QU ES EL ANLISIS

ECONMICO DEL DERECHO?

por MARA JOSEFINA TAVANO SUMARIO: I. Su origen y conceptualizacin. II. Constituye el AED una escuela?. III. Las diferencias entre las distintas posturas. IV. La eficiencia. 1. Distintos criterios econmicos. Una visin panormica. 2. La eficiencia en Posner. 3. La eficiencia en Calabresi. 4. La justicia y la eficiencia. La discusin con Dworkin. 5. Las crticas de Dworkin. 6. La propuesta de Dworkin: ms all del consentimiento y el inters. V. Algunas consideraciones finales.

I. Su origen y conceptualizacin

El Anlisis Econmico del Derecho (AED) tiene, para satisfaccin de los economistas, fecha precisa de nacimiento: 1960, y para satisfaccin de los juristas, partida de nacimiento: el teorema de Coase.En forma prcticamente unnime se fija como inicio del AED, la publicacin de Ronald Coase, The problem of social cost, y el trabajo de Guido Calabresi, Some thougts on risk distribution and the law of torts. Otros, en cambio, proponen a otros autores, por ejemplo a Alchanian con su revisin sobre los derechos de propiedad en Some economics of property rights, 1961; a Becker con su estudio sobre la discriminacin en The economics of discrimination, 1957, y a Trimarchi, con su Rischio e responsabilit oggetiva, 1961. Tampoco dejan de sealarse otros antecedentes ms remotos.Segn Calabresi, para entender hoy el estado del AED se debera mirar hacia un pasado no tan lejano, en el que los economistas eran vistos por los abofados como expertos o tcnicos que podan ayudarlos a contestar algunas preguntas legales. Como por ejemplo, cmo establecer el valor de un capital activo. A los economistas se los interrogaba sobre una norma legal fija a fin de que dieran una respuesta tcnica sobre la misma. Para nuestro autor, nada de real inters haba en tal relacin entre Derecho y Economa; ciertamente, no representaba ninguna amenaza para el Derecho, por lo tanto era aceptada por los abogados. El segundo paso para caracterizar esta relacin corresponde a la dcada de los treinta, en que los economistas eran una especie de supertcnicos o superexpertos. A ellos se les preguntaba cmo lidiar con las reglas legales que estaban basadas expresamente en objetivos o valores econmicos como la eficiencia. Los economistas no eran consultados ni para criticar tales objetivos no la regla legal misma, sino meramente para indicar qu implicancias formales tenan dichas normas (ley antitrust, aspectos sobres leyes impositivas o laborales, etc.), dando sus evaluaciones. Segn Calabresi, es justo decir que nadie duda en los Estados Unidos de la utilidad de tal relacin. Sin embargo, el peligro fue la frecuente tendencia a tomar demasiado seriamente los explcitos anuncios econmicos como rezones para la norma, o como regla de Derecho, cuando de hecho otras razones ms complejas podan subyacer en la ley.Esto tambin poda ser analizado de un modo econmico, pero implicaba lidiar con una ms complicada relacin entre Derecho y Economa, una relacin que Richard Posner llama el nuevo AED.Posner, por su parte, marca claramente la diferencia entre le antiguo y el nuevo anlisis econmico del Derecho. Entiende que el antiguo fue casi sinnimo del anlisis de la ley antitrust y de otros importantes trabajos econmicos sobre tributacin, corporaciones y utilidad publica y regulacin de transportes; mientras que el nuevo anlisis habra surgido en los ltimos veinticinco aos (la obra es de 1986), por la aplicacin de teoras econmicas y mtodos empricos de los economistas al sistema legal. De all que el nuevo anlisis econmico del Derecho podra datarse, en algn modo arbitrariamente, a comienzos de 1960, cuando aparecieron los trabajos de Coase y Calabresi que constituyen los primeros intentos modernos de aplicar el anlisis econmico en forma sistemtica a reas del Derecho tradicionalmente ajenas a las relaciones econmicas. Seala adems que hubo importantes trabajos sobre Economa y Derecho criminal realizados en los siglos XVIII y XIX por Beccaria y Bentham.Otros han sostenido que el AED es un movimiento contemporneo que combina las ciencias econmica y jurdica en un intento de estudio interdisciplinar del Derecho y es precisamente esta postura la que ha sido atribuida a Posner y duramente criticada diciendo que encardinar el AED en una tradicin centenaria de estudio interdisciplinar de las realidades jurdicas y econmicas, tal como hace Posner, es desenfocar los presupuestos, las premisas y las limitaciones de su propio discurso.No compartimos tal asercin, no creemos que Posner est hablando de una tradicin interdisciplinaria, simplemente marca antecedentes y diferencia entre viejo y nuevo AED. Para ponerlo en la terminologa que compartimos y que resulta familiar a nuestra tradicin jurdica, el viejo anlisis econmico del Derecho es lo que comnmente denominamos Derecho Econmico; mientras que el nuevo anlisis es lo que denominamos simplemente AED.

