Derecho y Verdad

8/16/2019 Derecho y Verdad

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“DERECHO Y VERDAD ”

Un mapa de las cuestiones suscitadas a su alrededor.

El concepto de verdad ocupa un lugar central en el esquema conceptual de los juristas (al lado de otros como los de validez o eficacia) tanto en su quehacer teóricoo doctrinario como en su quehacer práctico, ya sea en la esfera de la creación denormas, ya sea en el ámbito vinculado a los reclamos o toma de decisiones jurisdiccionales. Acaso, el concepto de verdad no juega el mismo rol en cada uno deesos dominios. La cuestión que se impone, por lo tanto, es la de determinar si éstaposee un papel unitario en el discurso jurídico y, en su caso, en qué consiste, o encaso contrario, de especificar suficientemente cuál es su rol en cada uno de talesplanos.

Estas preguntas remiten a una serie importante de interrogantes.

i) Una “historia de la verdad jurídica”

Para comenzar, podría llamarse la atención sobre el hecho de que latrascendencia del concepto de verdad en el dominio jurídico no es sino un rasgocaracterístico del derecho moderno o, más precisamente, del ideal de racionalidadque le es consustancial, en ruptura con otras formas más antiguas de resolver losconflictos sociales, tales como la guerra privada o las ordalías. Como lo ha observadoatinadamente el filósofo Michel Foucault, la historia del Estado es inseparable de lahistoria de las “técnicas de verdad”: la manera en que se “establece” la verdad (i.e.,

los procedimientos diseñados para su investigación o descubrimiento, así como loscriterios adoptados para determinar su posesión o conocimiento) es particularmentereveladora de la naturaleza del poder político. Desde la verdad ( Aletheia ) comomemoria (Mnemosine )1 −propia del sistema de pensamiento del mundo mágico-religioso del poeta, del adivino, del rey de justicia, de la Grecia arcaica, donde imperamithos y rige la “palabra eficaz” − hasta la verdad ( Aletheia ) como relación objetivade conformidad entre el lenguaje y la realidad, demostrable por métodos racionales−propia del sistema de pensamiento del mundo laico de la polis democrática de laGrecia clásica donde prevalece logos y rige la “palabra-diálogo” −, que constituye lafuente de nuestra concepción moderna, la noción misma de verdad se ha vistoincluso trasformada. El interés por la verdad, además −incluso una vez producida

dicha mutación− no ha tenido siempre la misma intensidad ni relevancia a lo largo de

la historia de la cultura occidental; y cuándo éste ha sido significativo, se haconjugado con el desarrollo de técnicas específicas para su averiguación ydeterminación. Es con el nacimiento en Europa de los Estados modernos que el

1 Omnisencia de carácter adivinatorio (i.e., el saber mántico “de lo que es, de lo que será y de lo que fue”),

discurso asertórico que confiere realidad a su objeto ( i.e., a aquello que es traído a la luz por Mnemosine) al ser

pronunciado. Cf. al respecto, Marcel Detienne, Les Maîtres de Vérité dans la Grèce archaïque (Paris: Le Livre

de Poche, 2006).


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interés por la búsqueda de la verdad viene a jugar un rol central en la arquitecturadel procedimiento penal y aunque en diferente medida, también en el proceso civil yotra ramas del derecho. Este proceso de trasformación está directamente vinculadocon la introducción del procedimiento inquisitivo en materia penal bajo la influenciadel derecho canónico, el cual se inicia entre mediados del siglo XII y la primera mitaddel siglo XIII. En efecto, la Iglesia y sus doctores valiéndose del descubrimiento del

derecho romano a fines del siglo XI, principalmente del proceso inquisitivo del BajoImperio, establecieron el procedimiento de enquête , en el cual los jueces llevan acabo una investigación de oficio, escrita y secreta. Así, la evolución del derechoromano constituye una pieza fundamental en esta trasformación que ha conocido uncamino algo sinuoso, con retrocesos en el tiempo, si se tiene en cuenta la improntade los denominados derecho “bárbaro” y derecho feudal . Es por ello que quizás hayaque preguntarse ante todo por la transformación misma de la noción de verdad a lolargo de la historia occidental2 así como del rol que esta ha jugado (o no jugado enabsoluto) a lo largo de la historia del derecho, la cual en sí misma parece, por lodemás, poner a prueba nuestro esquema conceptual jurídico moderno cada vez quenos acercamos al pasado con categorías como las de creación, identificación, y

aplicación del derecho, de derecho sustantivo y adjetivo, la distinción entre quaestio juris y quaestio facti , o la de prueba (del derecho o de los hechos), con el riesgo decaer en el anacronismo y la incomprensión. Es que el concepto de derecho en tantoinstitución social al igual que los conceptos jurídicos se han ido tambiéntransformando a lo largo de la historia.

ii) La naturaleza del derecho y del conocimiento jurídico

Un segundo interrogante al cual nos remiten inevitablemente las preguntasacerca del rol de la verdad en el esquema conceptual de los juristas, aun en el marco

más limitado del derecho moderno, es el relativo a la naturaleza del derecho. Enefecto, a juicio de estos editores, todo intento serio de respuesta al problema de laverdad jurídica exige una indagación acerca de las diferentes teorías sobre lanaturaleza del derecho, así como de la distinción de ciertos niveles de análisis. Encuanto a lo primero, se propone examinar críticamente distintas concepciones delderecho, por caso, teorías positivistas y antipositivistas en sus diversas variantes, ydefender una de ellas como paso previo a analizar el problema de la verdad en elderecho. Es que forzosamente dicho análisis presupondrá una visión acerca de quées el derecho, en qué consiste, de cuáles son los hechos, si acaso alguno, quedeterminan su existencia y contenido, así como de cuál es la estructura lógico-semántica de los enunciados jurídicos, de su eventual tipología. En suma, a juicio de

estos editores, a menos que se considere explícitamente el problema de la naturalezadel derecho y del conocimiento jurídico, o se asumirá un punto de vista meramentedogmático o se recaerá inevitablemente en aporías. Es más, son tales concepcionesdel derecho y del conocimiento jurídico −y con esto tocamos el segundo punto− los

2 Cf. Además del libro de Detienne antes citado, véase, por ejemplo Barry Allen, Truth in philosophy

(Cambridge: Harvard University Press, 1993), Cap. 1. Richard Campbell, Truth and History (Oxford: Oxford

University Press, 1992). Pamela Huby, G. Neal eds., The criterion of Truth (Liverpool: Liverpool University

Press, 1989).


