penal estamos nosotros en presencia de consecuencias jurdicas muy graves, porque si se aprecia la prueba y de esa apreciacin probatoria se deriva una sentencia condenatoria, all se est afectando un bien jurdico fundamental que es la libertad de la persona (con penas en veces bien drsticas). Si atendiramos al criterio segn el cual verdad y seguridad jurdica son compatibles, entonces la consecuencia recae en quien ha obtenido la prueba de manera ilcita. Estaramos planteando un sofisma, porque all diramos: ese funcionario que obtiene la prueba ilcita lo sancionamos, le seguimos el proceso penal, el proceso disciplinario o las consecuencias en el mbito del derecho civil, pero de todos modos valoramos la prueba y enviamos a la persona al a crcel por la sentencia condenatoria. A juicio del doctor IVAN GOMEZ si produce efectos reflejos o expansivos la prueba lcita derivada de una obtenida con violacin del debido proceso por dos razones:

-Porque es un canon constitucional el que est sealando de manera expresa esa sancin tan drstica para la prueba obtenida con violacin del debido proceso: la norma dice que es nula de pleno derecho, que no hay lugar a que esa prueba tenga existencia jurdica en el mbito de proceso.

-Y al no tener existencia, no tiene validez y menos eficacia; distinta es la situacin en otros mbitos del derecho en los que el formalismo no puede ahogar la esencia, la verdad, pero no se puede prescindir del concepto de seguridad jurdica para hallar la verdad con prescindencia de las formas procesales. La prueba que no cumple con los requisitos extrnsecos e intrnsecos carece de valor jurdico.

Aqu se plantea el problema de los agentes encubiertos, de los agentes infiltrados.

Esta figura es una modalidad especfica del determinador: ese agente no hace nada distinto a tratar de sorprender en flagrancia a los delincuentes, o de aportar pruebas contra los delincuentes, o de infiltrarse en una organizacin criminal para conocer la estructura de la organizacin criminal y el modus operandi de la organizacin criminal, tal como sucede con agentes de la DEA y la CIA. Esos sujetos no estn realizando ni obteniendo prueba de manera ilcita, estn all en el cumplimiento del deber legal; cosa distinta es que una persona sea sometida a torturas para obtener la delacin. Lo que habra que analizar es el efecto expansivo de esa prueba ilcita a otras pruebas que desde luego se practican con posterioridad a la de la obtencin de la prueba ilcita y en las que existe una eminente relacin de causalidad, ese sera otro fenmeno.

Ya habamos visto el principio de necesidad y el de legalidad, y habamos dicho que estn ntimamente relacionados y tienen adems consagracin en el orden jurdico nuestro y en general en casi todos los rdenes jurdicos.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

El sentido de este principio es que las partes que intervienen en el proceso si se trata en el mbito del derecho privado, o los sujetos procesales si se trata en el mbito del derecho penal, tengan la oportunidad de conocer las pruebas que se aducen en su contra para que sobre la base que tengan de esas pruebas, tambin tengan la oportunidad de controvertir. Una prueba que no es posible conocer tampoco es posible controvertir.

En el proceso civil y el proceso penal tiene vigencia el principio de la publicidad de la prueba, porque en materia penal existe una publicidad relativa y una publicidad absoluta de la prueba: el ART 14 CPP: consagra ese principio de publicidad de la prueba, en efecto esa norma seala "el juicio es pblico", lo que es una publicidad absoluta. (Todo el mundo puede conocer las pruebas).

PRINCIPIO DE CONTRADICCIN.

El proceso es en general dinmico: el proceso no puede entenderse como una simple secuencia mecnica de actos, sino como la realizacin de unos actos concatenados entre s, orientados todos ellos a la obtencin de la verdad procesal. Habamos sealado que "la verdad procesal es la resultante de la verdad fctica y jurdica" y sealbamos siguiendo a CARNELUTTI que lo que se pretende hallar en el proceso es la verdad verdadera, y cuando no es posible el descubrimiento de la verdad verdadera el juez debe fallar sobre la base de los elementos que existen en el proceso; no se puede establecer la verdad, no prospera entonces la pretensin. Si el demandante por negligencia probatoria no arrim al proceso los elementos de prueba que puedan fundar la conviccin del juez, la decisin va ser adversa a sus pretensiones. Lo cierto es que tanto en el mbito del derecho privado como en el mbito del Proceso Penal es de la esencia el principio de contradiccin. En el ART 13 CPP encontramos consagracin expresa de ese principio de contradiccin, que es norma rectora y por lo tanto de preferente aplicacin respecto de la restante normatividad.

Controvertir las pruebas no es nada distinto a delimitar la prueba, o bien despojarla de la fuerza de conviccin que pueda tener la prueba, desvirtuar el valor probatorio que se pretende otorgar a un determinado medio de prueba. Pero este principio de contradiccin tiene consagracin constitucional ART 24 C N.