La relacin entre Derecho y Economa ha existido siempre, ha pasado por distintos procesos, ocasos y renaceres, ha tenido distintos grados y matices; pero es imposible decir que esas relaciones eran interdisciplinares. Simplemente porque el concepto de interdisciplina es un concepto contemporneo que surge a fines de los aos 50 y principio de los 60. Es una salida, una respuesta, para afrontar los problemas ocasionados por la compartimentalizacin del saber que haba llevado a formar disciplinas sin intercomunicacin. Aparece como una necesidad de solucionar problemas concretos que no podan resolverse desde la monodisciplina. Durante la dcada del 60 la interdisciplina surge en la Historia y en otras ciencias sociales; hacia 1968 en la educacin superior, y en el Derecho, como ya se dijo, en los albores de los aos 60.

El AED implica una verdadera relectura del Derecho desde la Economia, compartiendo principios, metodologa e instituciones. Implica comprender que los problemas simples pueden resolverse simplemente y desde la monodisciplina; pero que a medida que los problemas se complejizan la monodisciplina es incapaz de resolverlos por s sola y aisladamente. Las relaciones anteriores entre Derecho y Economa no eran ms que unicidad del saber, utilizacin de una u otra ciencia para resolver distintas aristas de un problema, o utilizacin de una ciencia como auxiliar de la otra; pero nunca interdisciplina. Por otra parte, la interdisciplina nunca podra constituirse en la minimizacin del AED sino que y esencialmente- constituye una visin enriquecedora de una realidad compleja.

Muchos autores han intentado responder a la pregunta de qu es el AED. Una buena respuesta nos la brinda Chiassoni, para quien el anlisis econmico del Derecho podra ser tentativamente caracterizado como un movimiento en el que sus adeptos abogados-economistas usualmente emplean nociones econmicas, teoras y standards para ejecutar tradicionales tareas jurdicas, como proveer una explicacin sistemtica de un rea determinada del Derecho positivo, o trabajan con conceptos-llaves para hacer usados en la aplicacin de estatutos y doctrinas judiciales, o critican estatutos u opiniones judiciales, o establecen propuestas para la reforma de la legislacin y de la jurisprudencia.Una pretensin fundamental del AED es que la totalidad del sistema jurdico puede analizarse y reformarse mediante la aplicacin de un nmero relativamente pequeo de conceptos econmicos fundamentales.Se sostiene tambin que el AED es un nuevo mtodo sistemtico para alcanzar la comprensin global de los temas jurdicos. Los inconvenientes que se hacen notar son, ni ms ni menos, que si el AED puede ser aplicado en todo el campo, es decir, a casi todos los asuntos legales, entonces los abogados dispondran de un nuevo mtodo convincente para entender la complejidad del Derecho y del desarrollo jurdico. Sin embargo, este nuevo mtodo pondra en duda la idea de que el Derecho podra ser estudiado autnomamente gracias al anlisis jurdico tradicional. Tambin desafiara la concepcin del Derecho como una personificacin del proceso justo en el logro de los valores pblicos; se convertira simplemente en un maximizador de la riqueza. El AED se construye sobre la idea del realismo como ciencia en su esfuerzo por reconstruir una nueva teora dominante del anlisis jurdico desarrollado a partir de la ciencia de la Economa.

Lo comn y definitorio del AED es la aplicacin de la teora econmica en la explicacin del Derecho.

No son stas las nicas caracterizaciones que se hacen del AED; otros lo entienden como un fenmeno imperialista de la Economa sobre el Derecho; como una nueva forma de retrica legal; como una renovacin tecnocrtica que provoca el reduccionismo y el dogmatismo en la descripcin econmica de la realidad jurdica.

Para Calabresi el nuevo anlisis econmico del Derecho implic analizar todos los campos del mismo, que no reconocan razones fundamentales expresamente econmicas, y usar modelos tericos desarrollados por los economistas para explicar y criticar esos campos.