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que determinan, al menos en parte, los niveles de análisis a los que ha de recurrir elexamen del problema de la verdad jurídica.

Damos aquí una de las maneras en que podrían ser clasificadas las teoríasacerca de la naturaleza del derecho, teniendo especialmente en miras el análisis delproblema de la verdad jurídica. A grandes rasgos, ellas podrían ser divididas en

teorías positivistas y antipositivistas. Dado que la expresión “positivismo jurídico” esutilizada para hacer referencia a tesis de muy variada índole, resulta menesterprecisar su alcance3. A tal efecto, la doctrina juspositivista puede ser definida sobrela base de la adopción de ciertas tesis específicas, a saber, la tesis de las fuentessociales (la cual implica, a su vez, la tesis de la no conexión identificatoria y la tesisde los límites, y que es una cierta especificación de la tesis de la separación entre elderecho y la moral, es decir, del rechazo de toda clase de conexión necesaria entreel derecho y la moral) y la tesis de la neutralidad epistémica. De acuerdo con la tesisde las fuentes sociales, la existencia y contenido del Derecho está determinadopor hechos sociales. De acuerdo a esta tesis de los límites, cuando los tribunalesresuelven cuestiones con respecto a las cuales el derecho es indeterminado,

inevitablemente se basan (al menos parcialmente) en consideraciones de tinte extra- jurídico. Así, el derecho es determinado cuando las fuentes jurídicamente obligatoriasproporcionan la solución. En cambio, si una cuestión jurídica no está resuelta porestándares derivados de fuentes jurídicamente válidas, el derecho es indeterminado,y se carece de una respuesta jurídica. Según la tesis de la no conexiónidetificatoria, la identificación de lo que el derecho establece sobre una cuestiónparticular no depende ni exige ningún tipo de evaluación o valoración, moral ni deninguna otra clase, de modo que nada puede ser identificado como derechosimplemente porque sea evaluado o valorado positivamente y nada puede ser dejadode ser identificado como derecho porque sea evaluado o valorado negativamente.Por último, la tesis de la neutralidad epistémica rezaría algo como lo siguiente:la definición del concepto de derecho y de otros conceptos jurídicos tales comoderecho subjetivo, obligación, potestad, contrato, matrimonio, etc. han de serdefinidos mediante propiedades no evaluativas o valorativas y sin realizar ningún tipode evaluación o valoración4, y sin que sea necesario tampoco para ello que elteórico, en tanto tal, asuma un punto de vista interno con relación al Derecho5.

3 Cf. Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 3a edición (Milán: Comunitá, 1965) y H.L.A.

Hart, «Positivism and the Separation of Law and Morals,» Harvard Law Review 71.4 (1958): 593-629.4 Cf., principalmente, Joseph Raz, The Authority of Law. Essays on Law and Morality (Oxford: Clarendon

Press, 1979); H.L.A. Hart, «El nuevo desafío al positivismo jurídico,» Sistema 36 (1980): 3-18.; H.L.A. Hart,

Postscript a The Concept of Law, 2a edición (Oxford: Clarendon Press, 1994) y Juan Carlos Bayón Mohino, «El

contenido mínimo del positivismo jurídico,» Horizontes de la filosofía del derecho: Homenaje a Luis García SanMiguel, coord. Virgilio Zapatero Gómez, Vol. 2 (Alcalá de Henares: Publicaciones de la Universidad de Alcalá,

2002) 33-54.5 Cabe precisar que la tesis de la no conexión identificatoria no debe ser confundida con la tesis de la no

conexión justificatoria. Esta última es una tesis que niega la tesis de la conexión justificatoria, de acuerdo con la

cual la idea de justificación de una decisión, cuando ella conlleva la exigencia de actuar u omitir a un tercero,

incluso contra su voluntad, presupone la aceptación de un razonamiento práctico en el que las normas jurídicas

son razones auxiliares y en el cual la razón operativa es una norma moral o un conjunto de normas morales.

Dicho de otro modo, una decisión jurídica sólo está justificada si ella se conforma a ciertos principios morales.

