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DESCRIPTORES: ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-

ciudadanas y ciudadanos como interlocutores ante la administración de justicia-. DERECHO A

LA DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP- interacción cualificada con quien administra justicia.-

DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP- no puede suplirse con pedagogía al

compareciente-. PROFUNDIZACIÓN DE LA RACIONALIDAD INSTRUMENTAL-

consecuencias del desequilibrio estructural entre el aparato de justicia y el ciudadano.

REITERACIÓN: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA

TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor

intensidad-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional.

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-aplicación en todos los

procedimientos desarrollados por la JEP-. DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA- publicidad de las actuaciones de la JEP-.

NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS-realiza la

garantía de acceso a la administración de justicia

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 559 DE 2020

Bogotá D.C., junio 30 de dos mil veinte (2020)

Expediente: 20191510152042E

Solicitante: Jaiberth Darío CHAVARRIA VALLE

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, salvo mi voto respecto de la

decisión adoptada por la Sección Mayoritaria en el Auto TP-SA 559 de 2020.

Planteamiento

1. En el auto respecto del cual salvo mi voto, la Sección mayoritaria decidió declarar

desierto el recurso de apelación presentado por Jaiberth Darío CHAVARRÍA VALLE

contra la Resolución SAI-LC-LCNA-XBM- 011-2019 del 21 de noviembre de 2019, por

medio de la cual la Sala de Amnistía e Indulto –SAI- resolvió estarse a lo resuelto por la

Jurisdicción Penal Ordinaria, en tanto denegó la aplicación de los beneficios transitorios

de la Ley 1820 de 2016. Debo poner de presente que no puedo acompañar este tipo de

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decisiones pues (i) fueron tomadas a pesar de que el solicitante carecía de defensa

técnica, vicio que afecta gravemente la garantía del debido proceso dado que la Sección

mayoritaria realiza una interpretación restrictiva de tal derecho, olvidando su carácter

integral e irrenunciable en los procedimientos a cargo de esta Jurisdicción. (ii) Así

mismo, me referiré al tema relacionado con la publicidad de las actuaciones de la JEP

en lo que atañe a la notificación de las decisiones a las víctimas determinadas.

El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos

adelantados en la JEP

2. Como lo he venido sosteniendo1, constituye una profunda afectación al derecho

al debido proceso, afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones

ante la JEP2. Según la interpretación de la Sección mayoritaria, la persona que se acoge

a la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no “necesita” de la defensa

técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por

el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento

del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la

centralidad de las mismas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el

derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para

ejercer en cualquier país3. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP4 como

1 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano en los autos TP 525, 523, 496 de 2020, TP-SA

250, 211 164 de 2019 y TP-SA 095 de 2018; Aclaraciones de Voto en los autos TP-SA 145 y 128 de 2019,

Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 2 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en

escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de

los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los

límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre

aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1,

inciso 2. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso

dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las

libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el

derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y

sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la

actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una

dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la actividad

estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas.

Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que

las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso

constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad

de las personas, si esta intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento

jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de

razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e

interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera,

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se establece, entre otros, en el literal e del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, en el cual

se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido

proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos

adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como

mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del

derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

3. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como

medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal

nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de

2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922

de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la

defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”5.

4. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP,

resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece

que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante

indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró

exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de

la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los

mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del

derecho a la defensa y, por ende, a la protección de sus demás derechos6. Esto, en

armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la

el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder.

// 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos

humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también,

que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los

contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal

y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” Negrita fuera del texto

original. 5 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a

la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a

través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido

permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda

enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado

debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se

trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva

realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del

proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad.

10771. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett.

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limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)7.

5. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones

genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco

de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido reconocido

como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la

Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para

Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de

justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos

subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión

de realización de justicia material en todas las etapas del proceso8. Así, asegurar que

quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de

acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad

jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz

estable y duradera.

6. Para denotar el reconocimiento del carácter de mayor garantía de la defensa

técnica cabe referir que, de acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las

diligencias practicadas sin la asistencia del defensor del procesado son consideradas

como inexistentes para todos los efectos procesales, por considerar esta circunstancia

como una transgresión al derecho a la defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha

subrayado: “5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el respeto

pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante una ‘regulación categórica

y expresa de carácter normativo y de rango superior’, que ‘compromete, con carácter

imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces’”9 (negrilla fuera del texto

original).