Todos los medios de prueba estn sometidos a ese principio de contradiccin: la testimonial, documental, pericial, confesin.

En la prueba testimonial en materia civil, la parte en cuya contra se aduce un testimonio est facultado para participar en esa diligencia y contrainterrogar el testigo, y adems para proceder a la tacha del testigo, y desde luego que la misma confesin es susceptible de controversia probatoria, (No aplica en materia tributaria). En materia penal no puede ser de recibo la tacha del testigo. Se critica el testimonio a travs del contenido que pueda tener el mismo en declarar en determinado sentido controvierta tambin la prueba; el dictamen Pericial puede ser objeto de controversia probatoria solicitando por ejemplo una ampliacin del dictamen, aclaracin del dictamen, objetando el dictamen. En materia penal el dictamen puede objetarse an en la diligencia misma de audiencia de juzgamiento.Pero la controversia probatoria desde luego que es muy amplia: en el proceso civil tiene ciclos preclusivos, terminado un ciclo determinado ya no se puede llegar a solicitar la prctica de las pruebas ni a controvertir las pruebas porque las disposiciones procedimentales civiles sealan de manera expresa la oportunidad para realizar la controversia. Por ejemplo, en materia de prueba pericial es mucho ms amplio el debate probatorio en lo que dice relacin a los trminos que en materia penal.

Lo cierto es que ntimamente ligada al derecho de la defensa se encuentra sta institucin, este principio de la contradiccin. El debido proceso comporta la defensa tcnica y la defensa tcnica comporta el principio de la contradiccin; es de la esencia de la defensa tcnica del principio de contradiccin.

Lo que se pretende con el principio de contradiccin es desvirtuar el valor probatorio de un medio determinado, o despojar ese medio determinado de valor probatorio, o disminuir la fuerza de conviccin que puede ejercer el medio de prueba en la conciencia del juez.

PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA.

Los medios de prueba son la confesin, la prueba testimonial, la prueba documental, la prueba pericial, la prueba indiciaria, aunque debe enunciarse tambin la inspeccin judicial como medio de prueba. Vamos a leer el ART 165 CGP en orden a precisar cul es el sentido y alcance que tiene esa norma: " sirven como medios de prueba" "y cuales quiera otros medios" siempre que no se opongan a disposiciones constitucionales y legales y en lo fundamental cualesquiera otro medio que no sea violatorio de derechos fundamentales, porque en veces nos vamos a encontrar que hay prueba especial para probar ciertos y determinados hechos, y en veces prueba prohibida. A esta norma tenemos que empezar por hacerle un examen crtico:

En primer lugar decimos que no trata de una enunciacin taxativa sino de una simple enumeracin de medios de prueba.

El principio de la libertad probatoria tiene limitaciones en cuanto de una parte, existen pruebas prohibidas v gr. vida ntima est referida a su libertad sexual, relaciones maritales, la ley no puede invadir ese campo porque estara entonces vulnerando un principio constitucional fundamental que es el derecho a la intimidad consagrado en el artculo 15 de la Constitucin Nacional.

Pero hay pruebas que son violatorias de derechos fundamentales, as por ejemplo, aquella prueba que se obtiene por hipnosis, de manera que se pierda la sicologa del individuo y se vulnera la razn misma de ser de la persona humana. Diramos que en otros mbitos tampoco son de recibo pruebas como el llamado suero de la verdad, que han implementado los americanos, y tampoco la prueba del detector de mentiras (quien quiera someterse a una prueba de stas debe de hacerlo de manera voluntaria), pero no se le puede imponer a la persona que se someta a pruebas que vulneran derechos fundamentales del individuo. Tiene pues, esas limitaciones el principio de la libertad probatoria que aparece consagrado tanto en el cdigo de procedimiento civil como en el cdigo de procedimiento penal: ART 237 CPP "podrn demostrarse por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija prueba especial". La ley nos est diciendo que hay eventos en los que se exige prueba especial. Ninguna prueba que vulnere los derechos fundamentales es de recibo tanto en el mbito del derecho civil como en todos los mbitos del derecho

El CPP seala que en veces la ley exige prueba especial. Examinemos esto en forma emprica para luego hacerlo de una manera jurdica: para efectos de determinar una falsedad en documentos pblico de una firma por ejemplo, qu otro medio distinto al dictamen grafolgico podemos nosotros decir para determinar la falsedad de una firma?, para determinar en materia civil el derecho de propiedad, que otro medio distinto a la escritura pblica debidamente registrada cundo se trata de un proceso de filiacin y no obstante que pueden concurrir otros medios, que otro medio distinto a la prueba pericial y ms especficamente a la prueba de ADN?, cuando se trata de lesiones personales, qu otro medio distinto al dictamen de los mdicos forenses?.Ser que acaso por medio de la prueba testimonial podemos identificar el tipo de lesin y si sta deja secuelas permanentes o transitorias? No, tiene que ser de manera necesaria la prueba pericial. La ley nos dice Reconocimiento en caso de lesiones (292 CPP), procedimiento en caso de falsedad de documentos (ART 302 del CPP), el 292 CPP nos dice que se admite en caso de lesiones slo el reconocimiento mdico, esto en el mbito del Derecho Penal.

