Derecho Romano

Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

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DERECHO ROMANO

Prof. Patricio Carvajal

Introduccin.-

El Derecho es un nico fenmeno social, ello apunta a que el Derecho est inserto en la realidad de la sociedad en que se

desarrolla. Pero, como las sociedades son distintas entre s cada sociedad necesita su derecho propio, no obstante hay ciertos

hechos en la historia que nos hacen dudar que cada sociedad tenga un derecho aislado.

Y de ah que nos preguntemos, entonces porqu estudiamos Derecho Romano?, ello porque si bien el Derecho forma parte de

la sociedad, sus normas lgicas en s se pueden abstraer y esto es lo que explica que el derecho se traspase de una sociedad a

otra, y pueda sustanciarse a s mismo.

Gayo 2.12 - 2.13 - 2.14 las cosas pueden ser corporales o incorporales

Art. 565 CC. Los bienes pueden ser cosas corporales o incorporales

El Derecho Romano es un producto histrico, este es como un lego, puesto que las figuras son distintas pero su componente es

el mismo. Dicho de otro modo es el fundamento del derecho actual ya este posee los principios inspiradores de nuestro derecho

actual.

Ulpiano, seala que las perspectivas del Derecho, son: Pblico, el que concierne a la res publica y Privado el que concierne a los

particulares

El profesor seala que el Derecho Privado es una perspectiva del derecho que se ocupada de la regulacin de las relaciones de los

particulares. Y el Derecho Pblico, es otra perspectiva que se ocupa de las relaciones del Estado entre s, y entre este y los

particulares, actuando este ltimo con imperio.

En esta asignatura se estudiara fundamentalmente el derecho privado romano: Se estudiaran las normas jurdicas e instituciones

que rigieron la vida del pueblo romano, desde la fundacin de la ciudad de Roma (753 a.C.) hasta la muerte del emperador

Justiniano (565 a.C), es decir XIII siglos entre ambos hechos.

Para ello hay que periodificar este perodo, as podemos encontrar periodificaciones polticas:

Monarqua 753 a.C 509 a.C.

Repblica 509 a.C. 27 a.C.

Principado (Advenimiento de Augusto) 27 a.C. 235 a.C (muerte de Alejandro Severo)

Dominado 284 d.C (Diocleciano, Constantino) hasta 565 d.C. Justiniano (el emperador es el Domins Mundi)

Periodificacin del Derecho Romano, en relacin a sus fuentes:

Arcaica: 753 a.C - 367 a.C.

- Ley de las XII Tablas 451 a.C - 450 a.C, promulgada por un grupo especial de autoridades polticas, magistrados.

- Los Romanos no usaban normalmente normas legales de carcter general con contenidos de ius, para regirse.


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La ley de las XII tablas lo que buscaba era otorgar un Derecho que equiparase tanto, a Patricios como a Plebeyos. En

este sentido lo que se buscaba era una igualdad poltica, ya que los Patricios eran los descendientes de los fundadores

de Roma, en este sentido eran los aristcratas, es decir personas que basaban su riqueza en el apellido, en tanto que

los Plebeyos, contrariamente a lo que se piensa no eran personas pobres sino que, eran personas adineradas pero sin

privilegios polticos.

As, como en este ltimo grupo podemos encontrar personajes tales como los hermanos Graco, grandes reformadores

sociales. De aqu, que se diga que en la Historia, no existe la voz de los sin voz, puesto que para ser la voz de los que

no tienen voz hay que tener una cierta posicin social y un determinado inters respecto de los que se desea.

De este modo los patricios tenan el nombre, es decir, el abolengo y los plebeyos el dinero. En este sentido la Ley de

las XII tablas viene a ser parte de de la igualdad reclamada por el grupo plebeyo, y ello se puede observar en est, ya

es una ley escrita y debido a lo mismo genera certeza y seguridad jurdica, estableciendo el derecho mnimo aplicable

para ambas clases en Roma.

Sin embargo, con la sola dictacin de esta ley no se puede conseguir mucho, ya que los instrumentos y herramientas

jurdicas para operar en base a esta eran manejados de manera exclusiva por un colegio de sacerdotes denominado,

Colegio de los Pontfices, (el cual estaba conformado por patricios). Esto se mantendr hasta el siglo IV a.C, ya que las

formulas empleadas por los Pontfices se vienen a conocer gracias a, Gneo Flavio, el cual las roba y por medio de este

es que ahora se puede operar la Ley de las XII tablas por particulares.

El ao 367 a.C. por su parte se promulgan las leyes Licinia Sextias (Leges Liciniae Sextiae) la primera de estas leyes

trataba sobre la reparticin de terrenos, la segunda sobre el cnsul plebeyo, esta deca que de 2 cnsules a menos un

deba ser plebeyo.

La tercera de estas leyes institua, la figura del pretor (este es de origen patricio), el cual por definicin es inferior al

Cnsul, pero inmediatamente superior a los otros magistrados. Esta es una autoridad poltico-militar y asciende en la

medida que desempee su cargo (este se denomina honos), y su carrera viene a ser parte del cursus honorum, es

decir, curso de los honores.

La figura del pretor dentro sus potestades y ms precisamente dentro de su imperio su funcin ms importante es la

iurisdictio, decir el derecho, no obstante este no crea derecho. Por su parte la implantacin de la figura de pretor

supone un nuevo perodo para el Derecho denominado pre-clsico.

Pre-Clsica o Replubicana: 367 a.C. 130 a.C.

Este periodo polticamente corresponde a los mejores momentos de la Repblica. El nacimiento del pretor se

acompaa, con el crecimiento de Roma, esta se transforma rpidamente en la capital (urbs) de un naciente imperio,

conjuntamente aumenta el comercio, as el derecho de lo que anteriormente fue la ciudad (Civita) se ve superado por

este nuevo proceso de expansin.

Lo que fue el derecho de los quirites, ahora ha de satisfacer nuevas necesidades y por tanto ha de ampliarse, en esto

va a ser muy importante el rol que jugar el pretor, ya que al ser un poltico militar ste debe velar porque el

limitado derecho de antao se adecue a las nuevas realidades en que debe desenvolverse. De este modo es como


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sienta las bases del procedimiento formulario y de manera incipiente comienza a incorporar nuevas formu las para

adecuar el denominado derecho de los quirites.

En el segundo tratado Romano Cartagins, este nuevo derecho de elaboracin pretoria aplicado a soluciones prcticas

de su realidad.

Por otra parte el ao 241 a.C. comienzan las guerras Pnicas y anteriormente en el ao 242 a.C. se haba dictado una

Ley Pretoria (Lex Plaetoria), la cual haba instaurado la figura del pretor peregrino. As el pretor anterior pasa a ser

denominado pretor urbano, de este modo hay 2 pretores especializados, y ser el pretor peregrino el que implementar

el procedimiento formulario a travs de su edicto o lbum pretorio.

Adems, como ya se dijo anteriormente en el 304 a.C. se publica el elenco de palabras rituales robadas por Gneo

Flavio, decayendo as la importancia de los pontfices, apareciendo un grupo de juristas laicos, dndole un nuevo

carisma a este oficio ya este se transforma en una ciencia libre. No obstante, dichos juristas eran nobles, esto puesto

que no es una activad remunerada, y en no productiva, sino un othium (ocio, el cual por definicin viene a ser lo

contrario de un negotium).As, el derecho sus rasgos religiosos, ya que se laicizara.

Este periodo terminara el ao 130 a.C. con la dictacin de la Lex Aebutia, la que difunde la utilizacin del procedimiento

formulario, permitiendo con ello a los ciudadanos optar el nuevo procedimiento formulario.

Clsica o del Principado: 130 a.C 235 d.C

En primer lugar, comenzaremos por preguntarnos por qu se llama a este periodo clsico. Se considera esta poca,

clsica para el Derecho, en el sentido de modlica, ejemplar o digna de ser imitada en cuanto a sus principios los

cuales trascienden en el tiempo.

Este periodo coincide con el final de la Repblica, y comienzos del principado. Este viene a ser el mejor periodo del

Derecho en Roma, sin embargo no coincide con su mejor periodo poltico, as se entiende que EL DERECHO ES

DISTINTO DE LA POLTICA.

Este es el mejor momento de la jurisprudencia romana. El primer pontfice mximo plebeyo de roma fue Tiberio, adems de ser

el primero en dar la razn de sus dichos.

La diferencia existente entre un mago o pontfice y un jurista, radica en que mientras los magos y pontfices trabajan en el

mundo de lo desconocido, los juristas son cientficos.

El surgimiento de la jurisprudencia laica, se da gracias a la incorporacin de instrumentos lgicos griegos. El edicto del pretor es

la gran representacin de la jurisprudencia laica.

El derecho durante la poca clsica es una ciencia libre, sin embargo poco a poco pierde su libertad. La prdida de libertar

creadora se marca con un importante hito, la dictacin del edicto perpetuo en el ao 130 d.C., encargado por el emperador

Adriano al jurista Salvo Juliano. A partir de este minuto, el edicto se transforma en una ley.

Comienza a incorporarse la cancillera imperial; al alero de esta comienzan a burocratizarse los juristas, pasan a depender del

emperador.

Al entrar el s. III los juristas ya no crean derecho, sino que recopilan y sistematizan el trabajo de jurista anteriores. Papiniano

Paulo Ulpiano.


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A la muerte de Ulpiano, Modestino, su aprendiz, contina el trabajo de su mentor, pero la decadencia poltica del imperio no

permite que sea considerado un importante jurista.

poca Post-clsica.-

Esta marcada por el dominado. Su inicio est marcado por Diocleciano y Constantino. Diocleciano, intent ser un emperador

restaurador; Constantino, fue muy orientalizante, se abre al cristianismo. Declara la libertad de culto. Fue Teodosio quien hizo del

cristianismo la religin oficial del imperio. Lo hace al dejar el ttulo de pontfice mximo, pues era un ttulo pagano. Irnicamente,

cuando Teodosio deja el ttulo, es inmediatamente adoptado por el Papa.

Es una poca de decadencia cultural romana, por lo que se hace ver la presencia griega.

Comienzan a circular obras resumidas. Una de las ms importantes es el Eptome de gayo, que justamente resume las

Instituciones de Gayo. Tambin comienzan a circular interpretaciones de las obras jurdicas.