7 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala

a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener

lo opuesto implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo

8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con

anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede

controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga

al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de

este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia

del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 8 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic and Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17

December 2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004,

IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-025 de 1998, MP.

Fabio Morón Díaz; Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería.

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7. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa

técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la

defensa técnica constituye una excepción. Se trata de una prerrogativa intangible, es

decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un

abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de

proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla

dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en

tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (negrilla

fuera del texto original)10. La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica

emerge de las exigencias de la Constitución Política de 199111 y es reiterada por el

Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto señala

la irrenunciabilidad de dicho derecho.

8. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la

distinción entre solicitante y compareciente para efectos de asignarle el carácter optativo

a la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. Por una parte, el tenor

literal de los artículos 2112 y 3713 de la Ley 1957 de 2019 (LEJEP) difícilmente puede ser

interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

9. Por otra parte, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener

consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del

solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que

se presenta ante la JEP para efectos de limitar inconstitucionalmente un derecho

humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto

social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el

10 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771.

MP. Fernando Arboleda Ripoll. 11 Ibíd.

12 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz,

respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado,

presunción de inocencia, a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su

contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e

imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación

y Acusación (...)” 13 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera

individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la

organización a la cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si

el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente

cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.”

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derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido

reiteradamente la Corte Penal Internacional:

La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los

recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad,

sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las

secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los

fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración

general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en

virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la

garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la

justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido

internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y

ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de

los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una

defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado14. (Negrilla

fuera del texto original, traducción propia).

De la afectación en el caso concreto

10. En el presente caso la sección mayoritaria consideró que el solicitante no expresó

siquiera en forma mínima los motivos de su disenso, situación que conllevó a la declarar

desierta la alzada, sin tener en cuenta en manera alguna la ausencia de defensa técnica,

como garantía procesal del debido proceso. Por los argumentos anotados es que no

puedo compartir la decisión de la SA pues fue tomada sin que se materializara la

mencionada garantía fundamental, haciendo más gravosa la situación del señor

CHAVARRÍA VALLE quien carece de defensa técnica.

11. La SA mayoritaria, a lo largo de la decisión que nos ocupa hace hincapié en la

importancia de generar y mantener un diálogo entre los comparecientes y la

14 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v.

Thomas Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In

relation to Trial Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido

reiterada de manera reciente en la Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International

Criminal Court, Situation in the Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé

Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review

the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service Agreements with Defence

Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8 (traducción propia). En esta última decisión, La

Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala

de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el

juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas

anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia

corren el riesgo de socavar la equidad del proceso” (traducción propia, negrilla fuera del texto).

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Jurisdicción que facilite la consecución de los fines del Sistema de Verdad, Justicia,

Reparación y garantía de no Repetición, el cual pende de un hilo de confianza que

fácilmente puede ser deteriorado por la demostración de lo que la mayoría de la SA

califica como actitudes reticentes o contradicciones preformativas. Esto apoyándose en

presupuestos sociológicos y filosóficos cercanos a los postulados de Jürgen Habermas

al hacer un llamado al ejercicio de una ética del discurso.

12. A pesar de las múltiples referencias al adecuado diálogo, el peso de la ausencia

del defensor o defensora cae sobre toda la argumentación y desnuda las dificultades de

la postura de la SA mayoritaria, pues finalmente debe admitir que no es posible

rehabilitar la confianza en el compareciente si a este no se le materializa esa garantía

fundamental.

13. Las mismas posturas teóricas de las que pretende apoyarse la SA, respecto de las

cuales tengo reparos que no resultan del caso, son contrariadas por la ausencia de un

profesional del derecho que asista al señor CHAVARRÍA VALLE. No puede olvidarse

que, de acuerdo con Habermas, para un adecuado ejercicio comunicativo se exige que

aquellos que participen de los procedimientos dialógicos lo hagan en términos de

igualdad y universalidad, lo cual no se agota en el plano cuantitativo (una persona, un

voto) sino en la capacidad de comprender y aportar al debate contando con los medios

para ello. Si esas condiciones no pueden verificarse en quienes participan de la acción

comunicativa es imposible considerarlos como verdaderos interlocutores pues, no

puede asegurarse que compartan los procedimientos argumentales adecuados para

interactuar en el campo jurídico.

