La separación entre derecho y moral

Mario A. Villar

Este trabajo trata de un tema que no es muy novedoso, pero sigue siendo un tópico actual porque hace al concepto de derecho y, en gran parte, porque abarca la discusión en torno a los derechos humanos.

En este entendimiento cualquier persona interesada en la filosofía del derecho deba tener alguna posición respecto al mismo, aunque sea provisional, cuanto menos con el mero fin de ponerla a prueba. Garzón Valdés expresa esta inquietud cuando dice que: ”No existe prácticamente ningún jurista con un mínimo de interés por cuestiones filosóficas, que no haya intervenido en esta polémica.”1

Se puede discutir cuáles son las características definitorias del positivismo jurídico, pero casi todos los pensadores que se alinean con esta escuela aceptarían alguna formulación de la tesis de la separación (TS).

La TS es una tesis netamente positivista, los que no la compartan pertenecerán a un género que puede denominarse “no positivismo” y la mayoría a una especie, el iusnaturalismo.

Quisiera clarificar que se entiende por separación, debido a que pueden resultar mal entendidos si no se especifica el contenido de esta tesis. Por ella entiendo:

TS: inexistencia de una dependencia necesaria, conceptual o evaluativa entre lo que el derecho es y lo que debería ser.

Raz sostenía una postura más estricta con la llamada “tesis de las fuentes”, es decir que la identificación del derecho nunca exige el uso de argumentos morales acerca de su mérito. Pero actualmente se

1 Garzón Valdés, Ernesto, Algo más acerca de la relación entre derecho y moral, Doxa, 8_06, p. 111. 1

inclina por una formulación similar a la antes expresada2 que proviene de los trabajos al respecto de Andrei Marmor.

John Gardner parte de una distinción entre historia de las ideas y argumentación filosófica. En el primer campo se puede hablar de positivismo jurídico refiriéndose a los temas que se pueden agrupar o respecto de los cuales los positivistas tuvieron interés. Pero en segundo ámbito, se trata de proposiciones, en particular las proposiciones verdaderas, por lo cual se debe identificar una o más proposiciones que fueran aceptadas o sostenidas por los positivistas jurídicos.

Gardner propone que sólo aquellos que adhieran a la siguiente proposición podrán ser considerados positivistas:

“(LP) En todo sistema legal, el que una norma sea válida, y forme parte del derecho de ese sistema, depende de sus fuentes, no de sus méritos.”3

Luego especifica un poco LP diciendo que “en todo sistema legal, una norma es válida como norma de tal sistema solamente en virtud del hecho de que en algún tiempo y lugar relevantes, algún agente o agentes relevantes, así lo declararon, practicaron, invocaron, aplicaron, adhirieron o a través de cualquier otra forma de compromiso”4.

Por argumento relativo a fuentes entiende cualquier argumento inteligible acerca de la validez de una norma, siempre que no sea un argumento sobre su mérito.

La TS se opone a la máxima latina “Lex injusta non est lex” asociada a los teóricos del derecho natural. En una formulación más precisa los iusnaturalistas actuales sostienen una postura que podemos llamar tesis de la conexión (TC), a saber, que existe una conexión necesaria entre derecho y moral. Esta conexión hace que un sistema jurídico que no cumple con cierta exigencia fundamental de justicia no es un sistema jurídico.

2 Raz, sostenía esta tesis en la Autoridad del Derecho, pero en un trabajo posterior adhiere a la menos estricta, enunciada por Andrei Marmor que es una forma de la enunciada aquí como TS (Raz, Josehp, The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism, en Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy, 2007, pp. 17-36.

3 Gardner, John, Legal Positivism: 5 1/2 Myths, , 46 Am. J. Juris. 199 2001.

4 Gardner, 2001, p. 200.2

La TC no establece si la conexión es con un sistema moral determinado o con algunos valores fundamentales de un sistema moral universal. El llamado argumento de la injusticia (AI) es generalmente la derivación sustantiva habitual de esta tesis.

Esto hace que debamos diferenciar dos TC una menos estricta que requiere de un sistema moral que sea aceptado como parámetro de comparación con el derecho positivo o una más estricta que exigen comparar el derecho positivo con un sistema moral universal, lo cual comprometería a su defensor con el realismo moral.

Incluso en esta última hipótesis una postura muy estricta exigiría que cada norma del sistema moral tenga fuerza autoritativa contra cada norma del sistema positivo5. Este problema sigue siendo arduo aun cuando redujéramos la cuestión a los principios fundamentales del sistema moral universal.

La reducción a la injusticia como método moral de testeo o prueba del derecho positivo es ya una presentación más simple, porque reduce el tópico a la comparación del sistema normativo o de cada norma con un parámetro único.

Un ejemplo de esta estrategia lo representa Alexy, quien sostiene una tesis de la conexión débil que no lleva a afirmar que hay una identificación entre derecho y moral. Una ley puede ser injusta y eso no afecta su legalidad, sólo una injusticia extrema hace perder a la norma su carácter de jurídica. La tesis estricta, que es la que Alexy identifica como aquella a la cual Kelsen y Hoerster dirigen sus críticas, es aquella que sostiene que “una norma es legal sólo si es moral”6.

En esta variante hay una concesión, relativa a los límites del debate, importante por parte de los positivistas hacia los iusnaturalistas, pues dejan que defiendan un punto que no se corresponde totalmente con el problema que plantea la TC estricta.

El soft-iusnaturalismo de esta postura hace que muchas normas injustas puedan valer como normas jurídicas aun cuando contradicen la moral y son, consecuentemente, injustas.