Oriente tiene un nivel cultural superior a occidente, pero es inferior en Derecho. Sin embargo se mantiene cierta enseanza

elevada del Derecho en dos escuelas de oriente: (1) Escuela de Berito (Beirut); (2) Escuela de Constantinopla (mejores profesores,

no creativos).

La fuente del derecho por excelencia en esta poca es la ley. Las leyes son cada vez ms generales. La ley est hecha de las

constituciones imperiales.

(a) Edicta: Era poco usado, contiene disposiciones generales.

(b) Decreta: decisin particular para un caso controvertido.

(c) Rescripta: respuestas ante consultas.

(d) Mandata, epistolae: rdenes. Mandata, dirigido a funcionarios superiores. Epistolae, dirigido a funcionarios inferiores.

El derecho se hace complicado, porque la ley no se publicaba, se hace necesario compilar. Las dos primeras compilaciones son

privadas, reciben el nombre de cdigos: (1) C Gregoriano; (2) C Hermogeniano.

Teodosio II se ve en la necesidad de crear una ley que consista en una compilacin. Codex Teodosiano (XII libros).

Perodo Justinianeo (527-565).

Es parte de la poca post-clsica, pero por su importancia para el derecho, se estudiar de forma separada.

Justiniano fue el ltimo emperador romano y el primero bizantino. Quiere revivir el imperio romano y el derecho clsico romano

(clasicista). Compila y ordena leges y iura (doctrina) en varios libros.

LEX se opone a IURA. Lex: constituciones; Ius: doctrinas de los juristas.

Codex: compilacin de leyes (529-534)

Digesto (griego, pandectas): sntesis, tiene como molde el edicto pretoriano (533)

Instituciones [Justiniani]: Texto para estudiantes de primer ao de derecho. Instituciones de Gayo quedan anticuadas

porque Justiniano no slo compil leges y iura, tambin las modific. False textos recopilados interpolaciones.

Novellae: nuevas constituciones; se fueron compilando privadamente.

En el s XII, al conjunto se le da el nombre de Corpus Iuris. Se difunde despus de la invasin de Federico Barbarroja.

La Constitucin que promulga el Digesto se llama Deo Auctore.

En el s. XVI se le da el nombre de Corpus Iuris Civilis, para distinguirlo del Corpus Iuris Canonici.


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Procedimiento Romano.-

La fuerza como condicin necesaria para el imperio del Derecho.-

El derecho es slo una idea, por s solo no es eficaz, requiere siempre de la fuerza.

La fuerza, para hacer valer un derecho, es legtima.

Agere viene de actuar, de accin, actio.

Significado de actio en la sistemtica de Gayo.-

Gay intitutiones: obra de un profesor provincial. Incorpora elementos retricos en su obra y ordena la materia de manera

retrica. No es un gran jurista. Gayo orden su libro en base a topis (lugares), fija 3 topoi:

Quin personae.

Qu res (cosas, derecho de las cosas).

Cmo actiones.

De esta manera, el libro primero y el tercero se refieren a las personas, el libro segundo a las cosas y el libro cuarto a las acciones.

Ms tarde, el libro cuarto formar la base de los cdigos de procedimiento civil, y los restantes, a los cdigos civiles.

Cmo se hace valer un derecho?

Agere. Procedimiento.

Modus Agendi. Modo de actuar.

Tcnico de Accin. Sentido tcnico de accin (primer acto del procedimiento) y sentido de norma jurdica (derecho

aplicado al caso o derecho casustico romano).

Modus Agendi.-

Existen varias formas de solucionar conflictos:

1. Autotutela: En principio, cada uno se protege a s mismo. Si alguien lesiona mi derecho, aplico la fuerza fsica, es decir,

recurro a la venganza privada. Esta venganza privada se modernizar, atenuar y se transformar en venganza

proporcional. (Talin talio esto que haya talin). Gayo 3.223.-

2. Composicin: Las partes acuerdan someter la resolucin de la controversia a un tercero imparcial llamado rbitro. Este

acuerdo de que un tercero imparcial resuelva el conflicto se llama compromiso. La figura del rbitro, nace antes del

procedimiento (Gayo 4.17), no obstante, el rbitro por compromiso privado nace slo a partir del siglo XII. Este es el

ltimo modus agendi que, histricamente, conocieron los romanos.


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3. Procedimiento: Secuencia necesaria de actos regulados por el Estado, los cuales deben realizar las partes en conflicto,

y que estn predestinados a la dictacin de sentencia. Las partes estn obligadas a seguir realizar estos actos. El

procedimiento es anterior a la ley de las XII tablas, pero aparece consagrado por primera vez ah.

Per iudicis arbitribi postulationem el rbitro nace cuando ya existan procedimientos. El rbitro de la composicin aparece en el

s. II a.C. con la receptum arbitri (institucin pretoria).

Tipos de Procedimiento Romano.-

En importante investigar el procedimiento en Roma, porque el derecho romano es un derecho casustico y todo se analiza a la luz

de un procedimiento. Existieron tres tipos de procedimiento o formas de actuar en roma:

1. Agere per Legis Actiones: Procedimiento por Acciones de la Ley.

2. Agere per Formulas: Procedimiento Formulario.

3. Cognitio Extraordinem: Cognicin extraordinaria.

En el paso de uno a otro, se van superponiendo, porque los romanos rara vez derogan una ley, se trata de un proceso de

superacin histrica. El ms importante es el Agere per Formulas, que coincide con el perodo clsico, ms bien, permite que se

produzca el perodo clsico. El derecho romano es casuista, por tanto todo se analiza a la luz de un proceso, de una controversia.

El procedimiento determina en gran medida el actuar de los juristas.

Agere per Legis Actionis.-

Es el procedimiento ms antiguo y ms arcaico de los romanos. Es el procedimiento propio de una ciudad pequea an, que

todava no tiene relaciones con otras ciudades, cerrado nicamente para los ciudadanos romanos.

Es arcaico, por lo tanto, deja entrever dos cosas con claridad:

1. Aflora simblicamente la venganza privada.

2. Aflora un cierto sesgo religioso (ritualista).

Comunidad [antigua]: grupo de personas que vive en un lugar determinado, presumiblemente ligados por familias,

protegidos por los dioses.

El derecho viene de los dioses exclusivos, por tanto es un derecho exclusivo.

El Dios principal era Jpiter. Jpiter Jus pitter ius patter. Refuerza la idea de que el derecho viene de los dioses.

Se nota la conexin entre derecho y religin, ya que quienes conocan y manejaban el derecho eran los pontfices.


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La sea ms propia de las acciones de la ley, es el uso de certa verba (palabras ciertas), formuladas de forma oral y gestual,

solemnes, rgidas, predeterminadas. Las partes tienen que recitar y actuar de cierta manera, si no respetan las palabras ciertas,

las partes pierden. El uso de palabras solemnes y rgidas es propio de la religin. (Gayo 4.11)

Costumbre: mores maiorum. Usos de los antiguos. Suelen relacionarse con las costumbres de la sociedad. Normas

prejurdicas. Segn el profesor, NO. Los patricios controlaban el derecho a travs del secreto (Pontfices). Las frmulas

verbales eran celosamente guardadas por los sacerdotes.

Gayo 4.11 Se llaman acciones de la ley porque provienen de la ley, o porque sus palabras se tienen que amoldar a lo que dice

la ley. Esto no es histricamente cierto. Las acciones de la ley, no provienen todas de la ley, las ms antiguas provienen de los

mores maiorum, esas se unen a otra ms en la ley de las XII tablas. Despus de las XII Tablas hay otras leyes, hay algunas que se

consagran a travs de los mores maiorum, por lo tanto, no todas las acciones de la ley provienen de las ley. (Gayo 4.27.-) Se

llaman acciones de la ley porque lex, antes que norma, quera decir leer, no slo de leer, sino de decir, propio de una sociedad

analfabeta.

Cicern recuerda, cuando habla sobre la lex publica: el magistrado presenta una rogatio, que vena aprobada o no por

los comicios. Una vez aprobada, la ley se lea en voz alta, para darla a conocer.

Se trata de un procedimiento en que hay que decir palabras, se obra, se acta, se hace valer un derecho diciendo palabras.

En el procedimiento de las acciones de la ley no es modus agendi, sino modi agendi. De estos varios procedimientos, se conocen

bien cinco. Gayo 4.12.-

1. Legis actio per sacramentum (por apuesta sacramental)

2. Legis actio per iuditis arbitribe postulationem (por peticin de juez o rbitro)

3. Legis actio per condictionem (por emplazamiento, intimacin)

4. Legis actio per manus iniectionem (por echazn, por inyeccin de la mano)

5. Legis actio per pignoris capionem (por toma de prenda)

Las propias instituciones de Gayo permiten ver que haba otras acciones de la ley: Gayo 4.11 / Gayo 4.31

Estas cinco ya distinguen entre dos tipos de problemas: declarativos, que buscan declarar la existencia de un derecho; y

ejecutivos, para el cumplimiento de un derecho, buscan ejecutar un derecho o sentencia existente.

Las acciones declarativas van a tener una estructura comn, que est dada por dos fases del procedimiento:

1. Fase in iure: momento ante el magistrado. Despus del ao 357 a.C., ante el pretor. Tiene al menos tres momentos

importantes:

a. In ius vocatio.

b. Certa Verba.

c. Litis contestatio.


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2. Fase apud iudicem: frente al juez (particular). Tiene tres momentos principales:

a. Causae coniectio (resumen de la causa)

b. Partes presentan sus alegatos y pruebas.

c. Sentencia.

Fase in iure: se habla del derecho.-

a. In ius vocatio: acto privado pero solemne, realizado por el demandante. Si el demandado no quiere asistir, se le obliga

por la fuerza. Slo haba una medida de cuidado o norma de proteccin con el demandado: si estaba viejo o enfermo, se

le proporcionaba un caballo para acudir ante el magistrado.

El pretor no poda obligar a un demandado a comparecer. No puede estar ausente el demandado (contumacia). Puede

no asistir legtimamente cuando comparezca una persona en su lugar (vindex).

b. Certa Verba: depende de que accin se trata. Es necesario que hablen ambas partes. El demandado debe contradecir al

demandante (infitiatio). Si no hay contradiccin, admite la culpa (confessio in iure) y termina el proceso. Al confeso ante

el magistrado, se le tiene como juzgado. Puede callar, no defenderse (indefensio), se deja sin efecto el juicio.

