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DERECHOS Y MERCANCIAS:
Consecuencias jurídicas del TLC con los
Estados Unidos de América
en el derecho a la educación superior en
Colombia
Sergio David Fernández Granados
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Maestría en Derechos Humanos
Y Derecho Internacional Humanitario
Bogotá, Colombia
2015
DERECHOS Y MERCANCIAS:
Consecuencias jurídicas del TLC con los
Estados Unidos de América
en el derecho a la educación superior en
Colombia
Sergio David Fernández Granados
Tesis o trabajo de investigación presentada(o) como requisito parcial para optar al título de:
Magister en Derecho
Director:
Michael Cruz Rodríguez
Codirector (a):
Jheison Torres
Línea de Investigación:
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Maestría en Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario
Bogotá, Colombia
2015
A mis padres, por todo.
Agradecimientos
Este trabajo constituye la culminación del primer eje de mis análisis críticos y
prospectivos en torno a las implicaciones de la globalización neoliberal en materia de
educación superior en Colombia, tema que ha motivado mi quehacer académico y político
desde hace ya varios años. Por tanto, mi gratitud se extiende a muchas personas -de
seguro más de las que aquí menciono-, quienes desde la práctica política, el
acompañamiento académico, sus análisis, recomendaciones y apoyo han enriquecido
enormemente este ejercicio intelectual. A mis compañeros de militancia Gustavo Triana,
Jorge Robledo, Aurelio Suarez, José Fernando Ocampo, Federico Suarez y Juan
Sebastián López debo el alma de este trabajo: un enfoque que permite descubrir las leyes
que rigen la realidad y escudriñar en sus aspectos principales, que no siempre son los más
evidentes; a Luisa Fernanda García, quien fungió como mi tutora durante más de un año,
y a Michael Cruz, quien dirigió mi tesis, debo la paciente tarea de ayudarme en la
delimitación y organización de cada idea aquí contenida; al profesor Eulises Torres debo
su excelente labor formadora en el área de Derechos Humanos, que se extendió desde mi
pregrado cuando fui su alumno, hasta mi posgrado, en donde tuve el honor de ser su
asistente docente como becario en mis estudios de maestría; a María Angélica Prada
agradezco sus explicaciones y recomendaciones en lo referente al derecho de inversión
extranjera. La ayuda, paciencia y cariño de Paula Velandia han sido determinantes en
todo momento, así como el apoyo incondicional de mi entrañable amigo Miguel Güecha.
Finalmente, nada de esto habría sido posible de no ser por la Universidad Nacional de
Colombia, su pluralidad, carácter público, excelencia académica y vocación de servicio al
desarrollo nacional han hecho posible este e incontables aportes de varias generaciones
al porvenir del país. ¡Gracias!
Resumen y Abstract IX
Resumen
Este trabajo desarrolla una investigación cualitativa cuyo propósito es hacer inferencias
descriptivas y causales sobre las consecuencias que tiene el Tratado de Libre Comercio Colombia-
EEUU sobre el contenido material del derecho a la educación superior, para demostrar que el
neoliberalismo tanto teóricamente, como mediante su práctica jurídico-política, niega la existencia
misma de los DESC. Este análisis se desarrolla haciendo uso de la revisión documental tanto de
los fundamentos teóricos de la doctrina neoliberal, como del enfoque de derechos y las críticas que
desde éste se plantean frente a la mercantilización de la educación superior. El trabajo se divide en
tres capítulos. El primer capitulo reconstruye los fundamentos teóricos del pensamiento neoliberal,
su posición respecto al Derecho, los Derechos Humanos y el papel del Estado, posteriormente se
presenta la forma en que estos preceptos teóricos se materializan en el TLC Colombia-EEUU en lo
referente a educación superior. El segundo capítulo expone el contenido material del derecho a la
educación establecido en el corpus juris del DIDH y presenta las críticas a la doctrina neoliberal
desde el enfoque de derechos, demostrando las falacias argumentativas en que incurre el
neoliberalismo. El tercer capítulo presenta las consecuencias del TLC Colombia-EEUU respecto al
contenido material del derecho educación definido por el esquema de las 4A: Accesibilidad,
Asequibilidad, Aceptabilidad y Adaptabilidad contrastándolo con cinco obligaciones en materia
comercial y de inversiones del TLC Colombia-EEUU: Acceso a Mercados, Trato Nacional,
Nación Más Favorecida, Expropiación e Indemnización y Nivel Mínimo de Trato.
Palabras clave: educación superior, Tratado de Libre Comercio, neoliberalismo, enfoque de
derechos.
Abstract
This paper develops a qualitative research that seeks to present descriptive and causal inferences
regarding the consequences the US-Colombia Free Trade Agreement has brought to the
substantive content of the right to higher education, by assessing both documentary and theoretical
foundations of the neoliberal doctrine, the a rights based approach, and the critical doctrine
regarding the mercantilization of superior education. In order to do so, this paper is divided in
three chapters. The first chapter reconstructs the theoretical foundations of neoliberal thought and
its position regarding the role of Law, Human Rights and the State. Subsequently, it shows how
this theory is materialized in the US-Colombia Free Trade Agreement in respect to higher
education. The second chapter presents the material content of the right to education embodied in
the corpus juris of international human rights law and introduces the criticisms that have been to
neoliberalism. Finally, the third chapter presents the consequences the US-Colombia Free Trade
Agreement has had over the material content of the right to education, defined by the scheme:
Accessibility, Affordability, Acceptability and Adaptability; contrasting it with the five obligations
on trade and investment contained in the US-Colombia Free Trade Agreement: Market Access,
National Treatment, Most Favored Nation, Expropriation and Compensation, and Minimum
Standard of Treatment.
Keywords: higher education, Free Trade Agreement, neoliberalism, rights approach.
Contenido X
Contenido
ABREVIATURAS XI
1. Educación y neoliberalismo. De la teoría a la práctica. .................................................................. 16 1.1 El pensamiento neoliberal ....................................... 16
1.1.1. La crítica neoliberal a la redistribución de las rentas. ..................... 18 1.1.2. La propuesta neoliberal en materia educativa: Cualificación de Capital Humano por y
para el mercado. .................................................. 21 1.1.3. El Derecho como instrumento al servicio del mercado. ................... 24 1.1.4. Un mundo regido por el mercado y regulado por el Derecho internacional. ...... 25
1.2. El neoliberalismo llevado a la práctica ............................... 28 1.2.1. Obligaciones comerciales en el marco de la OMC y del AGCS, antecedentes,
desarrollo y perspectivas ............................................ 29 1.2.2. Obligaciones comerciales en el marco del TLC con EEUU ................. 31 1.2.3. Educación como inversión en el marco del derecho internacional de inversión
extranjera: capítulo 10 del TLC Colombia-EEUU ............................ 33 Conclusiones .................................................... 38
2. El Derecho a la Educación Superior. .................................................................................................... 41 2.1. Un repaso al Corpus Juris del DIDH en materia de educación ................ 41 2.2. La Educación desde el Enfoque de Derechos: la antítesis de la teoría neoliberal .... 44
2.2.1. Los DESC: imperativo social o aspiración quimérica ..................... 46 2.2.2. Los seres humanos: Sujetos de Derechos o Capital Humano ................ 49 2.2.3. El Estado: garante de los Derechos o regulador del mercado. ............... 52
Conclusiones .................................................... 58
. Crisis de la educación superior como Derecho en el marco del TLC Colombia-EEUU. ...... 60 3.1. Capítulo de Comercio Transfronterizo de Servicios: cláusula de Trato Nacional ... 60 3.2. Capítulo de Comercio Transfronterizo de Servicios: cláusula de Acceso a Mercados 62 3.3. Inversión: Nivel Mínimo de Trato .................................. 65 3.4. Capítulo de Inversión: Expropiación e indemnización ..................... 65 3.5. Capítulo de Cláusula NMF en materia de comercio transfronterizo de servicios e
inversiones ...................................................... 66 3.6. Matriz de síntesis: Contenido material del Derecho a la Educación Superior Vs
Obligaciones contraídas en el TLC Colombia-EEUU. .......................... 67
Conclusiones finales. ......................................................................................................................................... 73 Bibliografía………………………………………………………………………………………………………………………….78
Contenido XI
ABREVIATURAS
AGCS Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
AII Acuerdos Internacionales de Inversión
ASCUN Asociación Colombiana de Universidades
BM Banco Mundial
CASDH Convención Americana Sobre Derechos Humanos
CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
Inversiones
Cláusula de NMF Cláusula de Nación Más Favorecida
CPC Constitución Política de Colombia
DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales
DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DIIE Derecho Internacional de la Inversión Extranjera
DIP Derecho Internacional Público
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
EPT Declaración Mundial sobre Educación Para todos
FMI Fondo Monetario Internacional
GATT General Agreement on Tariffs and Trade
IES Instituciones de Educación Superior
MANE Mesa Amplia Nacional Estudiantil
OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
OIC Organización Internacional del Comercio
OMC Organización Mundial del Comercio
ONU Organización de Naciones Unidas
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
SIDH Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Contenido XII
SUDH Sistema Universal de Derechos Humanos de Naciones
Unidas
SUE Sistema Universitario Estatal
TBI Tratados Bilaterales de Inversión
TLC Colombia-EEUU Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos
TLCAN Tratado de Libre Comercio de América del Norte
Introducción
Durante los últimos años, América Latina ha visto renacer el debate sobre el quehacer de
la educación superior. Las movilizaciones estudiantiles contra reformas educativas de
corte neoliberal o exigiendo reformas que amplíen el contenido y garantía del derecho a la
educación superior han sacudido el subcontinente latinoamericano, desde Puerto Rico
hasta Chile.
Tras este debate, existe un choque entre dos concepciones del derecho, los derechos, el
quehacer del Estado y el papel de las personas frente al desarrollo. Por un lado, la
concepción neoliberal promovida desde los organismos económicos multilaterales, sitúa la
liberalización de los mercados como condición del desarrollo y concibe el Derecho como
un mecanismo de reducción de costos de transacción y reducción de la incertidumbre de
los agentes en el intercambio, mediante normas e instituciones que velen por la seguridad
jurídica. De allí la necesidad de que el Estado se retire de la provisión de ciertos bienes y
servicios, que habían sido elevados al catálogo de Derechos Humanos e incorporados al
corpus juris del DIDH, labor que le había sido encomendada incluso por el liberalismo
clásico.
Por otro lado, desde lo que se ha denominado el enfoque de derechos, han coincidido tanto
planteamientos de corte liberal, como de izquierda, en la necesidad de poner en el centro
del desarrollo de los países la garantía de los Derechos Humanos, en particular, los
Derechos Sociales, Económicos y Culturales, pues es contra éste catálogo de derechos que
el neoliberalismo ha enfilado sus baterías. Desde el enfoque de derechos el papel del
Estado es central para la garantía de los DDHH y el papel del derecho y los derechos no se
entienden como estáticos e inmutables; por el contrario, se concibe el derecho y los
derechos humanos como un escenario más de la disputa política entre quienes quieren
mantener ciertos privilegios sociales a costa de la negación de los derechos de las
mayorías.
Este debate abriga en el fondo, un cuestionamiento sobre la condición humana. La
pregunta que subyace al debate, es si las personas son un medio al servicio del desarrollo
económico, es decir, si son simple capital humano, o por el contrario, éstas son el fin
mismo del desarrollo económico y participan de este proceso como sujetos políticos.
El repliegue del Estado respecto al mercado y la pérdida de la soberanía nacional son la
causa principal de la negación en masa de los DDHH y de los DESC en particular, hecho
que constituye el principal óbice para la consecución de sociedades más democráticas en
Capítulo 1 14
donde el temor frente a la necesidad o la violencia pueda ser erradicado. Este es sin lugar a
dudas, el debate más importante del siglo XXI.
En el marco de esta contradicción, la educación superior se ha desdibujado como
condición para el desarrollo de la especie humana en tanto se niega su naturaleza de
derecho humano. Tras dos décadas de neoliberalismo el país aún no ha logrado dejar atrás
el lastre neoliberal en materia educativa, pese a la mercantilización creciente de ésta que
ha conducido a desdibujar sus fines y degradar su contenido como derecho humano.
Rescatar la educación como derecho exige interpelar al neoliberalismo como doctrina de
pensamiento y como proceso económico, político y jurídico, respondiendo a la pregunta de
qué efectos jurídicos genera la doctrina neoliberal y el TLC Colombia-EEUU como
concreción de ésta, en materia de DESC en general, y del contenido del derecho a la
educación en particular. Cuestión que abordaremos a partir del análisis de sus fundamentos
teóricos y su aplicación práctica en el TLC, para demostrar que el neoliberalismo tanto
teóricamente, como mediante su concreción jurídico-política, niega la existencia misma de
los DESC.
El trabajo se desarrolla a partir de un enfoque cualitativo haciendo uso de la revisión
documental teórica y dogmático-jurídica de los fundamentos de la doctrina neoliberal y las
disposiciones en materia de educación superior contenidas en el TLC Colombia-EEUU, y
su contraste con el enfoque de derechos y los contenidos del corpus juris del DIDH. El
propósito que se busca con esta metodología de inferencia científica en ciencias sociales
(King, Keohane, & Verba, 2000), no es otro que el de hacer inferencias validas de tipo
descriptivo y causal examinando la relación entre neoliberalismo y su aplicación en el
TLC Colombia-EEUU, con la negación del contenido material del derecho a la educación
superior.
Este trabajo constituye una síntesis de los análisis que durante los últimos ocho años he
desarrollado con el propósito de comprender los procesos de negación del derecho a la
educación en el marco del neoliberalismo. La revisión documental sobre el tema,
demuestra que en ésta materia predominan trabajos cuya generalidad no permite captar en
detalle la relación específica entre las obligaciones contenidas en el TLC Colombia-EEUU
y la negación del derecho a la educación superior. Abunda, eso sí, literatura desde el
enfoque del capital humano sobre los “beneficios” de la mercantilización de la educación
superior, pero pocos son los trabajos a nivel nacional que examinan el contenido y alcance
de las cláusulas que orientan la liberalización de los mercados de servicios y capitales y su
relación con el derecho a la educación.
El trabajo está dividido en tres partes; la primera, examina los fundamentos teóricos del
neoliberalismo y su posición respecto al Derecho, los Derechos y el Estado, a fin de
presentar la relación existente entre estos preceptos y las obligaciones contenidas en el
TLC Colombia-EEUU en materia de educación superior. La segunda parte reseña el
contenido material del derecho a la educación a partir del corpus juris del DIDH, a fin de
presentar el enfoque de derechos como alternativa a la posición neoliberal, esbozando la
crítica que desde este enfoque se hace frente al proceso de liberalización de la educación.
Capítulo 1 15
Finalmente, se presentan las consecuencias que el proceso de liberalización comercial y de
capitales conlleva para el contenido material del derecho a la educación superior.
Capítulo 1 16
1. Educación y neoliberalismo. De la teoría
a la práctica.
Este capítulo se divide en dos partes. La primera, presenta los fundamentos teóricos del
pensamiento neoliberal, enfatizando en las propuestas desarrolladas por Milton Friedman y
Friedrich Hayek, y su posición respecto a la educación. Todo esto con base en el análisis
de sus planteamientos frente a la libertad, la justicia y la democracia, para abordar la
explicación frente al Derecho y los Derechos, así como al papel que se le da al Derecho
interno y el Derecho Internacional –más específicamente sus planteamientos en materia de
comercio internacional y Derecho Internacional de la Inversión Extranjera (DIIE).
La segunda parte expone el contenido normativo de las obligaciones contraídas en materia
educativa, tanto en el marco de las políticas de liberalización comercial en general, así
como los aspectos referidos en el TLC con Estados Unidos en comercio transfronterizo de
servicios y de DIIE. Todo ello, con el propósito de demostrar que el contenido de dichas
obligaciones jurídicas refleja una visión neoliberal sobre la educación, que en la práctica
supone una profundización de la liberalización en materia comercial que restringe el
margen de acción del Estado respecto a asuntos como el funcionamiento y formas jurídicas
de los proveedores de educación postsecundaria a través de la cláusula de Acceso a
Mercados, trasforma la función del Estado, profundizando el modelo de financiación
basado en incentivos a la demanda y reducción de los subsidios a la oferta educativa por
vía de la cláusula de Trato Nacional, y establece un marco de obligaciones de carácter
multilateral a partir de acuerdos bilaterales mediante la cláusula NMF tanto en materia
comercial como de inversiones. Además se presentan dos estándares en materia de DIIE
incorporados al texto del TLC Colombia-EEUU, a saber, el de Nivel Mínimo de Trato y el
referido a Expropiación e Indemnización en tanto mecanismos de protección que imponen
costos altos al Estado en caso de que éste pretenda deshacer el camino andado en materia
de liberalización comercial y de inversiones.
Es preciso señalar que la valoración de dichas medidas con respecto a la garantía del
derecho a la educación no hace parte de este capítulo. El debate existente entre la doctrina
neoliberal y quienes plantean la postura de “derechos de ciudadanía” o “derechos sociales
fundamentales”, se presenta en el tercer capítulo, dedicado al debate existente entre
quienes defienden la naturaleza de la educación como derecho humano y quienes la
definen como servicio, así como al análisis dogmático-jurídico y práctico de las
consecuencias en materia de garantía del derecho a la educación superior en el marco del
TLC Colombia-EEUU.
1.1 El pensamiento neoliberal
El neoliberalismo como corriente de pensamiento surge en la segunda mitad del siglo XX,
y se consolida como teoría hegemónica en las décadas de los setenta y ochenta, con el
surgimiento del Consenso de Washington y la caída de la Unión Sovietica, elevando una
crítica a aquella intervención del Estado tendiente a distribuir las rentas por encima de la
Capítulo 1 17
acción del mercado materializada en los Estados de bienestar y en el bloque de países
socialistas. El pensamiento neoliberal fundamenta sus tesis en una reinterpretación de la
teoría económica liberal de Adam Smith respecto del papel del mercado y los límites del
Estado, así como de preceptos filosóficos de John Stuart Mill y John Locke1, en particular
los referidos a la concepción de libertad, entendida como libertad negativa: la ausencia de
límites a la voluntad individual, la “libre disposición de uno mismo y de los bienes que
posee” (Múnera Ruiz, 2003: 49), que en palabras de Marx “no se basa en la vinculación
entre los hombres, sino, al contrario, en su aislamiento”(Marx, 1994: 45). Es el rechazo a
las limitaciones a la libertad producto de la “voluntad humana” (Grondona, 1986: 136),
estableciendo así, un vínculo inseparable entre libertad individual y propiedad privada,
pues ésta última constituye “la más importante garantía de libertad, no solo para quienes
poseen propiedad, sino también y apenas en menor grado, para quienes no la tienen”
(Hayek, 1978: 139). Respecto a esta relación entre libertad y propiedad, Marx señaló:
“…el derecho humano de la propiedad privada es el derecho a disfrutar y disponer de los
propios bienes a su arbitrio («á son gré»), prescindiendo de los otros hombres, con
independencia de la sociedad; es el derecho del propio interés. Aquella libertad individual
y esta aplicación suya son el fundamento de la sociedad burguesa. Lo que dentro de esta
puede encontrar un hombre en otro hombre no es la realización sino al contrario la
limitación de su libertad. Pero el derecho humano que ésta proclama, es ante todo el «de
disfrutar y disponer a su arbitrio de sus bienes, de sus ingresos, del fruto de su trabajo y
de su industria»” (Marx, 1994: 46)
Como se evidencia más adelante, la posición neoliberal sobre la propiedad carece de una
fundamentación fuerte respecto a su no-limitación (su carácter absoluto e ilimitado).
Producto del desarrollo de estos pilares teóricos, el pensamiento neoliberal ha desarrollado
distintas posiciones sobre el quehacer del Estado que, si bien coinciden en la crítica frente
a éste, no comparte una posición univoca. Múnera (Múnera Ruiz, 2003: 45-53) presenta
cuatro posiciones sobre este asunto al interior del pensamiento neoliberal:
i) La primera posición, plantea la extinción del Estado como condición necesaria
para el goce de la libertad en el marco de la economía de mercado. Esta es la
posición defendida en los trabajos de David Friedman, –hijo de Rose y Milton
Friedman-, conocidas como posiciones anarco-capitalistas.
ii) La segunda posición es la desarrollada por Robert Nozick denominada el
Estado ultra-mínimo, responsable de la protección de la vida y la propiedad,
pero en donde incluso dichas responsabilidades reposan en la capacidad
individual de pagar pólizas por estos servicios.
1 La tradición del pensamiento liberal puede rastrearse por lo menos desde la publicación de los Dos tratados sobre el gobierno civil de John Locke en 1690, hasta los últimos desarrollos planteados por la doctrina neoliberal con todos sus exponentes, o la teoría de la justicia desarrollada por John Rawls. Para los fines de este trabajo se retoman aquellos aspectos de la teoría liberal que resultan fundamentales para comprender la corriente neoliberal. Respecto al desarrollo del liberalismo durante sus cuatro siglos de existencia Grondona (Grondona, 1986) desarrolla una síntesis de las ideas liberales centrales en cada momento de la historia.
Capítulo 1 18
iii) En tercer lugar, se encuentra la propuesta del Estado funcional al mercado,
propuesto por Von Mises cuya función principal es garantizar la cohesión
social y el respeto a la libertad y la propiedad individual por vía
fundamentalmente de la coacción.
iv) Finalmente, cercana a la posición de Von Mises pero con mayor
fundamentación teórica y desarrollada también en el marco de la llamada
Escuela de Viena, se encuentra la posición del Estado Liberal de Derecho,
defendida por Hayek, que promueve un Estado fuerte, basado en el derecho y la
fuerza, pero absolutamente limitado a garantizar las tres funciones clásicas
planteadas para éste por Adam Smith: seguridad, administración de justicia y
obras e instituciones públicas cuyo desarrollo no puede encomendarse al
intercambio voluntario del mercado.
Si, como se ve, es problemática la discusión sobre el Estado al interior del pensamiento
neoliberal, no lo es menos respecto al papel de la educación, en tanto el tema ha sido uno
de los asuntos más problemáticos en el seno mismo de la teoría liberal, a nivel filosófico y
económico, debido a que desde distintos enfoques que se reconocen como liberales se
otorga un papel distinto tanto al Estado, como al mercado, además se concibe de manera
diferente el papel de la educación como condición para el desarrollo social y para el
mantenimiento de la democracia, ésta última también objeto de debate político inagotable.
Al respecto Miñana y Rodríguez exponen varias de las posturas liberales sobre la
educación, presentando la posición neoliberal de Milton Friedman y Hayek solo como una
más en el marco del mundo teórico liberal (Miñana Blasco & Rodríguez, 2003), pero cuya
importancia deviene del papel que han ocupado en la definición de la política educativa a
nivel mundial, y específicamente, en la política pública colombiana de las últimas dos
décadas. Por tal motivo, este aparte se ocupará de la fundamentación teórica neoliberal
desarrollada por Friedman y Hayek, debido a que sus planteamientos han sido los que en el
seno de la doctrina neoliberal, han logrado un mayor grado de concreción política y
jurídica retomando también desarrollos teóricos de otros autores que sirven de
complemento a esta doctrina.
1.1.1. La crítica neoliberal a la redistribución de las rentas.
Existen dos pilares sobre los cuales se erige el pensamiento de Hayek: el primero, supone
una defensa de la libertad negativa como concepto único de libertad; el segundo, deviene
de una crítica sin matiz a la redistribución de las rentas a través de mecanismos distintos al
mercado, desarrollando una crítica a la teoría del valor-trabajo planteada por Marx.
La fundamentación filosófica de la propuesta neoliberal tiene sustento en la defensa del
concepto de libertad negativa defendida por medio de la igualdad ante la ley, en tanto la
igualdad “de hecho” entre los hombres no solo no es posible -dada la diferencia de
capacidades y potencialidades producto por ejemplo, de la determinación biológica-, sino
que tampoco es deseable, pues dicha pretensión constituye la principal amenaza a la
libertad:
Capítulo 1 19
“La igualdad de los preceptos legales generales y de las normas de conducta social es la
única clase de igualdad que conduce a la libertad y que cabe implantar sin destruir la
propia libertad. La libertad no solo nada tiene que ver con cualquier clase de igualdad,
sino que incluso produce desigualdades en muchos respectos. Se trata de un resultado
necesario que forma parte de la justificación de la libertad individual. Si el resultado de la
libertad individual no demostrase que ciertas formas de vivir tienen más éxito que otras,
muchas de las razones en favor de tal libertad se desvanecerían.” (Hayek, 1961ª: 175-
176)
Para Hayek, el concepto de libertad ha sido deformado por las teorías socialistas, para las
que la libertad es entendida fundamentalmente como libertad frente a la necesidad, “frente
a la indigencia”, lo cual supone la supresión de las trabas impuestas por el sistema
económico, justificando así la “distribución igualitaria de la riqueza” (Hayek, 1978: 54).
En respuesta a lo que llama un cambio de significado de la libertad, Hayek plantea la
defensa del concepto de libertad negativa, el cual constituye la pieza fundamental de su
crítica frente al igualitarismo. La desigualdad formal “conduce a la desigualdad material”
pues es un producto natural del ejercicio de la libertad. Lo deseable es garantizar igualdad
ante la ley como condición para la desigualdad material, que por profunda que sea, no
justifica la intervención estatal. Así, dado que el mercado es capaz de asignar las rentas por
sí mismo la función redistributiva del Estado carece de sentido, pues “no puede haber
justicia distributiva allí donde nadie distribuye” (Hayek, 1977: 38).
Su crítica hacia aquella intervención estatal que pretende igualar a los desiguales, parte
además, de una crítica hacia las posiciones que recompensan “el mérito” por encima del
“valor” o resultado de las acciones humanas, pues la definición del mérito resulta ser
siempre una valoración subjetiva, y en términos de distribución de la renta constituirá
siempre una decisión política (Hayek, 1977: 87). Para Hayek, la defensa de éstas ideas
sobre “la recompensa” y sobre “la desigualdad” son condición necesaria de las
“sociedades libres” (Hayek, 1961ª: 175-201). A propósito, afirma que “el valor que la
capacidad o los servicios de una persona supongan para nosotros y por los que recibe
recompensa tiene poca relación con cualquier cosa que podamos denominar mérito”
(Hayek, 1961ª: 189) por tanto, “Solamente podemos juzgar con cierto grado de seguridad
el valor del resultado, no la cantidad de esfuerzo y cuidado que ha costado a diferentes
hombres el logro final”(Hayek, 1961ª: 192).
El propósito de su crítica sin matiz frente a quienes abogan por mecanismos de
distribución basados en lo que denomina mérito, es desechar de antemano los argumentos
en favor de la redistribución que se apoyan en la defensa del trabajo como fundamento de
la propiedad, incluso el desarrollado en el seno de la teoría liberal planteado por John
Locke2 y posteriormente desarrollados por Marx en su teoría del valor-trabajo, pieza
fundamental de la teoría marxista.
2 Locke fundamenta la propiedad por un lado, en la teoría del primer ocupante, según la cual la tierra es propiedad de quien la ocupe primero siempre que deje suficiente y en buen estado para los demás, y por otro lado, fundamenta la propiedad con base en el trabajo, entendido como transformación de la naturaleza: “Aunque la tierra y todas las criaturas inferiores pertenecen en común a todos los hombres,
Capítulo 1 20
Esta posición sobre si la “recompensa” debe establecerse con arreglo al mérito o si debe
hacerse con base en el resultado de las acciones humanas, constituye una premisa básica
de su posición respecto a la justicia y la igualdad. Esta teoría, en consecuencia, define la
función del Estado, pues plantea una crítica frente a la posibilidad de que la recompensa
social o la distribución de la renta sea producto de las valoraciones “subjetivas” de algunos
hombres, o de que dicha asignación se haga con arreglo a un plan, ya que el mercado
siempre asignará de manera más justa y eficiente la recompensa. Por lo tanto, los
resultados arrojados por el mercado deben ser aceptados como justos “siempre que todos”
los que hacen parte del juego “obedezcan a unas mismas reglas y nadie haga trampas”,
entendida la trampa como el uso del gobierno para asignar recompensas de manera
arbitraria (Hayek, 1977: 51).
La síntesis de su posición respecto a la justicia y la igualdad, así como su crítica a lo que
denomina “merito” como mecanismo de distribución de las rentas es expresada de manera
clara en los siguientes términos:
“Si sostenemos que los esfuerzos de los individuos están guiados por sus propios puntos
acerca de las oportunidades y probabilidades que les interesan, al ser los resultados de
tales esfuerzos necesariamente impredecibles, carece de significado el problema de si la
consecuente distribución de rentas es justa o no. La justicia requiere que aquellas
condiciones de la vida de los hombres que vienen determinadas por el gobernante les sean
a todos proporcionadas por igual. Ahora bien, la igualdad de tales condiciones debe
conducir a la desigualdad de resultados. Ni la igual provisión de determinados servicios
públicos, ni el tratamiento igual de los distintos semejantes en nuestra relación voluntaria
con los mismos asegurarán una recompensa que sea proporcional al mérito. La
recompensa al mérito es la recompensa por obedecer la voluntad de otros hombres, no
una compensación por los beneficios que hemos conferido al hacer lo que pensábamos que
era mejor.” (Hayek, 1961ª: 197-198)
Finalmente, la crítica de Hayek frente a las posiciones que -en su concepto- se disfrazan de
“justicia social” para pugnar por intervención estatal a fin de distribuir las rentas, parte de
que éstas plantean dicha redistribución con base en una valoración “subjetiva del mérito”,
dejando de lado la valoración “objetiva” de la utilidad social o los resultados de las
acciones humanas y en su parecer, ocultan que su motivación real es el “descontento” que
produce en los “menos afortunados” el éxito de los otros, o en otras palabras, “la envidia”
(Hayek, 1961ª: 187)
cada hombre tiene, sin embargo, una propiedad que pertenece a su propia persona; y a esa propiedad nadie tiene derecho, excepto él mismo. El trabajo de su cuerpo y la labor producida por sus manos, podemos decir que son suyos. Cualquier cosa que él saca del estado en que la naturaleza la produjo y la dejó, y la modifica con su labor y añade a ella algo que es de sí mismo, es, por consiguiente, propiedad suya. Pues al sacarla del estado común en el que la naturaleza la había puesto, agrega a ella algo con su trabajo, y ello hace que no tengan ya derecho a ella los demás hombres. Porque este trabajo, al ser indudablemente propiedad del trabajador, da como resultado el que ningún hombre, excepto él, tenga derecho a lo que ha sido añadido a la cosa en cuestión, al menos cuando queden todavía suficientes bienes comunes para los demás.” (Locke, 2006: 10)
Capítulo 1 21
Los argumentos planteados por Hayek introducen la posición neoliberal sobre la
naturaleza de la educación y el papel del Estado respecto a ésta. Siguiendo con el
planteamiento esgrimido por Hayek, las “diferencias educacionales son deseables debido
a la existencia de gentes que ni individualmente merecen las ventajas ni harán tan buen
uso de ellas como harán otras personas” (Hayek, 1961ª: 186). Esta posición respecto a la
educación y los derechos sociales en general, permite introducir la posición frente a la
educación, asunto sobre el cual nos ocuparemos a continuación.
1.1.2. La propuesta neoliberal en materia educativa: Cualificación de Capital
Humano por y para el mercado.
Los desarrollos teóricos de Hayek plantearon una crítica feroz frente a la intervención
estatal a fin de redistribuir rentas y constituyeron a su vez, un ataque hacia la posición de
que los derechos sociales se realizan a partir de la intervención del Estado y tienen como
única condición la mera calidad de ciudadanía:
“el concepto de que la ciudadanía o incluso la residencia en un país confiere título para
un determinado estilo de vida está llegando a constituir una serie fuerte de fricción
internacional. (…) Una vez que se reconoce dentro de la escala nacional el derecho de la
mayoría a los beneficios de que disfrutan las minorías, no hay razón para que tal derecho
se detenga en las fronteras de los estados hoy existentes.” (Hayek, 1961ª: (Hayek, 1961:
200-201).
Con base en el acervo neoliberal de Hayek, Milton y Rose Friedman en su texto clásico
Libertad de elegir introdujeron propuestas concretas en materia educativa. Su defensa de
la libertad, entendida como libertad negativa, supone un refuerzo a la crítica neoliberal
planteada frente a toda intervención estatal que “obligue al individuo ayudar”, pues para
los autores, la base del funcionamiento de una sociedad libre es “el intercambio
voluntario” que tiene como mecanismo regulador el precio. La mano invisible de Adam
Smith, permite que la persecución de los intereses individuales encuentre en el mercado un
mecanismo de cooperación y colaboración voluntaria en el cual las partes se benefician
mutuamente de acciones individuales orientadas por el precio. (Friedman & Friedman,
1993: 16).
Para la pareja Friedman el precio desempeña una labor fundamental en el sistema de
intercambio:
- En primer lugar, constituye un mecanismo que brinda información a los
interesados. De allí, que la intervención estatal o la inflación sean vistos como
una forma de falsear dicha información.
- En segundo lugar, el sistema de precios brinda incentivos a los individuos para
que tomen unas u otras decisiones.
Capítulo 1 22
- La tercera función del sistema de precios consiste en la distribución de las
rentas, esto es, acumulación de capital humano y capital físico producto de las
decisiones y el azar. (Friedman & Friedman, 1993: 32-37)
La función del mercado referida a la asignación de las rentas nos introduce al asunto de la
naturaleza de la educación y el papel del Estado respecto a ésta. El blanco central de la
crítica a la intervención del Estado en materia educativa, parte de que dicha intervención
supone un acto de injusticia y de negación de la libertad debido a que impone intercambios
no voluntarios en los cuales unos individuos por vía de los impuestos, financian la
educación de otros, razón por la cual la educación pública es “una isla de socialismo en el
mar de mercado libre” (Friedman & Friedman, 1993: 217).
A fin de fundamentar su crítica frente a la educación pública, Friedman retoma a Adam
Smith para delimitar el alcance de la propuesta liberal planteada hace tres siglos respecto a
las funciones que debe desempeñar el Estado, las cuales se resumen en: a) garantizar la
seguridad frente a amenazas externas e internas; b) administrar la justicia y establecer
reglas generales de juego “económico y social que siguen los ciudadanos de una sociedad
libre”; c) finalmente, Friedman plantea la tercera y más problemática función del Estado,
resumida como:
“la obligación de realizar y conservar determinadas obras y determinadas instituciones
públicas, cuya realización y mantenimiento no pueden ser nunca de interés para un
individuo particular o para un pequeño número de individuos porque el beneficio de las
mismas no podrá nunca reembolsar de su gasto a ninguno individuo particular o a ningún
pequeño grupo de individuos, aunque con frecuencia reembolsan con gran exceso a una
gran sociedad.”(Citado por Friedman & Friedman, 1993: 50).
La tercera función asignada por Smith al Estado es la manzana de la discordia tanto
internamente en la teoría liberal, como externamente, en particular en materia educativa,
pues abre la puerta para un debate filosófico y económico sobre la responsabilidad en el
mantenimiento de la educación y sobre los beneficiados de ésta. Además de este debate
que se abre por vía de la referencia a la economía clásica, en su obra magna Hayek acepta
que la educación es condición para la democracia, aunque matiza su afirmación
restringiéndola a la educación básica obligatoria (Hayek, 1961b: 201).
La respuesta de Friedman frente a la tercera obligación del Estado parte por aceptar que las
eventuales fallas del mercado, no deben ser remplazadas por la redistribución de las rentas
por parte del Estado, con base en las razones de justicia y libertad neoliberal antes
mencionadas. A fin de facilitar su posición respecto al alcance de la función Estado en
materia de educación, Friedman desarrolla una cuarta función de éste que no fue planteada
por Smith y que tiende puentes con la afirmación de Hayek respecto a la relación entre
educación básica y democracia, a saber, la función de “proteger a los miembros de la
comunidad que no se pueden considerar como individuos `responsables`” y precisa
además que “lo mismo que el tercer deber de Adam Smith, el cuarto puede también dar
lugar a grandes abusos. Con todo, no se le puede dejar de lado.” (Friedman & Friedman,
1993: 54).
Capítulo 1 23
Su propuesta en materia educativa, si bien propugna por un Estado mínimo en la materia,
no obstante plantea la necesidad de que se garantice instrucción pública mínima o
elemental, como mecanismo para dotar de herramientas que permitan entrar al mercado a
quienes no son responsables de sí mismos y por tanto no pueden administrar su libertad de
elegir. En palabras de Miñana, Friedman propone:
“La educación elemental (instrucción básica) obligatoria, consistente en los rudimentos de
la lectura y la escritura, de las matemáticas y de algunos “valores”, no se concibe como
un derecho fundamental de los ciudadanos sino como un mal necesario para que los
ignorantes que no pueden conocer las ventajas del libre mercado, puedan vincularse a
éste, competir, “emanciparse de la servidumbre”, “proporcionar a los demás los máximos
beneficios” y reciban unos “módulos valorativos” que fortalezcan la “convivencia
pacífica”. Debe financiarla el Estado parcialmente –no proveerla- a través de financiar la
demanda, no la oferta (cheques o bonos escolares). De esta forma se garantiza un acceso
básico al servicio, una instrucción en unos conocimientos, habilidades y valores sociales
básicos a todos los ciudadanos.” (Miñana Blasco & Rodríguez, 2002: 293)
La propuesta de Friedman en materia educativa, se resume en la asignación de incentivos a
la demanda por vía de “vales”, entregados por el Estado a los estudiantes para que éstos
decidan si quieren ir a la educación privada o la pública. Solamente ante eventuales
catástrofes es preciso que el Estado brinde apoyos “focalizados” a fin de promover la
“equidad”, no la igualdad material, es decir, restaurar “de esta forma la capacidad de los
individuos de reingresar al mercado” (Miñana Blasco & Rodríguez, 2002:294). La
propuesta se basa en una crítica a la ineficiencia y burocratización de la educación pública,
así como a la imposición de valores por parte del Estado a los individuos a partir de la
educación, además de una crítica a los que señala como falsos argumentos en defensa de la
financiación estatal de la educación pública:
1. Los “beneficios” sociales. Friedman acepta que la cualificación del “capital
humano” a través de la educación lo hace más productivo, pero no acepta que
para dicho fin sea necesaria la subvención pública. (Friedman & Friedman,
1993: 247).
2. Igualdad de oportunidades educativas. Friedman señala que, contrario a la
creencia común, quienes más se benefician de las subvenciones públicas a la
educación son los jóvenes de mayores ingresos, pues finalmente son quienes
mayores posibilidades tienen de acceder a la educación pública, recibiendo
subvenciones de las capas medias y pobres de la sociedad.
Al final, este esquema de financiación de la educación conducirá a ciertas “dificultades
transitorias” y otros beneficios generalizados:
“Esto supondría ciertas dificultades transitorias. Los más preocupados por el bienestar de
sus hijos probablemente serían los primeros en cambiar a éstos de escuela. Incluso si sus
hijos no fueran tan listos como los que se quedaran, dispondrían de mayores estímulos
para el aprendizaje y tendrían un ambiente familiar más favorable. Existe la posibilidad
Capítulo 1 24
de que algunas escuelas públicas se quedaran con `la hez`, llegando a ser de peor calidad
que actualmente.
Cuando dominara el mercado privado, la calidad de toda la enseñanza mejoraría tanto
que incluso la peor, si bien estaría relativamente más baja en la escala, sería mejor en
calidad absoluta.” (Friedman & Friedman, 1993: 236-237).
Finalmente, la propuesta neoliberal no se circunscribe al plano estrictamente financiero,
pues la propuesta de dejar en manos del mercado el acceso a la educación, implica a su vez
redefinir la naturaleza de las instituciones educativas. Sobre la base de una crítica al
funcionamiento de algunas de estas instituciones, éste busca reemplazarlas justificaciones
de la educación en principios democráticos, por un racionamiento de corte empresarial,
pues de lo que se trata, es en ultimas de comprender al estudiante como un cliente que
paga por un servicio y espera “recibir a cambio el equivalente a su dinero” (Friedman &
Friedman, 1993: 244). En ese plano se circunscriben propuestas como la reseñada por
Miñana y Rodriguez:
“Chubb y Moe (1990) plantean -treinta años después- que las escuelas públicas pueden
mejorar únicamente si se substituye el actual control democrático por un sistema de
mercado de las opciones educativas. Las escuelas funcionan mejor si se manejan como
empresas privadas, regidas por la elección del consumidor y en un contexto donde “tanto
como sea posible, debe ser eliminada toda autoridad del más alto nivel” (Chubb y Moe
1990:219); de esta forma, las escuelas serán “libres de organizar todo lo que quieran (...)
para satisfacer a su clientela” (Chubb y Moe 1990:190); “la elección del centro educativo
es una panacea (...) una reforma contenida en sí misma con su propia racionalidad y
justificación. Tiene la capacidad por sí misma de traer la clase de transformación que,
durante años, los reformadores han estado intentando diseñar en miles de formas
distintas”” (Citado por Miñana Blasco & Rodríguez, 2002: 290-291).
1.1.3. El Derecho como instrumento al servicio del mercado.
La visión neoliberal presentada hasta el momento respecto al Estado permite introducir a
su posición respecto al quehacer del Derecho, la cual bebe de tres fuentes principales tal
como lo reseñan Uprimny y Rodríguez (Uprimny & Rodríguez, 2003: 416): el filosófico,
con los aportes de Hayek; el económico, particularmente con los aportes de Milton
Friedman y finalmente, la teoría neoinstitucionalista vista como complementaria a la
microeconomía dado su esfuerzo por estudiar “en detalle los costos de transacción”
(Kalmanovitz, 2003: 192-193), así como el individualismo metodológico del cual parte. La
idea básica que se desprende de estas propuestas teóricas es que el intercambio es
condición para el progreso, el papel del Derecho es garantizar seguridad jurídica a los
individuos con el fin de reducir la incertidumbre en el mercado y los costos de transacción
a través de normas e instituciones constituidas para tal fin. De manera que, desde esta
perspectiva, el sistema judicial lejos de tener un propósito redistributivo “tiene la función
de defender los derechos de propiedad de manera objetiva, juzgar caso por caso, hacer
cumplir obligatoriamente los contratos y castigar al que no lo haga” (Kalmanovitz, 2002:
142). La seguridad del mercado no se negocia, ese es el propósito del Derecho.
Capítulo 1 25
Esta postura implica limitar la democracia siempre que ésta ponga en riesgo la estabilidad
jurídica del mercado. La doctrina neoliberal no hace concesiones al respecto. El mercado
es un asunto de principios. Para Hayek es preferible un gobierno autoritario que respete y
haga respetar la ley en el sentido antes expresado, que uno democrático que suponga una
violación a los preceptos liberales. La antípoda del liberalismo no es el autoritarismo sino
el totalitarismo, y la antípoda de la democracia no es el totalitarismo sino el autoritarismo,
de manera que pueden existir gobiernos autoritarios con fundamento liberal y democracias
con poderes totalitarios (Hayek, 1961a).
Por su parte, en Von Mises aparece una “resignación ante la democracia” (Grondona,
1986: 133) en donde en el mejor de los casos la democracia y sus instituciones son un mal
necesario. Esta posición refuerza la noción respecto al papel subsidiario del Derecho
respecto al mercado planteado por Grondona en los siguientes términos: “El escenario
decisivo donde se libra la lucha por la libertad, en Von Mises, es el mercado. Lo demás es
en consecuencia, protección, garantía o instrumento” y complementa posteriormente
señalando que “Von Mises y Hayek dirían: que haya o no un autócrata, con tal que deje el
mercado intacto. Lo último que negociarían sería el mercado” (Grondona, 1986: 136-
137), pues en ultimas, la democracia no es un fin en sí misma y tampoco es infalible.
La prevención frente a la democracia parte del rechazo al colectivismo, al que Hayek
define como la imposición de “objetivos sociales” a los individuos, así como de un plan
con arreglo a dichos objetivos, lo que conduce a la definición arbitraria de un catálogo de
valores morales que desconoce la particularidad de cada individuo con el propósito de
garantizar algo que para Hayek carece de contenido concreto y que comúnmente se
denomina “interés general”. Los únicos fines que pueden definirse como sociales, son
aquellos en donde se da “una coincidencia de fines individuales” (Hayek, 1978: 90), de
manera que el margen de acción del Estado queda condicionado a ciertos campos que
dependen del grado de acuerdo sobre estos fines sociales, vistos como la sumatoria o
coincidencia de fines y preferencias individuales.