14. La administración de justicia en la JEP no puede continuar dando la espalda a la

realidad de la mayoría de aquellos sobre quienes recae una pena o cursa en su contra

un proceso judicial. La SA mayoritaria no puede ignorar que el “modo en que se tramitan

los procesos, los tecnicismos y los ritualismos, el mismo lenguaje utilizado, todo ello conspira

para una cabal comprensión de la situación por parte del imputado promedio que, por razones de

selectividad del sistema, suele ser una persona con niveles educativos bajos”15.

15. Entonces, no se ajusta a una postura ética adecuada que se exija a una persona

que no se encuentra en condiciones equilibradas frente a aquel con quien interactúa,

que cumpla unas reglas que desconoce o no se encuentra en condiciones de compartir,

si se trata de entender la JEP como un escenario discursivo, es imperativo que se

15 Binder, Alberto; Cape, Ed y Namoradze, Zaza. “Logros y debilidades en el cumplimiento de los

estándares internacionales”. En: Binder, Alberto; Cape, Ed y Namoradze, Zaza. (2015). Defensa penal

efectiva en América Latina. Bogotá: ADC/ Cerjusc./Conectas / Dejusticia / IDDD / ICCPG / IJPP / INECIP.

pág. 467.

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garantice como una medida urgente, necesaria, transversal e irrenunciable, el que todos

los ciudadanos accedan a una adecuada defensa técnica, de lo contrario cualquier

reproche que se pretenda hacer a su actitud procesal resultará en una imposición, en la

cual la persona es tratada como un objeto sobre el cual recae la acción del Estado y no

como un ciudadano que participa de una sociedad democrática. Es decir, nada más y

nada menos, que la aplicación de una racionalidad instrumental tan claramente

criticada por Habermas.16 No puede pretenderse que se acepte un modelo dinámico de

consenso, cuando lejos se está de superar el desequilibrio estructural entre el aparato

de justicia y el ciudadano en una sociedad de profundas desigualdades como en la que

vivimos.

16. Coincido en que no toda actitud ante la JPO es válida para la obtención de

beneficios transicionales, pero, al contrario del pensamiento de la SA mayoritaria, creo

que esta es una razón adicional para que los ciudadanos deban contar con una

representación judicial adecuada. La exigencia de una actitud procesal cualificada y

coherente demanda medios adecuados y suficientes para poderse ejercer, de lo

contrario el ciudadano se encuentra a sí mismo en un terreno cenagoso, en el cual, por

cuenta de su impericia, puede en cualquier momento defraudar los intereses del sistema

y los propios, como sucede en este caso.

17. Es errado continuar la práctica que parece estar haciendo carrera en la

jurisprudencia mayoritaria, respecto de la cual la defensa técnica constituye una

excepción en los casos en que se hace ampliamente evidente la imposibilidad ejercer el

derecho al acceso a la administración de justicia17 . Tampoco es suficiente con la creación

de un programa permanente de inducción a los comparecientes actuales y potenciales

a los procedimientos de la Jurisdicción, pues aunque es una medida que contribuye a

disminuir los efectos de la evidente brecha social y permite una mejor comprensión de

los objetivos del sistema, bajo ninguna circunstancia puede considerarse suficiente para

suplir al defensor o a la defensora, quienes, al igual que los magistrados y magistradas

que componen la SA y la JEP, han dedicado su vida profesional al estudio del derecho

y la técnica del litigio, por lo que gozan de las competencias necesarias para gestionar

intereses de tan elevada importancia.

