“AÑO DE LA DIVERSIFICACIÓN PRODUCTIVA Y DEL FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN”

TEMA : LA ANTICRESIS Y DERECHO DE RETENCIÓN

CURSO : DERECHO REALES

DOCENTE TUTOR

:

DR. WILSON CHUNGA AMAYA

ALUMNO(A)

: HUAMAN JOCOPE,JOEL

DEZA VILLACORTA, Carmen Amelia.

ENCALADA MENDEZ, Evelina.

GONZALES SALDARRIAGA, Julissa

FACULTAD

:

DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS.

CICLO

:

VI

Piura-2015

DEDICATORIA:

EL PRESENTE TRABAJO ESTÁ DEDICADO AL ESFUERZO Y DEDICACIÓN DE TODOS LOS ESTUDIANTES DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS, EN LA MODALIDAD DE SUAT.

INTRODUCCIÓN

Los Derechos reales forma parte del código civil, es de suma importancia

porque

nos permite conocer diversas instituciones jurídicas; como los bienes, la

propiedad, posesión, adquisiciones, limitaciones y desmembraciones del

derecho de propiedad que dan lugar al nacimiento de los derechos reales

limitados, como es el usufructo y al servidumbre. De igual forma podemos

apreciar los derechos de garantía como la ley de garantía mobiliaria, la

hipoteca y la anticresis. Lo fundamental de los derechos reales es la propiedad

territorial.

Anteriormente en Roma no se conocía ampliamente como Derechos reales se

dividían en dos vocablos uno era conocido ACTION IN REM, que significaba

acción real sobre una cosa, que el actor sostiene que es propietario sobre una

cosa, o que tiene sobre ella un derecho real. El otro vocablo es ACTIO IN

PERSONAM, el cual significaba que acción personal.

Ahora en la época moderna no se trata de actos sino de DERECHOS IN REM

Y DERECHOS IN PERSONAM.

ContenidoPRESENTACIÓN......................................................................................................................2

ANTICRESIS.............................................................................................................................2

I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS:......................................................................................2

II.- CONCEPTO:........................................................................................................................2

III.-ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DEL DERECHO REAL DEL ANTICRESIS:........2

IV.-CARACTERÍSTICAS:.........................................................................................................2

V.-CONSTITUCIÓN..................................................................................................................2

5.1 CONDICIONES DE FORMA.....................................................................................2

5.2 CONDICIONES DE FONDO.....................................................................................2

VI.-EFECTOS.............................................................................................................................2

VII.-EXTINCIÓN.........................................................................................................................2

EL DERECHO DE RETENCIÓN..............................................................................................2

I. CONCEPTO.......................................................................................................................2

1.1.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE RETENCIÓN......................................2

1.2.- REQUISITOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN....................................................2

1.3._ EFECTOS JURÍDICOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN..................................2

1.5.- ¿QUÉ NO PUEDE HACER EL ACREEDOR AL EJERCER SU DERECHO DE RETENCIÓN?........................................................................................................................2

PRESENTACIÓN

El presente trabajo de anticresis nos va a permitir conocer de una manera

amplia la definición exacta de esta palabra según el Código civil del Título II en

el artículo 1091 Anticresis su definición, es la entrega de un inmueble en

garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y

percibir sus frutos. Es por esto que hemos querido desarrollar este tema

tomando en cuenta los siguientes puntos como, sus características,

constitución efectos y extinción de la misma, debemos indicar que cuando

hablamos de bienes tenemos que desglosar este parte del derecho real. Está

institución no se encuentra contemplada en el anteproyecto de reforma del

código civil, y ha sido sustituida por la palabra hipoteca en la que no existe

desplazamiento del bien y el deudor no pierde su derecho a explotarlo ya que

con sus frutos puede cubrir los intereses y a la obligación misma.

Otro tema que también se desarrolla en este trabajo es el Derecho de retención

que es muy diferente su concepto ya que según el Código civil del Título IV en

artículo 1123 su definición que por el derecho de retención un acreedor retiene

en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente

garantizado. Estamos desarrollando sus características, efectos, diferencias y

extinción.

