Desayuno de Actualización

Contratos de Agencia y Distribución

en el Código Civil y Comercial de la Nación

28 de septiembre de 2016

Contratos de Comercialización

• Nueva regulación de contratos incluida en el Código Civil y Comercial.

• ¿Mayor certeza?

• Contratos nominados: agencia, concesión (¿distribución?), y franquicia. • Aplicación de normas supletorias e indisponibles por realidad económica

• Prelación normativa (Arts. 964 y 970)

• Normas indisponibles (en cuanto sean incompatibles)

• Voluntad de las partes

• Normas supletorias

• Normas generales sobre contratos y obligaciones

• Usos y prácticas del lugar de celebración

• Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que

son compatibles y se adecuan a su finalidad.

Cuadro comparativo

Contrato de Agencia Contrato de Distribución

(¿nominado?) Contrato de Concesión Contrato de Franquicia

Independiente: El agente es

un intermediario

independiente, no asume el

riesgo de las operaciones ni

representa al preponente.

Doble carácter: Distribuidor

adquiere y revende. Actúa por

cuenta propia

Vínculo cooperativo

Comprador mayorista

Doble carácter: Concedente

adquiere y revende. Actúa por

cuenta propia

Subordinación técnica / económica

Comprador consumidor

Doble carácter: Franquiciado

parte del contrato de franquicia

y del contrato con el

consumidor. Actúa por cuenta

propia. Subordinación técnica /

económica

No asume riesgo comercial Asume riesgo comercial

Asume riesgo comercial Asume riesgo comercial

Ganancia: comisión Ganancia: margen compra/venta

Ganancia: margen compra/venta Ganancia: margen

compra/venta. Comisión

bilateral

Una parte (agente) se obliga a

promover negocios por cuenta

de otra (empresario), de

manera estable, continuada e

independiente, sin que medie

relación laboral alguna,

mediante una retribución.

Aquel por el cual el productor o

fabricante conviene el suministro de

un bien final – producto determinado

– al distribuidor, quien adquiere el

producto de aquél para proceder a

su colocación masiva por medio de

su propia organización en una zona

determinada, revendiéndolo en el

mercado a un precio mayor

(definición doctrinaria)

El concesionario, que actúa en

nombre y por cuenta propia frente a

terceros, se obliga mediante una

retribución a disponer de su

organización empresaria para

comercializar mercaderías provistas

por el concedente, prestar los

servicios y proveer los repuestos y

accesorios según haya sido

convenido.

Una parte otorga a otra, el

derecho a utilizar un sistema

probado, destinado a

comercializar determinados

bienes o servicios bajo el

nombre

comercial, emblema o la marca

del franquiciante, quien provee

un conjunto de conocimientos

técnicos y la prestación

continua de asistencia técnica o

comercial, contra una

prestación.

Aumento gradual de la integración y dependencia

La problemática de los contratos de adhesión

• Art. 984, CCCN: “Aquél mediante el cual uno de los contratantes adhiere a

cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por otra parte o por un tercero,

sin que el adherente haya participado en su redacción.”

• El reenvío se tiene por no escrito;

• Prevalencia de las cláusulas particulares por sobre las generales.

• Ante la duda, se interpretan en sentido contrario al predisponente.

• Resulta de aplicación el Art. 988, CCCN: “Cláusulas abusivas. En los contratos

previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:

a. las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;

b. las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o

amplían derechos del predisponente que resultan de normas

supletorias;

c. las que por su contenido, redacción o presentación, no son

razonablemente previsibles.”

Contrato de Agencia – Definición y caracteres

Definición legal: Art. 1479, CCCN: “Hay contrato de agencia cuando una parte,

denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada

preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que

medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es un

intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al

preponente.”

Caracteres:

• Promoción de negocios: no concluye las ventas (no tiene representación)

• Estable y continuada: contrato de duración (Art. 1011, 2° párrafo: “… un

deber de colaboración, … considerada en relación a la duración total”).

• Unilateralidad: solo a favor de una de las partes que interviene en el negocio

subyacente.

• Independiente: no hay subordinación técnica ni económica.

Contrato de Agencia – Exclusividad

• Exclusividad a favor del Agente (Art. 1480) • El agente tiene derecho a exclusividad:

• En el ramo de los negocios,

• En la zona geográfica,

• En el grupo de personas.

“…expresamente determinados en el contrato.”

• Carácter disponible o indisponible (cuestión debatida)

• A favor de la disponibilidad

• No se encuentra en la definición legal

• Forma de redacción (Art. 962)

• Con anterioridad al CCCN, la doctrina consideraba que no era esencial

• Art. 1487, inc. c) (“…si el agente tiene exclusividad para una zona

geográfica o para un grupo determinado de personas...”) y Art. 1499 (“…si

éste prevé la exclusividad en el ramo de negocios…”)

• Está prevista en los antecedentes legislativos (Proyecto de 1998 y Ley de

Agencia Española).