Y que pasar en el mbito del Proceso Civil tratndose de un proceso de responsabilidad civil extracontractual por una lesin en accidente de trnsito, quien ms que el mdico legista decirnos la naturaleza de las lesiones, decirnos cul es la incapacidad.

PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Para hacer un estudio jurdico, filosfico, lgico, por eso cada vez que hablemos del aspecto jurdico nos vamos a referir a la 167 CGP y en materia penal lo es el 234 C.P.P Este tema tiene una fundamentacin jurdica y una fundamentacin lgica y filosfica. Dice el ART 167 CGP "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen."; en materia penal inc final del ART 234 CPP " durante la actuacin la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscala" (no es la actuacin, es el proceso completo, lo cual significa la etapa de la instruccin y la etapa del juicio.De manera general incumbe a las partes probar el supuesto de hecho, ello supone que la prueba de ese supuesto ser dentro del proceso, ser con el cumplimiento de los requisitos legales.

Veamos que puede entenderse en el plano terico por carga de la prueba, y digamos que esta es una nocin procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cmo debe fallar, sino encuentra elementos de juicio que le den la certeza para dar una decisin respecto de hechos sobre los cuales debe pronunciarse indirectamente, ello comporta para las partes una actividad probatoria de la que pueden derivarse decisiones adversas para una parte y favorable para la otra, y podramos decir con ROSENVERG que el problema de la carga de la prueba es un problema de la aplicacin del derecho, esto porque la prueba no es lo que con ella se prueba, pero tambin porque mientras la prueba es lo presente, el pasado son los hechos. La prueba est ah en el proceso para que el juez la valore en el momento que deba proferir la decisin judicial. Se habla en la doctrina de carga objetiva o material de la prueba y de carga subjetiva o actividad probatoria.

Carga objetiva o material de la prueba: Hace relacin a la insuficiencia o deficiencia de la prueba para llegar al juez la certeza sobre la existencia de los hechos, es decir, nos estamos refiriendo a la prueba en s, con independencia de la actividad de las partes, del comportamiento probatorio de las partes.

Carga subjetiva de la prueba: Nos estamos refiriendo a la instruccin probatoria, a la actividad de las partes para allegar al proceso la prueba.

Mientras la carga subjetiva est referida a la instruccin probatoria, la carga objetiva est referida a la decisin, es decir, son dos momentos distintos: la carga subjetiva comporta una actividad probatoria que deben realizar las partes. En el mbito del derecho privado no es una obligacin de las partes la actividad probatoria (carga probatoria subjetiva). Ej.: Si una persona demanda a otra en un proceso de responsabilidad civil extracontractual o en uno laboral, y la parte demandante no realiza ninguna actividad probatoria, es decir, asuma un estado de inercia probatoria y la parte demandada realiza una actividad probatoria y esta actividad probatoria determina el sentido de la decisin que la favorece, entonces est perjudicando es al demandante; por eso en el mbito del derecho privado se dice que la carga de la prueba ni es un deber ni es una exigencia legal, sino que es un problema de autoresponsabilidad: quien ha demandado tiene la carga de la prueba, porque incumbe a las partes probar el supuesto de hecho del cual pretenden derivar efectos jurdicos a las partes.

En materia penal la cuestin no es tan simple: si bien es cierto, el articulo 234 CPP dice que la carga de la prueba corresponde al fiscal ello no debe entenderse en trminos absolutos porque: el ART 250 # 5 CN establece que a la fiscala corresponde investigar lo favorable como lo desfavorable, pero al leer el ART 20 CPP que desarrolla ese canon constitucional que habla de la investigacin integral en los mismos trminos del ART 250 de la Constitucin Nacional, si el fiscal est obligado a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que la ley implcitamente nos est diciendo es que la funcin del fiscal en el Orden Jurdico Nacional no se puede limitar a la acusacin. Si el fiscal encuentra que la conducta punible que se imputa a una persona efectivamente sucedi pero est amparada por una causal de inculpabilidad o concurre una causal de ausencia de responsabilidad siguiendo el Cdigo Penal vigente, el fiscal debe terminar el proceso, no se requiere que llegue hasta el momento de la calificacin; cuando es tan evidente, el funcionario debe proferir la resolucin de preclusin de la instruccin o si aparece tan evidente en esa etapa del juicio debe proferir el juez auto de cesacin de procedimiento sin esperar la audiencia pblica; o cuando lo evidente es que la conducta es atpica, as tambin debe hacerlo el funcionario judicial.