5 Para cada norma jurídica positiva debería haber una norma moral que le sirviera de modelo, por supuesto que no se daría a la inversa, pues el sistema jurídico positivo es de menor alcance que el moral.

6 Alexy, Robert, The Argument From Injustice, Oxford, 2004, p. 47. 3

Entiendo por soft-iusnaturalismo aquella variante del género no positivismo que sostiene que sólo algunas leyes injustas no son derecho, es decir que rechazan la tesis de la conexión estricta.

La cuestión se complica un poco más cuando estos autores no positivistas (soft-iusnaturalistas) se les permite dar un paso más y discutir acerca de las leyes en concreto como si esta fuera idéntica a la discusión acerca del sistema jurídico.

Un ejemplo de esta estrategia es la postura de John Finnis, quien sostiene que las malas leyes no son realmente leyes en el sentido focal o central del término, porque ellas van en contra del verdadero propósito de tener leyes, el cual es asegurar la justicia por medio de una razonable resolución de los problemas de coordinación en pos del bien común de una comunidad determinada7.

Esta propuesta de Finnis parte de que las leyes son por naturaleza moralmente valiosas8. Si no cumple con un cierto estándar de justicia no se trata realmente de una ley, aun cuando pase el test de validez formal. Éste último sólo asegura una ley en sentido secundario, pero en el sentido central no es una ley. Esto sería como decir que es un fantasma de ley; parece, pero no es9. Los positivistas incluirían en sus modelos de sistema jurídico muchos fantasmas de normas.

Mac Cormick, que proviene del campo del positivismo, sostiene que las leyes poseen un reclamo implícito de justicia, de tal forma que el derecho debe entenderse en términos de su funcionalidad con relación a ciertos valores. Sostiene que una ley injusta es una corrupción de la misma, pero es una verdadera ley la que está corrupta.

También sostiene que si una ley “no puede ser explicada por alguna posible concepción de justicia que pueda razonablemente ser adoptada o defendida por una persona razonable dispuesta a sujetar sus creencias al escrutinio discursivo, entonces aquello que es ejecutado mediante reglas y prácticas de gobierno no podría propiamente contar como derecho”10. 7 Finnis, Natural Rights, 266-270 y 276-281 y Finnis, Natuiral Law Theories, standford encyclopaedia.

8 Finnis, Law and What I Truly Should Decide, nota 6 ab. 111

9 Esto significa que ese fantasma existe y puede dársele cierta consideración en la discusión jurídica.

10 MacCormick, Neil, Institutions of Law, 273, citado por Julie Dickson, Is Bad Law Still Law? Is Bad Law Really Law?, Legal Research Paper Series, oct. 2008, nº 39, p. 20.

4

La idea del profesor escoces es que toda ley tiene que tener una tendencia a la justicia, si falla en lograr cristalizarla sigue siendo ley aunque, consecuentemente, resulte injusta. Sin embargo, si ni siquiera posee esa pretensión no es ley. Para evaluarla sirve cualquier criterio de justicia que pueda sostenerse razonablemente.

Existe una diferencia relevante con Finnis, éste considera que el parámetro de evaluación es el lograr el fin de justicia, mientras que MacCormick se conforma con que pueda reconocerse la pretensión de justicia.

La postura de Alexy es más directa: cuando la injusticia de una ley llega a un nivel radical o extremo deja de ser ley o es, dicho de otra forma, inválida. Esta es la tesis de la injusticia extrema (TIE).

Nuevamente MacCormick se diferencia en que puede ser que una ley implique una injusticia extrema pero si puede ser defendida por algún argumento de justicia razonable es ley. La formulación de Alexy hace pensar que tiene en mente una concepción de justicia única y universal.

MacCormick es un caso límite entre el positivismo y el iusnaturalismo. La evolución del pensamiento de este autor lo ha llevado a alejarse del positivismo clásico y acercarse al soft-iusnaturalismo.

La postura de Alexy será aquella que usaré de parámetro para comparar el soft-iusnaturalismo con el positivismo jurídico, por lo que resulta necesario desarrollarla en mayor extensión.

Alexy sostiene tres argumentos como partes inescindibles de su postura –en lo referido a la TC-: el de corrección, el de injusticia extrema y el de los principios. A su vez, incluye el análisis de dos perspectivas del derecho: la del observador y la del participante.

El argumento de corrección

Este es un punto muy importante en la argumentación de Alexy contra la tesis de la separación entre derecho y moral. Incluso se podría decir que de él dependen el argumento de justicia y el de principios.

Sin embargo, esta pretensión no es claramente definida por el profesor de Kiel, se da por supuesto que se entiende que quiere decir con corrección, pero esto no es tan claro, pues el propio autor dice que es

5

una pretensión parcialmente moral, por lo cual puede considerarse también como política, social o una hipótesis epistemológica.

Se puede intentar dar un significado a la pretensión de corrección afirmando que para que exista un sistema jurídico éste debe proponer cierto fundamento que lo hace correcto o que busca cierta meta que es vista por el observador o el participante de la práctica como correcta.

Alexy propone ejemplos de un orden social sin sentido, uno predatorio y el sistema de gobernador. Lo que diferencia estos órdenes es el reclamo de corrección, que integra el concepto de derecho, presente en el sistema del gobernador, el cual aunque es extremadamente injusto es un sistema jurídico porque contiene una pretensión de corrección11.