16 Habermas (1993) encuentra que la racionalidad instrumental o formal es la base de la cultura industrial,

lo que queda tras extirpar la ética de la razón sustancial. Es por ello, que la razón instrumental no

profundiza más allá de las restringidas manifestaciones fenoménicas, y se opone a la base normativa de

los derechos humanos (1990). El discurso filosófico de la modernidad. (Doce lecciones). (1ª ed. 1ª reimp.). En

M. Jiménez Redondo (Trad.). Madrid: Taurus Humanidades. Pensamiento postmetafísico. M. Jiménez

Redondo (Trad.). México: Taurus Humanidades. 17 Véase Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Sentencia TP-SA 140 de 2020.

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18. La Sección mayoritaria debe tener la humildad y capacidad de autocorrección

necesaria para cambiar su parecer, reconociendo su error al desconocer las garantías del

debido proceso ante la evidencia de los casos que llegan a consideración y no, como

hasta ahora lo ha hecho, crear a modo de gracia, excepciones ad hoc o paliativos, por

medio de los cuales se da apariencia de legitimidad a una posición que encarna una

vulneración sistemática de un derecho fundamental a todos aquellos que, a ciegas,

reclaman justicia en la JEP.

La exclusión de la notificación de las decisiones de la JEP a las víctimas reconocidas

en los procesos penales ordinarios respecto del solicitante

19. La omisión de notificación a las víctimas en la parte resolutiva de la decisión en

relación con la cual salvo mi voto, no constituye una inadvertencia menor en el

escenario de la JEP, teniendo en cuenta que los derechos de las víctimas son,

simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Verdad,

Justicia, Reparación y No Repetición18 (SIVJRNR).

20. Así las cosas, las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación

de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de

justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del

Conflicto (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo

12 del Acto Legislativo 1 de 2017 al disponer lo siguiente:

Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán

garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas

a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y

reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales

para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional.

Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal

especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas,

centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no

regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de

género.

21. De este modo, las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar

estrategias que permitan que, a las víctimas como actores centrales del SIVJRNR, se les

garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción

Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse

18 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo.

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en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como

en el plano internacional19.

22. Vale señalar que la SA, haciendo referencia a las etapas embrionarias del

procedimiento en la JEP, determinó no corresponde a las Salas cuestionar el

reconocimiento de las víctimas realizado por las autoridades de la Jurisdicción Penal

Ordinaria (JPO), para efectos de determinar si resulta o no la notificación del auto que

avoca conocimiento de la solicitud de un beneficio transicional, sin perjuicio de que, en

el futuro esta Jurisdicción realice la calificación “propia del Sistema respecto a las

conductas objeto del mismo”20. Es decir que el reconocimiento y vinculación al proceso

penal ordinario de una víctima se extiende a los procedimientos que pretenden

adelantarse ante esta jurisdicción, al menos hasta cuando sea procedente el

reconocimiento de víctimas propio de los procedimientos que en ella se adelanten.

23. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JEP tiene

entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar

activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo

anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un

derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente

del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino

que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible

cualquier error en la investigación penal.”21

19 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo

siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los

derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario

transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el

deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto

Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la

potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más

graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen

punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos

cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las

condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y

reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación

integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los

victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la

disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios

de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su

contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la

fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo

90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 20 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 193 de 5 de junio de 2019.

21 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero.

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24. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la

justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares

básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una

sociedad democrática en el sentido de la Convención”.22

25. No puede entenderse, como al parecer estima la Sección Mayoritaria, que la

notificación a las víctimas depende del sentido de la decisión de avocar o no

conocimiento sobre la solicitud de beneficios transicionales, pues esto desconoce su

derecho a asumir la postura procesal que crea mejor para efectos de materializar sus

intereses. Sería erróneo asumir que la víctima, reconocida en un proceso penal en la

JPO, no tiene interés alguno en controvertir la decisión de no avocar conocimiento sobre

los hechos en esta Jurisdicción y que por tanto no merece ser notificada de ese tipo de

decisión. Bien podría una persona que ha sufrido un hecho victimizante, tener interés

legítimo en que la JEP asuma el conocimiento sobre esa conducta, para que se

desplieguen acciones tendientes al esclarecimiento de la verdad, sin embargo, para

poder posicionar ese interés, inevitablemente tiene que ser notificada.