Se trata por lo tanto de una tesis conceptual. Ahora bien, aunque esta tesis sea contradictoria con la formulación

general de la tesis de la separación (i.e., con el rechazo de toda clase de conexión conceptual o necesaria entre el


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Ahora bien, la tesis de las fuentes sociales puede ser especificada de más deuna manera. Una de ellas es el normativismo convencionalista de corte hartiano. Algunos de sus rasgos centrales son los siguientes: 1) que el derecho es,básicamente, un conjunto de normas cuyo contenido y existencia depende de ciertasprácticas sociales convencionales (i.e ., de prácticas complejas de aceptación yobediencia de normas); 2) que éste determina normativamente las conductas

humanas, calificándolas deónticamente; 3) que la determinación jurídica de lasconductas depende de una reconstrucción sistemática del material normativo, esdecir, que el Derecho es un sistema de normas; 4) que es posible formularenunciados descriptivos acerca del Derecho y, más específicamente, que talesenunciados tienen por función informar cuál es el contenido de las normas que lointegran6. Exceptuando la afirmación de que el contenido y la existencia del derechodependen de prácticas de aceptación, estos cuatros rasgos también podrían serconsiderados receptados por el positivismo kelseniano, al menos en una lecturaclásica de su doctrina, así como por el defendido por Alf Ross; ello sin perjuicio de ladiferente concepción que poseen Hart, Kelsen y Ross acerca de los sistemas jurídicos, de las normas y de la estructura lógico-semántica de los enunciados

jurídicos descriptivos relativos a ellas. Las teorías antipositivistas, por su parte,son aquella que rechazan todas o algunas de las tesis definitorias del positivismo jurídico y pueden ser clasificadas según sean o no de corte jusnaturalista. En unacaracterización ya tradicional, las doctrinas jusnaturalistas son definidas comoaquellas que sostienen: 1) la existencia de principios morales y de justiciauniversalmente válidos asequibles a la razón humana (tesis de filosofía moral); y 2)que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados como “jurídicos” sicontradicen aquellos principios morales de justicia (tesis semántica o conceptual)7.Puede denominar jusnaturalismo clásico a aquellas posiciones que asumen laconjunción de ambas tesis. Frente a éstas, se denomina jusnaturalismocontemporáneo a aquellas que rechazan la tesis semántica o conceptual adoptando,

en su lugar, una tesis normativa, de acuerdo con la cual las normas positivas injustaso inmorales serían parte del derecho, esto es, podrían ser consideradas jurídicas,pero no podría reputárselas obligatorias excepto que desarrollen, o al menos noentren el conflicto con los principios universales de justicia que se asume queexisten8. Entre las teorías jusnaturalistas contemporáneas puede citarse la defendidapor John Finnis y por Michael Moore. Un ejemplo paradigmático de teoría

derecho y la moral), ella es compatible con la tesis de las fuentes y de la neutralidad epistémica. En efecto, no es

posible comenzar el proceso de justificación sino después de haber identificado las normas jurídicas.

6 Cf. H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Oxford University Press, 1961).

7 Cf. H.L.A. Hart, The Concept of Law ob. cit y Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho

(Buenos Aires: Astrea, 1961).8 Esta postura es asumida entre otros por Brian Bix, John Finnis, Kurt Baier y Roger Shiner. Como puede

apreciarse, esta última variante del jusnaturalismo no entra en pugna con el positivismo jurídico (tal como ha

sido caracterizado) ni en lo que hace a la definición del derecho ni en cuanto a la identificación de lo que éste

establece en un caso en particular. Ella se diferencia de la doctrina positivista solamente en los dos siguientes

aspectos: a) en que al igual que cualquier forma de jusnaturalismo asume la tesis 1) de filosofía moral, mientras

que el positivismo se mantiene neutral al respecto, esto es, no necesita asumirla ni rechazarla; y b) en que

sustenta una tesis normativa o práctica respecto de la aplicabilidad de las normas jurídicas, mientras que el

positivismo se abstiene de sustentar tesis alguna al respecto. Estas dos diferentes doctrinas del derecho no

difieren, por lo tanto, en nada relevante respecto de la cuestión de la determinación de las condiciones de verdad

de los enunciados jurídicos descriptivos.


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antipositivista pero no jusnaturalista es la desarrollada por Ronald Dworkin. Una ideaen común a las doctrinas antipositivistas sería que la identificación de cuál es lasolución jurídica para un determinado caso depende, en última instancia, de lasolución que al respecto quepa extraer de normas o principios morales9.

Así, desde una cierta concepción del derecho que conciba a este,

básicamente, como un conjunto de normas10

, y al conocimiento jurídico comodestinado a informar sobre el status jurídico de las acciones sobre la base de lainformación del contenido de tales normas, podrían establecerse tres principalesniveles de análisis con relación a problema de la verdad jurídica. En primer lugar,puede distinguirse el problema de si las normas generales que integran un orden jurídico son susceptibles de verdad o falsedad en algún sentido11 y relacionado conello la cuestión de si es posible admitir o no relaciones lógicas entre las normas12. Enuno y otro caso se han elaborado tanto respuestas negativas como positivas, y unadiscusión sobre algunos de estos desarrollos puede ser de interés13.

Un segundo nivel de análisis lo constituye el problema de la verdad de losenunciados jurídicos descriptivos acerca del derecho. Se trata de analizar, alrespecto, la estructura lógico-semántica de tales enunciados así como en quéconsiste exactamente su verdad. Desde luego, hay desarrollos que niegan laposibilidad de atribuir valores de verdad a tales enunciados14. Una defensa o crítica

9 Una exposición detallada de todas estas cuestiones, así como una defensa del modelo positivista-normativista

convencionalista respecto tanto de otras variantes del positivismo como de corrientes antipositivistas, puede

consultarse en German Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurídica (Barcelona: Marcial Pons,

2008).10

Se toma este concepto en sentido amplio, de tal modo que incluya reglas de diverso tipo (i.e., reglas

determinativas, reglas técnicas y reglas prescriptivas), y también principios.11

Véase al respecto, por ejemplo, Anna Pintore, Law without Truth (Liverpool: Deborah Charles Publications,

2000)., donde se abordan críticamente muchos de los intentos de justificar la posibilidad de atribuir verdad a las

normas. 12

Véase al respecto, Carlos Alchourrón and Antonio Martino, «Lógica sin verdad,» Theoria: Revista de teoría,

historia y fundamentos de la ciencia 3.7-9 (1987-1988): 7-43. Carlos Alchourrón, «Concepciones de la lógica,»

Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, ed. Carlos Alchourrón, José María Méndez & Raúl Orayen, Vols. 7,

Lógica (Madrid: Trotta, 1995) 11-48; y Jorge Luis Rodríguez, Lógica de los sistemas jurídicos (Madrid: Centro

de Estudios Constitucionales, 2002) pp. 180-185.13 Es importante remarcar que interesa el papel que juega la verdad en el nivel de las normas en sentido amplio y,

en forma secundaria, la discusión sobre una lógica de normas. Esto es así, porque tanto en el discurso teóricocomo dogmático se encuentra la aceptación de que las normas – y no ya los enunciados descriptivos acerca de

ellas – se encuentran conectados mediante relaciones de distinto tipo: lógicas, ideológicas o institucionales. Una

de estas conexiones – la lógica – está asociada al concepto de verdad en la medida en que se adopte una

concepción de la lógica (tradicional) en la cual la noción de consecuencia se defina sobre la base de la noción de

verdad. Ello se conecta con el problema de que si se niega valor de verdad a las normas no parece poder

admitirse la existencia de relaciones lógicas entre normas. Cuál haya de ser la respuesta que se dé en última

instancia a este problema depende de la solución que se dé a las diferentes alternativas a que da lugar el dilemade Jörgensen. Cf. Jörgen Jörgensen, «Imperatives and Logic,» Erkenntnis 7 (1938): 288-296.14

Una amplia discusión al respecto puede verse en German Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad

jurídica, ob. cit.. La posibilidad de atribuir valores de verdad a los enunciados jurídicos descriptivos puede

negarse porque se considera, por ejemplo, que el derecho forma una práctica que no es posible conceptualizar ni

abordar mediante conocimiento proposicional o porque desde el escepticismo semántico radical se sostiene que

los textos jurídicos son susceptibles de infinitas lecturas sin que pueda determinarse cuál de ellas es la correcta.

Pero las razones que se brindan para justificar estas tesis abarca un variado conjunto de posturas: iusnaturalismo

metodológico (Cf. Sthephen R. Perry, «Hart’s Methodological Positivism,» Hart's Postscript: Essays on the

Postscript to the Concept of Law, ed. Jules Coleman (Oxford: Oxford University Press, 2001) 311-354.);

interpretativismo (Cf. Ronald Dworkin, Law's Empire (Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press,


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de estas posturas es sumamente relevante si se considera que ella pone en cuestiónla posibilidad misma y el status del conocimiento jurídico. Quienes dan una respuestaafirmativa a esta cuestión deben enfrentar el problema de cuáles son los factoresque han de contar como condiciones de verdad de tales enunciados, cuestión quedepende, en última instancia, de la concepción de la naturaleza del derecho que seadopte. Así estos podrán ser hechos naturales como la eficacia (como es el caso para

cierta corrientes extremas del realismo norteamericano), normas morales (comoocurre con ciertas corrientes jusnaturalistas), o la pertenencia de una norma a unsistema jurídico (como ocurre con el positivismo normativista convencionalista). Enesta última postura se torna particularmente importante el análisis de la noción desistema jurídico y, en especial, la relevancia de la reconstrucción sistemática delderecho en aras a la determinación de la verdad de los enunciados jurídicos. Enestos planteos ha cobrado interés la discusión acerca del rol de la pertenencia de unanorma a un sistema jurídico y de la aplicabilidad de las normas en tanto fundamentede verdad de los enunciados jurídicos descriptivos15. Sobre este punto cabe ademásinquirir por las a veces muy sofisticadas elaboraciones teóricas que los juristasemplean para elucidar o determinar lo que el derecho establece, esto es,

construcciones dogmáticas tales como de la doctrina de personalidad jurídica o lateoría del riesgo en el dominio de la responsabilidad civil o las teorías causalista yfinalista del delito en materia penal; a doctrinas muy generales sobre las funcionesdel Estado, de las formas de gobierno, o del status y naturaleza de la constitución odel poder constituyente o de la soberanía; o a ciertas concepciones morales acercade la noción de libertad, igualdad, o de lo que se considera una sociedad justa. Valedecir, el problema de la determinación de lo que el derecho establece no parecequedar limitado al análisis de los problemas de tipo lingüístico que plantea lacompresión de los textos jurídicos. En efecto, la interpretación del derecho no pareceagotarse en los problemas de interpretación lingüística de las formulaciones en queson expresadas las disposiciones jurídicas, aun si ella constituye su cometido más

básico e indispensable. Se plantea entonces el problema del status de tales teorías odoctrinas −que no cabe suponer homogéneas−, vale decir, si están destinadas aexplicar (y en su caso en qué sentido) o, en cambio, a proveer una justificaciónnormativa (quizás más allá de las apariencias) o si no son, en última instancia,reductibles a lo que prescriben un conjunto de normas; de su permeabilidad o no alos valores de verdad (u otros criterios de corrección), y por ende su rol (o ausenciadel rol) en el marco del conocimiento jurídico. Este es un tema que a juicio de estoseditores reviste especial importancia.

1986); o relativismo metodológico (Cf. Denis Patterson, Law and Truth (Oxford: Oxford University Press,1999).15

Cf. José Juan Moreso & Pablo Eugenio Navarro, «Applicability and Effectiveness of Legal Norms,» Law and

Philosophy 16 (1997): 201-219; José Juan Moreso & Pablo Eugenio Navarro, «The Reception of Norms and

Open Legal Systems,» Normativity and Norms: Perspectives of Kelsenian Themes, ed. Stanley Paulson (Oxford:

Oxford University Press, 1998) 273-292.; Pablo Eugenio Navarro, et al., «La aplicabilidad del derecho,»

Analisi e Diritto, Ricerche di Giurisprudenza Analitica (Torino: Giappichelli, 2000) 133-152. ; Pablo Eugenio

Navarro, et al., «Applicability of Legal Norms,» Canadian Journal of Law and Jurisprudence XVII.2 (2004):

337-359. y German Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurídica , ob. cit, pp. 423-444.