Contrato de Agencia – Exclusividad (Cont.)

• Exclusividad a favor del Empresario (Art. 1481) • Regla: El Agente puede contratar sus servicios con varios empresarios.

• Excepción: salvo operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia

(salvo autorización expresa del Empresario)

Contrato de Agencia – Obligaciones de las partes

Obligaciones del Agente (Art. 1483, CCCN) • Buena fe / Diligencia del Buen Hombre de Negocios en la promoción y

conclusión de negocios (Art. 1724, CCCN)

• Deber de recepción (reclamaciones, aunque no haya intervenido) / información

(negocios y solvencia)

• Contabilidad

Obligaciones del Empresario (Art. 1484, CCCN) • Buena fe

• Disposición de manual/materiales/muestras/catalógos

• Remuneración

• Comunicar aceptación en 15 días hábiles de la conclusión y ejecución del

negocio

Contrato de Agencia Garantía del Agente / Representación del Agente

Garantía del Agente (Art. 1482, CCCN)

• El Agente no puede constituirse en garante de la cobranza del comprador

(indisponible)

• En caso de pacto en contrario, solo hasta el importe de la comisión

(indisponible)

Representación del Agente:

Regla general: El Agente no representa al Empresario (Art. 1485, CCCN).

Excepciones:

• Recepción de reclamaciones

• Pacto en contrario

• Cobranzas (con poder especial)

• Quitas, esperas, desistimientos, avenimientos (con facultades expresas) – se

prohíbe el desistimiento de un crédito del Empresario.

Contrato de Agencia – Remuneración

Regla general: pacto expreso (Art. 1486, CCCN)

Reglas subsidiarias (Arts. 1486 y 1487, CCCN)

• Comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos.

• El Agente tiene derecho a percibirla si se dan los siguientes hechos:

• Operaciones concluidas con su intervención,

• Durante la vigencia del contrato, y

• Siempre que el Empresario hubiera cobrado el precio

Contrato de Agencia – Remuneración (Cont.)

• Importancia de pactarlos

• Si no hay pacto expreso, los honorarios surgen de los siguientes casos:

a) Transacciones realizadas luego de la terminación del contrato

producto de la actuación del agente (no hay límite temporal).

b) Si un potencial cliente fue introducido para otro negocio análogo

(salvo que exista otro contrato de agencia).

c) Si hay exclusividad (zona geográfica o grupo de personas), a pesar de

la falta de intervención del Agente.

• Devengamiento de la comisión:

• Salvo pacto en contrario, dentro de los 20 días hábiles del pago (total o

parcial) del precio (Art. 1488, CCCN).

• Adicionalmente, puede estar sujeto a condición de cumplimiento (Art. 1489,

CCCN) – Riesgo performance

Contrato de Agencia Plazo / Terminación sin Causa

Plazo:

• Salvo pacto en contrario, se considera de plazo indeterminado (Art. 1491, CCCN)

• Plazo determinado:

• No hay tácita reconducción

• Conversión en plazo indeterminado (¿renovación por plazo determinado?)

• El Art. 1491 no incorpora la mención del Art. 1506: “…, sin especificarse

antes el nuevo plazo, … “

Contrato de Agencia Plazo / Terminación sin Causa (Cont.)

Terminación sin causa (Arts. 1492 y 1493, CCCN):

• Contratos de plazo indeterminado: cualquiera de las partes con preaviso.

Posibilidad en general reconocida por Art. 1011.

• Preaviso:

• Un año por mes de contrato / el final del preaviso debe coincidir con el final del

mes calendario

• Contratos convertidos: debe computarse la duración limitada que lo precede

• Omisión de preaviso: derecho a la indemnización por las ganancias dejadas

de percibir

• Incumplimiento del preaviso no es óbice a la terminación

• Regla del Art. 1497 (“…importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de

gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los últimos

cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste es

inferior…”)

• Contratos de plazo determinado: ¿Existe la posibilidad terminar anticipadamente?

Contrato de Agencia – Terminación con causa

Causales de terminación

1. Causales especiales que pacten las partes (siempre y cuando no sean

abusivas, ni facultativas)

2. Causales generales del CCCN (Arts. 1084 y cc.)

3. Causales especificas para el Contrato de Agencia (Arts. 1494 y 1495) a. muerte o incapacidad del Agente

b. disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o

escisión

c. quiebra firme de cualquiera de las partes

d. vencimiento del plazo (salvo conversión)

e. incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma

de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de

atender con exactitud las obligaciones sucesivas (no requiere otorgar intimación

previa) • De aplicación directa: no requiere intimación (aunque es aconsejable intimar; Art. 1084).