26. Ahora bien, de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales23, una víctima tiene

derecho de participar en un proceso incluso desde antes de la vinculación formal del

presunto responsable (formulación de imputación o indagatoria), reconocimiento que

implica que en esta jurisdicción se asuma esa regla, la cual es excluyente a la postura de

que la vinculación de la víctima depende del avocamiento del asunto.

27. Sin lugar a dudas, propender por la participación de las víctimas en los

procedimientos ante la JEP no es una labor sencilla, ni puede ser agotada

necesariamente a través de los canales tradicionales24. Se requiere por parte de todas las

22 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C

No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C

No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6

de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 23

24 Así lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo

: “Para la adecuada ponderación entre el derecho de las víctimas a participar en el proceso judicial, de una parte, y

los derechos de los procesados, de la otra, y de las víctimas y los procesados a que se adopte una decisión en un plazo

razonable, contribuyendo a los objetivos de la justicia transicional, la jurisdicción especial deberá prever mecanismos

de representación colectiva de las víctimas para la gestión judicial de sus derechos, siempre que estos respeten su

voluntariedad de hacerse parte en dichos procesos de representación colectiva y se garantice la gestión colectiva de

los recursos judiciales. Esta representación colectiva es coherente además con las metodologías de judicialización de

la JEP que, como se vio en el acápite 4.1.5.3., deberán obedecer a macroprocesos basados en la identificación de

patrones que se atribuyen a los máximos responsables.//La representación o gestión colectiva de la intervención de

las víctimas podrá realizarse a través de mecanismos como el establecido en el artículo transitorio 12 del Acto

Legislativo, es decir, a través de la Procuraduría General de la Nación, o a través de otros mecanismos de

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instancias que componen la jurisdicción especial de compromiso y constancia para

efectos de lograr dicha vinculación. Lo anterior, teniendo en cuenta no sólo lo ya

reseñado, sino también la existencia de poderosas razones que justifican su

participación, que han sido enunciadas en el Informe del Relator Especial sobre la

promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de

2016:

a) La participación de las víctimas implica su reconocimiento como

titulares de derechos, lo que supone un enorme empoderamiento

para ellas y otros al obtener el respeto de las instituciones

oficiales del Estado y hacerse un sitio en la esfera pública;

b) Esa participación pone de manifiesto y afianza el derecho a la

verdad;

c) La formalización de métodos de participación de las víctimas

reconoce el papel fundamental de las víctimas no solo en la

incoación de las actuaciones, sino también en la reunión, el

intercambio y la conservación de las pruebas;

d) La participación de las víctimas aumenta la probabilidad de que

se tengan realmente en cuenta sus necesidades en procesos en

que tradicionalmente se han visto relegadas a ser meras fuentes

de información;

e) La participación de las víctimas en los procedimientos penales

aumenta la probabilidad de que esos procedimientos puedan

integrarse mejor en otros procesos de justicia de transición;

f) La sensación de empoderamiento que obtienen las víctimas al

participar en procedimientos penales puede catalizar las

demandas de justicia, lo que, a su vez, puede tener efectos

beneficiosos de no repetición.25

28. De conformidad con lo anterior, la notificación de las decisiones adoptadas por

la JEP, y en general la publicidad de sus actuaciones, es una de las condiciones que

deben ser garantizadas para efectos de concretar la participación de las víctimas en los

procedimientos y de esa forma materializar la manida fórmula de la centralidad de las

representación privada o pública, como los contemplados en el Acuerdo Final o los que prevean las normas procesales

ordinarias. //En cualquier caso, las normas que regulen la JEP, así como las autoridades competentes,

deben garantizar la participación de las víctimas asegurando los estándares constitucionales reseñados,

y aplicando el Acuerdo Final como referente obligatorio de validez e interpretación, en los términos antes

expuestos” (negrita fuera del texto original. 25 Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción de

la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, 27 de diciembre de 2016, A/HRC/34/62,

disponible en https://documents-dds-

ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/441/94/PDF/G1644194.pdf?OpenElement

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víctimas en la histórica tarea que debe adelantar esta jurisdicción, la cual debe realizarse

desde las etapas embrionarias, máxime cuando han sido reconocidas en la JPO.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por

los que salvo mi voto.

Con toda consideración,

[Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada