DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa …...1922 de 2018, situación que culmina en un u inadecuado ejercicio argumentativo al momento de desatar el recurso de apelación

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I N T E R E S A D O : H E R N A N D O G A R Z Ó N C H A C Ó N

DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-.

DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es necesaria también en los procedimientos sobre beneficios

provisionales-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -el carácter de la JEP como especie del género

de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y

el derecho de defensa. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP- implicaciones de su no observancia-

INDEPENDENCIA JUDICIAL EN LA JEP -límites de las advertencias de la SA a las Salas de

Justicia.

SALVAMENTO DE VOTO

DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 190 DEL 5 DE JUNIO DE 2019

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Expediente: 20183400160500735E

Solicitante: Hernando GARZÓN CHACÓN

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección mayoritaria, en esta

ocasión dejo expresadas las razones que me obligan a salvar mi voto respecto de la

providencia proferida por la Sección de Apelación (SA) en el presente caso mediante el

Auto TP-SA 190 de 2019.

Planteamiento

1. Los planteamientos que llevaron a la Sección mayoritaria a confirmar la negativa

de la Libertad Condicionada (LC) al solicitante, son considerados erróneos por este

despacho, por cuanto asumen que la defensa técnica no resulta aplicable a quienes no

ostentan la calidad de comparecientes a la JEP, en los términos del artículo 5 de la Ley

1922 de 2018, situación que culmina en un u inadecuado ejercicio argumentativo al

momento de desatar el recurso de apelación.

Del derecho a la defensa técnica.

2. Si bien en el presente caso fue asignado al solicitante un apoderado del Sistema

Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) de la JEP, la SA mayoritaria considero

necesario afirmar que no es indispensable la defensa técnica en los procedimientos de

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S A L V A M E N T O D E V O T O M A G I S T R A D A S A N D R A

G A M B O A R U B I A N O

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concesión de beneficios provisionales, advirtiendo a la Sala de Amnistía o Indulto (SAI)

que debe abstenerse de nombrar un apoderado, por cuanto deviene innecesario y

arriesga el buen uso de los recursos con que cuenta la Jurisdicción para garantizar la

defensa a quienes sí tienen la calidad de compareciente1.

3. Considero que dicha postura es denegatoria de un derecho fundamental y de

una garantía del debido proceso de quienes acuden a esta Jurisdicción, así como de la

autonomía de la SAI. Al respecto, en recientes Votos Disidentes2, he hecho ver como la

SA ha seguido extendiendo su visión restrictiva de la defensa técnica en los

procedimientos a cargo de las Salas de Justicia. Bajo una misma lógica, considera la SA

mayoritaria, que es suficiente en este estadio procesal que la persona se represente a sí

misma en ejercicio de la defensa material.

La visión restrictiva de la Sección mayoritaria sobre la defensa técnica en actuaciones

ante la SAI

4. En el auto TP-SA 095 de 2019, relativo a una persona que solicitaba a la SAI el

beneficio de LC, la Sección mayoritaria determinó:

la SA no encuentra evidencia en el plenario que dé cuenta de que el

respectivo profesional del derecho aceptó tal designación y que, por tanto,

efectivamente asumió la labor de gestionar jurisdiccionalmente los

derechos y las garantías del recurrente. Lo anterior, sin embargo, no

representa irregularidad alguna de la que deba hacerse cargo la SA, ni

mucho menos es óbice para que se resuelva la impugnación interpuesta

por el interesado. Como lo concluyó esta Sección de forma unánime (…)

el hecho de que un no compareciente a la JEP en los términos del artículo

5 de la Ley 1922 de 2018 procure personalmente la defensa de sus intereses,

no significa que se presente una anomalía procedimental en el trámite

jurisdiccional -literal a) del artículo 12 del Decreto 277 y el parágrafo 1 del

artículo 45 de la Ley 1922 de 2018-, avala que la persona interesada en la

concesión de las prerrogativas provisionales (…) actúe sin la necesaria

concurrencia del derecho de postulación 3.