ANTICRESIS

I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

GRECIA:

La palabra anticresis, deriva etimológicamente de griego “anti” que significa contra y “chresis” significa uso. Con ello se quiere significar ala ideas que contra el uso del capital que tiene el deudor, este entrega el uso de la cosa al acreedor.El origen del anticresis se remontan hasta el derecho griego, el cual significaba que el deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que ala cosa originaba, cabe indicar que no era usada la institución como medio de cancelar la deuda.

EN LA EDAD MEDIA:

En la edad medio se vio afectado el cobro de intereses por la prohibición Canónica, ya está condeno la anticresis, El derecho canónico prohibió la usura en la edad media, lo cual determino ciertos contratos que disimulaban la institución como los siguientes:

Como la venta con pacto de retroventa en el que el precio correspondía al importe del préstamo.

Al vencimiento del plazo y al cumplirse la obligación, el bien volvía al poder del deudor.

La anticresis se desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del interés y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes muebles.

EN LA ACTUALIDAD:

La anticresis se extendió a la compensación de intereses y frutos pero asimismo, a la amortización del capital

II.- CONCEPTO:

Es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por el, poniéndolo en posesión de un inmueble y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlo anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos.

El código Civil señala que la anticresis consiste es la entrega de un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

III.-ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DEL DERECHO REAL DEL ANTICRESIS:

a) Es derecho real de garantía típico b) Tiene carácter de derecho accesorioc) Recae siempre sobre viene inmuebles d) Las relaciones jurídicas reales son entre acreedores y deudores,

anticréticos.e) Sólo puede ser otorgado por el propietario deudor.f) El aprovechamiento del bien con la explotación.g) Es temporal.h) La Imputabilidad de las utilidades obtenidas, a los intereses del dinero

mutuado

IV.-CARACTERÍSTICAS:

Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de garantía, es necesario revisar brevemente cuáles son sus elementos característicos:a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.En efecto, como señala Eleodoro Romero Romaña: "Con el nuevo concepto que se tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los frutos del inmuebles, sino también sobre el importe del bien en caso

de incumplimiento (...), no cabe siquiera plantear la discusión sobre su carácter real, que es incuestionable" (p. 428).b) Derecho Convencional.- la constitución de la obligación principal es producto del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este acuerdo también hace posible que dicha obligación tenga que ser garantizada en cuanto a su cumplimiento. De esta manera surge la determinación de coma garantizar el cumplimiento de aquella obligación, y encuentran las partes el medio idóneo en la anticresis, que tiene como objeto los bienes inmobiliarios con entrega física del bien a favor del acreedor, quien debe proceder con el uso y goce a efecto del pago de los intereses del dinero mutuado.La anticresis como derecho real de garantía es creada e instituida por la ley; por consiguiente, no existe anticresis impuesta por ley a las partes, menos por sentencia. La anticresis como derecho real de garantía no nace del acuerdo de las partes, sino de ley, otra cosa es que libremente sea voluntad de las partes la decida hacer uso o no de dicha institución de carácter real, con el objeto de rodear a la obligación de una seguridad de naturaleza real para su cumplimiento. De lo precedente se colige que no se debe confundir la anticresis con el acto constitutivo o contractual de la obligación principal a la que garantiza. Es el contrato de mutuo o préstamo de dinero la fuente de los derechos y las obligaciones que corresponden a las partes constituyentes.c) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el cumplimiento de una obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la obligación se extinguirá la garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el artículo 1091 del Código Civil conforme al cual este derecho real se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación.Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el caso de transferencia del crédito garantizado, también se transfiera la garantía.En efecto, dado que la anticresis implica entregar físicamente el bien al acreedor para su explotación directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la calidad personal del acreedor podrían haber sido determinantes para la constitución de garantías.Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede, conjuntamente con su crédito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el nuevo acreedor quien explote directamente el bien.Esta discusión se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis importa una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la explotación que hará del bien será eficiente y le permitirá cubrir el monto de la deuda en el plazo acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor en el sentido de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en posesión del bien gravado.Como quiera que el artículo 1094 del Código Civil hace aplicables a la anticresis las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crédito garantizado con la anticresis se requerirá del asentimiento del deudor,