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Un tercer nivel de análisis podría estar configurado por las decisiones jurisdiccionales, es decir, sobre la posibilidad de calificar como verdaderos o falsoslos discursos de aplicación del derecho en un proceso, en general, y especialmenteaquellos enunciados que se refieren a la denominada quaestio facti 16. Ahora bien, laaplicación del derecho en la resolución de un caso implica, en la medida en que lasdecisiones deban ser fundadas –tal como ocurre en los sistemas jurídicos modernos–

, la formulación de un razonamiento práctico que contiene premisas de diferentenaturaleza, a saber, normas generales, enunciados jurídicos normativos (porejemplo, enunciados de adhesión a las normas generales), enunciados fácticosrelativos a los hechos investigados, y enunciados de subsunción de normas generalesa casos particulares, y que tiene como conclusión una norma individual. Una decisiónque es el producto de un razonamiento cuyas premisas son “verdaderas” o “correctas”, y que es formalmente válido, puede ser calificada como “conforme aderecho”. Pero en rigor, la cuestión de la verdad no puede ser planteada sino conrelación a cada uno de estos diferentes tipos de premisas que integran elrazonamiento jurídico. A su vez, la posibilidad de analizar la cuestión de la verdadcon relación a cada uno de estos componentes supone aceptar algún papel para el

concepto de verdad en la toma de decisiones, es decir, supone una concepción delrazonamiento práctico. En particular, supone que las decisiones pueden ser guiadaspor reglas o pautas generales, por creencias sobre el mundo y mediante unaconjugación de las anteriores para determinar qué curso de acción ha de sertomado17. Si se considera que las decisiones tomadas en contextos jurídicos puedenser guiadas – en el sentido de que inciden en el juicio práctico – por reglas, pautas ycreencias entonces tiene sentido distinguir tres lugares en donde preguntarse por larelevancia o el papel que juega el concepto de verdad: normas generales,enunciados acerca de hechos y enunciados jurídicos normativos. Así, la aplicación delderecho incluye el problema de la verdad de las normas jurídicas; y al presuponer,para ser justificada, la previa y correcta identificación del derecho, incluye también el

problema de la quaestio juris 18

, que no es sino el problema de la verdad de los16 Cf., por ejemplo, Anna Pintore, Law without Truth, ob. cit.: prefacio, XVII.17

Si se traza una diferencia radical entre el razonamiento teórico y el razonamiento practico por la cual el

primero se ocupa de las creencias y el segundo de qué es correcto o adecuado hacer , entonces la verdad puede

relacionarse con la acción de una de tres formas. En primer término, si se acepta alguna forma de objetivismo en

los juicios de valor – morales o políticos – lo correcto puede – aunque no necesariamente – suponer alguna

teoría de la verdad y de la referencia de los juicios evaluativos. En segundo término, si se asume que elconocimiento de las proposiciones verdaderas incide en la calidad de los juicios, aquí, el papel que juega el

concepto de verdad es similar al que juega la información en cualquier toma de decisiones. Sin embargo, aún con

creencias verdaderas, no se sigue la corrección de la decisión. Han de satisfacerse, para ello, exigencias

adicionales. Por último, puede sostenerse que la verdad no juega ningún papel porque no es posible conocer ni

deliberar racionalmente sobre la corrección de ninguna decisión, sino que únicamente se puede explicarla. En

cualquiera de estos tres casos apuntados, el concepto de verdad está en juego – en forma determinativa,

contributiva o irrelevante – frente al razonamiento práctico y por ende se torna pertinente la discusión entre elconcepto de verdad y la toma de decisiones. Cf. Richard Moran, Authority and Estrangement (Princeton:

Princeton University Press, 2001). Cristine, M. Korsgaard, Creating the Kingdom of Ends (Cambridge:

Cambridge University Press, 1996).18 Cabe tener presente que se podría intentar hacer colapsar la distinción entre questio juris y questio facti de tres

maneras. De un lado, afirmando que los enunciados acerca de hechos, en contextos jurisdiccionales, son

ejemplos de los casos genéricos de las reglas jurídicas generales. Así, la afirmación de que Juan ha sido

decapitado no es sino un enunciado sobre un caso genérico, “el homicidio de Juan”. Se trata de sostener que la

denominada questio juris no es sino una forma de dotar de contenido a los enunciados jurídicos generales,

afirmando que se está en presencia de un ejemplo del contenido de normas generales. Esta postura es una

reformulación de la distinción entre problemas de relevancia y problemas de interpretación presentada por


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enunciados jurídicos descriptivos. En un segundo tipo de problema, aparecen losenunciados fácticos empleados por los órganos de decisión y que forman parte de laquaestio facti . Aquí hay quienes sostienen que no hay ninguna diferencia con losdemás enunciados fácticos que se usan y expresan en contextos distintos a los jurídicos19. En todo caso, la diferencia estribaría en las fuentes del conocimiento de laverdad de tales enunciados20. Puede que en parte este debate encierre una disputa

de fondo entre el problema de la definición de la verdad, con el problema delconocimiento de la verdad (y por ende con la noción de prueba), por una parte, ycon el problema metafísico de la estructura ontológica de la realidad, por la otra. Sonestas cuestiones que merecen una atención detallada.