5. En la sentencia TP-SA 043 de 20194, concerniente al recurso presentado por un

compareciente ante la SAI a quien un Juzgado de Ejecución de Penas había anulado el

auto que declaraba la amnistía de iure, la posición mayoritaria sostuvo: “las actuaciones

ante el [SIVJRNR], en lo que concierne especialmente al trámite de los beneficios provisionales

1 Párrafos 19 del Auto respecto del cual salvo mi voto. 2 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano, auto TP -SA 219 de 2019 y sentencia TP-SA 069

del 11 de junio de 2019. 3 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 095 del 13 de febrero de 2019, párr. 11 a 12, con salvamento de voto. 4 Tribunal para la Paz. Sentencia TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019, párr. 11.1, con mi salvamento de voto.

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de que tratan la Ley 1820 de 2016 y demás normas complementarias -como es el caso del beneficio

de libertad condicionada-, no requieren de la representación de un abogado, sino que pueden ser

llevadas a cabo en causa propia por parte de los intervinientes procesales (...)” y estableció que

siendo ello así, la exigencia en términos de utilización de los instrumentos procesales,

para dichos llamados “intervinientes” es menor a la que se haría a abogadas o abogados.

Implicaciones de la postura de la SA

6. Por la vía de interpretación de la mayoría de la Sección, se tiene que la persona

que se acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de

compareciente, no tendría derecho la defensa técnica. Nada más extraño al carácter

mismo de los procedimientos previstos en la JEP como componente de justicia en un

marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del

Acto Legislativo 01 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal

especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas;

participación de las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la

favorabilidad, y la libertad de escoger abogado un abogado acreditado e idóneo.

7. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los

comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, en el

sentido de que sólo aquellos tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que

la Defensa de un compareciente es sujeto procesal, no algo adicional o diferente a eso.

El derecho a la defensa es de carácter constitucional y constituye norma estructural del

debido proceso tanto en virtud de la Constitución, como el Derecho Internacional. La

Ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, en

particular sobre asuntos que versan sobre un derecho fundamental como lo es del

derecho a la libertad personal. Por el contrario, debe estar enmarcada en los axiomas

definidos en la Carta Política de 1991 y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo

cual implica, entre otros, la consideración a dichos principios y del DIDH.

8. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante

la JEP, no opera en los atinentes a los beneficios provisionales, desdice del carácter que

la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de

sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron

de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las

mencionadas conductas”.

9. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al

debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad

individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la

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dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado

como titular de la acción punitiva, se basan en reconocer la asimetría entre aquel

como quien detenta el poder y el sujeto procesado o condenado.

10. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por

ejemplo a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de

exigibilidad de los derechos de personas procesadas o condenadas. Si el Estado

establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la

acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también

ofrecer garantías para la efectividad en la exigibilidad de dicho derecho; esto es, de

debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

11. Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre,

de un lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro,

la aplicación de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación,

implica dejar por fuera del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado

en materia penal. Se insiste, no por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que

se deba reconocer que el Estado no está en una posición simétrica ni desligarse de

considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado.

12. Lo anterior a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado

establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro

de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es

dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental.

Como lo describió la Corte Constitucional “el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del

modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres

elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos

los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber

de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más

graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados”5 (negrita

fuera del texto).

13. En particular, respecto al esquema de incentivos condicionados sostuvo que

desde el punto de vista político, la lógica que subyace al mismo es que “la flexibilización

en los estándares punitivos constituye una condición para la viabilidad de las negociaciones con

los grupos armados ilegales, pues éstos no estarían dispuestos al desarme si ello trae consigo la

aplicación severa y estricta de una ley penal frente a la cual han planteado reparos sustantivos y

procesales” (negrita fuera del texto).

5 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero. Párr. 5.3.2.4.2.

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14. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución, guarda

estricta relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia

de conformidad con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable.

Los procedimientos penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la

dignidad y los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se

imponen restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera

ninguno de los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”.

15. Así, uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos

fundamentales, dentro del proceso, lo constituye el derecho al debido proceso. La Corte

Constitucional ha puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un

individuo que se encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento

penal o administrativo. Y de manera general es el resultado de una regulación de

carácter jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las

personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales –y

administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el

sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías

sustanciales y adjetivas, que han sido previstas en la Constitución y la ley.

16. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al definir

en su artículo 10, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por

un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases para el cumplimiento de los

compromisos internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los

Estados firmantes. Tales compromisos se profundizan en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos donde, en su artículo 14 se establece la igualdad de las

personas ante los órganos de justicia, y el derecho de toda persona a ser oída

públicamente y con las garantías del caso por un tribunal competente, independiente e

imparcial, establecido por la ley.

17. A nivel interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en

su artículo 8°, consagra la obligación de respetar las “garantías judiciales”, conjunto de

derechos y principios que deben guiar las instancias procesales. La Corte

Interamericana, ha reiterado que estas garantías integradoras del debido proceso son

de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar cuál es el órgano que

ejerce la función jurisdiccional.

[…] cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída

por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus

derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea

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administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones

determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón

mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que

ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la

obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido

proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana6

(negrita fuera del texto original).

18. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre

otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de legalidad

y las formas previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e

imparcialidad. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso

puede ubicarse en tres órdenes:

(i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el

desconocimiento del sistema de garantías constitucionales, por ejemplo,

violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los

recursos de ley, desconocimiento del principio de favorabilidad o del

principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo, lo que

genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra

decisiones judiciales.

(ii) Resaltando que también resulta un medio para la vulneración de otros

derechos fundamentales.

(iii) Reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave

constitucional y adecuar el comportamiento de los funcionarios a los

mandatos de la Carta Política.

19. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP. Así se establece,

entre otros, en el artículo 1° de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones,

procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento

dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá

garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación,

de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” -

literal e-.

20. El derecho a la defensa, por su parte, es uno de los aspectos básicos del debido

proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La

legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8

6 Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 2 de octubre de 2015. Serie C No. 301, párr. 209; Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 30; Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Sentencia

de 31 de enero de 2001, Serie C Nº 71, párr. 71.

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de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del

artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se

garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y

material” .

21. Es decir, reitera la concepción del derecho de defensa en la jurisprudencia penal

nacional: “El funcionario judicial debe garantizar y más que ello asegurar en todo momento

que el derecho de defensa se ejerza de manera absoluta, real, unitaria y continuada en

el proceso, a través de sus formas técnica y material, garantía de la que simultáneamente gozan

el binomio abogado defensor y procesado, en el sumario y la causa, dado que por tratarse de una

prerrogativa intangible no pueda renunciarse a ella”7 (negrita fuera del texto original).

22. La jurisprudencia nacional reitera la doble dimensión del derecho de defensa:

“pártese de considerar la garantía invocada en su doble concepción de material y técnica como

posibilidad -aquella- para que la persona inculpada le suministre directamente a la justicia su

versión sobre los hechos que se le imputan, o de que participe solicitando la práctica de pruebas,

o elevando peticiones en su beneficio o impugnando las decisiones que estime adversas y ésta -la

técnica- como el imperativo de proveerse de un profesional del derecho -ora directamente por

el procesado, ora de oficio- a quien corresponde en forma plena, continua, ininterrumpida

y real velar por la protección de los intereses de quien actúa como sujeto pasivo de la

acción penal, lo que supone no solo una seria y permanente vigilancia del proceso sino

además el activo ejercicio del cargo a través de los mecanismos procesales previstos en

el ordenamiento en aras de que la prerrogativa constitucional tenga cabal concreción”

(negrita fuera del texto original).

23. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP,

resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 señala que

el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante

indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró

exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de

la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los

mismos derechos del sujeto procesal, especialmente a lo que se refiere al ejercicio del

derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos

constitucionales. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la

improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha

hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP. Herman Galán Castellanos, Proceso No 22291. Resaltados

fuera del texto original.

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24. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de

garantizar condiciones efectivas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos

que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Por el contrario, asegurar

que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía

de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de

seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a

una paz estable y duradera.

25. La normativa nacional ordinaria sobre derecho a la defensa ha sido desarrollada

jurisprudencialmente, sosteniendo que posee rango constitucional y está caracterizado

por su intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e

irrenunciable en tanto implica la designación de un abogado o abogada de confianza y

ante la imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle una

defensa pública o de oficio. Es real o material pues “no es garantía del derecho a la defensa

la sola existencia nominal de un profesional del derecho”. Y es permanente, debido a que a lo

largo del proceso la representación técnica ha de ser ininterrumpida.

26. Conforme lo ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia con fundamento en

el DIDH, existe una distinción entre la defensa material que realiza el mismo procesado

y la defensa técnica o también denominada profesional, que le corresponde ejercer en

representación del procesado al abogado, bien sea por designación directa, por

nombramiento oficioso que haga el funcionario judicial o representado por integrantes

de la Defensoría Pública o de oficio, conforme lo admiten los artículo 130 y 131 de la

Ley 600 de 2000.

27. De acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas

sin la asistencia de la Defensa del procesado son consideradas como inexistentes para

todos los efectos procesales. Además de ello se debe considerar que la vulneración de

la exigencia, propia del ius cogens, de la Defensa técnica genera un desequilibrio entre

los solicitantes y comparecientes que pueden procurar la gestión de sus derechos a

través de un apoderado de confianza, en relación con quienes no tienen los recursos

para ello. En otras palabras, la omisión del respeto del derecho a la defensa técnica

también vehicula la vulneración de un acceso a la administración de justicia, que

también debe constituir la JEP, en términos de igualdad.

28. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que, aquellas personas que solicitan el

nombramiento de un defensor, lo hacen usualmente porque carecen de los recursos

económicos para proveerse uno por su cuenta, y no tienen acceso a una institución que

pueda suplir esa necesidad distinta al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa

(SAAD) o la Defensoría del Pueblo (vgr. Defensoría Militar). La postura de la SA

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mayoritaria crea una situación de discriminación entre aquellos que pueden proveerse

un abogado desde el principio de la actuación, incluyendo la oportunidad de elevar la

solicitud misma de los beneficios transicionales, y las personas que pretenden acceder

a la JEP pero no tienen los recursos para tener asistencia jurídica.

29. Es evidente que los primeros tendrán la posibilidad de contar con una estrategia

jurídica adecuada para efectos de posicionar argumentos ante la jurisdicción y de allí

poder obtener los beneficios que consagra el SIVJRNR, mientras que los segundos se

verán dejados a la suerte del eventual acierto de los argumentos que intuitivamente se

plasman en sus solicitudes y recursos, creándose una situación dispar injustificada que

desconoce el principio de igualdad ante la ley y el derecho fundamental de acceso a la

administración de justicia que se materializa, entre otros, por el principio de gratuidad

de la administración de justicia.8

Derecho a una defensa técnica y derecho a la libertad

30. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que,

tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las

personas, este cobra especial relevancia. Y es así porque procura que las partes actúen

en el proceso contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes

elementos en un adecuado proceso.

31. La ausencia de una defensa técnica adecuada, implica un grave riesgo para la

garantía efectiva del derecho a la libertad de quienes acuden a la JEP incentivados por

los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer de manera condicionada

a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la

construcción de una paz estable y duradera.

32. En efecto, el DIDH ha sido enfático en la importancia del respeto del derecho a

la defensa técnica, incluso en procedimientos de carácter administrativo. Por ejemplo,

en la Opinión Consultiva OC-11/90, la Corte Interamericana señaló: “las circunstancias

de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal

particular son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no

necesaria para el debido proceso”.

8 Corte Constitucional, sentencia T-522 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell ““De la Constitución se puede inferir el

principio de gratuidad de la circunstancia de que la justicia constituye uno de los pilares o fundamentos esenciales para lograr

la convivencia, la paz y un orden justo que haga realidad la igualdad jurídica y material, enmarcado dentro de la filosofía y el

realismo del Estado Social de Derecho, justicia cuya aplicación, operatividad y eficacia se hace efectiva cuando las instituciones

procesales creadas como instrumentos para asegurar su vigencia, arbitran los mecanismos idóneos para que puedan acceder a

ellas todas las personas en condiciones de igualdad. La gratuidad es, en esencia, la condición para hacer realidad el acceso a la

justicia en condiciones de igualdad, pues la situación económica de las partes no puede colocar a una de ellas en situación de

privilegio frente a la otra ni propiciar, por consiguiente, la discriminación.”

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33. Esto explica que la exigencia del derecho a una defensa técnica se incremente en

relación con las personas privadas de la libertad. Esa asistencia legal cobra una mayor

entidad respecto de las personas que están privadas de la libertad, con mayor razón

para acceder a su derecho, entre otras cuestiones, de carácter fundamental, a la libertad.

En efecto, ha señalado recientemente la Corte Constitucional:

Bajo la acepción anterior, el debido proceso se resuelve en un desarrollo

del principio de legalidad, en la medida en que representa un límite al

poder del Estado. De esta manera, las autoridades estatales no pueden

actuar a voluntad o arbitrariamente, sino únicamente dentro de las

estrictas reglas procedimentales y de contenido sustancial definidas por

la Ley. La manera de adelantar las diferentes etapas de un trámite, de

garantizar el derecho de defensa, de interponer los recursos y las acciones

correspondientes, de cumplir el principio de publicidad, etc., se encuentra

debidamente prevista por el Legislador y con sujeción a ella deben

proceder los jueces o los funcionarios administrativos correspondientes9

(negrita fuera del texto).

34. En correspondencia con ello, el tribunal constitucional había observado que el

legislador no puede realizar “intromisiones desmedidas y arbitrarias en las garantías como el

debido proceso, el derecho de defensa, el juez natural, la publicidad, etc., que, en virtud del

principio de bilateralidad, les asiste también a las víctimas”10.

Efectos de la postura de la Sección mayoritaria en el caso concreto

35. Ha sido mi consideración, y un caso como el que nos ocupa la refuerza, que las

Salas de Justicia11 deben proveer lo necesario para que el SAAD designe defensor de

oficio para el trámite de solicitud de comparecencia y beneficio liberatorio ante la JEP.

El caso concreto ilustra de manera clara como, por desconocimiento del sistema y la

falta de pericia para plantear una estrategia jurídica, el solicitante dio un enfoque

desacertado a su recurso de alzada, pues lo dirigió a controvertir la competencia de la

SAI para conceder de la concesión de beneficios provisionales dispuestos por la

normatividad transicional. Muy posiblemente, de haberse agotado esa instancia por

parte de un profesional del derecho, se habría dirigido de manera categórica a

controvertir los argumentos que dieron lugar a la negativa de la LC, lo que hubiese sido

pertinente de cara a materializar los intereses sustanciales del solicitante.

9 Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2019, MP. Diana Fajardo Rivera, considerando 11. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva, párr. 6. 11 Ver aclaración de voto en la sentencia de tutela TP-SA 054 de 2019, de la Sección de Apelación del Tribunal para

la Paz.

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36. Ahora bien, al analizar este asunto, se evidencia que la SA incurre en

desconocimiento de su propio precedente, en el que reconoce como aplicable, al

momento de estudiar una impugnación el principio pro actione.12 Nótese que, para

desatar el recurso, la SA se limita a reafirmar las razones por las cuales el beneficio

liberatorio solicitado es de conocimiento exclusivo de la SAI y no de la Sala de

Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. Me pregunto ¿materialmente de qué

sirve a los intereses del solicitante cuestionar esa competencia?

37. La SA, tenía al menos el deber de estudiar los argumentos que utilizó la SAI para

descartar el factor personal de competencia, pues el impugnante se sostiene en la

impugnación en afirmar que pertenece a las FARC-EP.13 De hacerlo, hubiese podido

extraer que del dicho de los testigos en el proceso penal, se evidencian referencias

concretas a que el señor GARZÓN CHACÓN manifestó expresamente pertenecer a las

FARC EP en el momento en que perpetró el secuestro por el que, a la postre, se le

condenó, incluso uno de los testigos señaló que “eran de las FARC”14. Esos testimonios,

aunque ambiguos e insuficientes, constituían en sí mismos un germen de prueba, que

incluso se acompasa con la interpretación restrictiva que del numeral 4 de la Ley 1820

de 2016 tiene la SA mayoritaria (es decir, se exige que las “otras evidencias” reposen

directamente en el proceso penal ordinario)15. Por lo tanto, debía verificarse si esas

afirmaciones tenían coincidencia con la verdad material, para lo que se hacía necesario

practicar pruebas adicionales con el fin de verificar o controvertir lo dicho.