así como se requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o cesión de arrendamiento.Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estará facultado para transferir el crédito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El consentimiento del deudor solo será necesario para transferir conjuntamente con el crédito la anticresis. De transferirse el crédito sin la anticresis, es evidente que esta última concluirá y por lo tanto el acreedor original estará obligado a entregar el bien al deudor, renunciando de esta manera a la garantía.Esta última opción resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto determinado por su crédito, ha visto satisfecha su obligación y por lo tanto la garantía que le fue constituida carece ya de utilidad él.d) Indivisible.- El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el íntegro de la obligación, de allí su carácter de indivisible. La garantía de anticresis comprende la integridad del inmueble y del accesorio, siendo así, la obligación principal es también indivisible; pues no admite el pago en armadas o por partes. Por la indivisibilidad de la garantía solo podrá operar la devolución del inmueble, cuando se haya cumplido el plazo pactado, y que el deudor haya satisfecho íntegramente el cumplimiento de la obligación principal y de las otras obligaciones como son los gastos de conservación, etc. Al acreedor está facultado, en caso de incumplimiento de la obligación principal y otras prestaciones para retener inmuebles entregados en anticresis hasta el total cumplimiento de la obligación.El principio de invisibilidad es el que orienta a todos los derechos reales de garantía, como la anticresis, en cuanto el gravamen debe extenderse a todo el inmueble afectado y a cada una de sus partes; por consiguiente, mientras subsista un saldo que no ha sido pagado, la anticresis se mantendrá integra o sobre la totalidad del inmueble.e) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.

V.-CONSTITUCIÓN

5.1 CONDICIONES DE FORMA La Legitimación del constituyente. La Capacidad de las partes. La Entrega del inmueble al acreedor.

5.2 CONDICIONES DE FONDO Exige el otorgamiento de escritura pública, bajo sanción de nulidad. Requiere la inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble.

VI.-EFECTOS

El efecto principal de este tipo de contrato es que cuando se pacte que la propiedad solo cubrirá los intereses de la suma prestada o cubrirá la deuda en el tiempo convenido, solo puede ejercer la acción de su crédito sobre los bienes de deudor por lo que el acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago.

El deudor no podrá solicitar la restitución de la cosa efectuada por anticresis sino hasta que se extinga por completo la deuda, sin embargo el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo, y perseguir el pago de su crédito por otros medios legales.

Las obligaciones que nacen del contrato de anticresis son:

Responder por la culpa leve en el uso y la explotación de la cosa.No realizar mejoras útiles o voluptuorias sin permiso del propietario.

Entregar la cosa al momento del pago del crédito. El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis,

solo después de la extinción total de la deuda. El acreedor anticresista tiene el derecho de hacerse pagar con

preferencia a otros acreedores sobre la cosa recibida en anticresis

VII.-EXTINCIÓN

CAUSALES.Las causales de extinción establecidas para la prenda, son las mismas para la anticresis, disposición remisiva del artículo 1096 del código civil en concordancia del mismo código, se ocupa de enumerar las causales legales de extensión (prenda), que son:1.- EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL: Los derechos reales de garantía , entre ellos la anticresis, tienen la naturaleza jurídica de ser derechos reales accesorios, lo que significa que al servir de garantía real no gozan de autonomía, sino, todo lo contrario, tienen intima independencia de la obligación principal; de lo que resulta, siendo la anticresis accesoria solo se extinguirá cuando previamente se haya extinguido la obligación principal, y no solo, por el pago del capital mutuado, sino por el pago de todas las demás obligaciones que se hayan podido generar los reembolsos ya mencionados.