Esta posición sobre la democracia, el quehacer del Estado y el Derecho, implica una crítica
a la planificación centralizada, pues en manos del Estado la planificación terminará
abarcando campos en los cuales no existe acuerdo social; Hayek afirma que a fin de que el
plan funcione y cumpla sus objetivos tarde o temprano habrá que delegar la planificación
en organismos autónomos que no dependan del azar y la lucha entre distintas preferencias
individuales propia del juego democrático, lo cual prueba que si bien para él, el fin
supremo es la libertad individual y no la democracia, solo en el marco de la economía de
mercado se puede asegurar la existencia de democracia y concluye que “cuando llegue a
ser dominada por un credo colectivista, la democracia se destruirá a sí misma
inevitablemente” (Hayek, 1978: 101).
1.1.4. Un mundo regido por el mercado y regulado por el Derecho internacional.
La propuesta neoliberal respecto al Derecho Internacional se basa en las mismas
preocupaciones que devienen de su apuesta metodológica fiel al individualismo
metodológico, de manera que la posibilidad de que cada país pueda emplear las medidas
Capítulo 1 26
que estima convenientes a su interés inmediato supone para esta teoría una amenaza a la
paz internacional, pues tales medidas consistirán en restricciones a la movilidad de bienes,
capital y personas, conduciendo a que la fuerza sea el camino elegido para saldar las
diferencias siempre que se remplace el intercambio voluntario y la libre competencia por
mercados y recursos entre individuos, por “transacciones económicas entre organismos
nacionales, que son a la vez jueces supremos de su propia conducta” (Hayek, 1978: 264).
Este peligro, según Hayek tampoco se puede conjurar mediante la imposición de un orden
planificador a escala global, pues advierte que establecer organismos que planifiquen la
disposición de materias primas o la distribución de rentas exacerbaría las amenazas a la
libertad a una escala jamás imaginada, además de encontrarse con la dificultad de que los
países deberían aceptar medidas redistributivas en las que unos, por vía de la decisión
arbitraria, transferirían sus rentas con base en criterios subjetivos de “merito” a otros que
han resultado menos favorecidos en el juego del mercado global, o peor, dichos
organismos de planificación global, representarían en ultimas a los Estados poderosos,
dejando a merced de estos a los más débiles.
El único camino es la liberalización de mercados a nivel internacional, la apertura
económica regida por normas e instituciones que eviten el conflicto. Respecto a las
instituciones, su quehacer debe ser fundamentalmente prohibitivo: decir no a las medidas
restrictivas que pueda emplear un Estado respecto al mercado global y tener capacidad de
imponer sanciones a los mismos, ésta institución ha de ser un poder político –no
económico- global, fuerte pero limitado; sobre las normas, el propósito de éstas debe ser el
de definir claramente el margen de acción estatal y su concreción se facilitará en tanto se
tienda a implementar la federación de los Estados a nivel internacional.
Esta posición sobre el derecho internacional rechaza la visión que lo concibe como mera
enunciación normativa cuyo cumplimiento depende del Estado y solo de manera
subsidiaria de un organismo internacional:
“No debemos engañarnos nosotros mismos creyendo que, cuando en el pasado
llamábamos Derecho internacional a las reglas de la conducta internacional, hacíamos
otra cosa que expresar un buen deseo. Cuando pretendemos evitar que las gentes se maten
unas a otras, no podemos contentarnos con declarar prohibido matar, sino que debemos
dar facultades a una autoridad para evitarlo. De la misma manera, no puede haber un
Derecho internacional sin la existencia de un poder que obligue a su cumplimiento.”
(Hayek, 1978: 277)
Para Hayek, este ideal del Derecho internacional, es posible a través de la federación de
Estados a nivel mundial, lo cual no implica la supresión de éstos o su fusión, ni la
imposición de un súper Estado omnipotente, sino la imposición del Estado de Derecho
internacional por medio de la federación, en principio organizada de manera regional, por
ejemplo, en casos como el de Europa Occidental. Lo importante es que las obligaciones
estatales en procura de la liberalización de mercados de bienes y capitales permitan tender
una red de obligaciones multilaterales que obligue de manera progresiva a cada Estado
individualmente considerado mutuamente con un número cada vez mayor Estados.
Capítulo 1 27
Hayek plantea que el camino para llegar al Estado de Derecho internacional, depende de la
capacidad que tengan las potencias de someterse a sí mismas a un sistema de normas que
impone a todos las mismas restricciones a la libertad, para adquirir “el derecho moral para
imponerlas a las demás” (Hayek, 1978: 280).
Esta posición general del pensamiento neoliberal respecto al Derecho interno y el Derecho
Internacional tiene ecos y desarrollos específicos en el Derecho Internacional de la
Inversión Extranjera, y para provecho de nuestro análisis resulta especialmente importante
la posición desarrollada al respecto por Stephan W. Schill (Schill, 2010), para quien la
preocupación central es la protección del derecho de propiedad de las personas naturales y
el derecho de inversión de las personas jurídicas, de manera que desde esta perspectiva se
entiende el DIIE como un mecanismo de garantía y protección de la propiedad y de
resolución de controversias que permite reducir los costos de transacción y establecer
marcos predictibles para la inversión extranjera. Los problemas que puedan presentarse en
el mercado están ligados a la fiabilidad y coherencia de las actuaciones de los agentes –por
ejemplo el respeto a las normas o compromisos de liberalización de los Estados-, de
manera que los problemas existentes serán consecuencia de las fallas institucionales por
defecto o exceso, pues el intercambio basado en el mercado distribuye las rentas de
manera ajustada al precio, razón por la cual no puede alegarse una falla o injusticia allí.
Además, se presume el beneficio mutuo entre los países importadores de capital y los
exportadores. La síntesis de la posición neoliberal respecto al DIIE es expresada por
Brower y Schill en los siguientes términos:
“What should, after all, not be forgotten in this debate is that both capital-importing and
capital-exporting countries derive benefits from increased flows of foreign investment?
Apart from the transfer of technology connected to foreign investment, the creation of
employment, additional tax revenue, etc., investment treaties create a legal infrastructure
for the functioning of a global market economy by protecting property rights, offering
contract protection, establishing nondiscrimination as a prerequisite for competition
through national and most-favored-nation treatment, and making effective dispute-
settlement mechanisms. Perfect market conditions presupposed, this leads to the efficient
allocation of capital, economic growth, and development, and benefits both capital-
exporting and capital-importing countries through an increase in overall well-being.”
(Citado por Sornarajah, 2010: 51)
Desde este enfoque, las propuestas tendientes a mejorar el DIIE deben conducir a
solucionar asuntos como la dispersión interpretativa de los tribunales de arbitramento. Al
respecto, Schill asegura que es un hecho la expansión del DIIE sobre la base de los
Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y no sobre la base de instrumentos convencionales
de orden multilateral. Según UNCTAD los TBI ascendían a 2833 para finales del año 2011
(UNCTAD, 2012: 84), Schill afirma que si bien, por tal razón podría argüirse que en teoría
esto implica la dispersión de estándares de protección de inversión extranjera distintos para
cada uno de estos instrumentos, así como decisiones diferentes para casos similares, en la
práctica la tendencia es que se está construyendo un orden de obligaciones multilaterales
basado en instrumentos bilaterales.
Capítulo 1 28
No obstante esta dispersión, paradójicamente, este sistema de proliferación de TBI
conduce progresivamente a la creación de un DIIE que funciona cada vez de manera más
consistente como un sistema multilateral debido, por ejemplo, a la existencia de la cláusula
de Nación Más Favorecida que permite extender al ámbito multilateral medidas que en
principio fueron adoptadas bilateralmente; también, a través de la reproducción altamente
similar de los contenidos de los TBI con base en la creación de modelos de tratados que
tienden a replicarse, o mediante el establecimiento de precedentes en decisiones de laudos
arbitrales, que si bien no tienen carácter vinculante sí constituyen un referente para las
decisiones de otros tribunales de arbitramento (Schill, 2009).
En resumen, el desarrollo del DIIE a través de los TBI ha creado en la práctica un sistema
jurídico cuasi multilateral que permite imponer límites a la acción estatal con respecto al
flujo de capitales e imponer sanciones a quienes incumplen sus compromisos, e incluso va
más allá, reforzando el DIIE a través del instrumento convencional multilateral consagrado
en la Convención de Nueva York de 1958 de la cual hacen parte 154 países y que permite
ejecutar las sentencias dada la obligación de perseguir los bienes de un Estado transgresor
en otros Estados Parte de la convención en caso de que éste se niegue a reconocer una
sentencia producto de un laudo arbitral.
1.2. El neoliberalismo llevado a la práctica
Este aparte presenta de manera fiel tanto las obligaciones contraídas por Colombia en
materia de educación superior definida como servicio en el marco de la OMC y del TLC
Colombia-EEUU3, así como las obligaciones en materia de Inversión Extranjera contraídas
en el marco de éste Tratado. A lo largo de este acápite se desarrolla un análisis de dichas
obligaciones a fin de mostrar la relación existente entre la postura neoliberal respecto a la
educación con las definiciones sobre la materia suscritas en el TLC Colombia-EEUU, las
cuales ciertamente se inscriben en los desarrollos teóricos que esta doctrina ha planteado
sobre el quehacer del Derecho expuestos anteriormente.
Con fines estrictamente expositivos se ha dividido en tres partes este acápite: el primero
referido al tema de educación como servicio y las obligaciones en dicha materia en el
marco de la OMC y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS); el
segundo, continúa el desarrollo de la educación como servicio pero con base en el TLC
Colombia-EEUU específicamente. Finalmente, se presentan todo lo concerniente al DIIE
en el marco del TLC Colombia-EEUU y su relación con la educación superior.
3 El TLC Colombia-EEUU fue suscrito en Washington el 26 de noviembre del año 2006; posteriormente fue aprobado en Colombia por la Cámara de Representantes el 5 de junio de 2007 y por el Senado el día 14 de junio del año 2007; fue sancionado por el Presidente de la República el día 4 de julio de 2007 mediante Ley 1143 de 2007; de forma ulterior fue aprobada en el congreso colombiano la Ley 1116 del año 2007, la cual incorpora al cuerpo del TLC el “Protocolo modificatorio al acuerdo de promoción comercial Colombia – Estados Unidos”, ley que finalmente fue declarada exequible mediante la sentencia de la Corte Constitucional C-751 del 24 de julio de 2008.
Capítulo 1 29
1.2.1. Obligaciones comerciales en el marco de la OMC y del AGCS, antecedentes,
desarrollo y perspectivas
El interés por construir un ordenamiento jurídico internacional que permitiera la
liberalización comercial tiene su antecedente más claro en las negociaciones que dieron
paso a la Conferencia de la Habana de 1947, un intento liderado por Estados Unidos con el
propósito de dotar al ordenamiento internacional de organizaciones e instrumentos
internacionales que promovieran la liberalización aduanera recíproca entre los Estados.
Dicho intento no llegó a concluirse4, pero dio origen en diciembre de 1947 al Acuerdo
General Sobre Aranceles y Comercio, conocido por sus siglas en inglés como GATT -
General Agreement on Tariffs and Trade-, un instrumento que como lo señala Herdegen
(Herdegen, 2012: 174), fue pensado para ser transitorio, pero se convirtió en una
herramienta de plazo duradero en vista del fracaso de la Conferencia de la Habana para
construir la Organización Internacional de Comercio –OIC-.
El reconocimiento dado por los Estados al GATT lo erigió como principal instrumento
multilateral de regulación comercial y lo dotó de una estructura y funcionamiento regular
que le permitió a partir de distintas rondas de negociaciones multilaterales, establecer
normas y lineamientos en materia aduanera y, a partir de la ronda de Tokio (1973 – 1976),
incluir aspectos extra-tarifarios, tales como medidas sanitarias y técnicas que permitieran
niveles cada vez mayores de liberalización comercial. Colombia adhirió al GATT el 3 de
octubre de 1981, comenzando así su participación en el principal instrumento de comercio
internacional y predecesor de la OMC.
Producto de la Ronda de Uruguay en 1994, se firmó el Acta de Marrakech en la que los
Estados convinieron la necesidad de incorporar al GATT de 1947 nuevos elementos que lo
reformaron ampliando su mandato. Otra de las conclusiones fue crear la OMC, cuyo
objetivo fundamental es eliminar obstáculos al comercio tanto de carácter arancelario,
como no arancelario, dado que “Desde la perspectiva de la OMC, pueden ser
consideradas barreras no arancelarias cualesquiera normativas que limiten el acceso
indiscriminado de productos fabricados en otros países” (Estévez Araújo, 2006 - 80).
Dicha ronda además, adoptó varios acuerdos complementarios, entre ellos el AGCS, al
cual adhirió Colombia, que en tanto Estado parte del GATT desde 1981, entró a ser
miembro de la OMC el 30 de abril de 1995.
El AGCS es un acuerdo que promueve la liberalización de servicios en dos aspectos:
“extender la cobertura del AGCS a más sectores de servicio y disminuir el número y
ámbito de las medidas que dificultan una mayor comercialización” (García-Guadilla et al.,
2004: 32), pero permite a los países decidir a cuales servicios aplicarán cláusulas del
acuerdo tales como Trato Nacional, Clausula NMF o Acceso a Mercados, dotando a los
4 La negativa del congreso de los Estados Unidos de aprobar la Carta de la Habana e impedir la participación de la superpotencia fue la causa principal del fracaso de la propuesta de crear la OIC, ante este hecho los demás países desistieron de emprender dicha empresa (Castilla Freyre, 2009: 495) y (Herdegen, 2012: 175). Lo anterior prueba que el ritmo de la liberalización comercial, desde el fin de la segunda guerra mundial ha sido determinado por la superpotencia, un asunto que se retomará más adelante.
Capítulo 1 30
Estados de “maneras de excluir o limitar sus compromisos en la liberalización de su
mercado de servicios” (García-Guadilla et al., 2004: 17).
El AGCS clasifica los servicios educativos en cinco tipos: 1. Primaria; 2. Secundaria; 3.
Superior; 4. Educación para adultos y 5. Otra educación, referido éste último a aquellos no
clasificados en las anteriores tipos, salvo servicios recreativos. A su vez el acuerdo
presenta cuatro formas mediante las cuales se puede suministrar el servicio, Knight los
define de la siguiente manera:
“Suministro más allá de las fronteras: la prestación de un servicio donde éste
traspasa las fronteras (no requiere el desplazamiento físico del consumidor).
Ejemplo: educación a distancia, aprendizaje electrónico, universidades virtuales.
Consumo en el extranjero: prestación del servicio que requiere el desplazamiento
del consumidor al país del proveedor. Ejemplo: estudiantes que van a otro país a
estudiar
Presencia Comercial: el proveedor establece o tiene instalaciones comerciales en
otro país para prestar el servicio. Ejemplo: sede local o campos satélite
Presencia de Personas Naturales: personas que viajan temporalmente a otro país
a prestar el servicio”. (García-Guadilla et al., 2004: 26)5
Frente al AGCS, Colombia no ha permitido en este instrumento la liberalización de la
educación superior y la aplicación de las clausulas antes mencionadas, no obstante, en la
actualidad el país se encuentra negociando en el marco de la OMC un nuevo acuerdo
llamado “Trade in Services Agreement” TiSA, el cual pretende avanzar mucho más en la
liberalización de servicios con respecto a lo avanzado por el AGCS (“Trade in Services
Agreement (TiSA),” 2014), por ejemplo, este acuerdo adopta el enfoque de “lista
negativa” para la incorporación de nuevos servicios:
“Esto significa que un país que haga parte del TiSA tendrá posiblemente la obligación de
asegurar Trato Nacional en todos los modos de suministro y con respecto a todos los sectores
y subsectores de servicios, a menos que dicho país haya expresamente indicado que no se
comprometerá a garantizar dicho trato con respecto a un modo de suministro y un subsector
de servicios específicos. Por lo tanto, el enfoque de "lista negativa" adoptado bajo el TiSA
tiene el potencial de generar un grado de liberalización sustancialmente más alto que el
AGCS, pues pone la carga de excluir los modos de suministro y los subsectores de servicios de
la obligación de Trato Nacional en los países que participan en la negociación.” (Yanovich,
2014).
El sistema de liberalización comercial de la OMC representa un desarrollo enorme de las
posiciones neoliberales respecto a la economía, el derecho y el quehacer del Estado, en
tanto establecen un sistema que además de propender por la apertura de mercados, plantea
mecanismos para la supresión de los costos de transacción y por supuesto, plantea
limitaciones al quehacer del Estado en la economía. Los esfuerzos de este sistema se
concentran en facilitar la tarea del mercado, con base en el supuesto de que éste se
5 En el texto original Knight presenta las formas de suministro en un cuadro, no obstante, a fin de lograr una mayor claridad expositiva aquí se presenta el texto tomando solo algunos apartes del texto original.
Capítulo 1 31
encargará de generar desarrollo y distribuir rentas de acuerdo al sistema de precios. En tal
sentido, las perspectivas de acción de la OMC a futuro se concentran en tareas como
favorecer ambientes propicios para el desarrollo del mercado, ampliar la liberalización a
nuevos servicios y profundizarla aún más en los ya existentes y eliminar los mecanismos
de distorsión del sistema de precios tales como los subsidios agrícolas al agro en los países
desarrollados (Herdegen, 2012: 251). En este marco de profundización de la liberalización
de mercados se plantean propuestas como el TiSa.
1.2.2. Obligaciones comerciales en el marco del TLC con EEUU
El capítulo 11 del TLC Colombia-EEUU sobre Comercio Transfronterizo de Servicios
incluye la educación superior bajo la categoría de educación postsecundaria como uno de
los servicios cobijados en el acuerdo. Esta inclusión supone un paso adelante en materia de
liberalización comercial en educación con respecto a lo acordado en el marco de la OMC,
y pese a que existen salvaguardas anexas al tratado, en la práctica el avance de la posición
liberalizadora ha supuesto la no aplicación de algunas de éstas, así como una
transformación estructural de la naturaleza de la educación, de sus nuevos proveedores y
de la relación Estado-mercado (Zarur Miranda, 2004), tal como se demuestra en el tercer
capítulo.
Las clausulas más importantes acordados en el TLC en materia de servicios –incluyen
educación postsecundaria- se detallan a continuación:
Trato de nación más favorecida, NMF.
Esta cláusula constituye un mecanismo para convertir los tratados bilaterales en una red de
obligaciones de carácter multilateral. Su aplicación consiste “en que cualquier privilegio
o inmunidad concedidos a una empresa colombiana o a otro país serán concedidos de
manera inmediata e incondicional a Estados Unidos o a sus empresas.”. Esta cláusula está
presente en el capítulo de inversiones y en el de comercio transfronterizo, por tanto aplica
para ambos. (Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 2002).
Trato Nacional.
Esta cláusula es la máxima expresión del ideal neoliberal en materia comercial, en tanto
constituye un golpe mortal a las medidas de carácter proteccionista, en particular aquellas
que se expresan en la implementación de subsidios estatales, exenciones tributarias o
marcos regulatorios más favorables a inversionistas nacionales. La definición contenida en
el TLC Colombia-EEUU señala que “Cada Parte otorgará a los proveedores de servicios
de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares,
a sus proveedores de servicios”. (Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América, 2006 - Articulo 11.2.1.). En materia
educativa, Colombia mantiene una salvaguarda al respecto, no obstante esta doctrina
comercial respecto al quehacer del Estado en materia educativa, señala que en materia
financiera una manera de garantizar el cumplimiento de la obligación de Trato Nacional es
Capítulo 1 32
privilegiar los incentivos a la demanda por encima de los subsidios a la oferta pública, o
bien, promover dichos subsidios a la universidad privada; no obstante el mecanismo de
incentivos a la demanda por ejemplo a través de créditos educativos permite cubrir ambas
necesidades, pues en la práctica los proveedores privados terminan recibiendo buena parte
de estos recursos (Robledo Castillo, 2009: 123-124).
Acceso a los mercados.
Como vimos en el análisis teórico del neoliberalismo, uno de los mayores alegatos de esta
doctrina es contra las acciones estatales que impliquen restringir la labor del mercado y su
sistema de precios como mecanismo de asignación de rentas. Precisamente, la cláusula de
acceso a mercados tiene por objeto ampliar el campo de acción del mercado y reducir el
papel del Estado en la imposición de límites en los servicios convenidos en el acuerdo. El
texto del TLC Colombia-EEUU lo define así:
“Ninguna de las partes podrá adoptar o mantener medidas que limiten el número
de proveedores de servicios, el valor de los activos, o restricciones sobre tipos
concretos de personería jurídica para prestar servicios entre otros.” (Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, 2006 - Articulo 11.4).
Si bien frente a esta cláusula Colombia firmó una salvaguarda en lo referido a educación,
como se verá en el capítulo tercero ésta ha venido no solo mediante la práctica, sino
mediante reformas legislativas e intentos de éstas en materia educativa que
progresivamente vienen avanzando en materia de nuevos proveedores y formas jurídicas,
por ejemplo, iniciativas que permiten abrir el mercado educativo postsecundario a
proveedores con ánimo de lucro (Fernández, 2011).
Respecto a la posibilidad antes mencionada de mantener o adoptar medidas restrictivas
educación superior, el texto del acuerdo plantea:
“Sector: Algunos sectores.
Obligaciones afectadas:
Acceso a Mercados.
Descripción: Comercio transfronterizo de servicios.
(…) Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que
imponga limitaciones sobre los servicios de enseñanza primaria y secundaria, y el
requisito de una forma de tipo específico de entidad jurídica para los servicios de
enseñanza superior”. (Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América, 2006, ANEXO II - 2).
Asimismo:
“Sector: Servicios Sociales.
Obligaciones afectadas:
Acceso a mercados
Capítulo 1 33
Trato Nacional
Nación más Favorecida
Presencia Local
Requisitos de Desempeño
Altos Ejecutivos y Directorios
Descripción: Inversión y Comercio transfronterizo de servicios
Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida con
respecto a la aplicación y ejecución de leyes y al suministro de servicios
correccionales, y de los siguientes servicios en la medida que sean servicios
sociales que se establezcan o se mantengan por razones de interés público:
readaptación social, seguro o seguridad de ingreso, servicios de seguridad social,
bienestar social, educación y capacitación pública, salud y atención infantil.”
(Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América, 2006, ANEXO II - 4).
Es preciso mencionar que las salvaguardas en materia educativa se pueden activar de
manera discrecional, no obstante, discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, pues la
aplicación de dichas salvaguardas debe hacerse con apego a las obligaciones contraídas en
materia de DIIE, de lo contrario el Estado podría incurrir en violación a obligaciones
contraídas en materia de Inversión. En otras palabras, una vez se amplía el margen de
liberalización comercial, si este margen es aprovechado por inversionistas extranjeros,
estas inversiones quedan protegidas por las obligaciones contraídas en materia de DIIE,
que a continuación se explican.
1.2.3. Educación como inversión en el marco del derecho internacional de inversión
extranjera: capítulo 10 del TLC Colombia-EEUU
La característica fundamental del modelo económico neoliberal, no es la liberalización
comercial, sino en la liberalización de las barreras frente al capital y el capital financiero
como su forma predominante en esta fase del desarrollo capitalista. Esta es la diferencia
fundamental entre neoliberalismo y libre comercio (Bresser-Pereira, 2007), debate que se
ampliará en el tercer capítulo.
La liberalización de los mercados de capitales por vía de los TBI y de los TLC constituyen
una paso fundamental en el camino hacia el sueño neoliberal de un mundo regido por el
mercado, bajo reglas que reduzcan los costos de transacción, aumenten los márgenes de
predictibilidad del mercado y sobre todo, que protejan el capital e impongan sanciones a
quienes irrespeten las obligaciones contraídas.
En este sentido, el capítulo de inversiones del TLC Colombia-EEUU establece
compromisos de las partes para que se ciñan a estándares y obligaciones internacionales en
materia de inversión amparadas en los mecanismos de solución de controversias que
establece el tratado. Si bien el propósito del capítulo es garantizar seguridad jurídica para
las inversiones, es preciso mencionar que el contenido de los estándares comúnmente
utilizados en los TBI son objeto de diferentes desarrollos interpretativos en cada laudo
arbitral. Por ejemplo, algunos estándares como el de Trato Justo y Equitativo tienen lo que
Santiago Wills-Valderrama llama un contenido “etéreo” (Wills-Valderrama, 2011: 25).
Capítulo 1 34
Antes de abordar las cláusulas que pueden cobijar inversiones en materia de educación en
el capítulo de inversiones del TLC Colombia-EEUU es preciso consultar la definición de
inversión contenida en el texto del acuerdo:
“inversión significa todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por
el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión,
incluyendo características tales como el compromiso de capitales u otros recursos,
la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asunción de riesgo. Las
formas que puede adoptar una inversión incluyen:
(a) una empresa;
(b) acciones, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una
empresa;
(c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos;
(d) futuros, opciones y otros derivados;
(e) contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de
concesión, de participación en los ingresos y otros contratos similares;
(f) derechos de propiedad intelectual;
(g) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares otorgados de
conformidad con la legislación interna18 19; y
(h) otros derechos de propiedad tangibles o intangibles, muebles o inmuebles y los
derechos relacionados con la propiedad, tales como arrendamientos, hipotecas,
gravámenes y garantías en prenda;” (Acuerdo de Promoción Comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América, 2006: Artículo 10.28)
A continuación se presenta una explicación de dos obligaciones importantes que se
desprenden del capítulo de inversiones del TLC Colombia-EEUU, las cuales tienen
implicaciones en materia de educación superior y que no han sido abordadas en el estudio
previo sobre el capítulo de Comercio Transfronterizo de Servicios, a saber: el estándar de
Nivel Mínimo de Trato contenido en el artículo 10.5 y Expropiación e Indemnización,
obligación contenida en el artículo 10.7.
Nivel Mínimo de Trato:
El TLC Colombia-EEUU señala que “el trato mínimo otorgado a los extranjeros por el
derecho internacional consuetudinario se refiere a todos los principios del derecho
internacional consuetudinario que protegen los derechos económicos e intereses de los
extranjeros.” (Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los
Estados Unidos de América, 2006: Anexo 10-A). El contenido de esta obligación se cita a
continuación:
“1. Cada Parte concederá a las inversiones cubiertas un trato acorde con
el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y
equitativo, así como protección y seguridad plenas.
2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a
los extranjeros, según el derecho internacional consuetudinario, es el nivel
mínimo de trato que pueda ser proporcionado a las inversiones cubiertas.
Capítulo 1 35
Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad
plenas” no requieren un trato adicional o más allá del requerido por ese
estándar y no crean derechos adicionales significativos. La obligación en el
párrafo 1 de proveer:
(a) “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia
en procedimientos criminales, civiles o contencioso administrativos, de
acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales
sistemas legales del mundo; y
(b) “protección y seguridad plenas” exige a cada Parte proveer el nivel de
protección policial que es exigido por el derecho internacional
consuetudinario.
3. La determinación de que se ha violado otra disposición de este Acuerdo
o de otro acuerdo internacional separado, no establece que se haya violado
este Artículo.”(Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América, 2006: Articulo 10.5)
Dado que aún no existe un desarrollo interpretativo referente al estándar de trato justo y
equitativo en el marco del TLC Colombia-EEUU, es preciso señalar que éste ha sido
interpretado de manera distinta en diferentes laudos internacionales. Wills-Valderrama,
señala que en casos como el de Occidental c. Ecuador se ha interpretado que el Estado “a
la luz del principio de transparencia, debe otorgar al inversionista seguridad y
predictibilidad, así como un marco legal y de negocios estable, predecible y
transparente”(Wills-Valderrama, 2011: 27).
La interpretación de este estándar reseñada en varios casos por este autor muestra su
relación con la protección a las expectativas legítimas y la obligación del estado de
garantizar precisión, claridad y un marco institucional transparente para los inversionistas.
La valoración de las acciones del Estado con base en la interpretación ampliamente
acogida de éste estándar, no matiza los resultados de dicha acción con base en la
motivación de la misma, en otras palabras, lo importante para los tribunales de
arbitramento no son las razones de Estado, sino los resultados de dicha acción los que se
deben valorar.
En el caso de ADF Group Inc C. Estados Unidos, el CIADI determinó que la buena fe de
los Estados no los exime de responsabilidad en sus acciones respecto al inversionista al
señalar: “un Estado puede actuar de buena fe pero aún estar otorgando un tratamiento
que no corresponde al trato justo y equitativo”(Wills-Valderrama, 2011: 27), en otros
casos como Tecmed c. México, el tribunal estableció que existía una violación al estándar
de trato justo y equitativo derivado de una medida a través de la cual el Instituto Nacional
de Ecología negó la autorización a la empresa Técnicas Medioambientales Tecmed S.A.,
para seguir operando un confinamiento de desechos peligrosos. El tribunal estimó que esta
acción afectó las expectativas del inversionista lesionando de manera irreversible la
propiedad incurriendo en una medida expropiatoria por parte del Estado mexicano.
Dado que el contenido de este estándar ha sido objeto de interpretaciones dispersas por
parte de los tribunales de arbitramento, que van desde vincularlo a la protección de la
Capítulo 1 36
inversión frente a la arbitrariedad jurídica, pasando por el respeto a las expectativas
legítimas, hasta la obligación de los Estados de garantizar un marco legal predictible y
transparente, es preciso señalar ante la falta de concreción del concepto que como lo señala
Wills-Valderrama:
“No obstante, a pesar de no haber una única definición de este estándar y de no
tener un nivel alto de predictibilidad en cuanto al contenido de estas disposiciones,
es importante entender que Colombia está adquiriendo obligaciones
internacionales para la protección de las inversiones extranjeras en contra del
trato injusto e inequitativo; cualquiera que sea su verdadero significado. Por
ahora, tenemos que conformarnos con lo que indicó el tribunal arbitral en el caso
Alex Genin c. Estonia, “el contenido exacto de este estándar no es claro (…)”.”
(Wills-Valderrama, 2011: 29)
1.1.1.1 Expropiación e Indemnización:
A nivel interno la expropiación ha sido consagrada la CPC en los siguientes términos:
“Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.
Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los
casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso
respecto del precio.” (Constitución Política de Colombia, 2014: Articulo 58)
Vale la pena mencionar que esta definición constitucional de expropiación es producto del
acto legislativo 01 de 1999, que modificó el artículo 58 de la CPC, el cual antes de la
reforma constitucional permitía “por razones de equidad” la expropiación sin que mediara
indemnización, no obstante, bajo la tutela del FMI se desarrolló el acto legislativo 01 de
1999 en el marco de los programas de ajuste y reforma estructural encaminados a
garantizar un marco institucional que garantice confianza a la inversión extranjera (Suárez
Montoya, 2010: 73), así lo expresa el memorando políticas económicas del Acuerdo
Extendido de Colombia con el FMI de 1999:
“43. Para fortalecer el régimen de inversión extranjera, el Gobierno ya ha tomado
medidas para mejorar los términos que rigen las inversiones en los sectores
petrolero y minero, como se acaba de mencionar. En la primera mitad de 1999 se
aprobó una reforma constitucional con el objetivo de incrementar la inversión
privada en el futuro, la cual fortalece la seguridad de compensación justa en casos
de expropiación pública. Se espera que estas medidas contribuyan a recuperar la
inversión extranjera directa durante el período del programa.” (Banco de la
República, 1999).
La expropiación en el marco del TLC Colombia-EEUU no está prohibida, de hecho los
AII generalmente regulan y condicionan estas acciones estatales a ciertos estándares que
Capítulo 1 37
deben cumplir las compensaciones producto del acto expropiatorio, así como a restringirla
solo como una medida necesaria para cumplir fines de bien público por parte del Estado.
No obstante, como se explicó anteriormente, la expropiación queda absolutamente limitada
y condicionada a la compensación. Los antecedentes de los estándares que debe cumplir la
compensación frente a la expropiación aparecen en la historia latinoamericana en el marco
de las expropiaciones a 17 empresas petroleras ejecutadas por el presidente mexicano
Lázaro Cárdenas en 1938 cuyas consecuencias Marcela Anzola reseña así:
“Como consecuencia de esto el Reino Unido rompió relaciones diplomáticas con
México, y los Estados Unidos y los Países Bajos le decretaron un embargo
comercial. Adicionalmente el plazo de 10 años para el pago de la compensación
previsto en el Decreto, generó el rechazo de los Estados Unidos, y dio lugar a que
el entonces secretario de Estado norteamericano Cordell Hull declarara mediante
una nota enviada al gobierno mexicano que el derecho internacional requería que
México pagase una compensación pronta, adecuada y efectiva. Este
pronunciamiento se convertiría en el estándar aplicable a partir de la fecha, y se
conoce con el nombre de la “fórmula Hull”.”(Anzola, 2012: 170-171).
Por su parte el TLC Colombia-EEUU señala respecto a las expropiaciones:
“1. Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta,
sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o
nacionalización (“expropiación”), salvo que sea:
(a) por motivos de propósito público;
(b) de una manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y
(d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5.” (Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, 2006: Artículo 10.7 numeral 1)
La expropiación en materia de derecho de inversión extranjera puede ser directa o
indirecta. La expropiación directa hace referencia a la transferencia del título de propiedad
o derecho de dominio de un particular al Estado, en ese sentido, esta definición se asemeja
a la contenida en la CPC; no obstante, en el derecho de inversión extranjera aparece la
expropiación indirecta “en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un
efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o
del derecho de dominio.” (Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América, 2006: Anexo 10B, numeral 1). La norma
anterior plantea una excepción cuando se den “actos regulatorios no discriminatorios de
una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar
público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente”(Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América,
2006: Anexo 10B, numeral 3, literal b).
Este nuevo marco regulatorio no solo supone condicionamientos y restricciones frente a
las acciones estatales cuyo propósito sea manifiestamente expropiatorio, sino frente a
Capítulo 1 38
medidas que buscando otros objetivos, puedan afectar indirectamente la inversión o las
expectativas del inversionista, de manera que puedan dar curso a una controversia y
posterior sanción hacia el Estado en laudos arbitrales.
Conclusiones
La base teórica que fundamenta el proceso de liberalización de los mercados en materia
comercial y de capitales, se sustenta en una reinterpretación de la teoría liberal clásica, en
materia filosófica y económica, estableciendo a escala mundial la división del trabajo con
base en la teoría de las ventajas comparativas de Adam Smith, y la premisa de que el
intercambio y la liberalización de los mercados trae beneficios a las partes en juego y que
éste solo es posible en tanto el Estado limite su intervención a optimizar la labor del
mercado mediante la garantía de la seguridad jurídica de los agentes, la vida y la propiedad
y algunas funciones sociales planteadas por Smith y reinterpretadas por los neoliberales en
su expresión más restrictiva
La liberalización del mercado, la reducción de los costos de transacción, la limitación del
Estado respecto a su papel en la economía y el establecimiento de instituciones y normas
que brinden seguridad jurídica al mercado son el rasgo distintivo del nuevo orden
económico mundial (Herdegen, 2012: 55), en el cual el papel del Derecho y los derechos
se redefine convirtiendo al primero en un instrumento del mercado para garantizar su
estabilidad y seguridad, mientras los segundos sufren un doble tratamiento: garantía frente
a los derechos civiles y políticos, y todas las libertades individuales y negación frente a la
idea de derechos sociales.
Esta doctrina encuentra en el derecho internacional un mecanismo imprescindible para su
concreción política, cuyo quehacer parte de una crítica a la idea de soberanía nacional y al
papel del Estado como garante de los intereses de la sociedad. Con base en ello, ha
desarrollado un orden global que tiende a mayores niveles de liberalización comercial y de
capitales a través de instituciones y normas que limitan el quehacer del Estado e imponen
sanciones a éste cuando vulnere las obligaciones contraídas.
El TLC Colombia-EEUU constituye una herramienta formidable para alcanzar la
liberalización de mercados en general, y del mercado educativo en particular, en tanto
establece cláusulas de liberalización comercial y de protección de la inversión extranjera
Capítulo 1 39
que incluyen la educación postsecundaria. Este tipo de instrumentos, si bien se conciben
como instrumentos convencionales de orden bilateral, en la práctica construyen un
entramado multilateral a partir de obligaciones como la de NMF.
En resumen, el anhelo neoliberal de establecer un orden económico internacional que
privilegie los intercambios entre individuos y limite el papel del Estado en la economía se
ha venido materializando a pasos de gigante, pero como se verá en el tercer capítulo, la
desaparición de conflictos políticos con fundamento económico lejos de morigerarse
tienden de manera cada vez mayor a su agudización. La consecuencia es un proceso de
competencia económica en el que los conflictos políticos entre Estados por nuevos
mercados y recursos siguen siendo una constante, pese a que el imperativo neoliberal de
permitir los intercambios entre individuos y la competencia de éstos por nuevos recursos y
mercados jamás había tenido un grado similar de concreción.
Los desarrollos doctrinarios neoliberales parten de una flaqueza teórica en su
fundamentación de la propiedad y la limitación de la misma. Su piedra angular es la
defensa de la libertad individual ligada a la propiedad, reinterpretando e incluso criticando
los planteamientos sobre el particular hechos por Smith y Locke. Esta languidez respecto a
la fundamentación de la propiedad y sus límites, hace que dicha teoría entre en
contradicciones que le valen críticas internas y externas y evidencian el propósito político
velado en sus planteamientos. Como se veremos a continuación, el debate sobre el
quehacer del Estado, el Derecho y los derechos en el marco de la economía de mercado no
se agota con la teoría neoliberal. Las propuestas al respecto surgidas tanto al interior de la
teoría liberal, como aquellas con fundamento en teorías críticas suponen nuevos caminos
para entender, definir y garantizar el derecho a la educación.
Capítulo 1 41
2.El Derecho a la Educación Superior.
Este acápite está dividido en dos partes. En la primera, se realiza una síntesis de los
instrumentos más importantes del DIDH sobre el derecho a la educación superior, los
cuales constituyen mínimos exigibles y un punto de partida obligado para abordar el
debate respecto al alcance, contenido y situación de éste derecho; la segunda parte
revisa algunos desarrollos teóricos en materia del Derecho a la Educación, con el
propósito de mostrar el debate entre el enfoque de derechos y a la doctrina neoliberal.
2.1. Un repaso al Corpus Juris del DIDH en materia de educación
En esta sección se presentan sintéticamente referentes obligatorios del DIDH para situar
el debate respecto al contenido, alcance y situación del derecho a la educación. El
propósito es ubicar un marco general desde el cual se aborda la discusión referida
posteriormente.
El principal referente de contenido del derecho a la educación en el mundo dentro del
corpus juris6 del DIDH es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales PIDESC de 1966, cuyo texto se enmarca en el espíritu consagrado en la
Declaración Universal de Derechos Humanos DUDH de 1948. Sus definiciones en
materia de educación se encuentran en su artículo 26:
“Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos
en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental
será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el
acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.
La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el
fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales;
favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos
los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las
Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de
darse a sus hijos.”(Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948)
El artículo 13 del PIDESC señala el contenido del derecho a la educación, el cual a su
vez ha sido desarrollado posteriormente por medio de las observaciones generales
emanadas por los comités encargados de interpretar dichos instrumentos en el Sistema
6 El concepto Corpus Juris permite la interpretación de las normas con el fin de enriquecer o definir de manera precisa el alcance de un derecho. Este concepto nace de un desarrollo de la Corte IDH: “El Corpus Juris del Derecho internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones.”(Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1999: párrafo 115). El concepto es explicado en (O’Donell, 2004: 55).
Capítulo 1 42
Universal de Derechos Humanos SUDH, o sistema de la ONU cuyos principales aportes
se reseñan más adelante.
En términos regionales el contenido del derecho a la educación ha sido incorporado al
Sistema Interamericano de Derechos Humanos SIDH, a través de tres instrumentos
principales: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948
en su artículo 12; la Convención Americana Sobre Derechos Humanos CASDH de
1969; el pacto de San José en su artículo 26 y el Protocolo Adicional a la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Protocolo De San Salvador de 1988, en sus artículos 13 y 16, así como por
las decisiones de la Corte IDH, la cuales, dicho sea de paso, han mantenido una línea
jurisprudencial de protección de los DESC y del derecho a la educación por conexidad
con los DCyP.
En lo referente a los propósitos de la educación, particularmente aquella orientada a la
niñez, el Comité de Derechos del Niño de la ONU, en su Observación General OG Nº 1,
detalla el alcance del párrafo 1 del artículo 29 de la Convención Sobre los Derechos del
Niño de 1989, señalando de manera expresa que, dada la interdependencia del derecho a
la educación con los demás derechos, algunos de los propósitos de la educación deben
ser la promoción de una formación acorde con el respeto de los derechos humanos,
inculcando la responsabilidad y la tolerancia, el respeto por la cultura propia y la
diferencia, y por supuesto, el desarrollo de las capacidades mentales y físicas al máximo
posible.
La OG Nº 3 del comité de DESC, deja claro que los Estados parte tienen obligaciones
mínimas de garantía respecto a los derechos consagrados en el pacto:
“Sobre la base de la extensa experiencia adquirida por el Comité, así como por el
organismo que lo precedió durante un período de más de un decenio, al examinar los
informes de los Estados Partes, el Comité es de la opinión de que corresponde a cada
Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos
niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el
que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de
atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más
básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del
Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación
mínima, carecería en gran medida de su razón de ser (Subrayado es parte del texto
original). Análogamente, se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si un
Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta también las
limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del
artículo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias “hasta el
máximo de los recursos de que disponga”. (OG Nº 3, Comité DESC - ONU,
Numeral 10)
En lo que respecta al contenido material del derecho a la educación, la OG número 13
del comité de DESC, reitera que la educación es condición sine qua non para acceder a
otros derechos, pero además es una “recompensa” o un privilegio único de la
humanidad; la OG Nº 13 DESC insiste en que uno de los propósitos de la educación es
la formación en el respeto a los derechos humanos, en el entendido de que los
propósitos de la educación pueden y deben enriquecerse con nuevos instrumentos
Capítulo 1 43
internacionales. Lo más importante para los fines expuestos en este trabajo tiene que ver
con las características de la educación superior, las cuales cito in extenso:
“a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad
suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcionen dependen
de numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actúan; por
ejemplo, las instituciones y los programas probablemente necesiten edificios u otra
protección contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua
potable, docentes calificados con salarios competitivos, materiales de enseñanza, etc.;
algunos necesitarán además bibliotecas, servicios de informática, tecnología de la
información, etc.
b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles
a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de
tres dimensiones que coinciden parcialmente:
i) No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los
grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los
motivos prohibidos (véanse los párrafos 31 a 37 sobre la no discriminación);
ii) Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por
su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o
por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a
distancia);
iii) Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta
dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del
párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior:
mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados
Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita.
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de
estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes,
adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda,
los padres; este punto está supeditado a los objetivos de la educación mencionados en
el párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en materia
de enseñanza (véanse los párrafos 3 y 4 del artículo 13).
d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a
las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las
necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.” (OG Nº 13,
Comité DESC ONU, numeral 6)
Estas características son conocidas como el esquema de las 4A: Asequibilidad o
disponibilidad, Accesibilidad, Aceptabilidad y Adaptabilidad y son el punto de partida
para el debate sobre el derecho a la educación superior, pues dado que se enmarcan en
los principios de progresividad y no regresividad en materia de DESC, el debate que se
da sobre la materia tiene dos dimensiones: en primer lugar es preciso someter los
postulados neoliberales y las políticas de dicho corte a un cotejo con las obligaciones en
DIDH; la segunda dimensión del debate es respecto a cuáles son las mejores estrategias
para garantizar la protección del derecho a la educación, entendiendo además, que tanto
los instrumentos convencionales del DIDH, como sus desarrollos doctrinales o
jurisprudenciales, en general no apelan a criterios de corrección, sino que operan más
bien como criterios de optimización. Dicho en otras palabras: los instrumentos de DIDH
en materia de DESC, y de derecho a la educación en particular, más que indicar cuál es
el camino a seguir, suelen indicar la meta, dejando abierto el debate político y jurídico
acerca de los mecanismos para garantizar los derechos humanos (Tomasevski, 2001).