El pretor vela por la correccin de los certa verba (iurisdictio).

c. Litis contestatio: cuando se formaliza una controversia en un proceso se le da el nombre tcnico de lis (lid) litis

(litigio). Por extensin se le llama lis al objeto sobre el que recae la controversia.

Es la participacin de los testigos (ms de uno con). Con en conjunto; con solemnidad (para este caso, se utiliza el

primer sentido) + Testes testigos. Es el atestiguamiento del litigio, sin testigos no hay juicio.

Existe el principio nebis in eadem (no se puede actuar dos veces respecto de lo mismo) Gayo 4.108.

El pretor debe designar al juez; el juez lo eligen las partes, si no hay acuerdo, se lleva a sorteo una nmina.

Fase apud iudicem: se habla de los hechos.-

Si el demandado no asiste, va a perder el juicio. Se hace obligatorio para el demandado.

a. Causae coniectio: resumen de todo lo que se vio en la fase previa. *Testigos.

b. Alegatos y pruebas: comparecen las partes con sus abogados, que conectan los hechos con el derecho.

c. Sentencia: el juez se formaba una opinin (sententia) con la que tomaba una decisin definitiva (iudicatum).


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Acciones de la ley Declarativas.-

1.- Legis Actio per Sacramentum.-

Las partes tienen una controversia. Van a hacer una apuesta entre ellos sobre quien dice la verdad (probablemente a los dioses).

El juez, cuando juzgue, no juzga exacta y directamente sobre la controversia, sino sobre quin dice la verdad. Se apostaba dinero

(originalmente iba a parar al templo, en la poca republicana iba a favor del erario).

La apuesta depende del valor de la litis. Si el objeto del litigio vale 1000 ases o ms, la apuesta deba ascender a 500 ases; si vala

menos de 1000 ases, llegaba a 50 ases. Se tenan que otorgar garantes (praedes).

Cmo se desarrolla? Gayo 4.13, 4.14, 4.15

Certa Verba 4.16

Aflora la venganza privada. Slo para los ciudadanos romanos (quirites). La varita es el smbolo de propiedad legtima, la ms

legtima forma de propiedad parece ser lo que se le arrebata al enemigo Gayo 2.69

Derecho natural: lo que obviamente pasa, lo natural.

Litis vindicta (varita) vindicia (cosa sobre la que se pone la varita) vindicatio: accin.

Vin vis fuerza.

Hasta en las palabras se refuerza la fuerza de la venganza privada. La apuesta estaba garantizada praedes sacramenti. Se

reclamar un poder inmediato sobre el objeto (de nuestra propiedad).

*Vis + dicere se requiere una afirmacin de la fuerza.

Se estar peleando sobre la propiedad.

Es necesario para que haya controversia sobre la propiedad, que ambos digan las mismas palabras, para que se entienda que

reclama la propiedad del mismo objeto.

Esta accin sirvi no tan slo para exigir la propiedad, sino tambin las deudas, las obligaciones. (Gayo 4.16)

Para reclamar deudas, el procedimiento se parece, pero se dice otra cosa: acote milia dare oportere, id postulo aias an neges

(digo a ti que me debes dar diez mil, por ello te pido que lo afirmes o niegues).

Si el demandado afirma, se acaba el juicio. Si niega, el demandante contina con el rito y reta al demandado a una apuesta

sacramental, el demandado har lo mismo.

En este caso, las partes no dicen lo mismo, el demandante afirma y el demandante niega, como debe ser en las obligaciones.

Esta controversia en el procedimiento formulario dio origen a acciones in rem y acciones in personam.

El poder sobre las cosas (in rem) es la propiedad. Las obligaciones slo se le pueden pedir a una persona especfica, sobre quien

recae la obligacin.

Hay controversia sobre la propiedad cuando otra persona tambin la reclama. Hay controversia sobre las obligaciones cuando

aquella persona sobre quien recae la obligacin niega tenerla.

El pretor, posteriormente, le atribuye la cosa a una de las partes. A quien se lo atribua, le pide una garanta de restriccin en

favor de la contraparte, a travs de praedes sacramentum, que garantizan la devolucin de la cosa y sus frutos a la contraparte.

Praedes et iudiciarum. Si se pierde el juicio, se restituyen la cosa y sus frutos.


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Qu ocurre si el objeto sobre el que se debate no se puede llevar ante el pretor?

El procedimiento ms arcaico no se adaptaba a los terrenos, porque la propiedad era comn. En la poca de las XII Tablas,

bastaba con llevar un smbolo: si se litiga sobre un fundo, puedo llevar un terrn; si es sobre ganado, un animal o un mechn; si

es sobre una casa, una teja. (Gayo 4.17)

2.- Legis Actio per Iudicis Arbitrive Postulationem.-

Serva para dos casos, pero sabemos bien de uno:

1. Reclamar obligaciones, deudas que provenan de una stipulatio (institucin romana). Como se est reclamando una

obligacin, una parte afirma y la otra niega. Es una accin de la ley mucho ms moderna, nace con las XII Tablas,

requiere menos gestos, no hay apuesta sacramental.

2. Sirve para exigir la divisin de una herencia (peticin de herencia en nuestro CC). Despus de la ley de las XII Tablas,

Gayo dice que la lex licinia extendi este proceso a la divisin de cualquier cosa comn. En este caso no se pide un juez,

si no un rbitro, ya que es ms complejo. Dividir incluye tambin exigir ciertas obligaciones. Art 1264 CC.

3.- Legis Actio per Condictionem.-

Es la accin de la ley ms moderna. Surge de una Lex Silia para exigir deudas de obligaciones de dinero, y otra lex Calpurnia para

exigir cosas ciertas. (Gayo 4.19)

Opera el demandado afirmando la obligacin, y el demandante niega. El demandante requiere al demandado para que venga y se

presente frente a un juez en 30 das. Gayo 4.17b, 4.18

Cosa cierta: una cosa que debe estar determinada como gnero o especie.

Cosa genrica: Se determina una cosa genrica designando un nmero determinado de individuos indeterminados,

dentro de un gnero prximo tambin determinado. Ej. 5 caballos. Gayo se pueden pesar, contar o medir 3.90 /

Art.1821 CC.

Cosa especfica: Se determina una cosa especficamente designando un nmero determinado de individuos tambin

determinados dentro de un gnero prximo tambin determinado. Ej. El burro Arturo, el caballo blanco de Napolen.

Especies.

Stipulatio: estipulacin.-

Modo general de obligarse por medio de una pregunta y una respuesta congruentes (coinciden perfectamente).

Spondere prometer.

A: Prometes que me sern dados diez mil sestercios? Decem milia sistirtiorum dari spondes?

B: Prometo! Spondeo!

En general, incluso hoy, cualquiera puede pagar por el deudor. Me sern dados dari spondes.


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Los nicos que pueden estipular en la poca arcaica, son los ciudadanos romanos. Ms adelante se va a permitir que

estipulen los extranjeros, utilizarn otras palabras y se podr estipular en otra lengua.

Gayo 3.91, 3.92, 3.93

La original stipulatio, la que estaba reservada a los ciudadanos romanos, utilizaba el verbo spondere.

Cuando la sponcio verse sobre dinero, o dar una cosa cierta, se podr utilizar la legis actio per condictionem.

Acciones de la ley Ejecutivas.-

1.- Legis Actio per Manus Iniectionem.-

Ley anterior a las XII Tablas, constituida por los mores maiorum. Se utilizar para la ejecucin de la sentencia declarativa, se

utilizar tambin cuando existe una lex, una regla vinculante, que puede ser privata o lex pblica.

Lex privata, vinculante entre particulares. La obligacin que se establece se llama damnatio, emanada de negocios

realizados per aes et libram (por el cobre y la balanza) o mancipatio (Gayo 1.119)

XII Tablas (6.1) cum nexum mancipium que, uti lingua nunonpassit, ita ins esto (cuando la mancipatio se celebre, todo

lo que se declare verbalmente sea derecho vlido).

Existan diversos negocios de los cuales poda surgir una damnatio, una obligacin:

Nexum. Prstamo de dinero que se hace por el cobre y la balanza. Quien recibe el prstamo est obligado a restituirlo.

Legado per damnationem. El testamento romano se poda celebrar mediante la mancipatio (testamento per aes et

libram o testamento por el cobre y la balanza). Con el testamento se institua un heredero, persona recibidora del

patrimonio del causante, tomando su lugar en la sociedad mediante el traspaso de sus bienes y obligaciones (Arts. 951,

954 y 999 CC). No obstante, aparte de herederos, podan instituirse adems legatarios, personas que slo reciben los

bienes y no las obligaciones del causante. Un tipo de legatario es el legatario per damnationem, persona escogida por el

testador en su testamento con la facultad de cobrar una determinada obligacin.

Mancipatio. Declaracin de modus agri sobre la extensin de terreno perteneciente a un determinado individuo. El

individuo determinaba garantes, quienes tenan la obligacin (damnatio) de garantizar la extensin de su terreno.

Lex Publica. Se mostraba como una obligacin solemne (condemnatio), figurando en una sentencia declarativa

(iudicatum). El procedimiento se llevaba a cabo de la siguiente manera: (Gayo 4.21)


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1. El acreedor llevaba a su deudor frente al magistrado (pretor) y le echa la mano encima con las respectivas

palabras solemnes. Si se trataba de un iudicatus o un confesus, el juicio se realizaba luego de 30 das

2. El deudor poda suministrar un vindex, un tercero que poda pagar o dudar del derecho a realizar la manus iniectio;

si dudaba, el procedimiento declarativo se volva a llevar a cabo, en el cual el demandado era el vindex siendo

condenado al doble si perda.

3. Si el vindex no apareca, el acreedor se presentaba en la casa del deudor, lo encadenaba y este caa prisionero

durante 60 das.

Con el tiempo, la prctica de encadenar al deudor se fue superando, sustituyndola por encerrarlo en la casa del

acreedor para que pagara con su trabajo.

En el ao 327 a.C. la Lex Poetilia Papiria, abole la prisin del deudor por nexum, y ordena liberar a los nexi en ese

momento.

4. El acreedor deba llevar a su prisionero (deudor) al nundinae (mercado) de la feria local, declarando en tres

oportunidades la eventual prisin de su deudor, por si un vindex apareca.