La extinción de esta obligación no solo puede ser por intermedio del pago, sino también por cualquiera del modo especial de extinción de las obligaciones, ejemplo, la consolidación, condonación, compensación, etc. De la que resulta esta causal de extinción de la anticresis opera cuando se haya cancelado íntegramente la deuda, la que generalmente comprende: el capital mutuado, intereses y reembolsos por los gatos de conservación extraordinarios y mejoras necesarias (debidamente acreditadas) Las mejoras útiles serán reembolsadas si han sido introducidas con la autorización expresa del deudor propietario.Concluyendo diremos que se entiende efectuado el pago solo9 cuando sea cancelado la prestación (artículo 1220 CC), de esta manera no habrá motivo para que exista la anticresis si la obligación principal se ha extinguido. Es de recordar que no se entiende realizado íntegramente el pago cuando se efectúa por armadas, consignaciones o en partes, etc. Sino solo cuando es totalmente efectuado el pago (artículo 1080 del CC).2.- ANULACIÓN, RECISIÓN O RESOLUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL: Se extingue la anticresis cuando la obligación principal es declarada nula, por causal relativa (anulabilidad) o por causal absoluta (nulidad), rescindida (1370 del CC). Rápidamente se advierte el carácter accesorio de la anticresis; es decir anulada, rescindida o resuelta la obligación principal, la anticresis sigue esa misma suerte. Cabe aclarar que se ha tratado a estas causales de las que corresponden a la prenda.3.- RENUNCIA DEL ACREEDOR: La renuncia a la anticresis que tiene por objetivo garantizar la obligación principal (deuda pecuniaria), es el ejercicio de los principios de la autonomía de los principios de voluntad y libertad contractual del acreedor (deudor). Si se produce la renuncia genera la extinción de la anticresis, entonces se tratara simplemente de una obligación de dar dinero, sin garantía real, y por ende, el contrato celebrado solo tendrá la validez de un contrato de mutuo.La constitución del mutuo o préstamo, cuando es garantía anticrética, exige la forma prescrita del artículo 10192 del CC; entonces es lógico pensar que la renuncia tenga la misma formalidad, es decir, si la constitución es por escritura pública la renuncia debe adoptar la misma forma. La renuncia del acreedor al a garantía real ¿de la anticresis puede der generada por considerarla que es insuficiente para cubrir la obligación principal o que no ofrece el inmueble una explotación idónea. Si se presentara estos inconvenientes el acreedor puede renunciar y acabar con la anticresis, se nota que esta extinción afecta directamente a la garantía y no a la obligación, es decir, al accesorio y no al principal, es por ello, que subsistirá la obligación principal, pero sin garantía real. En la que corresponde a la regulación positiva de la formalidad de la renuncia se tiene el artículo 141-A del CC.4.- DESTRUCCIÓN TOTAL DEL BIEN.- La ley al establecer esta causal parea la extinción de la prenda (artículo 1090 del CC), de aplicabilidad a la extinción de la anticresis, se refiere exopresament5e al bien físico que es objeto de la garantía. Nuevamente la extinción es con relación al derecho accesorio, que es