Este anlisis no acept a la estructura legal como algo inmodificable, sino ms bien sugiri las implicaciones normativas de aquella estructura y pregunt, a la luz del anlisis econmico, acerca de su reforma. En este sentido fue una verdadera vuelta a un tipo de anlisis similar al de Bentham. Pregunt, por ejemplo, qu significado tendra para un economista la culpa en el Derecho de Daos?, qu fines sirve o cuales podran ser mejor servidos bajo otras reglas u otras leyes?, cun bien sirve el actual Derecho de Daos para minimizar los costos de los accidentes y cmo evitar esos costos?, etctera.Si se adopta este tipo de anlisis es necesario preguntarse si es correcto criticar solamente desde el punto de la eficiencia reglas y relaciones cuyos orgenes no son explcitamente econmicos. Para Calabresi, obviamente no. Por lo menos esas reglas deberan ser completadas o complementadas no slo con objetivos de distribucin de la riqueza, sino tambin con otros objetivos de justicia (an ms complejos y difciles de definir).

Se ha entendido que uno de los aspectos ms saludables del AED ha sido juntar antiguamente discretas disciplinas para examinar de un modo unificado preguntas interrelacionadas, usualmente vistas aisladas, sin la salida de una nica disciplina experta.Como Bien reconoce Calabresi, se puede hablar de Derecho slo en trminos de justicia y derechos, o en trminos que slo envuelvan costos y beneficios, o usar ambos lenguajes. Puede entonces resultar til usar lenguajes de Derecho y lenguajes de cstos y beneficios. Lo importante son las traducciones que hacemos entre ellos. Recuerda aquello de traduttore, tradittore y sugiere que usar un lenguaje econmicos para describir parte del Derecho es muy util. Incluso es util. Ocasionalmente, para jugar como se pudiera usar el lenguaje a travs de todo el Derecho, pero slo en tanto no se confunda y advierta que una real transaccin en reas importantes no siempre est en igualdad. Y agrega que la mayor parte del tiempo es mejor limitar el uso del lenguaje econmico a aquellos temas en Derecho donde las transacciones son posibles.

II. Constituye el AED una escuela?

Las escuelas surgen cuando las reas del conocimiento se configuran como ciencias, es decir, como una estructura de modelos, de teorias que explican el mundo real. Antes puede hablarse de elementos o tcnicas pero no de una metodologa o sistematizacin orgnica.

No resulta sencillo poder hablar del AED en su totalidad como una escuela. Gonzles Amuchstegui afirma que probablemente no sea correcto concebir el anlisis econmico del Derecho como una determinada escuela filosfico-jurdica, pues realmente no presenta una gran homogeneidad.

Dentro del AED si suelen mencionarse algunas escuelas como la de Chicago, cuyo mximo representante es Richard Posner. Tambien suele hablarse aunque no tan frecuentemente como tal- de la Escuela de Yale o de New Haven, cuyo representante es Guido Calabresi; de la Escuela de Virginia, representada por Buchanan; todas ellas dentro de los EE.UU., e incluso se habla de la Escuela de Gnova en Italia, liderada en este caso por Guido Alpa.Creemos que es difcil sostener que el AED considerado en su conjunto pueda ser calificado como una escuela o como una nica corriente, pues es difcil poder homogeneizar posturas sobre prcticamente toda la tematica posible en Derecho, y porque aun cuando tratamos de homogeneizar posturas sobre un determinado tema son varias y a veces, incluso, contradictorias. Tal vez all resida la riqueza del AED; en que cada tema, cada postura, cada trabajo, aporta ideas valiosas que no pueden dejarse de lado porque no encuadren en una determinada escuela. Con lo que seguramente se debera tener cuidado es con no analizar demasiado separadamente estas ideas o estos trabajos, a fin de no sacar conclusiones errneas que no permitan comprender la totalidad. No se debe cometer el error de disecar al AED y analizar cada una de sus partes sin referenciarlas al todo; o dicho de otro modo: olvidndose del todo en cuanto a los comunes elementos. Sin embargo, creemos que la primera diferenciacin que puede y debe hacerse, que es clara y no presenta discordancia alguna dentro del AED, es entre un enfoque positivo y un enfoque normativo, que se relaciona con la diferencia entre Economia normativa y Economia positiva propiciada por Keynes. La Economa normativa es un cuerpo sistematizado de conocimientos que discute los criterios sobre todo lo que debe ser, como conjunto de reglas para la consecucin de un fin dado; mientras que la Economia positiva es entendida como cuerpo de conocimientos sistematizados concerniente a lo que es, y que pretende analizar y describir la realidad econmica para poder elaborar un cuerpo conceptual que permita predecir las consecuencias de un cambio cualquiera en las condiciones dadas. La Economa positiva responde a la pregunta cmo es la realidad?; mientras que la Economa normativa responde a qu debe hacerse? Desde un punto de vista objetivo, los economistas suelen valerse para su analisis de lo que es para poder recomendar lo que debe hacer, y es all donde se patentizan las divergencias entre ellos.Esta misma posicin de diferenciar bsicamente dentro del AED entre dos ramas (la positiva y la normativa) ha sido firmemente sostenida por Calabresi. Atribuye a la rama positiva el pretender describir y explicar las decisiones judiciales y los razonamientos legales empleando paradigmas conceptuales de las decisiones y del comportamiento humano desarrollado por la teora econmica. Asume que los seres humanos son racionales y por tanto buscan maximizar sus ganancias y minimizar sus prdidas. Declara que por centurias las decisiones legales han buscado ms implcita que explcitamente maximizar la eficiencia y llegar a arreglos de las normas legales en que, o maximizan los costos de entrar en acuerdos o producen un estado de cosas al que se habra llegado de haber podido existir libre negociacin. Describe patrones de comportamiento y estima los costos del curso de una conducta. Este enfoque result un modo de asegurar que el objetivo econmico descripto como eficiencia, o incluso la maximizacin de la riqueza, era el nico valor predominante al que serva el common law. Esta asercin es llamada por Calabresi un sofistema, y critica a Posner y a sus seguidores en tanto claman por encontrar que el common law es eficiente en justamente ese sentido de maximizacin de la riqueza y hacen de sta el objetivo de la sociedad justa.El enfoque normativo, por su parte, argumenta que las decisiones deberan ser hechas sobre la base de un criterio de eficiencia y buscan justificar un enfoque econmico legal y social de hacer decisiones. Durante las dos primeras dcadas de su existencia el anlisis econmico de la ley se focaliz en explorar y desarrollar la descripcin y bsqueda de aspectos de su teora.