Capítulo 1 44
Finalmente, es preciso mencionar la Declaración Mundial Sobre la Educación Superior
en el Siglo XXI de 1998 de la UNESCO, un instrumento que no obstante su carácter no
convencional, supone un aporte importante en tanto expresa la voluntad de la
comunidad internacional por dotar de acciones concretas los compromisos hechos en
virtud de los instrumentos convencionales de DIDH. Allí se plasman compromisos
como el de garantizar la gratuidad en Educación Superior estableciendo como criterio
para su acceso el mérito, así como promover la diversificación de fuentes de
financiación comprendiendo que la educación pública y la privada son necesarias,
fortalecer la formación docente y garantizar la educación a lo largo de toda la vida entre
otros.
A nivel interno, la Constitución Política de 1991 en su Artículo 67 definió la Educación
como un Servicio Público con carácter social y como un Derecho, en ese sentido
Colombia ha suscrito múltiples acuerdos en materia de Derechos Humanos que han sido
integrados al Bloque de Constitucionalidad7, incorporando por supuesto instrumentos
internacionales de protección de DESC8, y decisiones de los comités de monitoreo9.
Como se verá más adelante, esta definición constitucional es objeto de debate, en tanto
el nuevo rol del Estado como regulador del mercado alejándose de la provisión de
ciertos servicios-derechos, plantea la pregunta de si se transforma el carácter de la
educación como derecho y las obligaciones del Estado frente al mismo, en tanto el
sujeto que lo ofrece es un particular que establece una relación jurídica enmarcada en el
derecho privado entre el prestador de servicios y el usuario (Quimbayo Duarte, 2002:
55).
2.2. La Educación desde el Enfoque de Derechos: la antítesis de la
teoría neoliberal
La crisis económica mundial, las políticas de austeridad, los ajustes estructurales, el
crecimiento de la desigualdad y en fin, la insatisfacción en masa del catálogo de DESC
en el marco de la aplicación del modelo neoliberal ha puesto en boga de manera
7 El bloque de constitucionalidad está conformado por normas de Derecho Internacional que gozan de jerarquía constitucional por mandato de la constitución misma, su fundamento se encuentra en la CPC que en su Artículo 93 establece: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. 8 Ver sentencia T-375 de 2006 de la Corte Constitucional, en donde se incorporan el convenio 169 de la OIT entre otros; asimismo la sentencia C-355 de 2006, magistrados ponentes Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas, en donde se señala que las recomendaciones de los organismos de monitoreo de los tratados internacionales de que trata el Articulo 93 concretan la interpretación que hacen los organismos internacionales sobre cada materia. 9 Así lo definió la Corte Constitucional en la sentencia T-1319 de 2001, magistrado ponente Rodrigo Uprimny Yepes. En ella la corte señala que: “ha de entenderse que, para efectos del presente caso, el bloque de constitucionalidad relativo a la libertad de expresión ha de estar integrado por las normas internacionales, en particular el Pacto de San José y la Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos, junto con las interpretaciones que de tales textos han presentado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. También ha de otorgarse un peso distinto a las opiniones, pues la naturaleza judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y su competencia sobre Colombia, implica que sus opiniones, más que tenidas en cuenta, no pueden ser ignoradas internamente”. Ver sentencia C-355 de 2006.
Capítulo 1 45
creciente a nivel mundial la crítica al neoliberalismo y poco a poco ha obligado a sus
defensores a sofisticar los argumentos en favor de sus tesis. La claridad en el debate
mostrada por los teóricos clásicos del neoliberalismo como Hayek y Friedman respecto
a su noción de justicia, su oposición a la redistribución de la renta mediante la
financiación de la educación pública o frente a la existencia de derechos sociales ligados
al concepto de ciudadanía, pocas veces se expresa de manera tan clara a la hora de
concretarse en términos jurídico-políticos. No obstante, los planteamientos detrás de las
políticas públicas quedan en evidencia al ser contrastados con las consecuencias que
producen.
A continuación se presenta la crítica a la doctrina neoliberal sobre los DDHH y el
Derecho a la Educación, planteada desde un Enfoque de Derechos, entendido éste como
un criterio central en la definición de políticas públicas, las obligaciones del Estado y la
relación de éste con la sociedad. El enfoque de Derechos no es una escuela de
pensamiento, más bien se trata de una posición respecto al papel central de la garantía
de los Derechos Humanos como horizonte de la acción Estatal. En tal sentido, este
enfoque puede nutrirse desde distintas perspectivas políticas. Una caracterización
precisa sobre este asunto resulta ser:
“En líneas generales, el enfoque basado en derechos considera que el primer paso para
otorgar poder a los sectores excluidos es reconocer que ellos son titulares de derechos
que obligan al Estado. Al introducir este concepto se procura cambiar la lógica de los
procesos de elaboración de políticas, para que el punto de partida no sea la existencia
de personas con necesidades que deben ser asistidas, sino sujetos con derecho a
demandar determinadas prestaciones y conductas. Las acciones que se emprendan en
este campo no son consideradas solo como el cumplimiento de mandatos morales o
políticos, sino como la vía escogida para hacer efectivas las obligaciones jurídicas,
imperativas y exigibles, impuestas por los tratados de derechos humanos. Los derechos
demandan obligaciones y las obligaciones requieren mecanismos para hacerlas”
(Abramovich, 2006: 36).
El centro del debate respecto a los DESC tiene que ver con si éstos se entienden como la
simple expresión de un anhelo social imposible de realizar o si constituyen un
imperativo para a la acción del Estado y la sociedad en procura de su garantía. La
primera concepción, entiende los DESC como Derechos de una categoría inferior a la de
los DCyP, y les atribuye una exigibilidad judicial incierta dado que se les acusa de
carencia de contenido esencial claramente definido.
En contraste con el enfoque de derechos, la premisa principal de la crítica neoliberal a
los DESC parte de su defensa de la libertad negativa, planteando como garantía de ésta
la no injerencia del Estado en los asuntos del individuo y ubicando los DCyP como
derechos que garantizan éste tipo de libertad, mientras los DESC serían mecanismos de
redistribución que amenazan la propiedad entendida como extensión de la libertad; por
tanto, las obligaciones del Estado respecto a los DCyP serían de carácter negativo y “se
agotarían en un no hacer (…) Por el contrario, la estructura de los derechos
económicos, sociales y culturales se caracterizaría por obligar al Estado a hacer, es
decir, a brindar prestaciones positivas” (Abramovich, 2002: 21-22).
Para mayor claridad, la crítica a la doctrina neoliberal planteada desde el enfoque de
derechos se presentará en dos partes: en primer lugar, se aborda el debate frente a la
división neoliberal de derechos de primera y segunda categoría; en un segundo
Capítulo 1 46
momento, se plantea el debate en torno a la naturaleza y papel de la educación como
derecho humano desde el enfoque de derechos como respuesta a la teoría neoliberal del
capital humano, analizando el papel del Estado con respecto a la educación y el debate
sobre la democracia desde una perspectiva en un dialogo critico desde el enfoque de
derechos frente a los preceptos de la teoría neoliberal.
2.2.1. Los DESC: imperativo social o aspiración quimérica
Como se mencionó en el primer capítulo, la doctrina neoliberal nace de una
reinterpretación de los planteamientos de los economistas del liberalismo clásico, para
quienes, al contrario de sus sucesores neoliberales, era evidente la necesidad de que el
Estado asumiera obligaciones de carácter positivo en procura, no solo de las libertades
civiles y políticas, sino de aquellas obras e instituciones públicas cuya empresa no
puede reposar en los hombros de los individuos dado sus altísimos costos y debido a
que los beneficios de éstas recaen en la sociedad más que en el individuo.
El papel que asigna el neoliberalismo al Estado es pieza fundamental en su crítica a los
DESC. La diferenciación entre unos derechos que requieren de la acción estatal frente a
otros que no, teóricamente matiza la existencia de los DESC y en la práctica impide su
avance en materia de contenido y justiciabilidad. Los “enemigos” de los DESC,10
afirman que el mayor obstáculo para su garantía, contrario a los DCyP, deviene de su
carácter prestacional, lo cual implica enormes erogaciones por parte del Estado que
terminan por hacer de éstos una noble, pero simple, aspiración quimérica. Al respecto,
Abramovich deja en evidencia la insolvencia de tal argumento al señalar:
“Vale la pena repasar mentalmente la gran cantidad de recursos destinados a hacer
efectivo, por ejemplo, el derecho de propiedad, a través de la organización de distintos
servicios públicos: a ello se destina gran parte de la justicia civil y penal, gran parte de
la tarea policial, los registros de la propiedad inmueble, automotor y otros registros
especiales, los servicios de catastro, la fijación y zonificación de uso del suelo,
etcétera.” (Victor Abramovich, 2002: 24).
En la práctica, la escisión de los DDHH entre derechos de primera y segunda categoría,
niega que tanto la realización de los DESC, como de los DCyP, exige de parte del
Estado obligaciones positivas y negativas; en consecuencia, esta tipificación tiene como
resultado –y como propósito- restar responsabilidades al Estado respecto a la garantía de
los DESC dejándolos en manos del mercado, pues la retirada del primero en la
provisión de estos derechos, abona el terreno fértil para convertirlos en un excelente
negocio en donde la demanda está asegurada.
10 Al hablar de enemigos de los DESC se entiende que los DDHH son producto de la lucha y el conflicto social, que en torno a éstos existen intereses de sectores sociales encumbrados por mantener privilegios y de sectores sociales subalternos por ampliar y profundizar garantías sociales. Al respecto Pisarello afirma: “Pretender asegurar los derechos de los más débiles o de los más vulnerables frente a los más fuertes o los más poderosos supone, en efecto, asumir una dimensión conflictiva de las relaciones sociales en la que los intentos de distribución del poder acarrean resistencias. Es desde esta perspectiva, precisamente, que puede hablarse de „enemigos‟ de los derechos, pretendiendo con ello recordar que la garantía igualitaria de ciertos derechos no siempre es un juego de suma cero. Y que, como se acaba de apuntar, puede exigir la remoción de obstáculos materiales y simbólicos vinculados a privilegios que no se ceden de manera espontánea.” (Pisarello, 2009)
Capítulo 1 47
Frente a la pretensión de dar un carácter accesorio a los DESC, el DIDH ha dotado de
características propias e inherentes a los DDHH, las cuales niegan de entrada cualquier
sesgo cuyo propósito sea generar catálogos de derechos de distinta jerarquía. Estas
características son la exigibilidad, indivisibilidad, interdependencia, inalienabilidad y
universalidad.
Exigibilidad:
Todo derecho genera obligaciones y éstas a su vez deben ir acompañadas de
mecanismos que permitan al sujeto el cumplimiento de dichas obligaciones frente al
Estado. (Abramovich, 2002: 38). Es decir, hace parte de la noción de Derechos, la
garantía de su exigibilidad, en particular, exigibilidad judicial o justiciabilidad.
Indivisibilidad.
Se refiere a que el catálogo de DDHH es uno solo, así que los DCyP y los DESC, aun
cuando sean producto de instrumentos distintos, gozan de igual valor. Al respecto, la
segunda Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993
expresó que:
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están
relacionados entre sí. La comunidad debe tratar los derechos humanos en forma global
de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos la misma
importancia” (Párrafo 5)
La indivisibilidad bloquea la pretensión de reservar la vía judicial exclusivamente para
exigir DCyP y excluir los DESC, en tanto:
“una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los
sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e
incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e
interdependientes” (O’Donell, 2004: 513)
Interdependencia.
Hace referencia a la relación existente los derechos. Por ejemplo, Tomasevski resalta el
papel de la educación como condición sine qua non para acceder a otros derechos, como
en el caso del derecho al trabajo (Tomasevski, 2001). Sobre la interdependencia de los
DDHH el preámbulo del PIDESC señala:
“Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no
puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a
menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”
Inalienabilidad.
Define el carácter de irrenunciables de los DDHH y no es una prerrogativa exclusivamente
individual. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos de ONU en su Observación General
Numero 12 de 1984, reafirmó la inalienabilidad de la autodeterminación de los pueblos.
Capítulo 1 48
Universalidad.
Hace referencia a que los preceptos que motivan el corpus juris del DIDH responden a
anhelos compartidos de mayor bienestar y paz entre las naciones. Además, supone que
los instrumentos jurídicos internacionales para garantizar su goce efectivo deben
hacerse cada vez más extensivos a nuevos países.
Las críticas a la noción de universalidad tiene argumentos jurídicos sobre la posibilidad
fáctica de llevarla a cabo; políticos que señalan que ésta pretensión desconoce la historia
de cada sociedad y filosóficos que ponen en evidencia la pretensión de imponer un ideal
abstracto a la humanidad (Pérez Luño, 2002: 36).
Estas características constituyen el fundamento para definir las obligaciones del Estado
frente a los DDHH en general, y frente a los DESC en particular. Siguiendo a
Abramovich (2002), la forma específica que adoptan las obligaciones del Estado
(respeto y garantía) en materia de DESC se pueden resumir en los siguientes
componentes -haciendo la salvedad de que esta clasificación no pretende agotar o
limitar tales obligaciones.:
Obligación de adoptar medidas inmediatas
Si bien se predica de los DESC su garantía progresiva, el PIDESC establece
obligaciones que debe cumplir el Estado de manera inmediata. “1. La de garantizar que
los derechos pertinentes se ejercerán sin discriminación (ART. 2.2 PIDESC); 2. La de
adoptar medidas (2.1, - 1 PIDESC), compromiso que no queda condicionado ni
limitado por ninguna otra consideración (Observación General número 3, punto1)”
(Victor Abramovich, 2002: 79).
Obligación de garantizar niveles esenciales de los derechos
Esta obligación es un esfuerzo por dotar de contenido mínimo de garantía los DESC.
Por ejemplo, en materia de derecho a la educación, la éste contenido mínimo está dado
por la garantía de educación básica. Además, existe no solo un mínimo de contenido
esencial, sino un mínimo de población que debe cubrirse con tales garantías pese a las
dificultades económicas que afronte el país. (Victor Abramovich, 2002: 91-92).
Obligación de progresividad y prohibición de regresividad
La progresividad comporta para el Estado la obligación de adoptar todas las medidas en
materia de política pública, entendida como la forma de acción básica del Estado, así
como en materia legislativa y judicial, a fin de garantizar el goce los DESC destinando
el máximo de recursos de que disponga. A su vez, supone una obligación de no hacer,
en términos de la prohibición de deshacer el camino andado en la garantía de DESC
(Victor Abramovich, 2002: 93-99). En materia jurisprudencial, existen desarrollos a en
el sistema Universal de DDHH, así como en los sistemas regionales y en la
jurisprudencia nacional de manera creciente, en el sentido de señalar, que las crisis
económicas y los programas de ajuste estructural definidos desde los organismos
económicos multilaterales, demandan del Estado mecanismos para reforzar la garantía
de DESC antes que su relativización (Véase Langford, 2013).
En resumen, la idea misma de DDHH supone obligaciones negativas y positivas por
parte del Estado, bien se trate de DCyP o de DESC. Por ejemplo, la garantía de los
Capítulo 1 49
derechos políticos implica erogaciones que permitan la participación democrática, y a su
vez, demandan respeto por parte del Estado frente a dicho proceso a fin de que existan
garantías mínimas para las partes en contienda. Asimismo, la garantía del derecho a la
negociación colectiva demanda del Estado, por un lado, medidas tendientes a garantizar
un ambiente de respeto al derecho al trabajo, y por otro lado, exige a éste abstenerse de
medidas que minen las garantías laborales de carácter convencional. Este planteamiento
refleja la idea de indivisibilidad de los DDHH presente en todo el DIDH y adoptada
como un imperativo estatal bajo el amparo de instrumentos de carácter convencional y
no convencional.
2.2.2. Los seres humanos: Sujetos de Derechos o Capital Humano
A nivel mundial uno de los principales esfuerzos doctrinarios por defender la naturaleza
de la educación como Derecho y determinar su contenido material a fin de aportar un
marco de obligaciones claras al Estado, se encuentra en la extensa obra de Katarina
Tomasevski, quien se desempeñó como Relatora Especial sobre el Derecho a la
Educación de la ONU, cargo que dota de mayor peso sus argumentos dado que en sus
informes sobre educación desarrolla interpretaciones autorizadas11 a fin de robustecer el
contenido del derecho a la educación.
Tomasevski parte de una crítica a la concepción neoliberal de educación y la respalda
con una propuesta enmarcada en las obligaciones internacionales de DESC, cuyos
argumentos han servido de base para desarrollos posteriores en la materia desde el
enfoque de derechos. Tomasevski (2001) (2004), define la educación como derecho y
condición para el desarrollo social, partiendo del carácter indivisible e interdependiente
de los DDHH. Su propósito es defender el derecho a la educación de los abusos de
poder provenientes tanto del Estado, como de organismos multilaterales, en particular el
Banco Mundial, así como de la liberalización de los mercados promovida por la OMC
(Tomasevski, 2004). Este último aspecto es de resaltar, dado que allí se evidencia la
contradicción entre el enfoque mercantilista promovido por el BM y la OMC y el
enfoque de derechos. Vale la pena repasar algunos de los aportes teóricos más
importantes hechos por Tomasevski desde el enfoque de derechos.
La obligación de progresividad de los DESC es fortalecida por la autora mediante la
defensa del “carácter abierto” del derecho a la educación, esto es, su garantía
progresiva a través de la “inclusión” a quienes aún no gozan del derecho, y la
“extensión” de las garantías mínimas del derecho a quienes ya gozan de éste. Es decir,
el carácter abierto de la educación supone que la obligación del Estado no se reduce a
brindar educación básica u obligatoria tal como lo propone el enfoque neoliberal
(Tomasevski, 2004 - 211). La defensa del carácter abierto del derecho a la educación
constituye una herramienta argumentativa formidable para los movimientos sociales que
buscan aumentar los niveles de garantía de este derecho extendiéndolo a nuevos niveles
educativos y ampliándolo a población que aún no goza de éste en razón de su condición
racial, sexual e incluso por motivos de edad.
11 La interpretación autorizada consiste en el “uso de un instrumento” del DIDH para “la interpretación de otro”, siempre que ambas normas protejan el mismo bien jurídico o guarden relación con el mismo (O’Donell, 2004: 60-65)
Capítulo 1 50
Tomasevski eleva una crítica frente a la teoría neoliberal por su empeño en reducir la
condición humana a simple “capital humano”, dado que esta visión impone como
propósito principal de la educación la cualificación de dicho capital a fin de garantizar
retornos futuros, como consecuencia, esta postura niega la consideración de las personas
como sujetos de derechos, pues la premisa de la relación costo–beneficio que imprime a
la educación, conduce a que la inversión alta hacia quienes tienen menos oportunidades
de garantizar el retorno de dicha inversión sea considerada una perdida injustificada de
recursos (Tomasevski, 2001 - 360). En suma, la doctrina neoliberal convierte a las
personas “en medios antes que en fines del desarrollo” (Tomasevski, 2004 - 39) y deja
de lado el carácter emancipador y dignificante de la educación obviando que ésta es un
privilegio único de los seres humanos que la convierte en medio y fin en sí misma.
El concepto de Derecho a la educación como medio para acceder a otros derechos y
como fin en sí mismo, supone un debate franco con la concepción de capital humano
planteada por organismos como el Banco Mundial y los ideólogos neoliberales, según la
cual el propósito de la educación es “la provisión a largo plazo de gente cualificada
para equilibrarla con las demandas económicas” (Mingat, 1998 - 697). Contrario a esta
posición, Tomasevski plantea:
“El contraste entre las perspectivas de los derechos humanos y del capital humano se
muestra claro en los discapacitados y minusválidos. Privar de la educación a los chicos
y chicas con discapacidades porque no existe evidencia de que esa inversión ayudaría a
eliminar la pobreza o a impulsar el crecimiento económico, sería algo demasiado cruel
para proponer. Por eso se silencia. Sin embargo, estarían excluidos de la escuela
porque instalar accesos para sillas de ruedas no sería económicamente viable, o
porque su enseñanza se considera no rentable.” (Tomasevski, 2004 - 53)
Esto obliga a entender de manera intersectorial el derecho a la educación, es decir,
asumirla como condición para el acceso a otros derechos, señalando que la forma de
medir el cumplimiento de las obligaciones del Estado sobre éste derecho no se restringe
únicamente a cumplir metas propias en esta materia, sino que debe verse en contexto, en
su relación con otros derechos, pues el derecho a la educación es condición sine qua non
“para acceder a otros derechos”, por ejemplo, condición para acceder al derecho al
trabajo (Tomasevski, 2001 - 384).
De la mano de su rechazo a la teoría del capital humano, Tomasevski aporta elementos
sustanciales de crítica frente a la privatización y mercantilización de la educación en el
mundo, en tanto dicho proceso enmarcado en la liberalización comercial a nivel
mundial, conduce al abandono de los fines de la educación, desconociendo el contenido
y propósitos de ésta como Derecho Humano dado que su reducción a la categoría de
servicio o mercancía impone como criterio orientador de los proveedores educativos la
búsqueda de ganancia (Tomasevski, 2001).
“Donde la educación se compra y se vende, se adquiere por un precio, constituye un
servicio regulado por el derecho comercial, no por el derecho público de los derechos
humanos. El acceso a la educación reflejará entonces el poder adquisitivo de los
individuos, no sus derechos” (Tomasevski, 2001 - 345).
Sumado a que la educación dignifica la vida humana sin importar la capacidad de los
sujetos de retornar la inversión, existe una dimensión de carácter social que resalta la
importancia de la educación como condición para el desarrollo, esta tiene que ver con lo
Capítulo 1 51
que los economistas llamarían las externalidades positivas: es un axioma de la vida
humana que el impacto de la educación en el individuo es marginal si se compara con su
impacto social, por ejemplo, la generación de beneficios sociales en materia de
desarrollo y de mejor ambiente para el desarrollo de la democracia.
Acogiendo los postulados que desde el enfoque de derechos aporta Tomasevski, existen
trabajos desde la economía que refuerzan la defensa del derecho a la educación a partir
de la relación recíproca entre política social y el concepto de ciudadanía (Mora, 2010),
bajo la premisa de que políticas sociales y económicas que garanticen mayor justicia
social no solo son prerrequisito para un ejercicio real de la ciudadanía, sino de un “buen
funcionamiento de la sociedad” (Mora, 2010 - 1).
El enfoque de Derechos va más allá de una propuesta para garantizar necesidades
básicas u obligaciones mínimas por parte del Estado, bajo una mirada caritativa de la
persona que la asume como sujetos de necesidades; por el contrario, este enfoque reitera
el carácter del ciudadano como sujeto de derechos, esto es: como un actor político que
participa en las decisiones sociales en ejercicio de su libertad.