la garantía real, siendo a esta causal de extinción se le debe extender con referencia al inmueble.La destrucción total del inmueble significa su desaparición física e implica la extinción de la garantía. La destrucción puede ser provocada por acción humana (una demolición) o por acción de las fuerzas de la naturaleza (un sismo), en estos casos se extingue, no afecta la obligación principal porque la deuda subsiste toda vez que lo accesorio jamás se extingue lo principal. La desaparición del bien físico no hace desaparecer la deuda, esta subsiste mientras sea pagada íntegramente.La desaparición física del bien inmueble, entregada en garantía real, no libera al deudor anticrético de garantizar la obligación con otero bien inmueble, mientr4as que la deuda no sea pagada, en consecuencia, deberá ser substituida la garantía con otro bien, toda vez que sin garantía real no es posible de anticresis.5.- EXPROPIACIÓN.- Se trata de una de las formas de extinción de propiedad (artículo 968.3). El estado ejerce el ius imperium, para afectar la propiedad privada por razones de necesidad y utilidad pública. Esta causal de extinción de la prenda prevista en el artículo 1090, inciso 5 del CC, es de aplicabilidad remisiva obtenida en el artículo 1096 del código en mención.Con la expropiación se acaba la anticresis, por cuanto el deudor deja de ser propietario del inmueble que había entregado en garantía, liberándolo del gravamen. La expropiación tiene la fuerza que obliga al propietario transferir el bien a favor del estado, esta situación dará por extinguida la anticresis, por ser objeto de expropiación y de la garantía anticrética. Pero aun así el mutuo con obligación principal no desaparecerá, por tanto, el deudor debe substituir la garantía con otro bien o se habrá extinguido la anticrisis.6.- Consolidación.- Es uno de los modos de extinción de las obligaciones (1300 y 13001 del CC) y puede producirse con la obligación principal o parte de ella, que se halla garantizada por la anticresis. Se presenta esta figura extintiva de la anticresis al reunirse en una misma persona la calidad de propietario y de acreedor, es decir, la calidad de propietario de inmueble entregado en la garantía real y a su vez la calidad de deudor del mismo bien de esta manera opera la consolidación como causal de extinción de la obligación principal y por ende de la anticresis que es accesoria.Al reunirse en una sola persona-en la anticresis la consolidación radica en el acreedor las calidades de acreedor y deudor, consolida en el acreedor todos los atributos de la propiedad conferidos por el artículo 923 del CC, y como resultado se tiene la extinción de la obligación principal y con ella de la anticresis.

EL DERECHO DE RETENCIÓN

I. CONCEPTO.

Como su nombre indica, el derecho de retención (que en realidad es una facultad, pues no goza de autonomía respecto del derecho de crédito garantizado con ella) confiere a su titular la posibilidad de retener en su poder una cosa que no le pertenece y que debería restituir a otra persona. Más exactamente, el titular de un derecho de retención es un acreedor que tiene la posesión de una cosa del deudor, permitiéndose por la ley prolongar dicha posesión en tanto en cuanto el deudor no cumpla su obligación.

El derecho de retención es aquel que asiste a un determinado sujeto para que pueda prorrogar la posesión sobre una cosa, con finalidad de garantía. Es decir, que éste es aquél que le permite a la empresa principal retener de los pagos que debe efectuar a los contratistas que no acrediten el cumplimiento íntegro de sus obligaciones laborales y previsionales, los montos por los cuales es responsable y pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.

Para algunos Doctrinarios, El derecho de retención ha sido definido como aquel tendiente a garantizar el cumplimiento de una obligación, a través de la tenencia por parte del acreedor, de bienes que pertenecen al deudor.Para Los Hermanos Mazeaud, lo conciben como una medida de seguridad, tendiente a que el poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague lo debido.

Por otro lado, Josserand, lo define como una acción que tiene el demandado, donde se le faculta para retener la cosa que está obligado a entregar a otro, hasta que no se le pague lo que se le debe en razón de un crédito vinculado con la misma obligación de restituir.

Por su parte, Capitant, establece el derecho de retención como una de las acciones protectoras del acreedor, de igual forma que las acciones de simulación, pauliana y oblicua, para garantizar un posible incumplimiento. La naturaleza jurídica de la figura es un tema muy discutido en doctrina, puesto que para algunos autores es un derecho real, para otros es un derecho personal y otros lo consideran como mixto.

Para Carmen García Pérez, es un derecho real, ya que se tiene directamente sobre la cosa, siendo necesario que el acreedor esté en posesión del bien, que el propietario tenga deuda exigible respecto al tenedor y que la deuda tenga

conexión con la cosa. Es decir, lo conciben como una medida de seguridad, tendiente a que el poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague lo debido.