Adems de esta primera divisin Calabresi -basndose en los fines y objetivos del AED- sostiene que puede hacerse una divisin en tres posturas (o en cuatro si se trata al prof. Buchanan como a una postura en s misma). Reconoce que estas divisiones tienen en comn que todas usan el anlisis econmico para explicar o sostener reglas jurdicas cuyo origen y finalidad no perseguan manifiestamente un fin econmico al ser legisladas. En los EE.UU. estas reglas jurdicas podan ser de naturaleza legislativa o basadas en los principios del common law, mientras que en Europa obviamente eran de origen exclusivamente legal, aunque el efecto era el mismo. Por ejemplo, cada vez que una norma jurdica se mostraba claramente inadecuada para lo que se podra resumir vagamente como la eficiencia, tal regla juridica aparecia prima facie como criticable. En el fondo el AED buscaba un mecanismo para la reforma.

La primera postura que se puede mencionar es la de los empiristas, quienes simplemente tratan de describir los efectos de ciertas normales legales sin hacer sugerencias. El inconveniente fue que el Derecho es tradicionalmente normativo. Por ello, segn Calabresi, aquellos que han limitado su analisis legal y economico a una afirmacin sobre el efecto economico de la ley han en algun sentido- abandonado su propia tradicin y pueden ser criticados por faltar a sus deberes de abogados.

Los componentes del segundo grupo, del que Posner sera su maximo exponente, podran ser clasificados como pseudoempiristas. Calabresi sostiene que ellos no son verdaderos empiristas porque no dicen que determinado Derecho contractual es bueno, sino que basados en sus nociones de eficiencia- dicen por qu es un buen Derecho contractual. El mismo autor no deja de reconocer que en algunos artculos de Posner hay una tremenda fuerza normativa; pero tanto l como sus seguidores se rehsan a considerar a la distrubucion en algun sentido significativo y continuan analizando los campos (que no estn basados explcitamente en la eficiencia) como si la eficiencia fuera la unica base. Reclaman no se normativos.

El tercer grupo, representado por Buchanan, parte de que si fuera posible asumir un acuerdo inicial o un contrato social por el cual tanto los cambios en la distribucin que son buenos como los que no han sido determinados por consenso, entonces las premisas contractuales paretianas liberales resultarian consistentes con la maximizacin utilitaria de la eficiencia. La crtica de Calabresi a Buchanan radica en que no acepta la definicin ni el hecho de que haya ocurrido tal contrato social, lo que, en la practica, considera un imposible.

El cuarto grupo, que Calabresi mismo sostiene que se supone lo incluye, deniega a los economistas su tradicional privilegio de neutralidad, y pregunta si todo el as llamado anlisis eficiente de un rea del Derecho considera explcitamente qu negociaciones distribucionales son demandadas para hacer el pastel ms grande y si aquellas negociaciones distribucionales son valiosas. Considera que, desafortunadamente, no existe un adecuado anlisis econmico que permita una sistemtica consideracin de transacciones entre la distribucin y la eficiencia. Este hecho deja al cuarto grupo con la necesidad de encontrar fuera de la Economia una guia para las preferencias distribucionales. Estas pueden ser buscadas en las tradicionales fuentes del Derecho (historia, leyes, precedentes), a fin de determinar si la eficiencia basada en cambios viola los objetivos distribucionales de la sociedad. El problema radica en que las tradicionales fuentes del Derecho, o llamandolas de otro modo, las nociones de justicia, no reflejan objetivos distribucionales por s solas. Reflejan un pasado compromiso entre o una mezcla de-, por lo menos, ambos objetivos: distribucionales y de eficiencia. El cuarto grupo debe preguntar por un nuevo bienestar economico que ataca directamente problemas de distribucin. Solo si esta nueva politica economica es desarrollada puede que se logre un analisis reformista y racional que permita una crtica directa a las normas legales. Calabresi entiende que no hay razon alguna por que este analisis no pueda ser desarrollado.