Por tal manera que la carga de la prueba en materia penal tiene un sentido relativo: nicamente ejecutoriada la resolucin acusatoria y sin que haya variado la prueba en la etapa del juicio (porque en la etapa del juicio hay un periodo probatorio) el fiscal tiene la carga de la prueba y debe sustentar probatoriamente la acusacin; pero si ejecutoriada la resolucin acusatoria, lo que supone la existencia de unos supuestos jurdicos probatorios, y en la etapa del juicio aparece prueba que desvirta la imputacin que se formula al sindicado, es deber del fiscal pedir la absolucin, lo cual significa retirar la pretensin.

La carga de la prueba en materia civil incumbe a las partes: quien afirma debe probar sus afirmaciones, porque sera un absurdo que en el mbito del derecho privado se afirmara que una persona a contrado una obligacin con el demandante pero que la carga de la prueba corresponde al demandado; desde luego que tanto el demandante con el demandado estn haciendo afirmaciones, pero la iniciativa procesal fue del demandante no del demandado, y si el demandante no aporta los elementos de prueba para darle certeza al juez y se produce una decisin adversa, al que afecta es el demandante que no realiz la actividad probatoria correspondiente.

Si en el mbito del proceso laboral el demandante hace unas afirmaciones y aporta unos elementos de prueba, el demandado responde, se opone, pero no realiza ninguna actividad probatoria, la decisin del juez va ser adversa al demandado que no realiz ninguna actividad probatoria; adems en materia laboral, en lo que dice relacin a ese aspecto de las pruebas, es la ntima conviccin del juez ART 71 CPL.

En materia civil y en materia laboral, la carga de la prueba es una cuestin de auto responsabilidad. En materia penal, s es una exigencia legal para el fiscal pero ya en la etapa del juicio si la prueba no ha variado, porque si la prueba ha variado es obligacin legal del fiscal atender a una variacin de la prueba.

PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

Una vez incorporada la prueba al proceso, desde luego, con el cumplimiento de requisitos legales, ya la prueba pertenece al proceso, no a quien aporto esa prueba, a quien la solicit, por tal manera, que una vez incorporada al proceso sirve de manera indistinta a las partes, y una vez ingresa, pierde oportunidad de ser retirada del mismo, hace parte del universo probatorio, y debe permanecer: " lo que no est en el proceso no est en el mundo". Y por idntica razn el conocimiento del juez no puede llenar vacos probatorios, ni sustituir medios de prueba. La prueba pertenece al proceso no a la parte que la solicit o particip en la prueba.

PRINCIPIO DE APRECIACIN DE LA PRUEBA.

Hay varios grados de conocimiento: verosimilitud, la probabilidad y la certeza, pero ustedes bien recuerdan como en la evolucin histrica del derecho probatorio encontramos varios sistemas para la apreciacin de la prueba.

En el Orden Jurdico Nacional este sistema de la sana critica encuentra expresa consagracin en el artculo 176 CGP y 238 CPP; pero no solamente se consagra este sistema, sino la imperativa exigencia de que el juez exponga razonadamente el mrito o valor que le otorga a cada medio de prueba, por tal manera que el juez en las decisiones judiciales no puede limitarse a la simple enunciacin de los medios probatorios sino que debe sealar a cada medio de prueba y porque razn le otorga ese valor. En esa exigencia legal de exponer el mrito que le otorga a cada medio de prueba van implcitas garantas y principios de carcter probatorios, por ejemplo, ah va implcito el principio de contradiccin que se ejerce en el caso de decisiones judiciales de fondo a travs de los recursos para impugnar esas decisiones, bsicamente el recurso de apelacin y el recurso extraordinario de casacin; muy pocas veces prospera un recurso de reposicin, tiene que ser evidente, tiene que ser flagrante el desconocimiento de elementos de prueba que gravitan en el proceso.

En materia penal el grado de conocimiento que se le exige al juez para proferir sentencia condenatoria es la certeza, que no es nada distinto a un grado de conocimiento seguro, indubitable; diramos con alguna redundancia un conocimiento cierto; desde luego que tenemos que diferenciar la verosimilitud de la probabilidad y tambin de la certeza, son grados de conocimiento diverso: verosmil, es algo que es creble.

Con igual razn si el juez no tiene el grado de conocimiento que manda la ley que es la certeza, si existen dubitaciones que no se han podido eliminar a travs de un juicio crtico, racional, el juez tiene la obligacin legal de absolver: " en las actuaciones penales toda duda debe de resolverse a favor del procesado".