Para Dr. Juttin Curi, La posesión del bien, que el propietario tenga deuda exigible respecto al tenedor y que la deuda tenga conexión con la cosa. Al igual que nuestros tribunales, consideran que la retención es un derecho personal de garantía, pudiendo producir sus efectos reales sólo si se inscribe en el Registro, por lo que al ser personal y una medida preventiva, es susceptible de sustitución a criterio del juez. Es por tanto que, El Derecho de retención le permite al acreedor a quien la ley se lo confiera, el negarse a restituir una cosa perteneciente a su deudor, mientras que este no haya pagado, y aunque no haya recibido esa cosa por un contrato de pignoración.

EJEMPLOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN:

El dueño de una tintorería puede retener el abrigo que he llevado a limpiar hasta que no le abone la factura.

El dueño del almacén donde he depositado mis muebles durante el año que he vivido en Moscú puede retenerlos hasta que no le pague los gastos derivados del depósito.

Mi prestamista, al que había entregado en prenda un cuadro para garantizar la devolución de los 100.000 dolores que me prestó, puede retenerlo hasta que se le pague el precio del vehículo que le compré posteriormente.

Los supuestos son muy diversos, pues la obligación garantizada con un derecho de retención puede derivarse de gastos conectados directamente con la cosa retenida (desembolsados para alquilarla, efectuados en ella o causados con ella), o del contrato en virtud del que se posee esa cosa, o puede que sencillamente vincule a las mismas partes que la obligación que permite al retentor poseer la cosa.

1.1.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE RETENCIÓN. El derecho analizado presenta las características de accesoriedad, cesibilidad o transmisibilidad, indivisibilidad y legalidad, las cuales se explican a continuación:

Accesoriedad: Depende de la existencia de una obligación principal, puesto que nace con la finalidad de dar seguridad a ese crédito, por lo que genera la extinción de la retención junto con el fenecimiento de esa obligación principal. Pero, el carácter de accesorio se define en el tanto, no podría concebirse la existencia del derecho de retención sin una obligación de dar, a la cual le sirva de garantía, esto como defensa del retenedor, para protegerse patrimonialmente.

Cesibilidad o transmisibilidad: el derecho de retención puede ser cedido junto con el crédito que lo originó, a un tercero, por lo que no se podría transmitir prescindiendo del crédito que garantiza. Es decir que para cederse, es preciso que se haga junto con el crédito y la posesión material del bien.

Indivisibilidad: la retención se ejerce sobre la totalidad de las cosas que se retienen o sobre la totalidad del bien, hasta que se cubra el crédito. Por tanto, se explica lo siguiente: "La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y cada parte del mismo. Por lo tanto, el retenedor no estará obligado a devolver la cosa hasta que su crédito sea satisfecho"

Legalidad: El ejercicio del derecho de retención nace de la ley, por lo que están previstos expresamente los casos en los que se faculta o no su uso. Su regulación se puede encontrar en el Código Civil, Procesal Civil y Código de Comercio.

1.2.- REQUISITOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN. En nuestro país, es necesaria la concurrencia de tres condiciones básicas para que el derecho de retención tenga lugar, las cuales según explicaremos a continuación:

Tenencia de la cosa: requisito fundamental para que el derecho de retención pueda ejercitarse, siendo necesario que el acreedor tenga el bien de forma efectiva, para lo cual no es necesario el animus domini (intención de comportarse como dueño), pues basta con ejercer la simple tenencia sobre la cosa. Además de ser necesaria la posesión inmediata, es necesaria la buena fe en la tenencia del objeto. Es decir, que la detentación es propia de la figura, no siendo otra cosa más que la acción y efecto de retener.

Conexidad: consiste en que debe haber una relación entre el bien y el crédito que se pretende asegurar, dándose la unión cuando el deudor pretende la devolución de lo retenido y el acreedor el pago de lo debido, como resultado de la misma relación jurídica. Es por tanto, que tal conexión existe cuando hay obligaciones recíprocas entre acreedor y deudor, y que se encuentran ligadas por una causa.

Existencia de un crédito: a favor del tenedor y a cargo de quien reclama la devolución del bien, el crédito que se pretende cobrar debe ser cierto y exigible, por lo que si existiese alguna duda sobre la existencia de la deuda, sería imposible la aplicación de la retención. Es decir, que a un requisito más, el cual es que el bien no hubiese tenido que ser entregado con anterioridad al vencimiento del crédito. Esto tiene sentido en el tanto de que, al no existir una obligación exigible, no sería posible ejercitar el derecho concedido, puesto que no tendría que garantizarse con él.