Este enfoque del AED estaria aun abierto a los profesores que usan un sentido tradicional en su saber legal en orden a determinar si las asunciones distribucionales y de eficiencia tienen sentido.

III. Las diferencias entre las distintas posturas

Se suele reconocer que el AED tiene influencias de la ideologa neoliberal a travs de la mano invisible de la Escuela de Chicago, con una marca conservadora. Sin embargo tal caracterizacin no puede hacerse en forma tan genrica, pues es claro que Calabresi y sus seguidores no pueden ser etiquetados de tal modo. Se reconozcan o no diversas escuelas dentro del AED lo cierto es que hay diversas posturas con notables diferencias. Estas diferencias pueden visualizarse en distintos temas, como los objetivos del common law, la autonoma de la voluntad, los conflictos de valores, los valores mismos y en especial el papel de la eficiencia. Nosotros vamos a detenernos en la eficiencia y mencionaremos tambin, tangencialmente, algunos de esos otros temas que han generado las mayores crticas y divergencias entre las distintas posturas, y en especial para Posner y Calabresi, a quienes consideramos los exponentes paradigmticos. Elegimos a la eficiencia para mostrar sus diferencias pues este tema fue discutido en una serie de trabajos y conferencias entre Calabresi y Posner con la intervencin de Dworkin.IV. La eficiencia

1. Distintos criterios econmicos. Una visin panormicaPueden advertirse distintos criterios sobre la eficiencia: el de Adam Smith, el de Pareto y los de Kaldor y Hicks; los que luego han sido tomados o reelaborados por los llamados criterios de eficiencia de Chicago, Virginia y Yale. Y que podriamos identificar con Posner, Buchanan y Calabresi.Adam Smith afirm que la mano invisible del interes propio lleva a los individuos a fomentar los intereses de los demas. Tal afirmacin fue luego elaborada por los economistas como el teorema de la mano invisible que puede formularse del siguiente modo: dada una cantidad de condiciones ideales, el comportamiento ptimo de los individuos y las empresas, en competencia pura, conduce a un resultado eficiente (ptimo de Pareto).

Pareto parti de sostener que si fuera posible redistribuir la asignacin de bienes y recursos y lograr que al menos alguien est mejor sin que nadie est peor, entonces la asignacin original era ineficiente. Formul, entonces, el llamado criterio de Pareto, que establece una regla para decidir sobre la eleccion social. Se consideran dos situaciones sociales, X e Y. Cuando todo miembro de la sociedad prefiere personalmente la situacin X a la situacin Y, o es indiferente a ambas situaciones, pero prefiere mnimamente la situacin X, esta ltima debe ser socialmente preferida. Las decisiones sobre una eleccion social que renen estas condiciones se denominan decisiones superiores en el sentido de Pareto o mejoras de Pareto. Al contrario, cuando a todo miembro de una sociedad le es indiferente escoger entre X eY, tambien la eleccion entre ellas debe ser socialmente indiferente. La asignacin A de los bienes de una economia es preferida _segun Pareto_ a la asignacin B su con la asignacin A todas las personas estn, cuando menos, en igual situacin que con B y, cuando menos, una persona est en mejor situacin que con A.

Hay que aclarar, sin embargo , que cuando se habla de Pareto es necesario diferenciar entre ptimo de Pareto y mejora de Pareto. El ptimo de Pareto es la situacin en que nadie puede estar en mejor situacin sin que otro, por lo menos, est peor. La mejora de Pareto es una situacin en la que por lo menos una persona pueda estar mejor, sin que ninguna est peor. Por esto el ptimo de Pareto es una situacin que no permite una mejora de Pareto.

En la prctica el criterio tiene limitaciones en tanto la preferencia discrepante de una persona supone un obstculo para tomar la decisin. Una decisin de Pareto superior implica unanimidad.

Cuando concurren tres requisitos esenciales: produccin, consumo y estructura productiva eficiente, nos encontramos ante la eficiencia de Pareto. Es ms, nos encontramos en una situacin de competencia perfecta en que cada uno resulta favorecido sin empeorar a otro.