38. Por esta especial situación, era necesario que la SA devolviera el expediente a la

SAI, con el fin de practicar las pruebas que se concibieran como útiles a efectos de

solventar la duda de la pertenencia a las FARC EP, la cual era generada por la falta de

contundencia del contenido de los testimonios que soportaron la condena del

procesado.

La independencia judicial en la JEP y las advertencias de la SA relativos al uso

razonable de los recursos que ofrece el SAAD

12 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 060 de 2018. 13 Cuaderno principal JEP, Folio 44, literal “e”. 14 Expediente No. 110016000015201211898, sesiones de audiencia de juicio oral celebrado ante el Juzgado Dieciséis

Penal del Circuito de Bogotá, contenidas CD 8,9 y 10. 15 Entre otros: Tribunal para la Paz. Autos TP-SA 229 de 2019; 179 de 2019; 173 de 2019; 167 de 2019; 119 de 2019;

104 de 2019; 057 de 2018.

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39. Tal como precisé en el salvamento de voto a la Senit 01 de la SA, la

independencia judicial16, es expresión del principio de separación de poderes17,

inherente a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial18 que debe

articularse con los precedentes judicial y constitucional. Se trata de un axioma,

presupuesto del derecho a un debido proceso19 y elemento estructural del texto

constitucional, un eje definitorio de la Constitución, por lo que no puede ser suprimido

ni sustituido20.

40. Las garantías de independencia y la autonomía judicial imponen límites

establecidos constitucionalmente para la administración de justicia21. Dentro de las

garantías institucionales de independencia se encuentran “la asignación presupuestal a la

Rama Judicial, la administración de la carrera judicial, el suministro oportuno de recursos, la

formación y capacitación de funcionarios judiciales y, entre muchos otros aspectos, ‘las garantías

de permanencia para jueces y la estabilidad laboral’”22.

41. Dentro del ámbito del autogobierno judicial, al pronunciarse sobre el diseño

orgánico de la independencia judicial, el tribunal constitucional resalta que el

Constituyente de 1991 “radicó las instancias de conducción de la Rama Judicial ‘en este mismo

poder, sustrayendo de los actores gubernamentales las competencias que tenían en la gestión de

la Rama’, habiéndose creado ‘una institucionalidad endógena a la Rama Judicial: el Consejo

Superior de la Judicatura y, especialmente, su Sala Administrativa, encargada de la dirección de

la Rama Judicial’”, de conformidad con los artículos. 254, 256 y 257 de la Constitución

Política23. A partir de ello, subraya la Corte, el poder judicial posee una visión

sistemática, con una “institucionalidad cohesionada que asume en su integridad los distintos

procesos asociados a la conducción de la Rama Judicial, y en la que únicamente se diferencia

entre los distintos niveles de gestión”24.

42. La Corte IDH destaca la ubicación de la independencia judicial dentro de las

garantías procesales y el derecho al debido proceso, concibiéndola como un derecho

autónomo y como una exigencia de ius cogens, con múltiples consecuencias25. También

vincula la independencia judicial con las garantías judiciales y la protección judicial

16 Artículo 228 Constitución Política.

17 Corte Constitucional. Sentencia C-288/12, reiterada en sentencias C-285/16 y C-373/16. 18 Exigencia derivada “del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces”. CC. Sentencia C-486 de 1993,

reiterada en C-621 de 2015. 19 Corte Constitucional. Sentencia C-373 de 2016. 20 Ibíd. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág 205. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016, reiterada en Sentencia C-373 de 2016, párr. 99. 23Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016. 24 Ibíd.

25 Entre las que se encuentran la responsabilidad agravada del Estado, la mutación de la legitimación, la nulidad de

tratados y activación de la “actio popularis”.