1.3._ EFECTOS JURÍDICOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN. En este derecho ejercido correctamente producirá efectos jurídicos entre las partes y frente a terceros, lo que daría como resultado el surgimiento de derechos y obligaciones.

Efectos entre las partes:

a) Situación del acreedor:

Derecho de detentación: el retentor tiene la facultad de mantenerse en la posesión del bien hasta que se le cancele la totalidad de su crédito, el cual, debe incluir los intereses y gastos, además de que no está obligado a devolver parte del bien, si se diera un pago parcial de la deuda. Frente a la desposesión contra su voluntad, por el propietario o terceros, algunos ordenamientos como el argentino, conceden el reclamo de la restitución por las acciones concedidas al poseedor.

Derecho de retener los frutos: respecto a este punto, se manifiesta que el retenedor no está obligado a hacer producir el bien, pero si la cosa produce, puede retener por accesoriedad los frutos e imputarlos a la satisfacción de la deuda.

Mejoras necesarias: el retenedor no tiene la facultad de disponer del bien, salvo que sea necesario. Para la mejora necesaria es aquella que si no se realiza, el bien no se podría conservar; esto puede entenderse mejor en el tanto la calidad de retenedor obliga a mantener en buen estado el bien. Sin embargo, indica que el retensor no está facultado para incorporar mejoras con el propósito de cobrarlas, puesto que el derecho de retención no brinda tales facultades de disposición sobre el bien.

Obligación de conservar la cosa: el retenedor tiene la obligación de mantener la cosa con la diligencia de un buen padre de familia, y debe devolverla en el mismo estado en que se encontraba. Con respecto a la pérdida o deterioro atribuible al acreedor, Esto, establece que debe responder por cualquiera de ellos, no así por daños causados por fuerza mayor o caso fortuito.

Restitución: cuando el deudor ha cumplido con la prestación o cuando por cualquier motivo haya cesado el derecho de retención, es deber del acreedor devolver el objeto retenido con sus accesorios o frutos. Es decir, que cuando uno de los requisitos necesarios para el ejercicio del derecho de retención se modifica, el ejercicio se convierte en detentación ilegítima, por lo que el ex retenedor debe devolver la cosa a su dueño.

Abstención de uso: el acreedor no puede disponer libremente del bien, pues es prohibido usar o explotar la cosa retenida, puesto que ese derecho sólo se concede al titular del dominio, es decir, el dueño de la

cosa. Señala que "El acreedor no puede disponer de ninguna forma, solo tiene derecho a retenerlo, siempre y cuando la ley lo autorice expresamente". El legislador le conceden al acreedor otros beneficios, como el de asegurar la conservación de la cosa retenida mediante un contrato de seguro por su cuenta o por cuenta del propietario y controlar la sustitución judicial de la retención por otra garantía.

b) Situación del deudor:

Acorde con lo establecido Louis Josserand, son cuatro los derechos del deudor y dos sus obligaciones, los cuales se mencionan a continuación:

Tiene la facultad de comprobar que el derecho de retención sea ejercido conforme a la ley, sin abusos por parte del acreedor, como por ejemplo que aquel utilice el bien cuando está prohibido hacerlo.

Ante un uso indebido por parte del acreedor, tiene derecho al reintegro del bien.

En caso de extinción del derecho de retención, puede pedir la restitución de la cosa.

El deudor conserva la titularidad sobre el bien, por lo que puede enajenarlo, siempre y cuando el comprador respete la retención.

No debe perturbar la retención del acreedor. Reintegrar al acreedor los gastos que haya realizado para la

conservación del bien.