De

pleno

derecho

Contrato de Agencia – Terminación con causa

Causales de terminación (cont.) f. disminución significativa del volumen de negocios del Agente

• Volumen pactado y de práctica

• Debe otorgarse preaviso del Art. 1492 (plazo indeterminado o no)

• Si la disminución es por dos ejercicios consecutivos (el preaviso no debe exceder 2

meses)

Art. 1496, CCCN: fusión o escisión, en la medida en que se cause un detrimento

sustancial en la posición del Agente • Se deben:

• Omisión de preaviso (Art. 1493, CCCN)

• Compensación por clientela. (Art. 1497, CCCN)

Contrato de Agencia – Compensación por clientela

Compensación por clientela: • Aplicable para contratos por tiempo determinado e indeterminado.

• Requisitos:

• Agente ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del

Empresario

•Comparación entre comienzo y finalización del contrato.

• Actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al

Empresario.

• No impide reclamar por terminación con culpa del Empresario

• Aunque es obligatorio, las partes pueden acordar la base para el cálculo.

• En caso que no fuera pactada, es fijada judicialmente (pero con límite).

• No puede exceder del importe equivalente a un año de remuneraciones,

neto de gastos,

•promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los últimos

cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste es

inferior.

Contrato de Agencia – Cuestiones accesorias

• Cláusula de no competencia a la terminación (Art 1499, CCCN): Solo por 1 (un)

año, si:

• Se previó exclusividad en el ramo de negocios

• Aplicable a territorio y grupo de personas razonable

• Subagencia (Art 1500, CCCN): No, excepto consentimiento expreso

• El agente responde solidariamente por actuación sub-agente (quien “…no

tiene vínculo directo con el Empresario”)

• Casos excluidos (Art 1501, CCCN):

• Agentes de bolsa / mercados de valores

• Agentes de seguros

• Agentes marítimos / aeronáuticos

• Regulados por leyes especiales (agencia de viajes / agencia de lotería)

Contrato de Concesión y de Distribución

• Concepto de Contrato de Distribución en sentido genérico

Comercialización por medios de terceros (agencia, concesión, franquicia, etc.)

Relación de genero – especie

• Contrato de distribución en sentido estricto: “Aquel por el cual el productor o

fabricante conviene el suministro de un bien final – producto determinado – al

distribuidor, quien adquiere el producto de aquél para proceder a su colocación

masiva por medio de su propia organización en una zona determinada,

revendiéndolo en el mercado a un precio mayor” (MARZORATTI)

• El CCCN rechaza esta definición y, siguiendo a la Ley de Agencia Española, trata al

contrato de agencia como “genero”

Contrato de Distribución

ART. 1511, CCCN: “Aplicación a otros contratos. Las normas de este Capítulo se

aplican a:

a. los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o

de procedimientos similares;

b. los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes.”

• Contrato de distribución, la aplicación es calificada: “… , en cuanto sean

pertinentes.”

• No sería un contrato nominado, pero existe una doble aplicación supletoria:

• Art. 1511, CCCN: “… , en cuanto sean pertinentes.”

• Art. 970, CCCN (prelación normativa contratos innominados): “d. las

disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son

compatibles y se adecuan a su finalidad.”

• El problema se da con las cláusulas indisponibles: ¿son aplicables? ¿en qué

medida?; ¿qué ocurre con las supletorias?

• Se deberá analizar en cada caso concreto

Contrato de Concesión – Definición y caracteres

• Definición legal: Art. 1502, CCCN: “Hay contrato de concesión

cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia

frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su

organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por

el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y

accesorios según haya sido convenido.”

• Caracteres:

• Actuación por cuenta y orden propia

• Subordinación técnica y económica

• Disposición de la organización empresaria para el concedente

Contrato de venta o comercialización de software o de procedimientos

similares, la aplicación directa.

Contrato de Concesión – Exclusividad

• Exclusividad bilateral (Art. 1503, CCCN)

• Carácter natural: admite pacto en contrario

• Ausencia de pacto en contrario:

• Exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia

• Concedente no puede designar otro concesionario

• Concesionario no puede actuar (por sí o por interpósita persona) o

en actividades competitivas

• Sin perjuicio de la exclusividad, el concedente puede reservarse

“cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales”

(Art. 1504, b), CCCN)

• Comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el

concedente (incluso los nuevos modelos)

Contrato de Concesión – Obligaciones de las partes

Obligaciones del Concedente (Art. 1504, CCCN)

• Provisión de una cantidad mínima de mercaderías para atender

adecuadamente las expectativas de venta

• El contrato puede prever la determinación de objetivos de venta (si es

convenido, pueden ser determinados por el concedente)

• Problemas de importación

• No puede haber contratos “latentes” (sin importar la exclusividad)

• Proveer la información técnica necesaria

• Proveer de repuestos para los productos comercializados (por un plazo

razonable)

• Permitir el uso de marcas

• Asegurarse la facultad de sub-licenciar

Contrato de Concesión – Obligaciones de las partes (Continuación)

Obligaciones del Concesionario (Art. 1505, CCCN)

• Comprar exclusivamente al concedente (salvo pacto en contrario, debe ser la

cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y la atención del

público consumidor)

• Admite pacto en contrario

• El concesionario puede vender aquellas mercaderías que le hubieran sido

entregadas en parte de pago (incluyendo promoción)

• Disponer de los locales necesarios

• Si se pactó, prestar servicios de pre y post-venta.