La visión de la educación como condición para el desarrollo y la dignidad humana se
opone de manera irreconciliable con los postulados neoliberales. La educación vista
como mecanismo de provisión de capital humano pierde de vista su potencialidad para
promover la libertad y la dignidad, además de caer ineludiblemente en la exclusión a
aquellos para quienes no resulta costo-efectiva la inversión en educación, demostrando
así que el enfoque del capital humano es incapaz de combatir la pobreza, dado que
desconoce sus causas políticas y las reduce a decisiones y capacidades
microeconómicas de los agentes.
Partiendo del carácter progresivo de la garantía de los DESC, Mora (2010) incorpora la
categoría de “metaderecho” entendido éste como “una situación en la cual si bien no es
posible garantizar el ejercicio efectivo de un derecho, lo que sí debe existir es la
política para hacerlo alcanzable”12, de allí el planteamiento de criterios para garantizar
el cumplimiento de las 4A que constituyen las obligaciones mínimas del Estado con
base en tres principios, a saber: adopción de medias progresivas de manera inmediata;
garantía de respeto y protección frente a medidas del Estado o terceros; finalmente, de
la mano del principio de no regresividad, se propone un mínimo no tolerable de
garantía. Estos principios constituyen la base para aportar elementos que permitan
construir indicadores para evaluar el cumplimiento de las obligaciones del Estado
respecto al derecho a la educación.
En el mismo sentido, se enmarca el trabajo de Luis Pérez Murcia (2007), centrado en
aportar elementos que fortalezcan la posibilidad de hacer exigible el derecho a la
educación desde la planeación, implementación y evaluación de las políticas públicas
como unidad básica de acción del Estado frente a la garantía de derechos, bien sean
DCyP o DESC.
La propuesta de Pérez consiste en encarrilar la política pública en clave de derechos y
generar mecanismos para hacer efectiva la garantía de los mismos, de allí nace su
propuesta de generar indicadores que den cuenta del avance de las obligaciones estatales
12 Citado por Mora (2010). Pág. 11.
Capítulo 1 52
con base en el contenido expresado en el esquema de las 4A definido
internacionalmente tanto por los instrumentos convencionales, como por las
interpretaciones que de los mismos ha hecho el Comité de DESC.
A estos desarrollos que tienen el propósito armonizar la política pública con la garantía
de los derechos, se han sumado propuestas en materia iusfilosofica que, partiendo de
una crítica a la teoría del capital humano y a la división entre derechos de primera y
segunda categoría, han planteado propuestas a fin de hacer de los DESC derechos
sociales fundamentales. Esta es la preocupación expresada por Rodolfo Arango, quien
desde un enfoque analítico, afirma que puede haber decisiones correctas en derecho, con
base en análisis racionales que señalen el daño objetivo en que se incurre con la
negación de un derecho subjetivo a fin de establecer el carácter fundamental de un
derecho social. La teoría de Arango se deslinda de las teorías del derecho para las cuales
el derecho es lo que diga el juez, a propósito señala:
“La ganancia interpretativa de nuevos derechos fundamentales no es, empero, algo
arbitrario. El reconocimiento de un derecho fundamental innominado puede probarse
mediante un procedimiento racional y controlable. Esto ocurre, por lo general,
mediante una argumentación contra-fáctica: la necesidad del reconocimiento de un
derecho se demuestra atendiendo a los efectos que la negación del pretendido derecho
tendría a la luz de determinadas condiciones fácticas. Si el no reconocimiento de un
derecho fundamental innominado conlleva una consecuencia contraria a la
constitución, entonces se hace jurídicamente necesario su reconocimiento.” (Arango,
2001: 188)
De esta manera, Arango defiende la justiciabilidad del derecho a la educación de la
siguiente manera:
“El no reconocimiento de un derecho fundamental a la educación puede, según las
circunstancias concretas del individuo en cada caso, afectar el desarrollo al libre
desarrollo de la personalidad. Si, pese a demostrar a satisfacción el incumplimiento de
las exigencias requeridas para poder acceder a un plantel de educación superior, la
persona es definitivamente excluida, se infiere un daño cierto y grave a la persona en
su derecho al libre desarrollo de la personalidad. En tal evento, el derecho social
fundamental a la educación debe ser reconocido.” (Arango R, 2012: 228)
Estos últimos trabajos desarrollados desde la filosofía del derecho y la economía, tienen
en común su preocupación por rebatir el argumento neoliberal según el cual la
exigibilidad de los DESC, bien sea por vía judicial, o bien por vía de política pública, se
encuentra minada dado el carácter etéreo de su contenido material.
2.2.3. El Estado: garante de los Derechos o regulador del mercado.
En la obra magna de difusión científica Cosmos, Carl Sagan, (1998) plantea la relación
entre el desarrollo de la vida y la capacidad de guardar información. Nuestro largo
camino por el planeta Tierra comenzó con los genes. Posteriormente, cuando éstos
fueron incapaces de abrigar la información necesaria para el desarrollo de la vida,
apareció el cerebro tras un largo y lento proceso, y éste a su vez, creó el más grande
invento de todos los tiempos: la escritura. Con la escritura llegaron los libros, y con
Capítulo 1 53
estos, la posibilidad de compartir el conocimiento con otros, sin importar cuanta
distancia o tiempo nos separe.
Las universidades y bibliotecas se han erigido como el lugar privilegiado en donde la
sociedad resguarda el conocimiento. Las primeras son campos de batalla, las segundas
son sus fortalezas. Las universidades son el escenario para la lucha de ideas, reyerta que
constituye el principal motor de desarrollo de la ciencia, las artes y las humanidades.
Las bibliotecas condensan los frutos de estas batallas y abrigan allí teorías de tirios y
troyanos.
El desarrollo de la humanidad como especie, sin distingo alguno en razón de su
condición social, ha reposado siempre en el avance del conocimiento, en su capacidad
para comprender el mundo y transformarlo. De la educación depende no solo el acceso
a los bienes materiales de un individuo, su posibilidad de ejercer otros derechos o de
desarrollar sus capacidades intelectuales, de ésta depende por sobre todo, el desarrollo
de la humanidad como especie en permanente evolución.
Para que la educación pueda consumar tan altos fines, debe cumplir tres condiciones
que sirven para condensar el esquema de las 4A bajo el cual se ha definido el contenido
material del derecho a la educación. Estas tres condiciones son acceso, permanencia y
calidad.
El debate para cumplir con estas condiciones en el marco de la economía de mercado
exige rebatir las falacias que fundamentan la posición neoliberal sobre la educación,
según la cual ésta debe dejarse en manos del mercado y solo de manera excepcional el
Estado puede intervenir en su garantía directa. La necesidad de rebatir los argumentos
neoliberales deviene de que esta teoría se muestra contraria a la posibilidad de concebir
la educación como derecho.
Las falacias neoliberales que se han esgrimido en contra de la concepción de la
educación como un derecho y del papel central del Estado en su garantía son tres:
primera, el mercado es capaz de garantizar la oferta; segunda, la educación pública es
injusta en tanto los pobres subsidian a los ricos; por último, la tercera falacia reza que la
lógica empresarial es más idónea para conducir la educación que la lógica democrática.
Falacia 1. El mercado es capaz de garantizar la oferta.
Los argumentos en contra de la falacia neoliberal en materia educativa son muchos,
pero entre todos, hay uno que se hace incontrovertible: el de la realidad, pues sobre ésta
puede haber muchas opiniones, pero al final, la realidad es una sola independientemente
de quien la enuncie, y como se verá, ésta dicta que para garantizar el derecho a la
educación es imprescindible la provisión estatal de oferta educativa.
¿En qué consiste el argumento de la realidad? Incluso los neoliberales reconocen el
hecho obvio de que la educación genera beneficios sociales, aunque dicha teoría los
reduce al aumento de la productividad. A este hecho cierto podríamos sumar, que los
beneficios sociales de la educación no solo tienen que ver con el crecimiento de la
productividad, sino además, como lo reconoce el corpus juris del DIDH, la educación es
condición necesaria para el desarrollo social en todas sus dimensiones, el
fortalecimiento de ambientes democráticos y el acceso a otros derechos. El
Capítulo 1 54
neoliberalismo acepta algunos beneficios sociales de la educación, pero no acepta que
sea necesaria la participación del Estado en su garantía para conseguir los fines de ésta.
Si se acepta la relación educación-beneficio social, deberá aceptarse además, la
necesidad de que ésta sea de alta calidad, es decir, que cuente con condiciones
materiales que pongan al alcance de la comunidad educativa los más altos
conocimientos en cada área para consumar los beneficios sociales deseados, pues resulta
apenas obvio que la educación de pésima calidad genera impactos sociales negativos y
convierte a los sujetos de derechos, en victimas de estafa.
El nacimiento de la educación superior pública se dio en el marco del capitalismo y las
revoluciones democrático-burguesas,13 ésta no fue un invento originario del socialismo.
La razón es simple y se puede resumir en la siguiente relación lógica: para que la
educación genere beneficios sociales, debe ser de alta calidad, pero la educación de alta
calidad tiene altos costos dado que ésta tiene un comportamiento de costos marginales
crecientes con dinámica exponencial en tanto aumenta su complejidad y particularidad
(González, 2012). Por tanto, puesto que la calidad de la educación tiene relación directa
con sus costos, la educación privada será de buena o mala calidad de acuerdo a los
costos que se deba sufragar para acceder a ella, de manera que si se quiere brindar
educación de alta calidad a la sociedad en el marco de la economía de mercado,
marcada por insalvables brechas entre ricos y pobres, la única manera de lograrlo es
haciendo que el Estado sufrague sus costos, a fin de suprimir barreras de ingreso, tales
como los costos de matrícula. De lo anterior no se deduce, que deba desaparecer la
educación privada, pero sí, que debe financiarse de manera adecuada la pública.
En esta sencilla relación lógica se ha apalancado el progreso de los países desarrollados
en el marco del capitalismo. Jorge Robledo lo resume en los siguientes términos:
“La contradicción con la educación privada, entonces, no se origina en un prurito
estatista. Es en lo fundamental de índole práctica. Consiste, de una parte, en que el
pago de matrículas excluye a los más pobres hasta de las peores instituciones
educativas. Y de la otra, en que la calidad de la educación es proporcional a la
capacidad de pago de los estudiantes: excelente para los más adinerados –la matrícula
en Harvard cuesta 35 mil dólares al año, y también goza de subsidios– y mediocre o
mala para las capas medias que puedan pagarla, aun alimentándose menos y
asumiendo deudas impagables.” (Robledo Castillo, 2014).
Así como la educación privada será de pésima calidad, en tanto tenga menores costos de
matrícula, la educación pública será tan mala como la peor privada, si el Estado no
asume la financiación adecuada de la misma. Por tanto, la privatización total de la
educación conduce a establecer educación buena, regular o mala de acuerdo al tamaño
del bolsillo, resultando falso el argumento según el cual las universidades competirán
entre sí por ofrecer educación de calidad a bajo costo, pues en el marco del mercado
existen mercancías malas, regulares o buenas y con todas se obtienen ganancias: cada
una tiene su propio nicho de mercado.
13 El nacimiento de la educación pública como condición para el desarrollo y consolidación del Estado Social de Derecho se puede comprender a través de la obra de Gómez Llorente (2000), en donde define las características de ésta y el debate existente entre la idea de educación pública, laica, gratuita, científica y democrática producto del pensamiento liberal frente al envilecimiento que el neoliberalismo ha hecho de dicha escuela de pensamiento.
Capítulo 1 55
El argumento irrebatible de la realidad demuestra que la privatización de la educación
reproduce la desigualdad y restringe la educación a la consecución de fines del mercado,
convirtiendo así, al mercado en regulador de cada una de las dimensiones de la vida, no
solo la económica. Esta deformación de los objetivos de la educación producto de su
mercantilización deja mal parados a los defensores de la doctrina neoliberal cuando se
comparan los resultados de países que han privilegiado el modelo privatizador, respecto
a los que privilegian el enfoque de derechos.
El estudio comparado del ex Relator Especial de la ONU sobre el derecho a la
educación, Vernor Muñoz (2012), en el cual se analiza el estado del Derecho a la
educación en Argentina, Chile, Uruguay y Finlandia, evidencia la ventaja del modelo
Finlandés, basado claramente en el enfoque de Derechos, en materia de acceso,
permanencia y calidad, por encima del modelo chileno considerado a nivel mundial
como “el paradigma” neoliberal por definición. La existencia de sistemas mixtos de
educación en donde el Estado vigila la calidad de la educación privada y garantiza
financiación adecuada a la educación pública constituyen el mejor camino para
garantizar el derecho a la educación en el marco de la economía de mercado y no
soslayan en lo más mínimo decisión individual de acceder a uno u otro tipo de
educación, por el contrario, la refuerzan brindando condiciones materiales para el
ejercicio de la autonomía individual.
La política de subsidio a la oferta acompañada de vigilancia frente a la calidad impartida
en la educación privada, demuestra así, no solo su superioridad para garantizar el
derecho a la educación frente a las propuestas neoliberales, sino además, al compararla
con las políticas centradas en asignar incentivos a la demanda por medio de vales, la
política con enfoque de derechos demuestra ser una herramienta para frenar la estafa
que implica la proliferación de oferta privada de baja calidad. Vale la pena mencionar
que frente a la posibilidad evidente de estafas en masa producto de la proliferación de
oferta privada de bajísima calidad, Friedman afirmaba con ligereza que su propuesta
“mantendría el fraude un nivel tolerable”(Friedman & Friedman, 1993: 230).
Falacia 2. La educación pública es injusta, pues los pobres financian a los ricos.
Como vimos en el primer capítulo, la teoría neoliberal plantea una de sus mayores
críticas a la educación pública señalando que ésta es un mecanismo de reproducción de
la desigualdad, en tanto quienes mayor posibilidad de acceder a ésta tienen, son aquellos
que gozan de una mejor posición social, recargando así, los costos de su educación en
las mayorías excluidas del acceso a la educación (Friedman & Friedman, 1993: 229).
La preocupación de los neoliberales por la suerte de los desposeídos que sufragan los
costos de la educación de quienes gozan de mayores ventajas económicas, se resuelve
en favor de los primeros con medidas tributarias de carácter progresivo, que garanticen
que tal injusticia no ocurra y que al contrario, quienes mayores recursos tienen, puedan
sufragar por vía de sus impuestos, no solo la educación propia sino la de aquellos por
quienes la teoría neoliberal expresa esta inusitada preocupación
Es un hecho que la desfinanciación de la educación pública, además de afectar su
calidad, acceso y permanencia, conduce al aumento de los costos de matrícula de los
estudiantes a fin de descargar en las familias los costos de la desfinanciación estatal;
Capítulo 1 56
como también es un hecho, que los aportes de las familias, incluso cuando estos se ligan
a su capacidad de pago por vía de mecanismos como la declaración de renta, resultan
absolutamente marginales, si se les compara con los que podría aportar el Estado
producto de una política tributaria progresiva.14
“La distribución de fondos públicos en la educación es vista como un zero-sum-game,
más por la necesidad que por elección. Deja en situación de competidores a los que
reciben fondos. Esto vuelve aún más difíciles las estrategias coordinadas para detener
la disminución de fondos públicos para educación. Los fondos siempre son demasiado
escasos para todos los niveles y tipos de educación en todos los países. El aumento de
los fondos en el nivel primario deja sin financiamiento al nivel universitario,
aumentando los costos directos para los estudiantes y sus familias. Además, se critica el
derecho adquirido a la educación universitaria gratuita porque privaría a los más
chicos del acceso a la educación en cualquier nivel. Sin embargo, en los lugares en los
que los estudiantes universitarios pagan los costos de su educación no existen pruebas
de que los chicos se beneficien por ello.” (Tomasevski, 2004ª: 115).
Falacia 3. La democracia no es el mecanismo idóneo para dirigir la educación.
El cambio de la concepción de la educación como Derecho a mercancía, además de
conducir a mayores costos para las familias y a una retirada progresiva del Estado,
implica un cambio en los objetivos de la educación, moldeando la estructura y
funcionamiento de las universidades y ha servido de caldo de cultivo para la
proliferación de instituciones de educación superior con ánimo de lucro, cotización en
bolsa y orientadas por la búsqueda de ganancias.
“La educación universitaria arancelada en manos de proveedores que buscan ganancias se
concentra en capacitar a sus estudiantes para que recuperen su inversión vendiendo sus
nuevos conocimientos y habilidades en el mercado del trabajo. Así, las necesidades a corto
plazo del mercado de trabajo guían la orientación y los objetivos de la educación. Al igual
que los estudiantes, sus profesores y profesoras también han experimentado profundos
cambios en su estatus. La definición del conocimiento como bien público ha pasado de
moda, pese a que “en gran parte de Europa continental, existe todavía voluntad de publicar
sin lucro las investigaciones y compartir las ideas”.” (Tomasevski, 2004ª: 165)
En este marco, la doctrina neoliberal aboga por introducir la lógica empresarial de
funcionamiento al ámbito educativo.
“En el mundo neoliberal los méritos no deben dar pie a estímulos duraderos, como los
ascensos estables en escalafones profesionales; un estímulo duradero se convierte en un
freno para la libre competencia y, desde una visión conductista del comportamiento
humano, pierde su efecto estimulante. Por lo tanto, tampoco los títulos, certificados y
diplomas van a garantizar nada, no van a configurar un valor o una adquisición duradera.
Los maestros, por ejemplo, deben someterse a evaluaciones periódicas para mostrar su
idoneidad, así cuenten con un diploma que lo acredite y así hayan obtenido su puesto a
través de un concurso público. No hay aquí nada parecido al concepto de meritocracia: de
lo que se trata es de aceitar la competitividad con sistemas de “incentivos”, “premios a la
14 Mis análisis al respecto comprueban que los aumentos de costos de matrículas en las universidades públicas han ido de la mano del crecimiento del déficit financiero de éstas. También se cuestiona la política tributaria regresiva basada en mecanismos como la exenciones tributarias al sector minero energético mientras se aduce como argumento para la desfinanciación de la educación pública la carencia de recursos por parte del Estado. (Fernández, 2013)
Capítulo 1 57
productividad” al estilo McDonalds, “el empleado del mes”... Estos “premios” no tienen
nada que ver con derechos adquiridos por méritos. Son eso, “premios”, obsequios que
dependen de la voluntad del administrado r pero que no le obligan, que se dan una vez pero
que no causan derechos.” (Miñana Blasco & Rodríguez, 2003: 25).
Cualquier lógica de asignación de recursos distinta a la del mercado se presenta
inválida. No existen “conquistas laborales” o “derechos alcanzados”, mucho menos
“convenciones colectivas”. Esta posición respecto a las garantías laborales pone en
cuestión la honestidad intelectual de los defensores del neoliberalismo, pues la
seguridad jurídica que se pregona frente a algunos, se niega frente para otros.
“…las preocupaciones por la seguridad jurídica en el enfoque neoliberal tienen una
inaceptable selectividad, pues existe una gran preocupación por salvaguardar la
propiedad y los contratos, pero no parece existir el mismo interés en proteger los
derechos fundamentales y las garantías sociales de los ciudadanos. Un ejemplo claro
de esta selectividad es el recurso constante de los equipos económicos de los gobiernos
de Colombia y de otros países de la región al aumento de la edad de jubilación como
forma de balancear los presupuestos nacionales en vista de las exigencias de
austeridad en el gasto público hechas por el Fondo Monetario Internacional. Los
mismos funcionarios y académicos que defienden a ultranza la seguridad jurídica para
las empresas proponen –ignorando la evidente contradicción práctica en la que
incurren- la continua variación de las expectativas de los trabajadores en relación con
su edad de jubilación. La pregunta obvia es entonces: ¿para quién es la seguridad
jurídica? En contravía de la agenda neoliberal, el institucionalismo social propone que
la seguridad jurídica sea tomada en serio también cuando los destinatarios de las
reformas sean los grupos sociales menos favorecidos.” (Uprimny & Rodríguez, 2003:
449)
Esta crítica del neoliberalismo al funcionamiento democrático de las universidades,
conduce a su vez, a plantear desprecio tanto por la autonomía universitaria -pues no son
las comunidades académicas las llamadas a definir su quehacer-, como por la libertad de
cátedra, que implica garantías laborales de estabilidad para los profesores, siempre que
estos no caigan en tentaciones como por ejemplo, el derecho a huelga. De allí que
Hayek plantee abiertamente su deseo de impedir este tipo de libertad para los profesores
comunistas (Hayek, 1961: 224).
La falacia neoliberal contra la democracia termina por abogar abiertamente por el
autoritarismo y niega que la autonomía universitaria apareció en la historia como
garantía que la sociedad da a las instituciones educativas para evitar su
instrumentalización por parte del poder económico o político. El florecimiento del
conocimiento solo es posible allí donde existen condiciones democráticas para su
desarrollo.
Cuando los académicos no cuentan con garantías para su quehacer, si solo el quehacer
académico que cuenta con el visto bueno de los poderes del mercado tiene opciones de
desarrollarse, es imposible que florezcan las ideas y se impondrá de a poco un veto por
frente a las ideas que no ganen el favor del mercado. Este imperativo de respeto a la
autonomía y las libertades democráticas en la educación, aplica en los aspectos
sustanciales para la educación privada y la pública, entendiendo las diferencias
Capítulo 1 58
existentes entre estas.15 Sin condiciones democráticas para el desarrollo del pensamiento
la historia de Hipatia y de Giordano Bruno seguirá repitiéndose.
Conclusiones
La propuesta neoliberal supone en sí misma, bien sea de manera abierta o soterrada, la
negación de los DESC, en primer lugar debido a la tipificación que hace de éstos como
derechos de segunda categoría, desconociendo con ello el corpus juris del DIDH y las
obligaciones del Estado en dicha materia.
En segundo lugar, la negación de la educación como derecho humano desde la teoría
neoliberal supone reducir la condición humana a simple generadora de productividad en
función del mercado, desdibujando no solo la persona humana reducida a un factor
productivo, sino los fines de la educación de acuerdo a las necesidades impuestas por el
mercado.