Kaldor y Hicks sugirieron otro criterio, por el cual si aquellos que resultan perdedores por algn cambio de politica pudieran ser compensados por su perdida y, despus de ello, los ganadores, con el cambio de politica, se pudieran encontrar en una situacin an mejor que antes, entonces se puede considerar que el cambio en politica aumenta el bienestar de la comunidad. As, la asignacin A es socialmente preferible a B si aquellos que se benefician pudieran compensar a quienes pierden por el cambio a A, y a pesar de ello encontrarse an mejor que en B. Posteriormente otro economista, Tibor Scitovsky, afirm el llamado doble criterio de Scitovsky por el cual la asignacin A es socialmente preferible a B si los ganadores pudieran sobornar a los perdedores para que aceptaran el cambio y simultneamente los perdedores no pudieran sobornar a los ganadores para que no hicieran el cambio. Se ha criticado este criterio en tanto se sostiene que puede llevar a un movimiento en crculos. Por eso es que Buchanan entiende que la productividad de los economistas se debe dirigir a encontrar reordenamientos sociales, contratos y compensaciones que puedan lograr un bienestar social ms alto

2. La eficiencia en Posner

Posner entiende que es necesario ser ms preciso respecto de tres palabras: valor, utilidad y eficiencia. El calor econmico de algo es la cantidad que una persona est dispuesta a pagar por ello. Sin embargo cuando se habla de utilidad suelen haber ciertas confusiones. As, por ejemplo, cuando se usan las palabras valor y utilidad para distinguir entre: 1) un esperado costo o beneficio (el costo o beneficio en dlares multiplicado por la probabilidad de que se materialice), y 2) que ese esperado costo o beneficio es valioso para quien es neutral al riesgo, oscurece otra distincin entre: 1) valor en sentido econmico amplio que incluye la idea de que una persona es adversa al riesgo y vala un dlar ms que el 10% de diez dlares, y 2) utilidad en el sentido usado por los filsofos del utilitarismo significando felicidad. Posner ejemplifica estas diferencias con un extracto de hormona destinado a las pituitarias que se necesita para que el hijo de una familia pobre no quede enano. Esta familia no tiene el dinero, mientras que s lo tiene una familia rica que quiere el mismo extracto para que su hijo gane algunos centmetros y tenga una estatura normal. La familia rica decide comprarlo. En este sentido aclara que usa el trmino valor; el extracto es ms valorado por la familia rica que por la pobre porque el valor es medido por lo que se est dispuesto a pagar; por el extracto conferira ms felicidad, es decir ms utilidad, en manos de la familia pobre que en manos de la rica.En cuanto al trmino eficiencia, lo utiliza para sealar la atribucin de recursos en el que el valor es maximizado. Esto tiene limitaciones como criterio tico de decisin social, as tambien como la utilidad en el sentido utilitario del termino. Por ejemplo, el hecho de que una persona tenga ms capacidad para el placer que otra no es una buena razon para forzar a transferir el bienestar del primero al segundo. Otros criterios eticos familiares tambien tienen sus serios problemas. No obstante pone de resalto que no har esfuerzos en este libro para defender la eficiencia como el unico criterio de eleccion social que vale la pena, el libro asume, y probablemente muchas personas estaran de acuerdo, que aqul es un criterio importante.Posner reconoce que otros economistas usan una menos controversial definicin de eficiencia, que confina el trmino a las puras transacciones voluntarias. As, si A vende a B por un determinado precio una talla de madera, ambas partes tienen informacin completa y la transaccin no tiene efectos sobre nadie ms, entonces la atribucin de recursos dada por la transaccin se dice que ser Pareto superior en la atribucin de recursos antes de la transaccin. Una transaccin Pareto superior requiere unanimidad de todas las personas afectadas. Sin embargo el criterio de Pareto superior es una solucion ms aparente que real. Por la imposibilidad de medir directamente la utilidad el unico camino para demostrar que el cambio en la atribucin de los recursos es Pareto superior es mostrar que cada uno de los afectados ha consentido el cambio. Tampoco se satisfacen los efectos sobre las terceras personas, por tanto es, adems, un criterio intil para la mayora de las preguntas polticas.

sta es, para Posner una verdadera concepcin austera de eficiencia, porque la mayoria de las transacciones tienen efectos sobre terceros, al menos en el cambio de precios de los bienes.Resalta que l utiliza un concepto menos austero de eficiencia que es el de Kaldor-Hicks en el que los ganadores podrian compensar, si fuera el caso, a los perdedores.

La dependencia del criterio de eficiencia en el sentido de superioridad de Pareto, incluso en la distribucin del bienestar lo que se est dispuesto a pagar, y de all el valor en funcin de tal distribucin-, sugiere una seria limitacion a la eficiencia como un criterio final de bien social. Si el ingreso y el bienestar fueran distribuidos en forma diferente, el modelo de demanda podra tambien ser diferente y la eficiencia requerira un diferente desarrollo de sus propios recursos. Ya que los economistas admiten no tener respuesta a la cuestion de si existe distribucin en la renta y el bienestar es bueno o malo, justo o injusto, sostiene que deberan ser capaces de decirnos acerca de los costos de alterar la distribucin existente, tanto como de las consecuencias distributivas de otras polticas. Tampoco son capaces de responder si una eficiente atribucin de los recursos podra ser social o ticamente deseable. Y an, asumiendo que la distribucin de la renta y riqueza sea justa, tampoco pueden decirnos si la satisfaccin de los consumidores podria ser el valor dominante de la sociedad. Por tanto concluye: as, la competencia de los economistas en la discusin del sistema legal est limitada. Ellos pueden predecir el efecto legal de las normas y acuerdos sobre valor y eficiencia, en sus estrictos y tcnicos sentidos, y sobre la existente distribucin de la renta y valores, pero no pueden expedir proscripciones obligatorias para un cambio social.

Para Posner las transacciones que son realmente voluntarias son eficientes. Por transaccin voluntaria entiende a aquella en la cual todos los potenciales perdedores son compensados; sin embargo, como hay muy pocas transacciones que son voluntarias en tal sentido habr muy pocas ocasiones de hacer juicios sobre eficiencia. Una alternativa de aproximacin esta en el espiritu de Kaldor-Hicks, tratndo de adivinar si una transaccin voluntaria factible habra ocurrido.

Entiende que en la aplicacin del criterio de Kaldor-Hicks hay un problema filosfico. En el mercado, ambas partes de la transaccin son compensadas por entrar en l, si una no lo es la transaccin no sera voluntaria. Sin embargo, a veces, una transaccin legal coercitiva es preferible a una transaccin de mercado para promover la felicidad. En realidad, aqu el sistema legal acta como un sustituto o simulador del mercado para promover la felicidad. Se pregunta entonces cmo podra defenderse este esfuerzo legal para simular el mercado si en los hechos no promoviera la felicidad, si es que las bases filosficas de Kaldor-Hicks corresponderan a las bases utilitaristas de la superioridad de Pareto. Afirma entonces que las cosas que la riqueza hace posible no slo bienes lujosos sino tambin la moderna medicina, e incluso los departamentos de filosofa- son principales ingredientes para la felicidad de la mayoria de la gente, por tanto la maximizacin de la riqueza es una importante concebiblemente el nico efectivo- instrumento social de la maximizacin de la utilidad. Esta respuesta ata la eficiencia al utilitarismo.Cuando la transaccin maximiza la riqueza, segn Posner, debiera ser permitida. Por tanto, citando a Jules Coleman adhiere a que el criterio de Kaldor-Hicks (a veces llamado potencial Pareto superior) no implica que alguien no pueda llegar a estar peor con el movimiento sino que el incremento del valor sea lo suficientemente grande como para poder compensar a los perdedores. Para Posner, una sociedad cuyo objetivo es la maximizacin de la riqueza, a diferencia de una sociedad cuyo objetivo es la maximizacin de la felicidad, producir una combinacin eticamente atractiva de derechos (de libertad y propiedad) y participacin con quienes son miembros menos afortunados de la sociedad. Sin embargo, l mismo reconoce que cuando hizo originariamente tal afirmacin no explic adecuadamente por qu tal combinacin era ticamente atractiva. En un intento por brindar esta explicacin se vale del principio del consentimiento.