• Adoptar el sistema de ventas, publicidad y contabilidad que fije el concedente

Contrato de Concesión Plazo / Retribución y gastos

• Regla general: No puede ser inferior a cuatro años (Art. 1506, CCCN) • Si se pacta un plazo mejor o si el tiempo es indeterminado se entiende que es por

cuatro años.

• Excepción: si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones

principales suficientes para su desempeño (no puede ser inferior a dos años).

• Continuación: Si la relación continúa después de vencido el plazo, sin

especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en un contrato por tiempo

indeterminado.

• Retribución: Se determina entre las partes de manera contractual. • Comisión / margen sobre el precio de compra-venta

• Cantidades fijas

• Convención amplia

• Gastos: A cargo del concesionario, salvo: • Servicios de pre-entrega / garantía

Contrato de Concesión – Terminación

• Aplicación Art. 1492 (plazo de preaviso), Art. 1943 (omisión de preaviso), y Art.

1494 (causales de resolución)

• La problemática de la compensación por clientela • Fallo “Sola, Andres Valentin c/ Diageo Argentina s/ Ordinario” (Sala D, Cam. Nac. Com;

01/03/2016) • Contrato de distribución

• Rechaza aplicación CCCN para determinación del preaviso (regla del análisis concreto para

caso)

• Reconoce compensación por perdida de clientela (Art. 1497, pero lineamientos establecidos

por jurisprudencia extranjera anterior)

• ¿Aplicación “en cuanto sea pertinente”?

• Obligación de readquirir (plazo determinado e indeterminado): • Productos y repuestos nuevos

• Concesionario haya adquirido conforme con las obligaciones pactadas en el contrato

• Tenga en existencia al fin del período de preaviso

• A los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago

Cuestiones accesorias

• ¿Qué ocurre con contratos de plazo indeterminado distintos a

los regulados? (suministro, servicios, etc.)

• El contrato de suministro tiene sus propias reglas: Art. 1183 (terminación con

preaviso razonable que no puede superar los 60 días)

• ¿Sigue vigente la doctrina de “Automotores Saavedra”? ¿Qué ocurre con el

concepto de dependencia económica? •Art. 1011, CCCN: “Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el

tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos

queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes

deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la

reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. La

parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar

de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.”

• Aplicación no es rígida

• Onus probandi

Cuestiones relevantes de Derecho Internacional Privado

• ¿Es posible pactar derecho aplicable y/o jurisdicción foráneo?

• El CCCN lo admite expresamente (Arts. 2651 y 2605, CCCN)

• Sin embargo, deben considerarse otros factores:

• El contrato debe ser internacional (Tít. IV y Art. 2605, CCCN)

• El concepto de fraude a la ley (Art. 2598, CCCN)

• El concepto de orden público interno e internacional (Arts. 2599 y

2560, CCCN)

• El foro de necesidad (Art. 2602, CCCN)

• Análisis de conveniencia: derecho aplicable / solvencia del deudor (exequatur)

Cuestiones relevantes de Derecho Internacional Privado

• El caso particular de la Ley de Nueva York • No cualquier contienda (aunque haya sido así pactado por las partes),

será aceptada por las Cortes de Nueva York:

• Derecho aplicable: New York General Obligations Law § 5-1401

establece un mínimo de USD 250.000 para aceptar un Choice of Law de

New York en el caso de una contienda internacional (que tenga reasonable

relation to New York)

• Jurisdicción aplicable: New York General Obligations Law § 5-1402

establece un mínimo de USD 1.000.000 para aceptar a la jurisdicción de

las cortes de New York en el caso de una contienda contra una compañía o

residente extranjero, cuando

i. el derecho aplicable sea el de New York en virtud de la Sección

5-1401, o

ii. un residente foraneo haya aceptado la jurisdicción de las Cortes

de New York.

Gustavo Papeschi

Teléfono: +54 (11) 4379-6830

E-mail: gpapeschi@ebv.com.ar

Muchas gracias

Ignacio Flores

Teléfono: +54 (11) 4379-6843

E-mail: iflores@ebv.com.ar