La postura neoliberal frente a los Derechos, fundamentada en la idea de libertad
negativa ligada estrechamente a la propiedad, define para el Estado un papel subsidiario
en materia de educación, caracterizado por el nuevo papel que juega en materia de
financiamiento, reducido en primer lugar, a incentivar la demanda educativa mientras
asfixia la oferta pública; en segundo lugar, el Estado juega el papel de permitir y regular
la existencia de nuevos proveedores de educación superior en el mercado. Finalmente,
la función del Estado en dicha regulación, no tiene por objeto vigilar la calidad de la
educación como condición para que ésta alcance los fines sociales, sino a permitir oferta
educativa que cuyo propósito sea ajustarse a los requerimiento de corto plazo del
mercado laboral, permitiendo y promoviendo modelos de organización y
funcionamiento estructural en la educación en general, y en las universidades
particularmente, soslayando principios de funcionamiento democrático, así como el
principio constitucional de la autonomía universitaria y las garantías y libertades
democráticas, tales como la libertad de cátedra.
En adelante será necesario abordar dos tareas a fin de ofrecer una explicación más
comprensiva de las transformaciones de la educación en el marco del neoliberalismo: en
primer lugar, analizar la manera en que esta confrontación entre la concepción
neoliberal de la educación y el enfoque de derechos, se profundiza en tanto la firma del
TLC Colombia-EEUU recrudece la crisis de garantía del contenido del derecho a la
educación superior.
En segundo término, abordar este debate sin ambages exige ampliar el marco
comprensivo sobre el neoliberalismo como fenómeno político, los intereses que
subyacen a dicha teoría y sus consecuencias. Una tarea que a su vez implica una apuesta
por definir un marco de análisis crítico respecto a la globalización neoliberal y respecto
al papel del derecho, no solo –como ya se hizo- desde el enfoque de derechos, sino
enfocando una crítica al fundamento mismo del liberalismo y su concepción del
derecho.
15 Al respecto la MANE ha desarrollado una propuesta que permite comprender el contenido de autonomía universitaria y el alcance diferenciado en las universidades, planteando el cogobierno para las universidades públicas y la democratización para las universidades privadas. (Mesa Amplia Nacional Estudiantil – MANE Colombia, 2013)
Capítulo 1 59
Capítulo 1 60
. Crisis de la educación superior como
Derecho en el marco del TLC
Colombia-EEUU.
En el capítulo primero se abordaron las obligaciones contraídas en el TLC Colombia-
EEUU en materia de comercio transfronterizo de servicios y de inversión.
Posteriormente, el capítulo segundo presentó el contenido material del derecho a la
educación con base en el esquema de las 4A, así como de las obligaciones del Estado en
materia de DESC. Las consecuencias en materia de contenido a la educación se
presentarán aquí a partir de un análisis deductivo que presenta inferencias causales,
cruzando las cinco obligaciones del TLC Colombia-EEUU enunciadas en el capítulo
primero, con el esquema de las 4A.
A continuación se presenta este análisis retomando los elementos abordados en los
capítulos anteriores, comenzando con obligaciones contenidas en materia de comercio
transfronterizo en el TLC Colombia-EEUU, a saber: trato nacional y acceso a mercados;
posteriormente, se abordan las cláusulas de nivel mínimo de trato y de expropiación e
indemnización contenidas en el capítulo de inversiones, y la cláusula NMF -común a los
capítulos de inversiones y comercio transfronterizo de servicios-. Todas ellas se cruzan
al final bajo una matriz de síntesis con el esquema de las 4A que define el contenido
material del derecho a la educación.
3.1. Capítulo de Comercio Transfronterizo de Servicios: cláusula de
Trato Nacional
La cláusula de Trato Nacional tiene como propósito desmontar gradualmente los
privilegios con que cuentan los proveedores de servicios nacionales y a su vez, extender
a los proveedores extranjeros medidas “no discriminatorias” en materia comercial.
Los peligros que se desprenden de esta cláusula tienen que ver con que constituye un
mecanismo para orientar la política pública en materia de educación superior. Como
vimos en los capítulos anteriores, en materia de DDHH los criterios de corrección no
son la norma, más bien existen criterios de optimización de los derechos, es decir, el
DIDH, en suma, opera señalando las metas a las que debe llegar el Estado y solo
ocasionalmente establece el camino para la garantía de los derechos.
En materia de comercio transfronterizo de servicios funciona distinto, pues esta cláusula
opera como criterio de corrección dado que se impone el carácter de servicio a la
educación y se establece un marco favorable a la inversión extranjera en dicha materia.
Así, el Trato Nacional constituye una pieza fundamental a fin de lograr dos objetivos:
En primer lugar, Establecer un marco jurídico para los inversionistas extranjeros más
favorable que el nacional, pues las inversiones en dicha materia gozan de seguridad
jurídica reforzada en tanto, además de pararse en pie de igualdad frente a proveedores
públicos y privados en el territorio de otro Estado, sus inversiones están protegidas por
Capítulo 1 61
el capítulo de inversiones del TLC, minando el camino de la acción Estatal frente a
estos inversionistas so pena de hacerse acreedor a sanciones derivadas de laudos
arbitrales. A propósito de estos riesgos para la acción estatal, Feldeber señala:
“Arceo (2001) señala que, mientras un tratado de libre comercio en sentido estricto
afecta la política arancelaria y las materias conexas con el mismo, “el establecimiento
del libre acceso a los mercados sobre la base del principio de trato nacional para las
mercancías y los capitales afecta, en cambio, junto con el principio de seguridad total,
al conjunto de las políticas estatales. Los Estados deben abstenerse de toda política que
pueda afectar la rentabilidad de una inversión externa y revisar el papel del sector
público en materia de educación, salud, cultura o actividades estratégicas en la medida
que implique la exclusión de estos mercados del capital de los restantes países del
área” (Feldbeber, 2009: 145-146)
Las clausulas referentes a liberalización comercial no pueden verse como instrumentos
aislados, sino que constituyen una red de obligaciones para el Estado que se refuerzan
unas a otras ampliando el margen de acción del mercado en la misma medida que se
reduce el del Estado. A propósito Umaña advierte:
“Pululan por doquier, especializaciones, maestrías y hasta doctorados de dudosa
calidad, que posteriormente son legalizadas en el país con un ‘apostillaje’ y trámites
sencillos que para nada defienden a la educación.
Esas prácticas quedan protegidas automáticamente por el Trato Nacional y las normas
de los acuerdos de servicios, propiedad intelectual, inversión y solución de
controversias incluidas en el cuerpo de los acuerdos suscrito entre Colombia y Estados
Unidos o la Unión Europea.” (Umaña Mendoza, 2014)
En segundo lugar, la cláusula de Trato Nacional en materia de financiación profundiza
el acento en el modelo de financiación de la educación superior basado en los incentivos
a la demanda en perjuicio del subsidio a la oferta educativa al mejor estilo de la
propuesta desarrollada por Friedman, pues queda claro que si se quiere brindar Trato
Nacional a los proveedores extranjeros existen dos opciones: o reducir los subsidios a
los proveedores públicos nacionales o generar incentivos con recursos públicos para la
oferta privada. El camino más extendido para conseguir este objetivo es el
endeudamiento a las familias.
Sobre el cambio en el esquema de financiación de la educación superior, esta política ha
sido a su vez reforzada por los condicionamientos emanados del Banco Mundial16,
cuyos créditos para educación han moldeado el papel del Estado y la política de
incentivo a la demanda, desincentivando así la oferta pública.
“A la par que los recursos propios de la universidad crecen y las transferencias estatales
disminuyen, constituyendo un claro esquema de privatización, los créditos otorgados a
través del Icetex han recibido un extraordinario impulso los últimos años. Los recursos de
cartera de esta entidad aumentaron 128% en 5 años, pasando de $1,00 billón en 2004 a
$2,28 billones en 2011. Mientras en el año 2002 el 9% de los estudiantes eran acreedores
de un crédito del Icetex, al año 2010 la cifra superaba al 19%. De igual forma se han
16 En el caso colombiano, el apalancamiento de los créditos del ICETEX se ha hecho mediante acuerdos de préstamo con el BM, que en 2002 y 2005 comenzó la burbuja especulativa con dos préstamos que sumados alcanzaron los 500 millones de dólares bajo condiciones leoninas para el país. Los detalles sobre el contenido de los acuerdos de préstamo con el BM pueden verse en Marín Correa, (2012).
Capítulo 1 62
otorgado subsidios a 92.831 estudiantes con Sisbén 1 ó 2. Pero este esquema, lejos de
resolver el problema de financiamiento estructural del SUE, como lo afirmó la Ministra
Campo en el mes de marzo del 2011, está ayudando a la migración de la cantidad de
matriculados del sector público al privado. El 80,3% de los supuestos beneficiarios durante
el periodo 2003–2008 estaban en instituciones privadas, y el 19,7%, en públicas[1]. En
ese sentido lo que se concluye es que quien estudia en una institución privada no lo hace
por placer sino porque el mismo sistema, que desestimula la oferta pública y estimula la
demanda, lo orienta a demandarla.” (Nuñez, 2014)
Esta política produce un efecto perverso en tanto deslegitima el quehacer de la
universidad pública en la sociedad, dada la merma de su calidad a causa de la asfixia
presupuestal.
“Especialmente destacable es el comportamiento de las clases medias, que, ante la
caída de la calidad de la enseñanza pública, recurren a estrategias de inversión en
enseñanza pri- vada y se desentienden de defender la calidad de la enseñanza pública.”
(Bonal, 2009: 662)
La política promovida desde la OMC, el BM y la OCDE coincide en materia de
financiación en promover las prácticas de trato nacional con base esquemas de
financiación con acento en el incentivo a la demanda y en mecanismos como las bolsas
concursables de recursos para la oferta pública de educación superior, poniendo en
grave riesgo la autonomía de la universidad pública al someterla a la lógica de la
competencia en el mercado bajo criterios de asignación de recursos impuestos desde el
gobierno nacional con base en las orientaciones provenientes de los organismos
económicos multilaterales. Al respecto la OCDE recomienda:
“Existe la apremiante necesidad de crear mecanismos de financiación basados en
resultados para asignar una parte mucho mayor de las subvenciones públicas, con el
siguiente doble propósito: (i) redistribuir los recursos para lograr un reparto más
equitativo de los subsidios públicos entre las instituciones públicas de educación superior,
y (ii) ofrecer incentivos que inciten a las instituciones a ser más eficientes y sensibles al
desarrollo y a las necesidades del mercado laboral.” (OCDE, 2012: 327)
Las consecuencias del modelo de financiación basado en incentivos a la demanda y
reducción de subsidios a la oferta estatal son ampliamente conocidos en el país, al
respecto vale la pena mencionar los estudios elaborados por el SUE que dan cuenta del
déficit causado en las universidades públicas del país tras veinte años del modelo de
financiación establecido en la Ley 30 de 1992, de asignaciones presupuestales basadas
en el crecimiento del Índice de Precios al Consumidor, y que estimó déficit causado
para 2012 superior a los 11 billones de pesos (Noreña Jaramillo et al., 2012).
3.2. Capítulo de Comercio Transfronterizo de Servicios: cláusula de
Acceso a Mercados
La cláusula de acceso a mercados busca derribar cualquier barrera que imponga
condiciones que limiten la profundización los procesos de liberalización comercial en
sectores que ya hacen parte del acuerdo, así como extender este proceso a nuevos
sectores. La consecuencia en materia jurídica es la tendencia a reformar el marco
Capítulo 1 63
jurídico nacional a fin de permitir la entrada de proveedores con ánimo de lucro, tal
como sucedió en el año 2011 con la reforma a la educación superior.
La penetración de la educación superior con ánimo de lucro puede adoptar formas
distintas, que van desde su legalización, hasta las alianzas de instituciones ya existentes
con agentes privados nacionales o internacionales orientados por la búsqueda de nuevas
rentas, incluso, la educación con ánimo de lucro puede adoptar la forma de integración
vertical operando bajo la permisividad gubernamental allí donde aún no se ha legalizado
su existencia abiertamente.
La calidad de la educación con ánimo de lucro es absolutamente deficiente, dado que,
como se explicó en el capítulo segundo, la educación tiene un comportamiento de
costos crecientes. Por tanto, la existencia del lucro desdibuja los fines de la educación
reduciendo los recursos orientados a la calidad para convertirlos en ganancia o
marketing. Ninguna de estas universidades figuran en los rankings internacionales de
calidad, pero aun así, su existencia está asegurada en tanto, la política pública de
incentivo a la demanda acompañada de la asfixia de la oferta pública generan una
demanda constante y un negocio en el que el Estado hace el garantiza el cierre
financiero del negocio por medio de su política de créditos educativos “el 10 % del total
de estudiantes matriculados en Estados Unidos están en las universidades con ánimo de
lucro; sin embargo, ellas reciben el 23% de los créditos y subsidios educativos que
otorga el estado” (Díaz Villarreal, 2011); además, el BM ha promovido la financiación
de estas universidades con sus propios recursos (IFC, 2013).
Esta oferta está concentrada en adiestrar a los estudiantes para suplir las necesidades
más básicas y de corto plazo del mercado laboral. Es la educación “pertinente” para el
mercado por antonomasia. Allí, la investigación de avanzada supone un costo
innecesario, de igual manera las garantías laborales para profesores y empleados
administrativos (Díaz Villarreal, 2011).
Este hecho es aceptado con impudicia por Marc DeFusco, fundador de la Universidad
de Phoenix, la universidad con ánimo de lucro más grande del mundo, con sede en
Estados Unidos, quien afirma frente a la educación que denomina tradicional que:
“no produce ideas revolucionarias que cambiarían el mundo sino ideas que se ubican
en un ámbito muy estrecho que sólo serán leídas por los amigos y gente que piensa lo
mismo (…) en la medida en que los recursos se hacen más escasos, ¿puede todo el
mundo darse el lujo de aprender más de lo que necesita aprender?" (Díaz Villarreal,
2011).
La educación con ánimo de lucro en general se reduce al adiestramiento de mano de
obra que cubra las necesidades del mercado laboral y nada más. La expansión de este
tipo de educación no cesa. Durante las últimas décadas se ha extendido en el mundo la
idea de educación con ánimo de lucro de carácter corporativo, yendo incluso un paso
más allá del adiestramiento de mano de obra al servicio del mercado trabajo en general,
para convertirse en centros de adiestramiento de trabajadores para un trabajo en
particular. Los ejemplos más conocidos son la mal llamada “Universidad Disney” o la
“Universidad McDonald’s”.
Capítulo 1 64
Las formas en las que se organizan estos proveedores para ofrecer sus servicios va
desde la presencia física a partir del establecimiento de nuevas universidades, o de la
compra de algunas ya existentes, pues esto resulta más rentable (Piedrahita, 2011), así
como el desarrollo de alianzas y la creación de educación virtual. Cabe anotar que
Estados Unidos sirve de sede de los principales proveedores de educación con ánimo de
lucro del mundo.
En Colombia de manera posterior a la firma del TLC Colombia-EEUU, ha entrado al
“mercado educativo” una de las principales multinacionales de la educación con ánimo
de lucro, Whitney. Este grupo ha adquirido participación en varias universidades
colombianas, como el Politécnico Gran Colombiano, la CECAR y la Fundación del
Área Andina. Dos asuntos suscitan gran preocupación de este hecho.
En primer lugar, la entrada de este tipo de instituciones al país supone una ilegalidad
manifiesta, que no obstante su evidente propósito, es tolerado por el Estado. A propósito
la experiencia mexicana sirve de advertencia sobre lo que puede suceder en dicha
materia:
“…una mercantilización creciente de los servicios educativos, una invasión desmedida de
entidades educativas no reguladas por el gobierno ya que funcionan como empresas
extranjeras, un aumento en los niveles de desempleo de los profesionales nacionales que se
ven desplazados por docentes y administradores educativos que hacen parte del “paquete”
ofrecido por las compañías” (Serrano, 2006: 84).
En segundo lugar, la permisividad de parte del gobierno nacional supone la no
aplicación de las salvaguardas del TLC Colombia-EEUU en materia de acceso a
mercados reseñadas en el capítulo primero. La gravedad de este asunto, se presenta por
cuanto la no aplicación de éstas salvaguardas -la actitud permisiva del Estado respecto a
asociaciones que mediante la integración vertical actúan con ánimo de lucro-, genera
expectativas legitimas protegidas por el capítulo de inversión, dejando maniatado al
Estado frente a la remota posibilidad de que decidiera tomar la decisión de poner en
cintura a este tipo de instituciones con base en la prohibición legal que establece la ley
30 de 1992:
“Las instituciones privadas de Educación Superior deben ser personas jurídicas de
utilidad común, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones, fundaciones o
instituciones de economía solidaria” (Ley 30, Por la cual se organiza el servicio
público de la Educación Superior, 1992., ART 98)
Las experiencias en la materia sobran y constituyen un veredicto sobre el fracaso del
modelo privatizador con acento en la educación con ánimo de lucro como mecanismo
para garantizar el derecho a la educación superior.
“La fuerte penetración de instituciones privadas en el mercado de venta de servicios
educativos en países que adelantaron tratados bilaterales una década atrás, ha ido en
detrimento de la oferta pública de los mismos, llevando rápidamente a restringir el
acceso sobre la base de la capacidad de pago. Igualmente, ha puesto bajo control
extranjero una valiosa infraestructura producto de décadas de aplicación de esquemas
solidarios de financiamiento, tanto en redes de suministro de energía, agua potable o
comunicaciones; como en la oferta de servicios educativos.” (Vaca & Díaz, 2004: 100)
Capítulo 1 65
Finalmente, a propósito de las salvaguardas que el Estado no emplea, vale la pena
reflexionar sobre el propósito de los TLC y el papel que juegan las salvaguardas, pues la
inaplicación de las mismas evidencia un hecho obvio, pero que puede perderse de vista:
el propósito de los TLC es la liberalización comercial, no el proteccionismo, de manera
que, dado que estos Tratados se firman con el propósito de liberalizar, es apenas natural
que las salvaguardas queden como una constancia de corrección política ante la opinión
pública para evitar críticas, pues si realmente se quisieran evitar los riesgos de la
mercantilización de la educación superior, no se establecerían salvaguardas, sino se
incorporaría la educación a la llamada lista negativa, es decir, se excluiría del acuerdo.
3.3. Inversión: Nivel Mínimo de Trato
El capítulo de inversiones del TLC Colombia-EEUU es el corazón del tratado. Este capítulo
protege las inversiones extranjeras garantizando el libre flujo de capitales sobre la base de la
premisa de que “el capital va a donde puede salir”.
La cláusula de Nivel Mínimo de Trato, tiene como propósito evitar acciones estatales que
alteren las expectativas de ganancia del inversionista. Como se explicó en el primer capítulo, los
estándares en materia de inversión son producto del derecho consuetudinario; ahora bien, la
historia de éste derecho representa un marco regulatorio de protección a ultranza de la
propiedad, cuyo nacimiento se remonta a los procesos de descolonización posteriores a la
segunda guerra mundial. En ese contexto nace el DIIE como instrumento para garantizar la
propiedad de los antiguos imperios, de marcado corte imperialista aun cuando ya no existe
dominación directa sobre las antiguas colonias. Un instrumento más refinado de dominación
pero igualmente efectivo (Miles, 2013).
La interpretación de la cláusula de nivel mínimo de trato en los laudos arbitrales generalmente
va ligada a la violación de otras obligaciones, en particular las referidas a violaciones en materia
de expropiación o NMF. Por tanto, la manera de comprender los efectos de este estándar es
evaluando lo referente a otros estándares de protección de inversión extranjera. Así, podríamos
evaluar, por ejemplo, el riesgo que puede generar la exigencia de requisitos de desempeño a los
inversionistas extranjeros en materia de educación superior en el país, dado que éstos están
expresamente prohibidos en el TLC, así que la exigencia de requisitos como la contratación de
nacionales para el desarrollo de la labor educativa podría dar lugar a controversias por violación
al Nivel Mínimo de Trato. Por otro lado, la regulación misma de aspectos como los costos de
matrícula quedan supeditados a garantizar el respecto de las expectativas legitimas.
3.4. Capítulo de Inversión: Expropiación e indemnización
La cláusula de expropiación e indemnización del TLC Colombia-EEUU constituye
quizá, la medida más importante en procura de restarle capacidad de acción al Estado en
materia económica.
La expropiación entendida como el traspaso del derecho de propiedad, sufre una
transformación sustancial en el DIIE debido a que en éste ámbito no es necesario que se
consume el traspaso de los derechos de propiedad para que se configure la expropiación,
pues existe un tipo de expropiación denominada indirecta, la cual se da cuando las
acciones del Estado afectan las expectativas legitimas del inversionista.
Como se deduce de lo advertido en el acápite referido a las consecuencias de la cláusula
de acceso a mercados, las salvaguardas hechas por Colombia respecto al tipo de persona
jurídica que puede acceder al mercado colombiano no se han hecho efectivas, hecho que
configura la aceptación de facto por parte del Estado de este tipo de inversiones.
Capítulo 1 66
Una explicación sencilla del asunto puede expresarse en los siguientes términos: las
salvaguardas en materia de comercio del TLC Colombia EE-UU le permiten el Estado
colombiano impedir que ingresen al país proveedores de educación con ánimo de lucro;
no obstante, una vez estos proveedores han entrado al país sin que el Estado receptor
active las salvaguardas en materia comercial, éstas inversiones quedan cobijadas por el
capítulo de inversiones del TLC y por tanto deben aplicárseles los estándares de nivel
mínimo de trato, expropiación e indemnización y NMF.
Esta situación hace supremamente difícil reversar la situación que se viene
configurando en el país y de consumarse la intención expresa del gobierno nacional de
modificar la Ley 30 para permitir abiertamente el lucro en educación superior, será
francamente imposible reversar dichas medidas sin hacerse acreedor a sanciones por
parte de los tribunales de arbitraje.
Este riesgo es mayor, si se tiene en cuenta que el gobierno ha avanzado en el camino de
legalizar mecanismos bajo los cuales opera el ánimo de lucro en la educación superior
como las llamadas Alianzas Público Privadas, reguladas por la Ley 1508 de 2012 y
privilegiadas como uno de los mecanismos para la construcción de infraestructura
educativa en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 (Art 55).