5. Durante los 60 das de prisin, acreedor y deudor podan llegar a un acuerdo, pactio (pax + actio acto

pacificador). Sin embargo, si en los 60 das no haba vindex ni pactio, existan dos destinos posibles para el deudor,

la venta como esclavo transtiberin o la muerte.

Iudicatio Ley XII Tablas

Manus Iniectio Pro Iudicatio Lex Publilia y Lex Furia

Pura Lex Furia y Lex Marcia

En un principio, la ley de las XII Tablas autoriza la manus iniectio cuando hay un iudicatio o condenado (manus iniectio iudicatio).

Dicho procedimiento variar con la institucin de nuevas leyes a travs del tiempo, promoviendo la creacin de dos nuevos

procedimientos derivados de la manus iniectio: manus iniectio pro iudicatio, y manus iniectio pura. Las leyes que van a

determinar qu deudores quedan bajo la manus iniectio son:

Lex Publilia. Ley concedida en favor de un fiador proveniente de un tipo especial de fianza, celebrada con la sponcio, que

pag la deuda, contra el deudor principal cuando este no le reembolse lo pagado dentro de los siguientes seis meses (es

lo que conocemos hoy como caucin).

La fianza es una garanta que se constituye en base a una stipulatio que celebra un tercero con un acreedor (ciudadanos

romanos). (Gayo 3.115, 3.116). Sponcio obligar tambin a un tercero como fiador.

- Caucin Art. 46 CC

- Fianza Art. 2335 y ss. CC

- Prenda Art. 2384 y ss. CC

- Hipoteca 2407 y ss. CC


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En el art. 2335 CC se define fianza, como obligacin accesoria El fiador responde en caso de que el deudor principal no

lo haga.

El deudor principal debe retribuir al fiador, es decir, reembolsarle. Si no lo hace dentro de seis meses, el fiador puede

ejecutar la manus iniectio (pro iudicato).

Accin de Reembolso (HOY) Actio Depensi: del fiador al deudor principal, cuando el fiador ya pag. Accin sobre lo

pagado Accin por lo pesado (cobre y la balanza). (Gayo 3.127 / Art. 2370 CC)

En este caso se hace valer la accin con la manus iniectio. Se tiene al deudor como juzgado, se subentiende; no hubo

juicio, pero se finge como si lo hubiera habido, se tiene al deudor como condenado de manera inmediata al no pagar a

su fiador, acortndose el tiempo utilizado en el proceso.

Lex Furia. Se aplica sobre la fianza. Existe la posibilidad de que varias personas puedan ser fiadores del deudor principal.

(Gayo 3.121). Si hay varios fiadores, la deuda se divide en partes iguales.

Si se cobra dems? (demandante al fiador). Gayo 3.121 / art. 2367 CC.

Cmo cobrarn?

Con la manus iniectio, se le va a tener como juzgado.

Ms tarde se podr realizar la manus iniectio en contra de algunas personas sin necesidad siquiera de fingir un juicio

declarativo. Se aplicar la manus iniectio porque la ley lo seala, por ello se denomina manus iniectio pura. (Gayo 4.23)

Lex Furia Testamentaria. (204 169 a.C.) Prohbe otorgar legados mayores a 1000 ases para cada legatario, y ello porque

el heredero, que recibe bienes y obligaciones, poda resultar profundamente perjudicado al recibir slo deudas y ningn

bien. De manera que, si un legatario recibe ms de 1000 ases, queda obligado a restituir. Se le obligar a restituir con la

manus iniectio pura.

Lex Marcia. (Aprox. S. IV a.C.) Prohbe el cobro de usuras o intereses (a los banqueros) en los prstamos que se hacan

con el cobre y la balanza. Surge porque haban muchos prstamos con intereses altsimos, lo que llev a la poblacin

romana a una asfixiante situacin econmica. Los intereses extra pagados al banquero, se cobraban con la manus

iniectio pura.

El demandado, en los tres tipos de manus iniectio, no poda comparecer personalmente en un juicio, necesitaba un vindex,

incluso cuando el demandante aprehenda al demandado, si este no pagaba o no apareca un vindex, el magistrado declaraba la

addictio, es decir, le otorgaba al demandante el poder sobre el demandado, tal como si fuera su esclavo (por 60 das).

En el caso de la manus iniectio pura era diferente. Ocurre la peculiaridad de que el demandado va a poder defenderse por s

mismo, va a poder oponerse (rechazar) a la manus. A esto se le llama manum depellere. (Gayo 4.24) Como el demandado no era

sentenciado ni real ni ficticiamente, poda hablar, participa en el juicio. La lex Vallia del s. II a.C., ampliar esta posibilidad de

defenderse por s mismo, con dos excepciones:

a. Para el caso de que exista un iudicatum o sentencia.


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b. Para el caso de la manus iniectio pro iudicatio instituida por la lex Publilia accin de reembolso del deudor principal al

fiador. (Gayo 4.25)

2.- Legis Actio per Pignoris Capionem.-

A diferencia de las dems legis actio, no se realiza frente al magistrado, es decir, no tiene fase in iure. Lo que la convierte en una

accin de la ley, son los certa verba. Fue introducida en el campo del derecho en parte por las costumbres y en parte por la ley.

(Gayo 4.26)

Esta legis actio serva para exigir ciertas obligaciones militares, ciertas obligaciones religiosas, y para obligaciones tributarias o

vinculadas a los cobradores de impuestos o publicanos. (Gayo 4.27, 4.28) La diferencia con la legis actio per manus iniectionem,

radica en que en esta accin de la ley no se aprehende a la persona del deudor, en vez de eso, se toman los bienes del deudor

directamente (Gayo 4.29).

Los procedimientos se llevaban a cabo en das fastos (fas: norma religiosa), los das en que no se poda litigar eran das nefastos.

La pignoris capionem tambin poda realizarse en das nefastos.

Procedimiento Formulario.-

Con el transcurso del tiempo las acciones de la ley van a caer en desuso debido a su excesiva rigidez e incapacidad para adaptarse

a las nuevas realidades sociales y econmicas, y por ende, a nuevas realidades jurdicas. (Gayo 4.30, 4.31) El pretor comienza a

actuar ya no por certa verba, sino que comienza a utilizar concepta verba o palabras prescritas, lo que signific la innecesaridad

de una declaracin oral en el proceso por parte del pretor. De este modo, las partes se presentan ante l, y discuten libremente

sobre el asunto que suscita la controversia. Ahora el pretor, con un papel ms activo que en el agere per legis actiones, va a

escribir las palabras en un documento llamado frmula, fijando as las reglas de la controversia.

El origen del nombre adquirido por este procedimiento se remonta al edicto del pretor, en el cual ste prometa dar tutela

jurdica a ciertos casos durante su estada en el cargo (1 ao). De esta manera, cuando el pretor redactaba la frmula, recoga lo

establecido en su edicto y lo adapta al caso concreto. En este sentido, es un papel que se llena igual que un formulario.

Es por lo anteriormente mencionado, que el procedimiento formulario surge tan pronto como hay pretor, cuyas noticias

comenzamos a tener a travs de frmulas cuando evidenciamos la presencia de extranjeros. El ao 349 a.C. se firma el segundo

tratado Romano-Cartagins, pacto en que se demuestra una posicin de igualdad entre ambos imperios (ahora se reconoce a

Roma como un imperio, a diferencia del primer tratado Romano-Cartagins).

Las relaciones comerciales entre ambos implicaron una mayor participacin de extranjeros en Roma en los distintos mbitos de

la vida social, hecho que se tradujo en el mbito jurdico como una mayor participacin de extranjeros frente al pretor. En los

territorios cartagineses se compraba y se venda segn las normas cartagineses; en los territorios romanos se compraba y se


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venda segn las normas romanas; de all la imperiosa necesidad de un procedimiento distinto. Tanto as, que un siglo despus en

el aos 242 a.C., se har la distincin entre un pretor encargado de las controversias surgidas entre los cives (ciudadanos

romanos), el pretor urbano; y un pretor especializado dedicado nica y exclusivamente a las controversias en que un extranjero

formase parte, el pretor peregrino. No era necesario que el pretor urbano actuase con el agere per formulas, no as el pretor

peregrino. Probablemente, en algn momento posterior, el pretor urbano empez a dar frmulas opcionalmente como resultado

de la decisin de los ciudadanos por ocupar alguno de los dos tipos de procedimiento (acciones de la ley o procedimiento

formulario). De esta situacin van a sobrevenir dos leyes fundamentales:

1. Lex Aebutia (130 a.C.): legitima el procedimiento formulario en reemplazo de una accin de la ley. En principio, sustituye

slo a la legis actio per condictionem, que utilizaba los certa verba.

2. Leges Iuliae de Iudiciorum Privatorum (Leyes Julias sobre los Juicios Privados) (17 a.C.): son promulgadas bajo el

gobierno de Augusto. Extienden el procedimiento formulario a todos los dems mbitos, salvo alguno excepcional

(Gayo4.31), otorgndole carcter legtimo al agere per formulas y fijndolo como el paradigma o modelo de

procedimiento. Es por ello que ms tarde se comenzar a denominar al procedimiento formulario como el ordo (orden),

aludiendo los romanos a l como el ordo iudiciorum privatorum.

Ya no se usan certa verba, se comienzan a usar concepta verba.

Influye la llegada de los extranjeros, en la divisin de pretores.

Caen en desuso las legis actiones, porque posean una estructura demasiado rgida, son incapaces de adaptarse a las nuevas

realidades (roma es una potencia, trfico comercial inexistente en el periodo anterior, se dan negocios entre extranjeros y

romanos [nova negotia]); y adems son exclusivamente para los ciudadanos.

Gayo 4.30 superacin progresiva de las acciones de la ley, finalmente queda marcada por dos leyes: Lex aebutia (130 aC) y

Leges Iuliae de iudiciorum privatorum (leyes julias sobre juicios privados: 17 aC).

Lex aebutia: le da carcter legtimo al procedimiento formulario en reemplazo de una accin de la ley [Legis actio per

condictionem].

Esto es lo que se cree. El estndar dice que entro como un procedimiento legitimo en el lugar de la LAPC.

Leges Iuliae et de iudiciorum privatorum: extienden el procedimiento formulario a todos los dems mbitos. Gayo 4.31

Existi en el procedimiento anterior, dos colegios de jueces distintos: decemviri (decemviros) y los centumviri (centunviros). Los

primeros atendan cuestiones de libertad; los segundos atendan cuestiones de dos tipos: herencia y propiedad de fundos itlicos.