De otro lado, hay quienes sostienen que la verdad de los enunciados fácticoscontrovertidos en los contextos jurisdiccionales no son del mismo tipo que losenunciados fácticos en otros contextos. Esta postura toma la forma de aquéllos quesostienen que todo proceso jurisdiccional es una reconstrucción narrativa y por tantoel órgano debe elegir entre una de dos narraciones . Los acontecimientos a los que serefieren las narraciones pudieron no haber existido u ocurrido de modo distinto al

plasmado en los escritos y recuentos de las partes. La verdad como criterio relativo alos enunciados descriptivos no sería una propiedad atribuible a las creaciones narrativas que forman parte de los procesos jurisdiccionales.21

Un tercer tipo de enunciado que, con miras al problema de su verdad, parecedistintivo, con relación a las normas jurídicas, por una parte, y con relación a losenunciados descriptivos acerca del derecho, por el otro, serían los enunciados jurídicos normativos, es decir, aquellos enunciados mediante los cuales se hace uso de las normas para exigir, criticar o justificar acciones o decisiones22.

MacCormick. Cf. Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, New Edition (Oxford: Clarendon

Press, 1994). Por otro lado, se podría hacer colapsar dicha distinción tachando de irrelevantes los datos queaportan las partes, puesto que el órgano que ha de decidir no conoce ningún contenido proposicional a partir de

esos datos sino que estipula y en este sentido determina qué enunciados han de tenerse por verdaderos en el

contexto del juicio. Una postura de este tipo puede seguir una línea de argumentación Kelseniana y tachar de

irrelevante el concepto de verdad sobre los enunciados jurídicos acerca de hechos. Pero también es posible

encontrar una línea de argumentación que conceptualice la actividad del juez en términos enteramente

evaluativos y subjetivos: el juez ha de valorar, de acuerdo a sus experiencias previas, preferencias personales e

historia personal, los enunciados sobre hechos que viertan las partes. Esta actividad valorativa no admite criteriosde corrección. Sobre la línea de argumentación de Kelsen se puede consultar el capítulo sobre la Interpretación

de Hans. Kelsen, Teoría pura del derecho, trans. R.J. Vernengo, Décima quinta reimpresión (México: Porrúa,

2007). La línea de argumentación fundada en la inevitable valoración subjetiva del juez Cf. Eduardo J. Couture,

Estudios de derecho procesal civil (Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1950).19

Cf. Michele Taruffo, La prueba de los hechos, trans. Beltrán, Jordi Ferrer (Madrid: Trotta, 2002).20

Los ordenamientos jurídicos reglamentan la forma en que ha de ser realizada la búsqueda de la verdad así

como establece pautas sobre de cuándo ha de reputarse conocida la verdad de los enunciados fácticoscontrovertidos, e incluso existen reglas – presunciones – que obligan al órgano a aceptar como verdaderos

ciertos enunciados mientras no exista prueba en contrario. Se ha argumentado que existe un déficit en los

estándares del conocimiento, esto es, de los estándares de prueba en el sentido de las razones para tener por

justificada la creencia de que determinado enunciado acerca de hechos es verdadero. Cf. Beltrán, Jordi Ferrer,

La valoración racional de la prueba (Barcelona: Marcial Pons, 2007), William Twinning, Rethinking Evidence.

Exploratory Essays, 2nd Edition (Cambridge: Cambidge University Press, 2006) en especial el Cap. 6. y Larry

Laudan, Truth, Error, and Criminal Law: An Essay in Legal Epistemology (Cambridge: Cambridge University

Press, 2008).21

Cf. Bernard S. Jackson, Law, fact and narrative theory (Liverpool: Deborah Charles Publications, 1988).22

Cf., por ejemplo, German Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurídica, ob. cit.


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iii) Dos concepciones extremas: la idea de una verdad jurídica sui generis y latesis de la irrelevancia de la noción de verdad para el derecho.

Un tercer interrogante al cual nos conduce las preguntas acerca del rol de laverdad en el esquema conceptual de los juristas, es el de si existe o no una verdad jurídica sui generis , es decir una verdad específicamente jurídica, distinta de la

noción de verdad utilizada en la vida diaria y de la presupuesta por la investigacióncientífica, cualquiera sea la naturaleza profunda que de esta última nos revele elanálisis filosófico23. La tarea consistiría en explicar en qué consiste esta especificidaddando argumentos en su apoyo teniendo en cuenta los aspectos relevantes de unaconcepción del derecho y del conocimiento jurídico. Sin embargo, en un extremoopuesto a éste podría sostenerse, en contra, además, de lo que estamosacostumbrados a asumir como evidente, que la noción de verdad es absolutamenteirrelevante para el derecho. Dicha postura ha sido sostenida desde diversas ópticas,tanto de ciertas lecturas extremas de la teoría kelseniana24, como del marco deciertas teorías críticas25, como desde ciertas corrientes del derecho como retórica26 o

23 En esta línea hay quienes sostienen que la práctica jurídica no emplea el concepto de verdad general sino quelas disputas jurídicas y los enunciados usados por los juristas son evaluados a partir de un criterio de verdad

específico, ligado al de la justificación comunitaria, retóricamente obtenida y argumentativamente construida.

Cf. K. M. Saunders, «Law as Rhetoric, Rhetoric as Argument,» Journal of Legal Education 44.4 (1994): 566-78.

De otro lado, hay quienes han sostenido que el concepto de verdad tal y como es empleado en otros campos del

saber científico debe y puede ser empleado como pilar metodológico tanto de teóricos como practicantes del

derecho. Se trata de un giro naturalista que retoma y extiende algunos de los argumentos del realismo

norteamericano. Cf. Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence Essays on American Legal Realism and

Naturalism in Legal Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 2007). 24

Cf. Sergio Ulises Schmill, Lógica y derecho, 3a Edición (México: Fontamara, 2001). Para este autor, la lógicaclásica, basada en el concepto de verdad juega, en el derecho, el mismo papel que en la biología, las matemáticas

o la física: sirve como criterio para sistematizar en forma coherente una serie de enunciados del meta-lenguaje.