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efectiva para las juezas y los jueces. Por ello, quienes administramos justicia somos

titulares de garantías específicas para nuestro ejercicio, que resultan esenciales para el

desarrollo de nuestra función como el adecuado proceso de nombramiento, la

inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas.26

43. En efecto, la jurisprudencia interamericana establece que uno de los objetivos

principales de la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia

de jueces y juezas, ejercicio autónomo que debe ser garantizado por el Estado a nivel

institucional –en relación con el poder judicial como sistema-, e individualmente –en

referencia a la jueza o juez como persona. Con ello se evita que el sistema judicial y sus

integrantes sean sometidos a restricciones indebidas en el ejercicio de sus funciones, por

parte del Estado, de órganos alternos al Poder Judicial e incluso, señala la Corte, por

otros jueces o juezas que tienen funciones de revisión o apelación.

44. Con fundamento en los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la

Independencia de la Judicatura, el sistema interamericano resalta que dentro de la

independencia judicial se encuentra la garantía de que el Estado se abstenga de realizar

injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, así como adoptar

acciones para evitar que las mismas sean cometidas. En el caso Reverón Trujillo vs.

Venezuela, la Corte IDH evidenció un deber de respeto, consistente en la “obligación

negativa de las autoridades públicas de abstenerse de realizar injerencias indebidas en el Poder

Judicial o en sus integrantes, es decir, con relación a la persona del juez específico”, mientras

que el deber de garantía consiste en “prevenir dichas injerencias e investigar y sancionar a

quienes las cometan. Además, el deber de prevención consiste en la adopción, conforme al artículo

2 de la Convención, de un apropiado marco normativo que asegure un adecuado proceso de

nombramiento, la inamovilidad de los jueces”. Dicha protección se incrementa en casos

relativos a violaciones de derechos humanos, considerando la perspectiva de género de

quienes administran justicia, y escenarios de JT.

45. Este deber no puede confundirse con tomar partido por una visión jurídica

pétrea pues, precisamente, la autonomía y la independencia judiciales implican que

quien administra justicia sea “responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad

le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho”27. Debe acudir a ello, en

todo caso, acatando el precedente excepcional de obligatorio cumplimiento. En este

sentido, la Sentencia C-080 de 2018, estableció:

La independencia entendida como la ausencia de injerencias indebidas en

la labor jurisdiccional y en la actuación de cada juez, es garantía de

26 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2015, reiterada en sentencia C-621/15.

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neutralidad e imparcialidad porque hace del juez, “tanto personal como

institucionalmente”, un tercero ajeno a las controversias llevadas a su

conocimiento y sometidas a su decisión, lo que favorece la objetividad y

la “justicia material de las decisiones judiciales” a las que se les transmite

esa imparcialidad que se expresa en la motivación y en la aplicación

exclusiva del derecho a los casos. En el sometimiento a la juridicidad se

funda la legitimidad de lo decidido, en la medida en que el sentido de las

decisiones no se encuentra mediado “por intereses preconstituidos distintos a

la aplicación del derecho positivo al caso particular”28.

Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP tienen la posibilidad de

apartarse de la doctrina probable o del precedente judicial de la Sala de

Apelación, pero sólo de manera excepcional y bajo cargas argumentativas

explícitas respecto del precedente objeto de distancia o discrepancia;

argumentaciones que deben ser igualmente integrales y exhaustivas en

relación con las garantías iusfundamentales que serán protegidas. (negrita

fuera del texto original)

46. Estas exigencias implican un asunto pacífico en la jurisprudencia constitucional:

que la independencia y la autonomía judicial, también reclaman, “en función del derecho

a un debido proceso que las decisiones de los operadores judiciales estén motivadas y sean el

resultado exclusivo de la aplicación de la ley al caso particular”29. De ahí que resulte lógico

que el tribunal constitucional subraye que considerar a la SA como órgano de cierre

hermenéutico implica comprenderla como “máxima instancia interpretativa” de la JEP,

determinando un mecanismo de garantía de la autonomía judicial “frente a las demás

jurisdicciones”.