Augusto va a terminar con los decemviros. Cuando se desplazan las acciones de la ley, adems de acogerse el procedimiento

formulario, va a haber un colegio de jueces, llamados recuperatores (atienden cuestiones de libertad y se aaden ciertos delitos

privados). Dentro de las acciones de la ley, se mantienen los centunviros. La razn nuclear de que se mantengan es que tanto las

cuestiones de herencia como las de propiedad de fundos itlicos solo pueden corresponder a ciudadanos romanos. Otra materia

que queda regulada por una accin de la ley es el damnum infectum (dao temido). Ej: Hay dao temido cuando se prev que

hay una posibilidad de cada de un edificio en ruinas. El derecho da herramientas por el dao temido (art. 2333 CC). El damnun

infectum se sigui litigando a travs de las acciones de la ley, pero en la prctica se prefiri utilizar el procedimiento formulario.

El procedimiento formulario seguir en pie durante toda la poca clsica. Durante toda su vida, casi desde su nacimiento, lucha

con una tercera forma de procedimiento: cognitio extra ordinem (procedimiento burocrtico que depende del emperador).


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Ya hacia fines de la poca clsica (s. III) ha cado en desuso. Con Adriano comienza un declive muy anunciado. Hasta que

formalmente se deroga en el ao 342 d C, por obra de dos emperadores hijos de Constantino: Constancio y Constante. Las leges

iulae al dar el carcter legtimo al procedimiento formulario, fijan este procedimiento como el paradigma del procedimiento. El

procedimiento formulario se denomina el ordo, que quiere decir el orden, la regla, lo normal. Los romanos hablan del ordo

iuditiorum privatorum (orden de los juicios privados). Por esta sencilla razn, el procedimiento que va a crear el emperador se

llama cognitio extra ordinem.

Estructura del procedimiento formulario.-

Tiene dos fases: in iure y apud iudicem.

Fase In iure.-

En esta fase encontramos cuatro momentos:

1. In ius vocatio. Acto privado solemne que realiza el demandante citando al demandado a juicio. En esta poca no se

puede forzar al demandado a comparecer en juicio (por parte del demandante). Si el demandante lo hace, va a haber

una accin penal en su contra. El pretor va a tener algunos medios de presin, pero el ciudadano demandante no puede

llevar al demandado ante el pretor. Se suele usar una garanta, el vadimonium, por parte del demandado que asegura

que va a comparecer (cautio vadimonium sisti).

El demandante tiene que justificar su in ius vocatio, a esto se llama editio actionis, presentacin de la accin (sentido

propio y tcnico), tiene que decir en virtud de qu quiere demandar.

2. Comparecencia de las partes frente al pretor y redaccin de la frmula. Comparecen las partes frente al pretor (si se

est en Italia) hasta la poca de Marco Aurelio. Desde l en adelante, el pretor es el magistrado competente en la ciudad

de Roma. En las provincias, el magistrado ser el gobernador.

El pretor tiene competencia en toda materia, salvo en venta de esclavos y animales en la feria. Eso es competencia de

los ediles curules.

Frente al pretor, el demandante va a realizar la postulatio actionis (peticin de accin). Al pretor le corresponde dare eut

negare actionem. El poder que tiene el pretor se llama iurisdictio (cuando da o niega la accin).

No se da accin si: (1) No hay accin prevista en el edicto del pretor (aunque el pretor poda darla a travs de un

decreto); (2) si el edicto prev la accin, lo ms probable es que la d, pero la puede negar si considera que es poco

equitativo darla.

Si el pretor denegaba la accin, se daba por finalizado el juicio en ese instante; nada ms que hacer.

Si el pretor aceptaba la accin, el proceso continuaba. Que le sea otorgada la accin al demandante supone que el

demandado no acept la demanda, porque de aceptarla habra confessio y el juicio termina ah mismo.


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Una vez aceptada la accin, es donde entra a regir el formulario, el que se va a adaptar al caso presentado por las partes.

A veces se hace necesario incluir inmediatamente a la frmula otras palabras ms, la exceptio (solicitada por el

demandado) que aade nuevas circunstancias que haran injusta la pretensin del demandante.

Cuando se construya la frmula, el demandante va a tomar el papel y se lo va a leer al demandado, y este lo tiene que

aceptar. Una vez que acepte, proceden al siguiente paso.

3. Datio Iudicis. El pretor lleva a cabo la datio iudicis. Asigna uno o varios jueces (un tribunal colegiado, los recuperatores),

para la determinacin de la solucin de la controversia. El juez es elegido por las partes, pero designado por el pretor. El

juez se designa en la frmula.

La frmula contiene las normas que regulan la controversia en el caso concreto, y la designacin del juez.

4. Litis Contestatio. Con todo listo, las partes llaman a sus testigos, se produce la litis contestatio, un acuerdo entre las

partes y el pretor. Algunos dicen que es un contrato. El papel de los testigos es servir como prueba de que se produjo la

litis contestatio. A diferencia del procedimiento anterior, en que los testigos eran la litis contestario, la sustancia ahora

es el acuerdo entre las partes. El efecto producido por la litis contestatio se denomina efecto consuntivo, que consiste

en:

a. Cualquiera haya sido el derecho debatido previamente, se extingue, lo que obliga a las partes ahora es la litis

contestatio. Esta visin fue muy rgida, pero con el tiempo acept matices.

b. Imposibilidad de intentar dos veces una misma accin por parte del demandante (ne bis in eadem no se puede

hacer lo mismo dos veces) al extinguirse la causa original de la controversia con la litis contestatio.

Qu ocurre si despus de la litis contestatio el demandado pretende cumplir la obligacin?

Proculeyanos: No es permisible, una vez consumada la litis contestatio ya no se puede cumplir con la obligacin

original, excepto en las acciones de buena fe. No se puede pues ya no se est obligado frente al demandante,

sino frente al pretor.

Sabinianos: S, siempre se puede cumplir con la obligacin original. Est consumada o no la litis contestatio,

cumplir con la obligacin original permite lograr la absolucin del demandado. Se lleg a decir omnia iudicia

absolutoria sunt todos los juicios son absolutorios. (Gayo 4.114) Vale decir, en todos los juicios se puede

obtener la absolucin si se cumple con la obligacin original. Si esto ocurre, se detiene el juicio de manera

inmediata.

Hay dos casos donde se puede cumplir de otra forma la obligacin: en las acciones con clusula arbitraria y en

las acciones noxales.

* En las obligaciones de dinero que se exigen con la condictio, se van a realizar una serie de estipulaciones para impedir

que las partes acten temerariamente:

Celebrar una sponcio tertiae partis: si pierde el demandado va a pagar adems un tercio de lo debido. El

demandante realiza una restipulatio tertiae partis: pagar la tercera parte de lo debido en caso de perder.


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Operaba tambin el juramento necesario, exigido por el pretor. El demandado deba jurar que no deba nada. Si

lo haca, ganaba, no se continuaba con el juicio. En caso de no jurar, lo condenaban inmediatamente. Con el

tiempo, se cre una alternativa: poda callar y referir el juramento al demandante. Si el demandante juraba,

ganaba; si no lo haca, perda el juicio.

Se estableci en ciertas obligaciones la infitiatio, la negacin injustificada hace crecer la condena al doble.

Juramento de Calumnia: las partes juran que no actan dolosamente. Si lo hacen, deben pagar la dcima parte

de lo pagado.

* Casos en los que el proceso termina In Iure.

1.- Confessio.

2.- Juramento necesario.

3.- Cuando se deniega la accin.

4.- Las partes llegan a un acuerdo: transactio.

Despus de que se produce la litis contestatio, hablamos de una res in iudicium deductae (cosa deducida en juicio)

Fase Apud iudicem.-

Se realiza frente al juez. Las partes exhiben la frmula al juez, este tiene que aceptar el mandato del pretor y va a tener

que juzgar estrictamente de acuerdo a lo que dice la frmula.

Si el demandado no comparece, gana el demandante. Trmino Inmediato

Si el demandante no comparece, gana el demandado. del Juicio.

Dictamen de Sentencia. Si ambas partes comparecen ante el juez, el proceso continuar con la realizacin de alegatos y

presentacin de pruebas. Una vez que el juez haya escuchado los alegatos y analizado las pruebas, dar su sententia,

una opinin que contiene una decisin definitiva (iudicatum) que condena o absuelve. El juez para no dar sentencia,

puede nicamente alegar rem sibi non liquere (no queda claro).

No hay apelacin. Apelar es acudir ante el superior jerrquico para que revise la decisin del inferior jerrquico; tendra

que ser un juez burcrata. La apelacin nace con la cognitio extra ordinem (burocracia dependiente del emperador).

La condena consiste siempre en dinero (Gayo 4.48). Una de las ms importantes herencias del derecho romano al

common law.

Despus del dictamen de sentencia, hablamos de una res iudicata (cosa juzgada)

Cunto puede llegar a durar un juicio?

Eso depender de si trata de un juicio legtimo o si se trata de un juicio de imperio (Gayo 4.103, 4.104, 4.105).


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Para que se trate de un juicio legtimo deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Celebrados en Roma o dentro de una milla a la redonda.

2. Ante un juez nico.

3. Las partes deben ser ciudadanos romanos.

Si no se cumple alguno de los requisitos, no se sustentan en la ley, sino en el imperio de la potestad del magistrado.

Si el juicio es legtimo, puede llegar a durar 18 meses.

Los juicios de imperio pueden durar lo que dure la potestad del magistrado, o sea, como mximo 1 ao.

La extincin de la accin puede operar ipso iure (de pleno derecho) u ope exceptionis (por una exceptio).

Ipso Iure: el pretor va a negar la accin, resuelve el pretor.

Ope Exceptionis: a travs de una excepcin, resuelve el juez. Exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (excepcin

de cosa juzgada o deducida en juicio).

Depende del tipo de accin que se trate y de si el juicio es legtimo o de imperio, si la extincin es ipso iure o ope exceptionis.

(Gayo 4.106, 4.107)

Si es un juicio de imperio, opera ope exceptionis.

Si es un juicio legtimo personal, opera ipso iure. Si es un juicio legtimo real, opera ope exceptionis.

Procedimiento Ejecutivo.-

Bonorum Venditio.-

Decae la manus iniectio, su uso se viene a menos. En algn momento, se cree que antes del s. II a.C., surge un proceso

diferente, la bonorum venditio. La ejecucin no se realiza en la persona del deudor, sino en sus bienes. Se venden todos

los bienes del condenado. (Art. 2469 CC).

Se requera la actio iudicati, opera 30 das despus de la condena. El demandante recurre ante el pretor y la pide. El

pretor le concede la missio in bona, le entrega los bienes del deudor por 30 das, durante los cuales pueden aparecer los

dems acreedores.

Aparecen un magister bonorum, que prepara la subasta de los bienes, tiene que hacer un aviso de la subasta, llamado

proscriptio; y un curator bonorum, encargado de cuidar los bienes.

Expirados los 30 das, se realiza la subasta. Quien se adjudique la subasta, se llama bonorum emptor (comprador de los

bienes), y se transforma en el sucesor del deudor (bienes + deudas). Es una sucesin entre vivos.

El bonorum emptor es uno solo.

El demandado posiblemente est en esta situacin porque sus bienes no alcanzan a cubrir las deudas. El

bonorus emptor llega a un acuerdo con los acreedores para pagar un porcentaje de la deuda.

El deudor, adems de perder sus bienes, recibe una sancin, la nota de infamia.


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Hubo dos procedimientos ejecutivos ms.

Cessio Bonorum. La lex iuliae de iudiciorum privatorum establece la cessio bonorum o concurso de acreedores.

Cuando el deudor es ejecutado por varios acreedores se llama fallido. Si este obr sin culpa, cay en la insolvencia sin

ser negligencia, se le permite hacer la cesin de sus bienes, evitando la nota de infamia. (Art. 2467 CC. Hoy regulado por

la ley de quiebras. Es tratado por el derecho concursal).

Bonorum Distractio. Un senadoconsulto de nombre y fecha desconocida, fij la bonorum distractio. Se asemeja a la

bonorum venditio, pero al deudor no se le quitan todos sus bienes, sino una parte proporcional a la deuda. En general,

es un beneficio que se otorga a nobles. No acarrea nota de infamia.

Procedimiento.

1. Fuerza: modo de exigir un derecho.

Auto tutela (venganza privada) talin (dao proporcional).

Proceso

Composicin (rbitro)

2. Agere (modo de hacer valer un derecho)

actio gayo cmo se hace valer un derecho.

a. Actio o agere como modus agendi (procedimiento):

i. Legis Actio

ii. Proceso formulario

iii. Cognitio extra ordinem

b. Actio o agere en sentido propio (tcnico)

i. Subetiva

ii. Objetiva

Calsificacion de las acciones / Partes de la formula / Vicios en la redaccin de la formula / Procedimiento extraordinario

La Accin Formularia.-

Actio: (1) Modis Agendi: Procedimiento.

(2) Sentido tcnico: accin formularia.

La accin puede DESCRIBIRSE desde 2 puntos de vista: uno subjetivo, y uno objetivo.

Subjetivo: vista por el demandante, la accin es un acto jurdico enderezado a obtener del juez una sentencia favorable.

Desde el punto de vista del pretor, la accin es una autorizacin para que la controversia se resuelva ante un juez.


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Objetivo: la accin son las normas que regulan la controversia en el caso concreto; el D aplicable a ese caso. Est

contenida en la frmula.

Gayo 4.41 intentio: aquella parte de la frmula en la cual expresa su deseo.

Demandante Aulo Agerio quit agit

Demandado Numerio Negidio quit negat.

Condena: Gayo 4.43

Sentido (acepciones) de ius en el mbito procesal.-

Tiene varios sentidos en el mbito procesal. Una primera divisin sera ius en sentido fsico y ius en sentido ideal.

1. Ius en sentido fsico. El lugar donde se encuentra el pretor. En lenguaje actual, el tribunal mismo; nombre dado por

aquello que se hace, al lugar donde se hace (Paulo). Ej: in ius vocatio, confessio in iure. Analoga con el valor de la justicia

actualmente: te llevar ante la justicia.

2. Ius en sentido ideal. Equivale a Derecho. Este sentido, a su vez, se puede subdividir en un sentido objetivo y particular

por un lado, y por el otro un sentido objetivo y general.

a. Sentido Objetivo y particular. El derecho de cada individuo. Entendido por los romanos como la justa (adecuada)

posicin en el orden social. No depende de los mritos del sujeto, ni de lo que l quiera (tablero de ajedrez, donde

cada pieza se mueve objetivamente de acuerdo a las reglas).

HOY: el derecho de cada individuo es vista como una facultad para hacer, no hacer o exigir a otro (derecho

subjetivo). NO sirve para explicar los derechos particulares siempre. El derecho no regula situaciones meramente

internas. En el derecho a nadie se le puede obligar a querer lo que no quiere. Todo derecho subjetivo implica su

contrario. El derecho subjetivo no describe bien al derecho individual.

Como facultad no puede ejercerse el derecho en contra de quien lo tiene; lo que objetivamente le corresponde a

cada uno de acuerdo al orden social, permite ejercer contra quien detenta el derecho. Ej: huelgas de hambre.

i. Abstracto: Se vincula con la iurisdictio y la accin formularia en sentido objetivo. El significado objetivo de la

accin es el sentido abstracto. Accin en sentido objetivo: normas que regulan la controversia en el caso

concreto; el D aplicable a ese caso. Est contenida en la frmula.

Quien da la accin es el pretor, al hacerlo, iurisdictio.

Por qu abstracto? Lo que se escribe en la frmula, es una proposicin hipottica (condicional), que est

orientada a una doble consecuencia alternativa (condenar o absolver) dependiendo de su prueba.


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LITERAL TCNICO

Si paret si parece si resulta probado que

Si non paret si no parece si no resulta probado que

No se puede decir que el demandante TIENE el derecho que demanda, pues no se ha probado que tenga el

derecho. Tiene el derecho en abstracto. Ej. Gayo 4.41, 4.43.

ii. Concreto: Se vincula con iudicare y iudicium (juzgar y juicio). El juez es quien decide, l es quien determina el

derecho. Aparece en la sentencia.

DOrs no hay ms derecho que el que dictaminan los jueces.

El derecho romano es casuista (fallrecht: derecho del caso), es una recopilacin de acciones. La

configuracin del derecho romano hace que veamos de forma diferente el problema jurdico.

HOY porque tenemos un derecho, tenemos una accin, principalmente porque entendemos el derecho

como subjetivo.

DR porque tengo una accin, puedo llegar a tener un derecho; refuerza la idea de que es un derecho de

acciones tpicas.

Tpicas:

No hay ms acciones que las expresamente reconocidas. Se usa la palabra en el mismo

sentido que tipo penal.

Son un modelo para todas las sucesivas situaciones similares.

Compraventa.- Art. 1793 CC / Gayo 3.119

Es un contrato consensual en virtud del cual una persona llamada vendedor se obliga a entregar la pacfica posesin de

la cosa, y otra persona llamada comprador se obliga a pagar por sta un precio en dinero.

Es un contrato consensual. Contratos consensuales los encontramos en el art. 1443 CC y en Gayo 3.116. Desde antes del

pago ya hay contrato de compraventa.

Hay contrato desde que hay consentimiento.

El contrato crea obligaciones.

La compraventa en Roma se llama emptio venditio. El comprador recibe el nombre de emptor, y el vendedor recibe el

nombre de venditor. El vendedor tiene a su favor la actio venditi, accin que sirve para exigir el precio. El comprador

tiene a su favor la actio empti, que sirve para exigir la cosa.

Elementos fundamentales de la Compraventa:

1. Consentimiento.

2. Cosa.

3. Precio (dinero).


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b. Sentido Objetivo y general: los ordenamientos jurdicos romanos. El derecho romano funciona en base a tres

ordenamientos que funcionan paralelamente.

1. Ius Civile. Es el derecho aplicable slo a los ciudadanos romanos. El ciudadano tiene un estatuto propio. Es un

derecho nacionalista, y se va a mantener para conservar la posicin de los romanos dentro del imperio. Va a

haber actos privativos de los ciudadanos romanos: actos de adquisicin de propiedad, bienes de posesin

privativa de los ciudadanos romanos, el matrimonio es privativo de los romanos, el derecho sucesorio.

Mancipatio: Gayo 1.119. Acto de adquisicin. Se pueden adquirir las cosas mancipi (fundos itlicos,

servidumbres sobre fundos itlicos, animales de tiro y carga, esclavos). Principales bienes para la

economa agraria.

In iure Cessio: Gayo 2.22.

Matrimonio: Gayo 1.56

Testamento: Gayo 2.103, 2.156

2. Ius Gentium. En la medida en que Roma empez a desarrollarse, entr en contacto con otros pueblos. Para esto

no les serva el ius civile. El derecho de gentes o pueblos del imperio, es comercial, laico (sin formalidades), gil

(no solemne). Todo este nuevo derecho, se llamar Derecho de Gentes (vlkerecht). Es el derecho romano,

pero aplicable a todos los habitantes del imperio. La buena fe va a ser uno de los grandes aportes del ius

gentium.

3. Ius Honorarium (praetorium). Derecho creado por los magistrados, especialmente por el pretor, aunque hubo

otros magistrados de relevancia (ediles curules: magistrados menores encargados de vigilar los nundinae,

especialmente la venta de animales y esclavos).

Inicialmente no fue un verdadero derecho. Dice el digesto que era la viva vox iuris civilis, porque el pretor en su

iurisdictio lo que hace es decir el derecho. Aplica derecho civil, no lo inventa.

Cuando se habla de derecho honorario, se opone al derecho civil, entendindose como derecho civil al derecho

civil propiamente tal y al derecho de gentes.

Paulatinamente, esta situacin cambia, el pretor comenzar a crear derecho, especialmente a partir del s. II

a.C., siglo de la gran expansin econmica, pues aparecen los nova negotia. Los romanos se rehsan a

aceptarlo, pero en la prctica es as.

Va a ir cambiando la actitud del pretor frente al derecho civil: inicialmente, el pretor va a actuar adiuvandi

gratia, es decir, ayudando al derecho civil, cuando se limita a decir el derecho; pronto acta tambin supplendi

gratia, supliendo al derecho civil donde haya vacos; y terminar actuando incluso corrigendi gratia, corrigiendo

al derecho civil, actualizndolo.