1.4._ EXTINCIÓN DE DERECHO DE RETENCIÓN. El derecho de retención se extingue por las siguientes situaciones:

a) Pago total de la deuda: con la cancelación de la deuda se cumple con la obligación, por lo que consecuentemente se satisface el interés del retentor. Si el derecho principal se extingue, el derecho de retención también, pues es accesorio de este.

b) Pérdida de la posesión: la retención se extingue si el tenedor pierde la posesión ya sea voluntaria o involuntariamente. En caso de que la entrega sea voluntaria, se produce la renuncia expresa del derecho de retención.

c) Perecimiento del bien: si el bien es destruido o perece, se extingue el derecho por falta de objeto, siendo indiferente si pereciere por caso fortuito o culpa de cualquiera de las partes. Se establece que en caso de

ser fortuito, el retentor no puede reclamar la sustitución por otro objeto, pero podrá cobrar posteriormente la obligación, ya que se extingue el derecho de retención pero no el crédito, y en caso de ser culposo, es responsable de la desaparición por la tenencia, lo que lo obliga a pagar al propietario los daños y perjuicios.

d) Renuncia: el acreedor puede renunciar de forma expresa, devolviendo el objeto; o tácita, cuando entrega el bien antes de que la deuda sea cancelada, de modo que la renuncia de la retención no implica la renuncia del crédito. Puede haber renuncia anticipada en el contrato, manifestando la intención de no ejercitarla en caso de incumplimiento.

e) Cuando el acreedor pasa a ser dueño: si adquiere el dominio total por medio de cualquier título, el derecho se extingue, puesto que sería ilógico ejercer la retención sobre un bien propio.

1.5.- ¿QUÉ NO PUEDE HACER EL ACREEDOR AL EJERCER SU DERECHO DE RETENCIÓN?

Por tanto, el acreedor que ejerce su derecho de retención no puede:

Cobrar con preferencia a otra acreedor de su deudor, en caso de colisión, salvo que su crédito sea privilegiado porque así lo disponga otra norma (por ejemplo, el taller que ha reparado mi coche puede retenerlo en su poder, porque se lo permite el artículo 1600, y además cobrar su crédito con la preferencia que le otorgan los artículos 1922.1º y 1926 del Código Civil; sin embargo, el depositario de mis muebles puede retenerlos en su poder hasta que le abone la cantidad pactada por razón del depósito, pero no cobrar antes que otros de mis acreedores, pues su crédito no es privilegiado).

Usar ni disfrutar de la cosa retenida; pero sí debe realizar todo lo necesario para cuidarla con la diligencia de un buen padre de familia hasta que la restituya, pues en definitiva este deber de restitución es una obligación de dar sometida a las normas generales que la regulan (en particular, artículos 1094 y 1095 del Código Civil).

Enajenarla para imputar el precio obtenido al crédito impagado, salvo que se dirija contra ella como integrante del patrimonio del deudor y sujeto, por tanto, como cualquier otro de sus bienes, a la responsabilidad universal establecida en el artículo 1911 del Código Civil; eso sí, con la ventaja de tener este bien perfectamente localizado.

Perseguirla si ha salido de su control como cualquier otro poseedor de una cosa, el retentor sólo estaría legitimado para dirigirse contra quien le ha privado, en contra de su voluntad, de esa posesión en el año siguiente al despojo (artículos 446 y 1968.1º del Código Civil, 250.1.4º y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por ejemplo, si ante la negativa del taller que ha reparado mi coche a devolvérmelo, pues no le abono la factura, me lo llevo utilizando las llaves de repuesto que tengo en mi casa, el taller podrá recuperarlo si entabla la acción prevista para recobrar la posesión del vehículo, pero si deja pasar un año sin actuar no tendrá ninguna acción contra mí.

CONCLUSIONES

Antecedentes históricos:

La palabra anticresis deriva etimológicamente del griego anti que significa contra y chresis que significa uso . con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del capital que tiene el deudor , este entrega el uso

: http://www.monografias.com/trabajos93/anticresis/anticresis2.shtml#ixzz3YHX0oyrU

http://definicionlegal.blogspot.com/2014/02/efectos-de-la-anticresis.html