3.5. Capítulo de Cláusula NMF en materia de comercio
transfronterizo de servicios e inversiones
La cláusula de NMF es una clausula cuyo propósito es reproducir las obligaciones contraídas
con un Estado al resto de Estados con los que se haya contraído dicha obligación. En materia
comercial supone que todos los beneficios de que goce un Estado deberán ser automáticamente
concedidos a todos aquellos con quienes se haya firmado dicha cláusula. Por ejemplo, si se
permite a los proveedores de educación de un Estado una figura jurídica que consienta el ánimo
de lucro, esta debe permitirse a todos los Estados con quienes exista la cláusula de NMF. Las
consecuencias en materia de inversión son las mismas, con el agravante de que el capítulo de
inversiones cubre todo el TLC de manera que su alcance es mucho mayor.
Esta cláusula es la base sobre la cual se amplía la liberalización comercial y de capitales en el
mundo. Como mencionamos en el capítulo primero, la propuesta neoliberal esbozada por Hayek
(1961b) plantea la necesidad de liberalizar los mercados a fin de reducir los conflictos
económicos entre Estados. A su vez, Schill (2009) demuestra que la cláusula de NMF incluida
en los TBI, es una pieza fundamental en el camino de convertir en multilaterales, obligaciones
que en principio se concibieron como bilaterales.
Al respecto, la evidencia prueba que la liberalización de mercados, no solo no reduce los
conflictos de índole nacional e internacional, sino que contribuye a agudizarlos profundamente.
La teoría de las ventajas comparativas que sustenta la liberalización de intercambios, se ha
erigido en la piedra angular de la fundamentación de este proceso de liberalización basado en
intercambios desiguales que mediante la cláusula NMF extiende la liberalización económica de
manera desmedida.
La sentencia de Hayek al respecto es contundente al afirmar que las potencias deben ser las
naciones llamadas promover la liberalización de mercados para adquirir “el derecho moral
para imponerlas a las demás” (Hayek, 1978: 280). La afirmación de Hayek parte de
Capítulo 1 67
una premisa falsa, para explicar un hecho cierto: la autoridad moral no existe, pero la
imposición sí.
La teoría de las ventajas comparativas y la liberalización comercial es el credo que reza
el mundo neoliberal pero que no aplican las potencias económicas, y entre todas EEUU
es la que menos “autoridad moral” ostenta, de ello dan cuenta los enormes subsidios que
da a su agro, industria y al sector financiero, así como el control monetario mundial que
ejerce producto de su posición predominante como emisor de la divisa internacional; no
obstante, la labor que sí cumple, es la de promover la apertura de los mercados de otros
países por las buenas o por las malas, a fin de garantizarse el abastecimiento de materias
primas, mano de obra de bajo costo, mayor demanda de sus bienes y servicios
destruyendo el aparato productivo de países pequeños y finalmente, como objetivo
fundamental de la apertura económica en esta etapa del capitalismo, la posibilidad de
exportar capital financiero por vía del endeudamiento a otros países y de otros
mecanismos de liberalización de capitales. Estos son los propósitos inconfesables de la
liberalización comercial y de capitales, en donde que la cláusula NMF juega el papel de
multiplicador exponencial de este proceso emprendido a nombre de la búsqueda de la
libertad y la paz entre los pueblos.
Razones le sobran al planteamiento de Lenin cuando afirma:
“Si fuera necesario dar una definición lo más breve posible del imperialismo, debería
decirse que el imperialismo es la fase monopolista del capitalismo. Una definición tal
comprendería lo principal, pues, por una parte, el capital financiero es el capital
bancario de algunos grandes bancos monopolistas fundido con el capital de los grupos
monopolistas de industriales y, por otra, el reparto del mundo es el tránsito de la
política colonial, que se expande sin obstáculos en las regiones todavía no apropiadas
por ninguna potencia capitalista, a la política colonial de dominación monopolista de
los territorios del globo, enteramente repartido.” (Lenin, 1975: 56)
3.6. Matriz de síntesis: Contenido material del Derecho a la
Educación Superior Vs Obligaciones contraídas en el TLC Colombia-
EEUU.
A continuación se presenta la síntesis de las consecuencias de las obligaciones
analizadas en el marco del TLC Colombia-EEUU con respecto al contenido material del
derecho a la educación superior expresado en el esquema de las 4ª a través de una
matriz que permite evidenciar su relación.
Capítulo 1 68
Obligaciones
Del TLC
Contenido
del Derecho
a la Educación
Trato Nacional
Acceso a Mercados
Expropiación
Indirecta
Nivel Mínimo de
Trato
Nación Más
Favorecida
- Se pone en riesgo la
financiación estatal de la
educación superior pública.
- Refuerza la política de
incentivos a la demanda y
de asignación de recursos
públicos a la oferta por vía
de bolsas concursables
- Los criterios de
asignación de recursos a las
universidades suponen
violación a la autonomía
universitaria
- Permite la entrada al
país multinacionales
de la educación
superior con ánimo de
lucro
- Conduce a la
compra de
universidades
colombianas por
corporaciones
financieras
norteamericanas
- Establece las
asociaciones como
mecanismo de
generar rentas en la
educación superior.
Ejemplo, Alianzas
Público, Privadas.
- Impide la toma de
medidas por parte del
Estado para frenar
inversionistas que han
superado la
salvaguarda en
materia de acceso a
mercados por la
inactivación de la
misma.
- Limita la capacidad
reguladora del Estado
al mínimo en lo
referente a requisitos
de desempeño de las
inversiones
extranjeras, dado que
éste tipo de
exigencias pueden
verse como una
violación a éste
estándar.
- Dado que el
contenido de este
estándar es etéreo y
se define con relación
a otros, la acción
estatal respecto a la
inversión queda
minada con base en el
concepto de
expectativas
legítimas.
- Amplía el marco de
protección de la
inversión extranjera
en materia educativa
a todos los países con
los cuales exista un
TBI o un TLC con
capítulo de
inversiones.
- En materia
comercial extiende
las obligaciones del
TLC Colombia-
EEUU a todos los
países con los cuales
existan acuerdos
comerciales en donde
la NMF esté presente,
por ejemplo, el TLC
con la Unión Europea
y la Alianza Pacifico.
AS
EQ
UIB
ILID
AD
(Dis
pon
ibil
idad
, ofe
rta e
du
cati
va)
Capítulo 1 69
- Reduce la educación a
una mercancía a la cual se
accede de acuerdo a la
capacidad de pago
- Apalanca los programas
de incentivo a la demanda,
en particular los créditos
educativos bajo la premisa
de garantizar la “libertad de
elegir” en términos
neoliberales.
- Conduce al aumento de
matrículas en tanto el
nuevo esquema de
financiación asfixia la
universidad pública
socavando su tanto su
capacidad de aumentar
cobertura, como la
posibilidad de garantizar
gratuidad.
- La accesibilidad
material es
fragmentada por el
mercado,
estableciendo tipos de
educación y costos de
acuerdo a la
capacidad de pago e
incluso, la región del
país.
- La accesibilidad
material, puede
aumentar por vía de
nuevas como la
educación virtual,
dado que allí se
concentran los
esfuerzos de la
educación con ánimo
de lucro.
- La accesibilidad
material también
aumenta en la
universidad pública,
debido a la
imposibilidad
financiera de
garantizar educación
- Impide la regulación
de los precios del
mercado, -costos de
matrícula-, debido a
que éstos constituyen
el mecanismo básico
de la generación de
rentas en la educación
con ánimo de lucro.
Las consecuencias de
esta cláusula se dan
principalmente en los
componentes de
Asequibilidad y
aceptabilidad.
Las consecuencias de
esta cláusula se dan
principalmente en el
componente de la
oferta educativa –
Asequibilidad-.
AC
CE
SIB
ILID
AD
(Cob
ertu
ra,
un
iver
sali
dad
,
gra
tuid
ad
)
Capítulo 1 70
presencial.
Las consecuencias de esta
cláusula se dan
principalmente en los
componentes de
Asequibilidad,
Accesibilidad y
Aceptabilidad.
- La oferta educativa
regulada por el
mercado reduce el
concepto de
adaptabilidad de la
educación a la simple
pertinencia respecto a
las necesidades del
mercado laboral,
relegando la
importancia de su
dimensión cultural.
En tanto la oferta
tenga al mercado
como único
mecanismo regulador
se profundizarán las
brechas educativas en
el país respecto a las
aquellos que resultan
demasiado costosos o
simplemente tienen
menos posibilidades
de garantizar retornos
de la inversión.
Las consecuencias de
esta cláusula se dan
principalmente en los
componentes de
Asequibilidad y
accesibilidad.
- La posibilidad de
exigir a los
proveedores de
educación privados
estrategias de
inclusión social a
partir de la adaptación
de contenidos
educativos a fin de
cerrar las brechas
educativas, puede
verse como una
intromisión indebida
del Estado e incluso,
la definición de
requisitos de
desempeño a la
inversión extranjera
que termina por
obligarla a ir más allá
de sus obligaciones
legales.
Las consecuencias de
esta cláusula se dan
principalmente en los
componentes de
Asequibilidad y
accesibilidad.
AD
AP
TA
BIL
IDA
D
Capítulo 1 71
- El cambio en el modelo
de financiación antes
reseñado, conduce a la
asfixia presupuestal de la
universidad pública
ocasionando un grave
impacto en términos de
calidad.
- La característica de
la educación con
ánimo de lucro es su
baja calidad, dada la
estructura de costos
marginales crecientes
de la educación y la
extracción de
recursos producto de
la búsqueda de
ganancia.
- El concepto de
calidad queda
reducido a
cualificación de
capital humano, pues
solo éste concepto
puede dar cuenta del
proceso de
adiestramiento de la
educación regida por
el mercado.
Las consecuencias de
esta cláusula se dan
principalmente en los
componentes de
Asequibilidad y
accesibilidad.
- De nuevo aquí, las
consecuencias de este
estándar se establecen
con relación a la
imposición de la
calidad como
requisito de
desempeño de la
inversión, pues si se
exigen niveles
superiores a los que la
liberalización
comercial de la
educación puede
proveer, esta
exigencia puede ser
vista como una
violación al nivel
mínimo de trato.
Las consecuencias de
esta cláusula se dan
principalmente en los
componentes de
Asequibilidad y
accesibilidad.
AC
EP
TA
BIL
IDA
D
Conclusiones finales.
A lo largo de este trabajo se ha hecho un recorrido desde los fundamentos del
neoliberalismo, sus tesis respecto al Derecho, los Derechos y el Estado, contrastándolos
con las obligaciones contenidas en el TLC Colombia-EEUU para demostrar que las
segundas han sido concebidas a imagen y semejanza de los primeros, y que el contenido
material del derecho a la educación corre grave riesgo en el marco del modelo económico
neoliberal. Hemos desentrañado el contenido y alcance de las obligaciones en materia
comercial y de DIIE del TLC Colombia-EEUU, corroborando en cada renglón la
imposibilidad de conciliar la idea de derechos sociales con el modelo neoliberal.
Este ejercicio analítico de carácter deductivo ha arrojado inferencias descriptivas y
causales, que en sí mismas justifican el esfuerzo hecho hasta aquí por el aporte académico
que representan para comprender mejor un fenómeno social. No obstante, considero que la
importancia de éste trabajo está en que pueda aportar a la causa de quienes empeñan su
vida en la defensa de los derechos, sirviendo como insumo para un marco argumentativo
que permita comprender en detalle los argumentos de los enemigos de los DESC, las
políticas que contra este catálogo de derechos se emprenden desde encumbrados altares del
poder político y económico mundial para rebatirlos y lograr la ampliación de los derechos
sociales.
Los fundamentos de la teoría neoliberal en materia económica subrayan la necesidad de
liberalizar la economía reduciendo al mínimo la intervención estatal, bajo el manido
argumento de garantizar la libertad individual y la paz entre las naciones. La premisa
básica es la defensa de la libertad negativa como concepto “único” de libertad,
enfrentándolo al concepto de libertad frente a la necesidad.
Para el neoliberalismo la libertad individual está íntimamente ligada a la propiedad, la
segunda es extensión de la primera, es su realización por excelencia. De allí su crítica a la
redistribución de la renta a partir de la intervención del Estado, pues es vista como una
injerencia arbitraria en la esfera de la individualidad.
Con base en esta argumentación, el neoliberalismo construye su defensa del mercado
como único mecanismo aceptable para la asignación de rentas. Basados en la teoría de las
ventajas comparativas desarrollada por el liberalismo clásico, la doctrina neoliberal
defiende la liberalización de los mercados de bienes, servicios y capitales como
mecanismo idóneo para la asignación de rentas en el ámbito nacional e internacional.
En el ámbito nacional, el principio que debe regir la acción estatal es la no injerencia en
los asuntos individuales, y en particular, en la propiedad individual como extensión de la
libertad. El fin del Estado es la libertad, no la democracia, de manera que se justifica sin
ambages, la existencia, de ser necesario, de un gobierno autoritario que garantice la
libertad.
Bibliografía 74
A nivel internacional, se apela a la autoridad moral de las potencias como condición para
imponer la liberalización comercial. El reino del mercado. Oculta este argumento que la
competencia del mercado tiene como fin en sí misma la imposición de monopolios y que
el predominio de éstos, fundidos con el capital financiero en uno solo, es la característica
principal de la fase actual de desarrollo capitalista, en la cual además, la conflictividad
lejos de reducirse tiende a crecer.
“La libre concurrencia es la propiedad fundamental del capitalismo y de la producción de
mercancías en general; el monopolio se halla en oposición directa con la libre
concurrencia, pero esta última se ha convertido a nuestros ojos en monopolio, creando la
gran producción, eliminando la pequeña, reemplazando la gran producción por otra
todavía mayor, llevando la concentración de la producción y del capital hasta tal punto,
que de su seno ha surgido y surge el monopolio” (Lenin, 1975: 56)
Prosiguiendo con las premisas básicas del neoliberalismo, su defensa a ultranza del
concepto de libertad negativa ligada a la propiedad individual que desemboca en la crítica
a la redistribución de la renta, constituye la base de su crítica al concepto mismo de DESC,
en tanto los considera como mecanismos redistributivos, esto es, una imposición estatal a
unos para ayudar a otros.
La posición sobre la educación que nace de éste planteamiento, parte por definirla como
un medio de cualificación de capital humano, cuyos propósitos son definidos en función de
las necesidades del mercado. La propuesta se sintetiza en tres enunciados básicos –
falacias-: el mercado es capaz de garantizar la oferta; la educación pública es injusta, en
tanto la financian las mayorías, pero solo entran los sectores más acomodados; por último,
la democracia no es el mecanismo idóneo para regir los destinos de las instituciones
educativas.
Con base en estas premisas, la propuesta neoliberal se enfoca en promover la privatización
de la educación pública, planteando un modelo de financiación basado en incentivos a la
demanda y reducción de recursos para la oferta pública. La propuesta neoliberal en materia
de educación supone llevar su liberalización a niveles inusitados, permitiendo la entrada en
el mercado de instituciones con ánimo de lucro y promoviendo criterios de funcionamiento
empresarial dentro de las instituciones educativas a fin de remplazar el funcionamiento
democrático al que consideran generador de burocratismo.
La doctrina neoliberal no matiza su crítica frente a los DESC, de manera que los
fundamentos sobre los que se erige el DIDH quedan puestos en cuestión, en particular, la
idea de la indivisibilidad e interdependencia de los DDHH, pues para el neoliberalismo los
DESC sencillamente no pueden ser reconocidos ni en la teoría ni en la práctica. En
síntesis, los derechos sociales resultan siendo una aspiración quimérica.
El enfoque de derechos constituye una herramienta para movilizar la política pública en
función de la garantía de los DDHH, entendiendo además, que su carácter abierto, es decir,
la posibilidad de aumentar el catálogo de derechos, así como de profundizar y ampliar su
contenido material.
Bibliografía 75
La idea misma de DDHH comporta la posibilidad de su exigibilidad, bien sea por vía
política o bien sea por la vía judicial, esta última es la que se conoce como justiciabilidad.
Asimismo, suponen la interdependencia de unos con otros, es decir, que el desarrollo de
unos es condición de otros, una idea ligada a la indivisibilidad de los mismos, que implica
que no existen derechos de primera y segunda categoría, sino que todos tienen la misma
jerarquía. Estas características fundamentales de los derechos, son reforzadas por su
universalidad e inalienabilidad, cuyo propósito es la extensión global de los mismos y de
sus garantías y la reafirmación de su carácter irrenunciable.
Desde este enfoque se plantean varias críticas a la doctrina neoliberal y sus preceptos en
materia educativa. La primera, parte por reafirmar las características de los DDHH,
dejando claro que la idea de derechos de primera y segunda categoría es incompatible con
el DIDH. La segunda critica tiene que ver con cómo se entiende la naturaleza humana: si
esta es concebida simplemente como un factor de producción más, o si es vista de manera
integral, de manera que los seres humanos lejos de ser vistos como simple capital humano,
son entendidos de manera integral como sujetos políticos que inciden en la transformación
social. Por último, el debate planteado desde el enfoque de derechos es sobre el papel del
Estado respecto a los DDHH en general y el derecho a la educación en particular,
desnudando las falacias en que se sustenta la posición neoliberal respecto a éste asunto.
La primera falacia neoliberal en materia educativa, es la afirmación de que el mercado es
capaz de garantizar la oferta educativa. Esta afirmación solo puede aceptarse si se acepta
que el papel de la educación es simplemente el de cualificar capital humano. La definición
de la educación como derecho humano la dota de fines que van más allá de los definidos
por el mercado. La educación es un medio y un fin en sí misma, un privilegio único de los
seres humanos y una condición para el acceso a otros derechos y el desarrollo de la
humanidad como especie. Por tanto, ésta debe gozar de niveles de calidad cuyo costo
elevado demanda de la participación estatal a fin de que se universalice su acceso.
La segunda falacia deviene de la afirmación de que la educación pública es injusta, en
tanto es financiada por las mayorías, pero a ésta solo acceden unos pocos, que en su
mayoría son quienes han gozado de mejor educación inicial debido a que gozan de un
mejor nivel económico. La inusitada preocupación de los neoliberales por la justicia
redistributiva se resuelve en favor de los más necesitados median sistemas tributarios
progresivos que garanticen educación pública, de alta calidad y gratuita para los hijos de
los más ricos y de los más pobres por igual.
Finalmente, la última falacia neoliberal en materia educativa parte del planteamiento de
que la académica funciona mejor en tanto menos democrática sea. De nuevo podemos
afirmar, que dicha afirmación es consecuencia de los propósitos que dan a la educación y
que se restringen a servir al mercado, y que como señalamos anteriormente, resultan
absolutamente insuficientes para comprender integralmente la educación. La importancia
de la autonomía y la democracia, junto con la existencia de libertades democráticas como
la libertad de cátedra, deviene de que éstas son condición para el desarrollo del
conocimiento y el cumplimiento de los altos fines que se le han encomendado a la
educación.
Bibliografía 76
La importancia de analizar estas falacias neoliberales está dada debido a que constituyen
hoy por hoy las premisas sobre las cuales se define la política educativa en buena parte del
mundo. Estos preceptos teóricos son los que se materializan en el TLC Colombia-EEUU y
cuyas consecuencias se contrastan con el contenido material del derecho a la educación
definido por el esquema de las 4A.
El contraste entre las obligaciones contenidas en el TLC Colombia-EEUU y las
obligaciones de Colombia en materia de DDHH respecto al derecho a la educación,
muestra un saldo a favor del mercado, la privatización, la desfinanciación de la
universidad pública y la proliferación de educación privada de baja calidad en el que sale
derrotado el DIDH.
Las cláusulas del TLC deben verse de manera integral, en relación unas con otras e incluso
con otros instrumentos de liberalización económica. Frente a las consecuencias de estas
puede señalarse en síntesis, que cada una de ellas tiene un propósito específico:
La cláusula de Trato Nacional, moldea la política pública, en particular en lo referente al
esquema de financiación, fortaleciendo el incentivo a la demanda y la asfixia a la oferta
pública.
La cláusula de acceso a mercados, abre la puerta a nuevas formas jurídicas en la prestación
de servicios educativos, permitiendo la entrada de proveedores con ánimo de lucro.
El estándar de expropiación, en particular lo referente a expropiación indirecta impide
acciones estatales prohibitivas frente a inversiones que se hagan el país en materia
educativa y que vulneren el contenido material del derecho a la educación. Esta cláusula
hace intocables a las inversiones de los proveedores de educación con ánimo de lucro en el
país.
El estándar de Nivel Mínimo de Trato, se entiende siempre en relación con otros
estándares en materia de inversión, y supone una advertencia al Estado respecto a
eventuales acciones que vulneren la inversión, sus expectativas, utilidades o que exija a
éstas obligaciones o requisitos de desempeño.
Finalmente, la cláusula NMF constituye el mecanismo a través del cual los compromisos
bilaterales en materia comercial o de inversión, se convierten en multilaterales y se
expanden de manera desmedida a otros países.
La labor que he emprendido en este trabajo ha sido desarrollada con la convicción de hace
mucho daño a la defensa de los derechos plantear malos argumentos “en su favor”. Las
verdades generales y los lugares comunes no sirven para combatir el aparato ideológico
neoliberal. De ahí la necesidad por presentar con rigor nuestro análisis sobre los
fundamentos del neoliberalismo así como las críticas desde el enfoque de derechos. Esta
ha sido la razón que ha orientado este trabajo a demostrar más que la incapacidad del
neoliberalismo para garantizar los derechos, su oposición a la idea misma de Derechos
Bibliografía 77
Económicos, Sociales y Culturales, confiando en que al desnudar el desprecio de ésta
doctrina frente a los derechos avanzará la causa de su garantía.
La tarea para lograr la exigibilidad de los DESC avanza a diario y está llena de reveses. No
obstante, queda demostrado que el corpus juris del DIDH en materia de educación, si buen
puede y debe enriquecerse mucho más, constituye un marco irrenunciable en la lucha por
la garantía de los derechos, que debe ser aprovechado desde el enfoque de derechos, pues
su fuerza radica en la potencia del discurso de los DDHH, en el marco de las obligaciones
que establece para los Estados y ante todo, en su carácter abierto y dinámico, el cual
permite dotar los derechos de un mayor y mejor contenido, encomiable labor que desde el
debate teórico, la jurisprudencia, las interpretaciones autorizadas y la movilización social
desarrollan a diario quienes rechazan la reducción de la naturaleza humana a la lógica del
capital humano.
Bibliografía 78
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