Sin embargo, los practicantes y operadores jurídicos – incluyendo los órganos – y los textos normativos no

emplean ni deben emplear ningún aparato lógico basado en la verdad . Para los operadores jurídicos la verdad es

irrelevante porque desarrollan una actividad eminentemente persuasiva: actos ilocucionarios cuyo efectoperlocucionario es dirigir el comportamiento del interlocutor. A su vez, la verdad es irrelevante para los órganos

jurídicos porque con su competencia determinan el contenido del derecho con prescindencia del uso del

concepto de verdad . Sin embargo, también hay quienes afirman que el propio Kelsen rechazaba que los

enunciados formulados por los juristas en el meta-lenguaje fuesen asertivos y por tanto pasibles de verdad o

falsedad : Kelsen sostendría que el lenguaje de la denominada ciencia del derecho era un lenguaje deóntico y por

tanto incompatible con la noción clásica de verdad . A este respecto véase Ricardo Guastini, Distinguiendo.

Estudios de teoría y metateoría del derecho, trad. Jordi Ferrer Beltrán (Barcelona: Gedisa, 1999). p. 260.25

La objeción de algunas teorías críticas se ubica en dos clases de sospecha que se lanza sobre el uso del

concepto de verdad en tanto correspondencia de enunciados lingüísticos con el mundo. Por un lado, se sospecha

que el uso del concepto de verdad por correspondencia presenta un discurso objetivo y neutral sobre lo que el

derecho requiere y exige a sus destinatarios en un caso particular. Este discurso, sin embargo, es una ilusión,

pues los enunciados que se formulan como portadores de verdad son construidos desde alguna postura

ideológica y los hechos que funcionan como referentes de tales enunciados son también seleccionados dentro de

un conjunto posible a partir de un juicio de preferencia. Por tanto, el discurso neutral y objetivo que conlleva eluso del concepto de verdad como correspondencia es relativo a una postura ideológica que trata de imponer y

privilegiar una de varias formas de articular el discurso acerca de lo que el derecho exige y requiere en un caso

concreto. Por otro lado, también existen sospechas sobre el uso del concepto de verdad en el nivel del discurso

dogmático, esto es, como un componente del análisis de los problemas jurídicos. El método jurídico que emplea

el concepto de verdad se limita a expresar una concepción del quehacer jurídico y circunscribe los problemas

jurídicos a problemas de correlaciones entre enunciados jurídicos descriptivos y hechos. El análisis del derecho

puede y debe abrevar de una concepción mucho más amplia y compleja sobre el fenómeno jurídico y por tanto

ser escéptico de la primacía del método descriptivo centrado en el concepto de verdad. Unger, Roberto

Mangabeira, What Should Legal Analysis Become (New York: Verso, 1996). M. Davies, Asking the law

question: the dissolution of legal theory, 3rd Edition (Sydney: Thompson Lawbook Co., 2008), Cap. 8.


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también a partir de las corrientes expresivistas del derecho27. Con relación a lasdecisiones humanas en general, podría sostenerse que la verdad no juega ningúnpapel: la verdad en relación con las decisiones supone que se asume la posibilidadde que las decisiones son guiadas por reglas o razones. De este modo, la defensa dela irrelevancia de la verdad adopta el supuesto contrario: la verdad no juega ningúnpapel en las decisiones jurídicas porque no juega ningún papel en las decisiones en

general (Hume). De sostenerse la irrelevancia del concepto de verdad en el derechose debería precisar si ella es relativa a (1) la práctica de los juristas, sea de loslegisladores al crear normas generales, sea de los abogados y jueces en el marco deun proceso judicial (ya sea respecto de las quaestio juris o de la quaestio facti y de laformulación de los distintos tipos de enunciados que estos suponen, enunciados jurídicos descriptivos28 y normativos, y enunciados fácticos); (2) la doctrina jurídica(i.e., de los enunciados jurídicos descriptivos). Se puede, así, entonces sostener lairrelevancia del concepto de verdad29 en cada uno de estos sentidos – irrelevanciatotal – o sólo en alguno de ellos – irrelevancia parcial.

26 La objeción que surge de la teoría de la argumentación como retórica tiene su origen en los trabajos dePerelman quien ubicaba al derecho como una práctica en donde paradigmáticamente se empleaba la retórica. El

recurso a la persuasión del auditorio no es un medio para obtener la verdad de ningún enunciado sino para logar

la aceptación de algunos enunciados en un contexto justificatorio. Así por ejemplo, la interpretación como

actividad de asignación de significado de textos está regida por algunas condiciones generales de aceptabilidad

de los significados posibles en cada comunidad. La retórica es un recurso de las prácticas argumentativas para

logar la aceptación de ciertos enunciados por parte de la audiencia sin prejuzgar la corrección de estos

enunciados o, en todo caso, ubicando el estándar de corrección en las condiciones de aceptabilidad del auditorio.

Esta idea se ubica en los argumentos clásicos de Platón en el Gorgias (454 d-e) y Perelman se hace eco de esta

misma idea; por tanto, en el derecho, su eminente contexto retórico hace irrelevante el concepto de verdad . Cf.Chaim Perelman, «The New Rhetoric: A Theory of Practical Reasoning,» The Great Ideas Today (Chicago:

Encyclopedia. Brittanica, 1970) 272-312, p. 304.27

La corriente expresivista del derecho, en términos de una teoría jurídica, sostiene que el derecho, compuesto

por normas y acciones normativas, incide en las pautas de comportamiento sociales puesto que expresan ciertos

valores, generan expectativas sociales y suministran de nuevos estándares de comportamiento correcto, todo estoen paralelo a los costos directos (sanción) o de transacción (regulaciones) que impone el orden jurídico. Se

distinguen dos corrientes distintivas del expresivismo como teoría jurídica, el denominado expresivismo

instrumental que surge de la nueva escuela de Chicago y el expresivismo revelador propugnado por Anderson y

Pildes. En ambos casos, la noción de verdad pasa a un segundo plano pues lo relevante es identificar el mensaje

y el efecto comportamental que acarrea el derecho; es más importante qué hace el derecho que cuál es su

contenido o bien, identificar qué estándar implícito se genera cuando se impone una regulación. En términos

generales se puede sostener que el concepto de verdad juega algún papel para las teorías expresivistas delderecho porque se emplean enunciados jurídicos descriptivos sobre el efecto y el mensaje que producen las

normas. Sin embargo, esto no es del todo claro y merece la pena discutir pues es posible avanzar una objeción: el

plano de análisis en el que opera una teoría expresivista es el pragmático, mientras que el concepto de verdad

opera en el plano semántico. Puesto así, los enunciados jurídicos descriptivos y el uso del concepto de verdad

son secundarios e irrelevantes para el análisis de la pragmática, del efecto que producen las normas sobre el

comportamiento, las pautas sociales y el flujo de comunicación institucional. Para una referencia a la nueva

escuela de Chicago y a la versión instrumentalista del expresivismo Cf . L. Lessig, «The New Chicago School,»Jounal of Legal Studies 27 (1998): 661-673. Para una revisión sobre la versión del expresivismo como revelador

de mensajes normativos Cf. E. Anderson and R. Pildes, «Expressive Theories of Law: A General Restatement,»

University of Pennsylvania Law Review 148 (2000): 1503–1575.28 La inclusión de estos últimos se admitirá sólo si se supone que los reclamos que formulan los abogados y

sobre todo las decisiones que toman los jueces, al deber ser fundamentadas y una derivación razonada del

derecho vigente, suponen una previa tarea cognoscitiva.29

Afirmar la irrelevancia – total o parcial – del concepto de verdad en el derecho debe distinguirse de afirmar su

relevancia condicionada. Es decir, que el concepto de verdad es relevante en el derecho pero su utilidad, valía y

uso se encuentra supeditado a que no contravenga otros fines, valores o ideales que se le atribuyen al orden

jurídico. La búsqueda de la verdad jurídica dentro de un proceso jurisdiccional ha de lograrse respetando la


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iv) Teorías de la verdad

El cuarto interrogante al cual nos llevan las preguntas acerca del rol de laverdad en el esquema conceptual de los juristas, es el del problema filosófico de laverdad, es decir, qué es la verdad, como puede ser definida, como podemosconocerla, cuáles son los criterios para establecer que estamos en su posesión o de

que ésta se manifiesta, de si los enunciados o creencias verdaderas nos permiten ono el acceso a la estructura metafísica de la realidad o sólo a los fenómenossensibles. Una multiplicidad de cuestiones que son conocidos bajo el rotulo de “teorías de la verdad” incluso si muchas de estas no están en realidad destinadas aresponder el mismo tipo de preguntas y encierran, en realidad, problemas denaturaleza muy diversa30. No resulta fructífero preguntarse por el problema de laverdad en el derecho, sin previamente aclarar, aun si sumariamente, el concepto deverdad que se considera.

En fin, las cuestiones que suscita la interrogación por la verdad en el derecho,recorre de manera transversal, por así decir, muchos de los problemas claves de lafilosofía del derecho contemporánea, tales como el eventual compromiso de lasdiferentes concepciones del derecho con el realismo o antirrealismo (ontológico,semántico, lógico, o en el marco de la teoría de la verdad), la naturaleza de lainterpretación del derecho, las dificultades que generan su identificación y aplicación,la indeterminación y la derrotabilidad de las normas, el rol de la reconstrucciónsistemática del material normativo en la determinación de las condiciones de verdadde los enunciados jurídicos.

Cordialmente,

Los editores.

Jorge Cerdio.

Germán Sucar.

dignidad del individuo – la tortura no es un medio admisible para averiguar la verdad de un enunciado

controvertido en juicio – o la privacidad – la violación de la correspondencia personal no es un medio aceptable

para obtener información controvertida. El conocer la verdad de los enunciados controvertidos en los procesos

jurisdiccionales es una actividad valiosa pero regimentada mediante el cumplimiento de ciertas condiciones que

garanticen que otros fines o valores no serán afectados. Adicionalmente, también se puede analizar el

conocimiento condicionado de la verdad de los enunciados desde la óptica de la calidad de la fuente delconocimiento, la distribución de error de los medios admitidos en algún diseño institucional o la distribución del

costo de obligar a elegir ciertos medios de conocimiento. Para un análisis detallado de los problemas que suscita

la valoración de la prueba con relación a la averiguación de la verdad en el proceso judicial, véase Juan Carlos

Bayón Mohino, «Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano» por aparecer

en Analisi e Diritto.30

Entre la infinidad de obras al respecto, véase con carácter general, Michael Dummet, Truth and other enigmas

(London: Ducnzorth, 1978). John, R. L. Kirkham, Theories of Truth. A critical introduction (London: MIT

Press, 1992). Crispin Wright, Truth and objectivity (Cambridge-Massachusetts-London: Harvard University

Press, 1992). Michael Devitt, Realism and Truth, 2nd Edition (Princeton: Princeton Univesity Press, 1997). Paul

Horwich, Truth (Oxford: Blackwell, 1998).

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