Alexy sostiene que:

“… el punto decisivo es que un reclamo de corrección está anclado en la práctica del sistema del gobernador, un reclamo que es hecho para todos. El reclamo de corrección es un elemento necesario del concepto de derecho.”

Esta pretensión es más fuerte cuando la formulan aquellos que actúan el derecho, lo crean o lo aplican, por lo cual, está conectada, principalmente, con el rol del participante.

Para identificar un sistema como jurídico basta con reconocer la formulación de esta pretensión, aun cuando ella no se cumpla efectivamente. Aquellos sistemas que ni siquiera formulan la pretensión son descalificados como derecho. Esta es una forma de clasificación: estos últimos no son sistemas jurídicos, tal como ocurre con el orden predatorio que describe el propio Alexy12.

Este es un argumento moral fuerte (clasificatorio) en cuanto a la formulación de la pretensión y es un argumento moral débil (cualificatorio) en cuanto a la consecución de la meta de la pretensión.

11 Bulygin critica esta distinción diciendo que el sistema predatorio y el de gobernador sólo se diferencian en que el segundo es hipócrita, porque miente acerca de sus fines inmorales. Sin embargo, me parece que la idea de Alexy es que si el sistema de gobernador al formular, explícita o implícitamente, esta meta de corrección en el trato para con sus “súbditos” ellos podrían reclamarle en los casos en que no cumpliera y su fin predatorio surgiera evidente, debería darse una explicación de su accionar como razonable.

12 Alexy parece entender que la elección de llamar sistema jurídico a uno que no tuviera la pretensión de corrección sería un cambio en las personas no sólo de la práctica que llamamos derecho. Esto nos llevaría a discutir si el concepto de persona conlleva en sí cierta idea de justicia o, cuanto menos, de corrección.

6

A su vez, las normas concretas y las decisiones de los jueces son jurídicas aun cuando no formulen la pretensión, sólo que serán normas o decisiones defectuosas. La solución es distinta para las normas individuales que para el orden jurídico como un todo.

“Un sistema de normas que no formula esta pretensión, ni explícita o implícitamente, no es un sistema legal. En este sentido, la pretensión de corrección tiene un significado clasificatorio. Los sistemas legales que formulan la pretensión pero no logra satisfacerla son sistemas legales defectuosos. En este respecto, la pretensión de corrección tiene un significado cualificante. Un significado exclusivamente cualificante se vincula con la pretensión de corrección de normas legales individuales y decisiones legales individuales. Estas son legalmente defectuosas si ellas no formulan la pretensión de corrección o si ellas fallan en satisfacerla.”

Además, la diferencia en el ámbito del sistema la distinción entre “no formulación” y “formulación y no logro de la pretensión” tiene consecuencias: no sistema jurídico y sistema jurídico defectuoso, respectivamente. Mientras que en el ámbito de las normas individuales “no formulación” y “formulación y no logro” tienen una única consecuencia que es norma defectuosa. Claro que cuando se sume el argumento de justicia esas normas si llegan a una injusticia extrema dejan de ser normas jurídicas o deben ser dejadas de lado por el criterio de justicia (ambas consecuencias no son iguales y dependen de la doble construcción de la formula de Radbruch).

Esta distinción suena extraña, ya que si ninguna norma individual de un sistema dado formula la pretensión cómo podemos reconocer la pretensión del sistema como tal. Podría darse la hipótesis de que el sistema no la formulara y cada norma del sistema si lo hiciera, aunque no la lograra materializar, serían normas no defectuosas de un sistema no jurídico, lo cual resulta paradójico, cuanto menos.

El argumento de la injusticia extrema

Este argumento indica que el carácter legal de una norma o sistema jurídico se pierde cuando se supera cierto umbral de injusticia.

Cuando se cumple con el requisito de corrección se debe analizar si el sistema o la norma generan una situación de justicia, de injusticia o de injusticia extrema.

7

Se presenta algún problema con la conjunción de la pretensión de corrección y el argumento de injusticia extrema ya que, aunque no todas las normas deban formulan la pretensión de corrección todas pueden hacerlo, aunque más no sea para evitar ser defectuosas, si todas las leyes la formularan para evitar ser imperfectas, estaría incluida la que indica el sentido del tránsito automotor, pues aunque pueda ser indiferente si el legislador elige la derecho o la izquierda, el fin de corrección es tener un tránsito ordenado para que las personas desarrollen sus planes de vida con la mayor facilidad posible. ¿Cómo puede analizarse si la derecha o la izquierda son de injusticia extrema?. Esto indica que este test no es aplicable a todas las normas del sistema13, sólo aquellas que admitan una evaluación de su contenido material.

El argumento, como es sabido, proviene de Radbruch quien en su artículo Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, sostenía que:

“El conflicto entre justicia y certeza legal puede ser resuelto de la siguiente manera: la ley positiva, afirmada por la legislación y el poder, tiene prevalencia aun cuando su contenido es injusto y fracasa en beneficiar al pueblo, cuando el conflicto entre la ley y la justicia llega a un grado intolerable, la ley, como “ley imperfecta”, debe ceder paso a la justicia. Es imposible marcar una línea clara entre casos de leyes sin legalidad y leyes que son válidas sin perjuicio de sus imperfecciones. Una línea de distinción, sin embargo, puede ser puesta con suma claridad: donde no hay ni siquiera una tentativa de justicia, donde la igualdad, núcleo de la justicia, es deliberadamente traicionada en el dictado de la ley positiva, entonces la ley no es una mera “ley imperfecta”, ella carece completamente de su naturaleza de ley. Porque la ley, incluso la ley positiva, no puede ser definida de otra forma más que como un sistema y una institución cuyo significado propio es servir a la justicia.“14

13 Otra cuestión es que ocurre con dos normas que regulan la misma materia y las dos formulan pretensiones de corrección específicas diferentes, es decir ambas tienden a un fin adecuado pero una es mejor que la otra en tanto su pretensión de corrección es mejor, ¿existe una cualificación de las pretensiones o sólo cumple una función general de clasificación? ¿Podría el intérprete elegir una por su mejor pretensión específica? ¿Hay pretensiones de corrección específicas o ya es un problema de justicia (del argumento de justicia) o del argumento de principios?

8

EL test de Radbruch se afirma en dos pautas: la tentativa o intención de justicia y la igualdad.

En un artículo sobre la pretensión de corrección Torben Spaak plantea una cuestión interesante con relación a la interpretación de Alexy de la fórmula de Radbruch, este autor sostiene que Alexy conforma una fórmula mixta o combinatoria, pues emplea la versión de la fórmula relativa a la intolerabilidad y a la de descalificación.

La fórmula de Radbruch es presentada por Alexy mediante la cita de la parte que se refiere la fórmula de la intolerabilidad haciendo foco en la pérdida del carácter legal como resultado de una grave inmoralidad. Pero la pérdida en cuestión deviene de la fórmula de la descalificación, la cual se refiere a la ausencia de toda búsqueda de justicia. La de la intorelabilidad indica que la ley deberá considerarse una “ley sin legalidad” (lawless law) cuando entra en colisión con la justicia y esto es un resultado diferente.

Esta idea también la expresa Bix cuando sostiene que la primera parte de la fórmula se dirige al juez y la segunda se refiere a la naturaleza del derecho, aunque reconoce que el propio Radbruch no siempre distingue las consecuencias de una y otra parte de la fórmula15.

Esto significa que habría dos fórmulas, la que se refiere a la grave inmoralidad que tiene como consecuencia una ley sin legalidad y la que se refiere a la ausencia de toda búsqueda de justicia que lleva a la descalificación como ley de tal norma. La primera parte podría interpretarse como ley defectuosa y la segunda como no ley, pero también puede ser que la primea signifique ley inválida y la segunda ley nula, la primera deja de ser ley con la declaración judicial y la segunda no fue ley ab initio16 .

Alexy sostiene que este argumento no es otra cosa que la tesis de la conexión visto desde la perspectiva de la “conexión de clasificación”,

14 Radbruch, Gustav, Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 1 (2006), p. 8. La traducción se corresponde con esta versión.

15 Brian Bix, Robert Alexy, Radbruch`s Formula, and The Nature of Legal Theory, Rechtstheory, vol. 37, 2006, p. 141.

16 Paulson, Stanley, On the Background and Significance of Gustav Radbruch’s Post-War Papers, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 1 (2006), pp. 17–40. Esta discussion se ve reflejada en el caso Simón: las leyes pueden declararse nulas en forma retroactiva.

9

que dice que una norma o un sistema de normas que no cumple con cierto criterio moral dejan de ser, tanto por razones conceptuales como normativas, normas legales o sistemas jurídicos17.

El propio Alexy afirma que esta fórmula no prueba la tesis de la conexión desde la perspectiva del observador18, pues para a éste le resulta extraño no poder identificar al derecho desde una designación neutral al valor, ya el concepto de derecho de que parte le hace conceptualmente imposible analizarlo mediante la inclusión de un criterio moral.

Sin embargo, insiste con el argumento de la injusticia extrema desde la perspectiva del participante. Lo hace comparando sistemas normativos en que las normas sólo tienen la función de garantizar la injusticia hacia los que no tienen el poder y sistemas en los que aun cuando son extremadamente injustos los actos de explotación requieren de que se cumplan ciertas formas y que sean justificados por la realización de un propósito superior. Es decir que la pretensión de que los actos de explotación se realizan para un fin aceptable para los explotados y que cumplen con cierta forma exterior19.

La fórmula de injusticia extrema y la pretensión de corrección vuelven a cruzarse de alguna forma, pues esta última es vista por Alexy como un elemento necesario del concepto de derecho, pero se podría interpretar que es una parte de la fórmula de Radbruch, la referida a la “intención de justicia”.

Radbruch propone su fórmula como una prueba de verificación de la calidad de ley válida y parece dirigida al observador y al participante.

17 Alexy opone a esta conexión la conexión cualificativa (qualifying connection) que sostiene que las normas o los sistemas de normas que no cumplen con cierto criterio moral pueden ser normas jurídicos o sistemas normativos pero, tanto por razones conceptuales como normativas, son normas o sistemas jurídicos defectuosos (cf. Alexy, op. cit., p. 26).

18 Alexy, op. cit., p. 30.

19 Alexy refiere como propósito superior el “desarrollo del pueblo”, esto significa que toda ley debería basarse en este principio para ser legítima. Sin embargo, este principio es muy vago, podría el gobernante dictar una ley que dijera que una raza inferior está obstruyendo el desarrollo del pueblo ario, esto podría justificar cualquier medida contra esas personas. Salvo que se crea que existe una morla universal que impide tratar a otros, por ejemplo, sólo como medios y no como fines en sí mismos o que lo que mejora a algunos no puede dejar en peor situación a nadie (una especie de óptimo de Paretto).

10

Radbruch como observador del sistema jurídico en general podría decir que la clasificación de lo que es derecho válido depende de una observación particular de las normas del sistema que son objeto de análisis, la clasificación de las normas sólo es de carácter prima facie, si cumplen con la intención de justicia. Pero si no cumplen también con la igualdad resultan no válidas, no fueron nunca leyes del sistema jurídico en cuestión. La clasificación depende de una visión prima facie y ultima facie.

Esta idea de ultima facie es un problema, pues sólo se puede describir un sistema jurídico cuando se realizó un análisis final de todas las normas o fuentes del derecho. Sólo cuando las norma han pasado un control de moralidad estricto.

Alexy sostiene que la pretensión de corrección no es suficiente para fundar la conexión necesaria, pues podría ser considerada clasificatoria. Además de que un positivista podría aceptar la pretensión de corrección y no aceptar el argumento de injusticia extrema, como lo hace de alguna forma MacCormick.

El aspecto acerca de la igualdad de la fórmula podría ser pensado como independiente del de la intención de justicia, pues su podría pensar en un sistema en que los iguales sean tratados de la misma forma y que ese trato sólo fuera en pro de los intereses de otra clase social (sin pretensión de corrección). Sin embargo, Radbruch no piensa en una igualdad formal solamente, sino que tiene como presupuesto la dignidad de la persona humana al estilo kantiano. Es decir, una norma que esgrime una pretensión de justicia o corrección debe, a su vez, respetar la dignidad de la persona humana y, por ello, no cualquier concepto de justicia detrás de la pretensión sirve para validar a la ley positiva. Sólo luego de este paso hay ley última facie que es doblemente clasificada cualitativamente. La primera cualificación, menos profunda, es la pretensión de corrección y la segunda es la igualdad como respeto por la dignidad humana.

Un positivista podría o no aceptar la pretensión de corrección como parte de una definición estipulativa del derecho o la ley, como parte de la clasificación. Pero no podría aceptar el argumento de injusticia extrema, porque es parte de una cualificación de la ley.

11

Sin embargo, la idea de injusticia extrema como un argumento acerca de que los participantes (en especial, los jueces) no deben obedecer las leyes extremadamente injustas, también sería aceptable para un enfoque positivista. Incluso se podría decir, que la tradición positivista es proclive a aceptar esta proposición.

Una forma de juridizar esta proposición es, como sostiene Raz20, que quiera decir que existe una norma en el sistema jurídico que dice a los jueces que no deben aplicar las leyes que sean extremadamente injustas. Aunque esta interpretación vuelve trivial a la fórmula, ello se refleja en los ejemplos que Radbruch da para ejemplificarla21.

El positivismo con el que se enfrenta Radbruch es el de “la ley es la ley”, el positivismo ideológico y este sí deja sin defensa a los juristas contra las leyes injustas, pero incluso se necesita más, se necesita a un positivismo ético que diga que es correcto u obligatorio obedecer siempre la ley positiva.

Además el profesor alemán necesita limitar su tarea a la injusticia extrema, pues si cualquier injusticia debiera rendir a la ley en no ley, el sistema jurídico alemán de post-guerra tendría muchos problemas de identificación y funcionamiento.

20 Raz, op. cit., p. 11. 7. La constitución de Canadá sostiene en su art. 7º que “Todos tienen el derecho a la vida, libertad y seguridad de la persona y el derecho a no ser privado de tales derechos excepto que sea de acuerdo a los principios de justicia fundamental.

21 Antes de entrar a discutir algunos de los ejemplos, debo detenerme en la cita que hace Radbruch de la Ermächtigungsgesetz, que no fue aprobada por la mayoría de dos tercios exigidos constitucionalmente. El nombre completo de la ley era Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich, es decir ley de remedio para la preocupación del pueblo y del Reich. Esta norma no fue dictada siguiendo el procedimiento establecido y permitía dictar leyes sin la intervención del Reichstag. Para un positivista esta no es una ley (pues no cumple con el procedimiento establecido) y tampoco lo son las que se dicten siguiendo el procedimiento en ella establecido. Consecuentemente, ninguna norma dictada en estas condiciones es ley positiva en sentido formal. En cuanto a los ejemplos, la denuncia de Puttfarken contra Gottig diciendo que éste había escrito en una pared una leyenda contra Hitler, por lo cual Gottig fue condenado a muerte. Por ello, una vez caído el régimen nazi, se condenó a Puttfarken como complice de homicidio. El argumento de Radbruch es que los jueces se apartaron de la ley vigente en el momento del hecho, pues Puttfarken actúo en forma legal (aunque no existiera obligación de denunciar). Pero del relato de Radbruch surge que se aplicó la Allied Control Council Law nº 10 que prescribía el castigo de actos inhumanos y de persecución política debián ser castigados mediante su aplicación retroactiva. Si la sentencia del tribunal contra Gottig es subsumida bajo esta norma, Puttfarken es cómplice según el código penal. Pero esto es la aplicación de otra norma que se le da preferencia sobre la anterior. No se aplica un principio moral que dice que la primera es una ley muy injusta, sino una norma legal que dice que es aplicable hacia el pasado. Queda la discusión de la retroactividad, si se aplica la segunda porque es moral mente superior (y toda ley moralmente superior exige que se aplique retroactivamente) o porque es parte del nuevo derecho vigente que tiene como fin la desnazificación del sistema jurídico alemán.

12

Los ejemplos de Alexy tampoco parecen muy convincentes, el que el Tribunal Constitucional alemán considere que la ley del nacionalsocialismo que le quitaba la ciudadanía a los judíos que emigraban de Alemania en razón de su raza no era una ley porque era sumamente injusta, no significa que la única forma de no aplicar esa ley sea recurrir al argumento de la injusticia extrema, pues la misma viola una clausula constitucional actual y expresa, lo que resta discutir es el efecto retroactivo de esa disposición. La gran diferencia con el positivismo es la necesidad de justificar la aplicación retroactiva de la constitución actual a una situación regulada por una ley dictada bajo otra constitución22.

La solución no positivista barre bajo la alfombra al derecho injusto, diciendo que es nulo desde su origen, pero a costa de la separación entre el derecho que es y el que debe ser; diciendo ese nunca fue –verdadero- derecho23 y por ello no hay aplicación retroactiva de la nueva ley o constitución.

El argumento de principios

Alexy llega a esta idea partiendo de la textura abierta de la ley expresada por Hart. El argumento dice que el juez está vinculado a la ley, incluso en el área abierta del derecho positivo, de una forma tal que existe una conexión necesaria entre derecho y moral.

Con esta idea el juez pierde la posibilidad propia del positivismo de convertirse en legislador, de crear el derecho a partir de la textura abierta de todas las normas.

22 Esta era la solución de Hart en el debate con Fuller en el caso de la mujer que denunció a su marido, si se la quiere castigar se debe dictar una ley retroactiva, este sería el menor de dos males: la impunidad o el castigo con una ley retroactiva (Lacey, Nicholas, A Life of H.L.A. Hart, 2006, p. 198). Quizás al plantearlo como una ley al amparo de otra constitución la discusión sea si las constituciones implican cambio en el ordenamiento jurídico, no sólo las leyes anteriores no regirían sino que las situaciones pasadas que ellas fijaron en un tiempo dado, desde el punto de vista jurídico (por ejemplo, pérdida de la ciudadanía), pueden tener algún valor bajo el nuevo sistema. Es decir, si las constituciones per se son retroactivas, cuanto menos cuando amplían los derechos de los ciudadanos.

23 También aquí podría haber un argumento de ius cogens, sin que tal argumento implique que tienen razón los no positivistas, pues el ius cogens se define a partir de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que es derecho positivo (Janis, Mark, Te Nature of Jus Cogens, Connecticut Journal of International Law, vol. 3, 1987-1988, p. 359). El ius cogens tiene el efecto de aplicación retroactiva per se.

13

Explica que este argumento se basa en la distinción entre reglas y principios. Mientras las reglas establecen ciertas condiciones y consecuencias para las mismas, los principios son mandatos de optimización que prescriben que deben cumplirse en la mayor media posible según las circunstancias fácticas y legales existentes.

Estos principios vistos desde la tesis de la incorporación, la tesis de la moralidad y la pretensión de corrección, todo desde la perspectiva del participante, fundamentan la conexión necesaria entre derecho y moral.

La textura abierta y la solución al problema desde el positivismo

Considero que se exagera la postura de Hart sobre la textura abierta, pues se trata de una característica de ciertas normas y de ciertos sistemas jurídicos pero no es una característica necesaria del derecho o de las reglas jurídicas24.

En el Concepto de Derecho, se refiere a la textura abierta de la siguiente forma:

“La textura abierta del derecho significa que hay áreas de conducta que deben ser dejadas a la discreción de los tribunales mediante un balance, a la luz de las circunstancias, entre intereses en competencia que pueden variar de peso de caso en caso”25.

La textura abierta es una forma de ver el otro lado de la norma, un lado dice expresamente, todo lo que sea posible a pesar de la vaguedad y la ambigüedad del lenguaje, qué solución debe darse al caso. Mientras que el lado de la textura (más) abierta indica los casos en que el legislador querría la misma solución que en los casos claros si se parecen a ellos y la contraria si no se parecen o se diferencian lo

24 Brian Bix sostiene que: “La derrotabilidad puede ser, a veces, un componente deseable de algunas partes algún sistema jurídico, pero esta lejos de ser una propiedad esencial del derecho (On Open Texture of Law, University of Virginia School of Law, 2011, p. 23).

25 P. 135.14

suficiente de aquellos. Al no poder explicitar con mayor precisión cuáles casos quedan dentro y cuáles afuera, deja que el intérprete decida con mayor libertad. Pero de ello no surge una demostración de la conexión necesaria entre derecho y moral.

Lo que demuestra es que la textura abierta exige del juez separarse de la norma como fuente de su decisión, pero no implica que el juez deba recurrir a criterios morales y que aun cuando lo hiciera ello no demuestra sino una conexión contingente con la moral.

La idea de la textura abierta es idéntica a la idea de un faro: la zona iluminada contiene el conjunto de casos cuya solución puede extraerse sin dificultad de la norma, mientras que desde los bordes menos claros hasta la zona más alejada de la luz, tienen una serie de grados de alejamiento del núcleo de la norma que hacen cada vez menos manifiesta la solución dada por la norma a los casos menos iluminados. Para crear una imagen de aquello que la luz no ilumina con claridad se recurre a una abducción, no se tiene una percepción clara pero se puede trazar alguna similitud y alguna diferencia con las soluciones conocidas, se sigue utilizando la técnica de la norma, de normalizar esa imagen borrosa, pero se necesita cierto grado de falta de confirmación de la solución, por ello se recurre a rellenar esa falta con criterios ajenos a la lógica de la norma.

Estos criterios no son necesariamente morales, pueden ser utilitaristas, pragmáticos, sistémicos, valorativos, etc. Pero lo que parece claro es que no son sólo jurídicos, porque el argumento jurídico basado en la regla se debilita con la textura abierta.

Otra perspectiva, también admisible para un positivista excluyente, es la de considerar que si bien los criterios para arribar a la solución del caso pueden ser morales, ellos entran en el derecho por propia obra del derecho. El derecho funciona como un límite para la moral, lo que resuelve no está sometido a un test basado en criterios morales. Pero cuando el derecho usa la textura abierta habilita una serie de criterios de solución originalmente extrajurídicos pero que serán tratados como jurídicos, son “juridizados” por el recurso a la textura abierta, pero sólo para hallar la solución del caso concreto26.

26 Reconozco que parece artificial decir que el legislador recurre a la textura abierta como si lo hiciera concientemente para habilitar en esos casos a la moral u otra forma de argumento valorativo. Pero si la textura abierta no es una característica necesaria del derecho su aparición en una norma puede ser vista como un recurso del derecho para dar soluciones flexibles a casos en los que el derecho no está claro como para dar una solución

15

La fuente de la normativización de un criterio moral es la propia ley. La ley puede ser una fuente autosuficiente si no padece de textura abierta para los casos que pretende regular; si la padece, o se la hace padecer de ella, es heterosuficiente cuando exige por si misma que se recurra a otras leyes superiores y a principios constitucionales. La autosuficiente puede ser revisada a la luz de los principios constitucionales, la heterosuficiente debe ser integrada con tales principios. La textura abierta de éstos hace que el derecho pueda usar criterios morales para construir el derecho, por propia obra del derecho de reglas.

La ley es la fuente, impulsa un criterio moral hacia el interior del derecho para interpretar la norma para el caso y lo expulsa cuando ya concretó la solución.

Se podría objetar que los criterios son jurídicos porque resuelven una cuestión jurídica, los problemas del derecho se resuelven en el derecho, como pensaría un positivista inclusivo. Sin embargo, esto suena a completitud, a que no hay lagunas en el derecho, a que la diferencia entre el derecho que es y el que debe ser no existe.

Un positivista no podría sostener que la norma está sujeta a un control de moralidad, que en algunos casos, la priva de efectos o de existencia, como sí debería sostener un no positivista. Pero puede decir que la interpretación que la propia norma abre es la fuente de inclusión, momentánea y a los fines de dicha interpretación, de criterios morales como jurídicos. Invito a la moral para solucionar el caso, pero cuando entra y lo soluciona la saco de nuevo.

Esto no soluciona el problema de las leyes extremadamente injustas en la parte que no está sujeta a la textura abierta. En estos casos, el aplicador del derecho puede no aplicar la regla legal aunque siga siendo jurídica y válida. EL positivismo no se compromete con un deber de obediencia como parte necesaria de su postura filosófica.

EL positivismo metodológico y la tesis epistemológica

Julie Dickson pretende analizar la cuestión de la TS enfocándose en la formulación del problema como aquello que el derecho es y aquello que debe ser (is/ought distinction). Esto la lleva a analizar otra clasificación

unívoca. 16

que es la que divide en teorías descriptivas y normativas o, con más precisión, descriptivas-explicatorias y normativas-justificatorias27. Pero sostiene que esta distinción falsea el punto de la discusión y considera que existe siempre evaluación o normatividad en ambos campos de esta clasificación.

Esta normatividad es diferente en ambas, existe un uso de juicios evaluativos en sentido banal que consiste en la aplicación de “valores meta-teóricos”28 tales como la simplicidad, claridad, elegancia, coherencia, etc.). Pero existe otro nivel en que las proposiciones evaluativas se dividen en directas e indirectas29.

Las primeras se refieren a si el contenido de la proposición puede calificarse de bueno o malo, .mientras que las segundas se refieren a la importancia de explicar la existencia de una característica del derecho.

Esta distinción le permite adherir metodológicamente a una postura como la de Raz y la de MacCormick, pues si, por ejemplo, si se sostiene que es una característica importante del derecho el que sus normas pretendan estar justificadas moralmente, las que no lo estén seguirán siendo normas válidas; no se afirma que si no cumplieren con ese desiderátum es bueno que no sigan siendo normas.

La postura de Dickson parece plantear un problema lingüístico, más que meta-teórico como pretende la autora. Decir que el derecho es descriptivo e indirectamente evaluativo, es lo mismo que decir que la relación entre derecho y moral es contingente.

Hasta ahora los párrafos precedentes se dedicaron casi exclusivamente a definir el campo de discusión desde la perspectiva no positivista o soft-iusnaturalista. El planteo meta-teórico de esta autora positivista me permite entrar en el campo de aclaración del alcance de la tesis de la conexión y de lo que se entiende por positivismo jurídico.

Creo que su aclaración es correcta, no hay nada antipositivista en la afirmación de que el derecho no está libre de valoraciones. La tesis

27 Evidentemente, Dickson coloca a Bentham, Austin, Hart, Kelsen y Raz en el primer campo y a Dworkin y Finnis en el segundo.

28 En este sentido Domenech, Antoni, Ocho desiderata metodológicos de las teorías sociales normativas, Isegoría, 18 (1996) pp. 115-141.29 Por ejemplo, la afirmación de que se existe una pretensión de que el derecho sea obedecido es una característica importante del derecho que toda teoría deberá explicar, pero esto no significa un compromiso con la afirmación de que obedecer el derecho sea bueno o malo.

17

metodológica de Austin acerca de que “la existencia del derecho es una cosa y sus méritos o deméritos otra” no compromete, en la actualidad, a decir que la determinación de la existencia sea puramente descriptiva, en el sentido de “libre de valoraciones”.

Toda ciencia está inmersa en valoraciones, pero esto no significa que las valoraciones morales sean determinantes para la existencia del derecho, sea identificando ambos campos normativos (conexión fuerte), sea identificándolos parcialmente con la injusticia extrema (conexión débil).

Una crítica habitual al positivismo es que niega la existencia de una moral universal y niega que los juicios morales sean analizables mediante la razón esta suele denominarse “tesis ontológica” del positivismo30.

Esta tesis puede ser intercambiada por la tesis epistemológica que afirma que, en caso de existir, ella no puede ser válidamente demostrada. Esto significa que no puede ser impuesta por el derecho y entronca al positivismo con la tradición liberal.31

30 El excepticismo externo sostiene que no se basa en asunciones normativas acerca del adecuado fundamento de la moral o la responsabilidad, por el contrario afirma, basado en razones filosóficas, que no existe ninguna posibilidad de verdad objetiva o conocimiento moral.

31 La tesis epistemológica del positivismo a la que se refiere Dickson permite defender al derecho de la moral y no a la inversa. Es decir, permite evitar una consecuencia propia del no positivismo consistente en que si una norma moral puede ser identificada y ella es, consecuentemente, extremadamente justa debería ser derecho vigente y esto es que es derecho, si la conexión es necesaria, por lo cual debe aplicarse al caso cuando éste aparezca. Así sería lógico que si es extremadamente justo que todos los habitantes accedan a un cierto estándar de cuidado de la salud se convierta en norma jurídica vigente. El Estado debería obligar a todas las personas a someterse a ciertos exámenes acerca de su salud incluso cuando no fueran enfermedades contagiosas o transmisibles. Este sería el “enforcement” adecuado a esa norma moral y jurídica. Sin embargo, el positivismo evitaría una norma de esas características diciendo que la relación con la moral es contingente y que el derecho puede apartarse de ella. Las raíces liberales del positivismo nos defienden de Lord Devlin. También hay un componente democrático del positivismo, pues en los sistemas que tienen esa característica, la entrada de normas morales extremadamente justas por el mero hecho de serlo estaría vedado, los criterios morales deben ser tamizados por el parlamento y la discusión púbica. Una aplicación práctica de esta diferencia entre positivistas y iusnaturalistas es el criterio que surge del fallo Dudgeon del TEDH en el que se consideró que la protección de la moral puede justificar la restricción de los derechos de las personas, incluso cuando se trata de un derecho humano.

18

Conclusiones

La postura de Alexy es afirmada como una variante débil de la tesis de la conexión. Sin embargo, no creo que sea posible decir que una norma nunca fue una norma jurídica si no cumple con el criterio moral de no ser injusta en forma extrema.

Frente a la postura de Alexy puede sostenerse que una norma extremadamente injusta o bien tendrá un problema sistémico con el resto del ordenamiento jurídico que la rechazará para su aplicación, sin por esto dejar de ser una norma válida, o bien, si no lo tiene, desde fuera del derecho se podrá observar su falta de justicia o contrariedad a la moral, como lo postula el positivismo excluyente.

Pero aun puede afirmarse que la relación contingente entre derecho y moral la resuelve el derecho al permitir por medio de la textura abierta que la interpretación jurídica se integre con criterios morales que son introducidos por otras normas (garantías y principios constitucionales) al sólo efecto de servir a la interpretación concreta de un caso y que luego de ser utilizados retornan al campo moral. La fuente de que un principio moral sirva a la interpretación jurídica es una norma concreta que posee textura abierta y otra norma, principio o garantía constitucional, que deja que ese principio sea utilizable a ese fin.

En todo caso se trataría de una discrecionalidad reglada, el juez sólo puede utilizar un criterio moral más o menos determinado por la norma constitucional, cuando la norma legal habilita con la textura abierta, pero sólo a los fines de cerrar la interpretación.

Esta es una relación contingente, en algunos casos es necesario nutrir la interpretación con criterios morales, pero no quedan incorporados al derecho. Esto separa la interpretación jurídica del derecho como tal.

La relación contingente aparece cuando la interpretación jurídica necesita del criterio moral frente a la textura abierta.

19

Los criterios morales que el derecho admite a los fines de la interpretación implican una conexión entre derecho y moral a los fines de la aplicación y no de la identificación.

La solución que propone este trabajo es compatible con el positivismo excluyente y permite que la teoría de la interpretación utilice criterios morales dentro de la relación contingente entre derecho y moral.

La tesis de la separación y la tesis epistemológica son los únicos criterios definitorios del positivismo filosófico. Cualquier otra crítica al positivismo se dirige al positivismo de la historia de las ideas32, que como algunas formas de iusnaturalismo nunca existieron.

32 Gardner propone que sólo aquellos que adhieran a la siguiente proposición podrán ser considerados positivistas:

“(LP) En todo sistema legal, el que una norma sea válida, y forme parte del derecho de ese sistema, depende de sus fuentes, no de sus méritos.” Luego especifica un poco LP diciendo que “en todo sistema legal, una norma es válida como norma de tal sistema solamente en virtud del hecho de que en algún tiempo y lugar relevantes, algún agente o agentes relevantes, así lo declararon, practicaron, invocaron, aplicaron, adhirieron o a través de cualquier otra forma de compromiso. Por argumento relativo a fuentes entiende cualquier argumento inteligible acerca de la validez de una norma, siempre que no sea un argumento sobre su mérito. Esto podría hacer que el ius cogens, o parte de él, pudiera ser aceptado por el positivismo como derecho válido.

20