47. Se trata de una instancia del alcance de los derechos “dentro de la jurisdicción”,

cuyos precedentes sólo pueden ser considerados en el estricto sentido admisible

constitucionalmente, como reitera el tribunal constitucional: “la doctrina probable en

ningún caso podrá ser contraria a la Ley o sustituirla, es ajustado a la Constitución, en cuanto

se ajusta al artículo 230 de la Constitución, según el cual los jueces en sus providencias sólo

están sometidos al imperio de la ley, y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho

y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial. Esto es además concordante con el

artículo 4 que establece la superioridad normativa de la Constitución. Así, la expresión ‘ley’ del

enunciado debe ser interpretada en su sentido material, lo que incluye a la Constitución Política,

como hace el propio artículo 230 constitucional en armonía con el artículo 4”30.

28 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, págs. 203, 414 y 415.

29 Corte Constitucional, Sentencia C-285/16, reiterada en C-373/16, párr. 98. 30 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág. 412.

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48. Finalmente debe recordarse que, conforme lo ratificado en la C-080 de 2018, la

cláusula que sostiene que la jurisprudencia de la Sección de Apelación “podrá ser

aplicada”, revela el principio de independencia judicial, el cual en todo caso deberá

respetarse por constituir estructura nuclear de la Constitución.

49. El ejercicio del basilar principio de la independencia judicial constituye así

uno de los principales retos de la JEP. Por un lado, explica el andamiaje establecido

constitucionalmente y por otro reitera la exigencia de realizar el principio material de

la Constitución, de pluralismo. Sobre el primer aspecto, expresamente recuerda el

tribunal constitucional: “Dicha autonomía judicial también se predica al interior de la

Jurisdicción Especial para la Paz, de forma tal que en el ejercicio de las funciones por parte de los

diferentes órganos no puede haber injerencias indebidas por las instancias situadas en

un nivel funcional superior, pues estas solo podrán conocer y revisar las decisiones

tomadas por los organismos de inferior grado funcional a través de las vías

establecidas en la propia jurisdicción y, en particular, según el sistema de recursos que

se adopte”31

50. Retornando al caso concreto, la Sección mayoritaria incluyó una advertencia

relativa al uso razonable del SAAD, con base en la siguiente consideración:

[L]a SAI debe abstenerse de nombrar apoderado de oficio al reclamante interesado

en beneficios provisionales, ya que esto no sólo deviene innecesario, sino que

además arriesga el buen uso de los recursos limitados con los que cuenta la

Jurisdicción para garantizar, en el trámite de los beneficios definitivos y del juicio

adversarial, la defensa técnica de quienes no puedan costear un apoderado de

confianza.32

51. En mi criterio, la decisión de los despachos de la SAI de indagar, en los trámites

de beneficios transicionales, acerca de la designación de apoderado por parte del

solicitante, así como del llamado al SAAD para efectos de proveer defensor de oficio -

si se reúnen las condiciones para ello- se enmarca en la órbita de la independencia

judicial, debido a que corresponde a un ejercicio legítimo de aplicación de garantías

básicas. Ejercicio que es concordante con el carácter irrenunciable e inderogable del

derecho a la defensa técnica el cual fue desarrollado en los párrafos precedentes. Por

ende, las advertencias efectuadas por la Sección mayoritaria en el sentido de abstenerse

de solicitar al SAAD el nombramiento de defensor son improcedentes teniendo en

31Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018 pág. 203.

32 Tribunal para la Paz TP-SA 190 de 2019 párr. 19.

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cuenta que, parafraseando a la Corte Penal Internacional, la garantía de un juicio justo

es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia transicional33.

Dejo así, por los argumentos expuestos, el sentido del salvamento voto.

Con toda consideración,

[Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación

33 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v. Thomas Lubanga

Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial Chamber

I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera reciente en la

Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the Central African

Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala

Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service

Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8 (traducción propia). En esta última

decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala

de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el juicio sea justo

y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las

decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia corren el riesgo de socavar la equidad del

proceso”(traducción propia, negrita fuera del texto).

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DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa …...1922 de 2018, situación que culmina en un u inadecuado ejercicio argumentativo al momento de desatar el recurso de apelación