Lo que ocurre hacia el s. II a.C. en Roma, es como una oleada que viene de oriente a occidente, corresponde

algo que en Grecia pas en el s. IV a.C.: se pasa de un comercio sin mercado hasta un comercio de mercado.


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Comercio sin mercado: Estudiado por los sustantivistas (Polanyi). Especialmente en la antigedad, el

comercio se produca en un ambiente poltico, aristocrtico y que est a cargo de los reyes (jefes de la

comunidad), que llegan a acuerdo entre ellos y se entregan dones (regalos). No sacaban la cuenta de

los bienes que intercambiaban. El don en s mismo, era un tratado internacional (se inicia la

diplomacia), no marcaba la conclusin de un negocio, sino ms bien, el inicio de un tratado de amistad

futuro. No importa el valor de las cosas. Era tambin un pasaporte, pues inicia tratados entre

comunidades (intercambio de bienes). La autorizacin para ir a otro pueblo se llam sllai y cuando no

hay autorizacin se llama asllai.

Negocios, intercambio de bienes, poltica, diplomacia, pasaporte todo eso va alrededor de los

dones.

Hacia el s. IV a.C. los pueblos griegos comienzan a desarrollarse, llegan extranjeros comerciantes profesionales

(metecos). Cuando el comercio se hace actividad profesional y deja de ser actividad aristcrata, comienza a ser

importante distinguir entre un elemento y otro. Aqu nace la palabra contrato.

Contrato Aristteles symbolon (antes quera decir dones). Dos dones, dos copias de contratos.

La reciprocidad entre los contratos se llam synllagma. Teofasto, sucesor de Aristteles escribi un libro

llamado peri symbolaion (sobre los contratos).

El mismo fenmeno ocurre en Roma en el s. II a.C. As, el pretor con este cambio progresivo de actitud, va a dar

lugar a acciones propias: las acciones ficticias, luego las acciones con trasposicin de personas, y, por ltimo, las

acciones in factum (tres clases de acciones honorarias).

Clasificacin de las Acciones.-

Acciones in rem, acciones in personam.

Esta es la clasificacin ms importante. La podemos encontrar en Gayo 4.1, 4.2, 4.5.

a. Accin Real: Aquella en virtud de la cual pretendemos que algo es nuestro o que tenemos sobre ello un poder que podemos

hacer valer inmediatamente. Ej. Gayo 4.3.- Ej. Dominio.

Gayo 4.3 se llaman tambin vindicationes.

Hay derechos en los que se requiere que otra persona les otorgue su derecho. Hay ciertos derechos que implican una

obligacin, que son diferentes al derecho de propiedad.

La accin propia del dominio es la vindicatio o reivindicatio (de la cosa), la accin reivindicatoria. Art. 582 inc. I CC y art. 889

CC.

b. Accin Personal: (Gayo 4.2) Aquella que se dirige en juicio contra una persona determinada para exigirle el cumplimiento de

una obligacin contrada con el demandante, ya sea que esta provenga de un contrato o un delito. En la intentio va a

aparecer el nombre del demandado (en la accin real no aparece).


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Este esquema bsico de clasificacin entre accin real y accin personal, se repite en nuestro cdigo civil (como derecho

real y derecho personal) en el art. 576 CC.

Se puede exigir una obligacin de dar, hacer o prestar.

Modernamente, obligacin se entiende como vnculo jurdico entre una persona llamada acreedor y otra llamada deudor,

en virtud del cual el deudor debe dar o hacer algo en favor del acreedor.

Brinz, un pandectista del s. XIX, va a tomar el derecho germnico y va a explicar esto: las obligaciones tiene dos

aspectos diferentes: schuld (deuda) y haftung (responsabilidad).

Schuld: aquello que debe realizar el deudor prestacin.

Haftung: posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligacin y una indemnizacin en caso de

incumplimiento. Se hace valer con la accin. responsabilidad.

Schuld y haftung suelen presentarse juntas en toda obligacin, pero hay casos en que estas caractersticas se

pueden dar por separado. Estas excepciones a la regla son:

Obligaciones naturales: hay obligaciones que no tienen derecho a accin. Son las obligaciones naturales.

Hoy se dice: aquellas que no dan accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para

retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. (Art. 1470 CC)

Hay un acreedor y un deudor. Si el deudor buenamente paga, ya no puede pretender que se le restituya

aquello que ya pag, pag bien. El acreedor puede retener, pero no puede exigir el cumplimiento, no hay

accin. Ej. Obligaciones contradas por un alieni iuris.

Fianza: (Art. 2335 CC) Dos o ms personas se hacen responsables de una obligacin ajena, para el caso que

el deudor principal no la cumpla (deudor subsidiario). La deuda la tiene el deudor principal, y la

responsabilidad la tiene el deudor subsidiario.

La prestacin es el objeto de la obligacin, la deuda, el deber. Lo designaban oportere, y poda consistir, segn Gayo, en

dare, facere y praestare. (Gayo 4.2)

Dare: Transferir la propiedad o transferir otro derecho real sobre la cosa. (Gayo 4.4). En sentido restringido, es

transferir la propiedad; en sentido amplio, transferir cualquier derecho real.

Facere: Realizar cualquier actividad distinta de dar. Se incluye el no hacer.

Praestare: En general, tiene un significado que aqu no nos sirve: responder, ser responsable, en este sentido

praestare es sinnimo de haftung. Aqu significa prestacin que debe el vendedor, pues no es exactamente dar,

ni exactamente hacer.


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La obligacin del vendedor es entregar y garantizar al comprador la pacfica posesin de la cosa. (Art. 1837 CC) El

vendedor no debe dar, no debe transferir la propiedad, sino que entrega y garantiza la pacfica posesin de la cosa.

Lo que tiene que garantizar es que el comprador va a tener la cosa y que nadie se la va a arrebatar.

Ulpiano Nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.

La compraventa de cosa ajena vale (Art. 1815 CC), sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo de la cosa.

Cuando el vendedor no dueo entregue, el comprador no se hace dueo. Pero la situacin del comprador no va a

ser siempre as, si el comprador recibe la cosa en virtud de una compraventa, y la recibe de buena fe, finalmente,

despus de un lapso de tiempo si va a adquirir la cosa por usucapin (C Chileno, prescripcin adquisitiva, art. 2492

y ss. CC). Si el comprador es privado de la cosa por el verdadero dueo, esa privacin se llama eviccin, y es deber

del vendedor evitarla.

Cuando se cumple el plazo de la usucapin, se va a tener la seguridad de que el poseedor es dueo de la cosa.

Las obligaciones de dar y de hacer, son obligaciones de ejecucin inmediata, en cambio de prestar, es de ejecucin diferida

en el tiempo.

Cuando el vendedor s es el verdadero dueo, y la cosa es nec mancipi, al momento de entregarla al comprador, s se hace

dueo. La compraventa por s misma no obliga a dar, sino la reunin de los elementos (vendedor dueo + cosa nec mancipi).

Hoy se dice que el objeto de la prestacin es dar, hacer y no hacer (abstencin). Es incompleta, pues son prestaciones de

ejecucin inmediata, y no se contemplan las prestaciones de ejecucin diferida.

Accin Personal y Condictio.- (Gayo 4.5)

Se llaman tambin condiciones, la accin personal es la condictio.

La legis actio per condictionem se llama as por la intimacin, por el emplazamiento. Cuando cae en desuso, se mantiene el

nombre condictio, a pesar de que el procedimiento vari por completo, para designar la accin personal por la que se exige

una obligacin de dar una cierta suma de dinero, u otra cosa cierta (Gayo 4.11, 4.18).

Condictio deba ser dado

La obligacin que se exige a travs de la condictio, recibe el nombre de creditum.

* Lo que dice Gayo 4.5 es errado. Dice que accin personal y condictio son sinnimos. No son lo mismo, sino que la condictio

es una especie de accin personal. Hoy sera, derecho personal es igual a crdito. (Art. 578 CC) As lo tratan los cdigos

actuales.

Fuentes del Crditum.-

Mutuo.

Prstamo de consumo. (Gayo 3.90 / Art 2196 y ss. CC)

Contrato en virtud del cual una persona llamada mutuante le entrega una cosa fungible y consumible a otra llamada

mutuario, quien se obliga a restituir otro tanto de lo mismo (tantundem tantum + idem). Que se d la cosa


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Versa sobre dinero u otras cosas genricas, que se identifican por su peso, cuenta o medida.

Se entiende como un contrato real (art. 1443 CC), se perfecciona con la entrega de la cosa. Guzmn dice que no es un

contrato.

El objeto de la prestacin es DAR.

Art. 1439 CC contrato unilateral.

Stipulatio.

Manera general de obligarse por medio de una pregunta y una respuesta congruente. Spondere sponcio; cualquier

otro verbo stipulatio. Cuando la obligacin que nace de la stipulatio corresponde a un creditum, corresponde la

condictio.

Expensilatio.

Modo general de obligarse, menos importante que la stipulatio. Es un contrato litteris (literal se perfecciona por

medio de la escritura). Propio de los ciudadanos romanos, que se celebraba a travs de transcripciones en sus libros de

cuenta. Son denominados nomina transcripticia (anotaciones de cuentas) (Gayo 3.128, 3.129, 3.130). Los nomina

transcripticia podan ser de dos tipos: a re in personam y a persona in personam.

A re in personam (por un asunto a la persona): asunto es la fuente de la obligacin, el contrato. Se anota una

obligacin para una persona. Se va a sustituir la obligacin original por una nueva obligacin, que es la que se anota

en el libro. Gayo 3.219

A (vendedor) libro de cuentas

Compraventa

B (comprador)

Se cambia la obligacin de la compraventa. Se anota que se pag el precio, y en su lugar se va a anotar que B debe

la misma cantidad, pero esta vez, por un mutuo. La transcripcin de la cuenta se produce cuando desplazo la

obligacin por una causa X hacia una obligacin por una causa Y (respecto de la misma persona). Opera

tpicamente para que una cantidad por compraventa, se sustituya por la misma cantidad por mutuo.

A persona in personam: se mantiene la obligacin, pero se sustituye la persona, especialmente del deudor (puede

ser cualquiera de las partes). Ticio delega en ti En el libro de cuentas voy a anotar cuentas a favor (lo que me

deben) y en contra (lo que debo). Gayo 3.130

A a favor $10.000 de C

$10.000

$10.000 C A

$10.000

B en contra $10.000 de B


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A va a anotar que no hay deuda de C. B va a anotar que ya no hay deuda de A, hay deuda de C (nomina

transcripticia). Sustituye A por C. Se sustituye una persona por otra, porque hay una delegacin de la deuda. Mismo

acreedor, pero cambio de deudor. El deudor original delega la deuda a un tercero, con el objeto de extinguir la

obligacin de la deuda que exista entre el deudor y el tercero (el acreedor debe aceptar la sustitucin).

Hoy se puede hacer a travs de la novacin (art. 1628 CC). La novacin es una forma general de extinguir una

obligacin. Tipos de novacin art. 1631 CC. La novacin no slo extingue una obligacin, tambin crea una

obligacin (nueva). Tambin es un contrato (art. 1630 CC)

Pago de lo no debido hecho por error.

Gayo 3.91 / Art. 2295 CC

Es parecido al mutuo, aunque aqu ms parece que alguien quiere deshacer algo, que hacerlo. Hay una dacin de una

cosa, en ambos casos. Si alguien creyendo que es deudor, paga, tiene derecho a que le devuelvan lo que dio (que se le

vuelva a dar).

El pretor trata el creditum en su edicto, especficamente en el edicto XVII, cuya rbrica titula si certum petatur (si se pide un

objeto cierto).

Creditum viene de certum dare (dar un objeto cierto). Se habla de creditum como certum dare en dos sentidos:

La cosa misma de la obligacin es el objeto cierto.

Dar con seguridad, con certeza (jurdica) de que se va a restituir. Va a existir, en los casos ms antiguos, en el y

mutuo y el pago de lo no debido hecho por error. Despus deriv en la stipulatio y en los nomina transcipticia.

Definitivo en la etimologa de Pariente, DOrs y Castresana.

Hay quienes piensan que creditum viene de credere creer, tener confianza. NO.

Acciones Civiles, Acciones Honorarias.-

a. Acciones Civiles: Son las que se fundamentan en el derecho civil, las que sanciona el derecho civil. Vienen de las diferentes

fuentes del derecho civil, e histricamente su ncleo est en las legis actionis. La fuente ms importante es la

jurisprudencia.

Estas acciones civiles, en cuanto se refieren al ius, se dice que son actiones in ius conceptae literalmente, acciones

concebidas en el derecho; de otra forma, acciones prescritas en el derecho (estn preconcebidas, escritas previamente en el

derecho). Va a haber un cambio fundamental en el procedimiento formulario: las legis actionis se fundaban en palabras

solemnes, en cambio en la frmula, vamos a evolucionar, se pasa de certa verba a concepta verba.

El procedimiento mismo, sigue siendo mayormente oral, pero al nacer el concepto tcnico de accin, las acciones se

encuentran en el edicto del pretor (tambin las que vienen del derecho civil).


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Gayo 4.10 la pretensin (intentio) se refiere al derecho. Si es una accin real, se dice meum esse ex iure quiritium (es mo

segn el derecho de los quirites). Si es una accin personal, dice oportere (deber). Tcnicamente, la accin personal civil es

la nica por la que se exige una obligacin. Gayo 4.45

b. Acciones Honorarias: provienen del ius honorarium, o sea, el derecho de los magistrados. Tambin puede llamarse

praetorium (del pretor), pero tambin los ediles curules podan dar acciones.

Las actiones honoriariae pueden ser de tres tipos: acciones ficticias, acciones con transposicin de personas o de condena, y

actiones in factum conceptae. Tanto las acciones ficticias como las de condena son creaciones del pretor a partir de acciones

civiles, tambin son acciones in ius conceptae. Las actiones in factum contienen casos absolutamente nuevos, no contenidos

en el derecho civil (nova negotia), no estn concebidas en el derecho, sino en el HECHO.

La auctoritas (autoridad) la posee el jurista; la potestas (poder), el pretor. Augusto otorga a algunos juristas ius publice

auctoritate principis (derecho para responder pblicamente desde la autoridad del prncipe).

El pretor tena la iurisdictio, dice, pero no crea el derecho, porque el pretor no tiene autoridad. Cuando el pretor comienza a

crear acciones, no se atreva a llamarlo derecho, simplemente lo llamaba hecho. Analiza los hechos, y en razn de la equidad

otorga una accin.

No hubo acciones reales in factum.

En las acciones personales

La pretensin no se denomina intentio, sino nominatio facti (relacin de los hechos).

No aparece oportere (slo puede aparecer en el derecho civil), dice actione teneri (la persona es tenida por

la accin), tambin dice dare iudicium (dar juicio).

Las acciones honorarias en cuanto a su concesin pueden ser edictales o decretales (no aparecen en el edicto y el pretor las

concede caso a caso a travs de un decreto). Cuando se trate de una accin decretal, debe haber una previa cognicin de la

causa, causa cognita.

1. Ficticias. Acciones pretorias en que se autoriza al demandante para usar una accin civil respecto de la cual no se

cumple algn requisito de hecho o alguna cualidad jurdica, ordenndole al juez que tenga por cumplidos dichos

requisitos o dicha condicin. Son in ius porque se usa una accin civil.

Gayo 4.36 Accin publiciana es una accin civil, es la reivindicatoria que se le da al poseedor no dueo, y que est

en vas de adquirira por usucapin. Ej. Comprador de una cosa mancipi, sin mancipatio. Finge que ya se cumpli el

tiempo de la usucapin. Art. 894 CC.

2. Con transposicin de personas (o de condena). Gayo 4.41, intentio. Gayo 4.43, condemnatio. Son siempre personales,

porque son aquellas en que el nombre del sujeto mencionado en la intentio es sustituido por el nombre de otro sujeto

en la condemnatio.


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Si paret NoNo X dare oportere AoAo, condemna NoNo X dare AoAo, si non paret, absolve.

Si paret NoNo X dare oportere AoAo, condemna Ticio X dare AoAo, si non paret, absolve.

Si paret NoNo X dare oportere AoAo, condemna NoNo X dare Sempronio, si non paret, absolve.

Lo utilizaban para lograr lo que hoy denominaramos la representacin indirecta. En Roma no se conoci la

representacin directa.

La representacin directa es la modalidad de los negocios en virtud de la cual los efectos de los actos celebrados por

una persona llamada representante se radican directa e inmediatamente en el patrimonio de otra persona llamada

representado (art. 1448 CC). Opera en muchos mbitos, el paradigma es el contrato consensual conocido como

mandato.

Mandato.

Contrato consensual en virtud del cual una persona llamada mandante encomienda la gestin de uno o ms negocios a

otra persona llamada mandatario.

Es un contrato consensual y de buena fe. Gayo 3.135 (Consensual), 3.155 / Art. 2116 CC.

Puede ser del inters del mandante e incluso de inters de un tercero, pero lo que no se puede nunca es que sea de

exclusivo inters del mandatario (sera un mero consejo). El mandato es un contrato gratuito. Hoy se puede percibir una

contraprestacin por parte del mandatario, llamada honorario (no precio, pues era gratuito en un principio). Es gratuito,

de buena fe, como todos los contratos de buena fe es bilateral (art. 1439 CC) o sinalagmtico, pero a diferencia de, por

ejemplo la compraventa, es sinalagmtico imperfecto (el mandatario queda obligado a ejecutar el encargo; el mandante

no siempre queda obligado, slo eventualmente, a pagar los gastos en que incurri el mandatario al cumplir el encargo).

La accin del mandato es la actio mandati; hay un caso en que se llama actio mandati directa: sirve para exigir la

obligacin siempre presente; y otro caso en que se llama actio mandati contraria: para exigir la obligacin eventual.

El mandato en Chile envuelve la representacin directa.

Representante mandatario.

Representado mandante.

Representacin indirecta: en otros pases, como en Roma, el representante acta por el representado, pero los efectos de

los actos celebrados por el representante se radican en su propio patrimonio del representante, y despus el representante

debe transferir dichos efectos dichos efectos al representado.

En qu casos podemos observar estas acciones con transposicin de persona o de condena?

En la representacin procesal.

En la responsabilidad del paterfamilias o del amo por las deudas contradas por el hijo o el esclavo.


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Representacin Procesal.-

En el procedimiento formulario se puede actuar personalmente o representado. Los representantes procesales podan ser

varias personas. Por ejemplo, el cognitor, el procurator, el tutor o curator, y un actor en el caso de las corporaciones.

Nosotros nos quedaremos con los dos casos ms significativos: cognitor y procurator. (Gayo 4.82, primera parte).

Cognitor. Representante procesal que se va a designar por un contrato solemne. Los cognitores por lo tanto son

representantes procesales en tanto del demandante como del demandado, designados mediante palabras

solemnes en presencia del adversario. (Gayo 4.83)

Procurator. Representante procesal designado por un mandato consensual. As es que los procuratores son

representantes procesales designados sin solemnidad, sino por simple mandato, sin que se requiera ni la presencia

ni el conocimiento del adversario. (Gayo 4.84) El procurator podra eventualmente comenzar a actuar antes del

mandato, siempre que d garantas de que se va a ratificar lo actuado. Si alguien gestiona un negocio ajeno sin

mandato, existe precisamente lo que denominamos hoy la negotiorum gestio o gestin de negocios ajenos (a eso

se refiere Gayo). La gestin de negocios ajenos est estipulada en nuestro cdigo civil en el artculo 2286.

En los casos entonces del cognitor y procurator se va a ejecutar una accin con transposicin de persona o de condena.

Porque en la intentio cuando se diga la situacin jurdica que se alega aparecer el nombre del representado, y en la

condemnatio aparecer el nombre del representante, que ser el cognitor o el procurator. Que el procurator sea

condenado a pagar diez mil sestercios. (Gayo 4.86)

A esta altura no exista la representacin directa.

Responsabilidad del pater o amo por las deudas contradas por su hijo o esclavo.-

El paterfamilias es el verdadero sujeto de derecho. Es, en trminos modernos, el nico que tiene un patrimonio. Los hijos y

los esclavos para estos efectos son lo mismo. La mujer para estos efectos tambin es lo mismo. Todos ellos son medios de

adquisicin para el pater, es decir, lo que adquiera un hijo, un esclavo o una mujer, para al patrimonio del pater.

En la prctica, los hijos de familia y los esclavos rea

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