La nocin de consentimiento que usa es la que los economistas llaman compensacin ex ante. Pone como ejemplo que si alguien compra un billete de loteria y no gana, no hay fraude alguno o coercin porque ha consentido la perdida. Muchas de las involuntarias, no compensadas, perdidas en el mercado, o toleradas por las instituciones que toman el lugar del mercado donde ste no puede hacer su trabajo eficientemente son completamente compensadas ex ante y por tanto consentidas tambin. El concepto de la compensacin ex ante provee una respuesta al argumento de que el criterio de la maximizacin de la riqueza violara el principio del consentimiento. Una cuestion mas difcil es cuando se refiere en el mbito de no-mercado; pero sostiene que igualmente seria argible que las instituciones que maximizan la riqueza, como el sistema de negligencia o el sistema de responsabilidad por accidentes automovilisticos tambin se basan en el principio de consentimiento.Para Posner las instituciones sociales que maximizan la riqueza sin requerir la compensacin ex post no son inconsistentes con un sistema de premisas ticas sobre el principio de consentimiento. Es claro que obtener el consentimiento expreso no es tarea facil por tanto afirma que si no hay un mecanismo confiable de evocar el consentimiento expreso no por ello debemos abandonar el principio sino que deberamos mirar el consentimiento implicito. Afirma que el conocer o requerir el consentimiento implicito no es un sistema desconocido, pues se advierte en el proceso de imputacin que hacen los jueces respecto de la intencin de las partes cuando no han previsto cierta contingencia contractual o en el mbito legislativo pues una propuesta no se convierte en ley simplemente porque todos los miembros de la Legislatura esten a favor de ella, sino porque hay un mecanismo en el que los legisladores pueden expresar su consentimiento a tal propuesta. E incluso a veces-, cuando dicho mecanismo no es operativo, permitimos a las cortes inferir la intencin del legislador. Tambin se ha objetado que usar el consentimiento para justificar instituciones como la maximizacin de la riqueza requiere que el consentimiento deba ser unnime. Asegura que ninguna institucin por supuesto- ordenar el consentimiento expreso de cada uno. Slo un fantico insistira en que la unanimidad absoluta es un requisito para legitimar una institucin social tal como el sistema de negligencia. As resume que el criterio de maximizacin de la riqueza o el criterio de Kaldor-Hicks puede ser aplicado a veces sin violar el principio de consentimiento.

Otra objecin de la cual Posner se hace cargo para construir un sistema etico directamente sobre la idea de autonoma, es que la literal adherencia al criterio de Pareto superior podra ser paralizante, por tanto la tica de la personal autonomia, interpretada y aplicada sin mirar las consecuencias de bienestar econmico podra lidiar con un gran problema de miseria. La maximizacin de la riqueza como una norma tica tiene la propiedad de dar peso a ambas preferencias, a veces menos pesadamente que el utilitarismo. da peso al impulso humano, aparentemente geneticamente basado, compartir la riqueza con la gente que es menos efectiva en producirla. Y concluye diciendo que es posible deducir una estructura de derechos congruentes con nuestras instituciones ticas desde la premisa de la maximizacin de la riqueza. COASE, Ronald, The problem of social cost, en Journal of Law and Economics, N 3, 1960.

CALABRESI, Guido, Some thougts on risk distribution and the law of torts, en Yale Law Journal, N 70, 1961.

ALCHANIAN, Armen A., Some economics of property rights, en Rand Paper, N 2316, Santa Mnica, 1961. Conf. TORRES LPEZ, Juan, Anlisis econmico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p. 22; CRACOGNA, Dante, Aproximacin al anlisi econmico del Derecho, en Anuario de filosofa Jurdica y Social, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. 12, p. 257.

POSNER, Richard, Economic analysis of law, 3 ed., Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1986, p. 20. entiende que la lista de los fundadores del Nuevo analisis economico del Derecho estaria seriamente incomplete si el nombre de Gary Becker. Conf. SOTO, Alfredo Mario, El anlisis econmico del Derecho en la filosofa del Derecho norteamericano, en rev. Investigacin y Docencia, N 25, F. I. J., Rosario, 1995, p. 236.

Conf. CALABRESI, Guido, Prefazione ad analisi economica del Diritto (G. Alpa, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani, eds.), Dott. A. Giuffr, 1982. repinted in 18 Annali della Facolt de Giurisprudenza di Genova 176, 1980-81.

Se mencionan tambin antecedentes remotos desde Aristteles, con su tica a Nicmaco, pasando por Jenofonte, hasta autores de la antigedad que sealaron los vnculos entre Economa y Derecho.

Seguimos aqu a CALABRESI, Guido, On the general state of law and economics research today and its current problems and prospects, en SKOGH, G., Law and Economics, 1978, ps. 9 y 10.

Calabresi en otros trabajos sita la fecha entre la dcada de los veinte y los treinta (CALABRESI, ob. cit., 1980-81, p. 176).

Por ejemplo , segn Calabresi, fue un error comn tomar muy seriamente la afirmacin de que la ley anritrust estaba diseada slo para proteger a la competencia, cuando tal vez era igualmente importante el objetivo de proteger a los competidores.

POSNER, ob. cit., 1986, ps. 19 y 20.

MERCADO DE PACHECO, Pedro, El anlisis econmico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 25.

MERCADO PACHECO, ob. cit., 1994, p. 164.

CHIASSONI, Pierluigi, American law and economics: implementing technological realism, en Law and Economics: some further insights. Papers presented at the 7th Eale Conference, Rome, 3/5-9-90, Giuffr, Milano, 1991, p. 129.

MINDA, Gary, Los movimientos del Derecho y la Economia y de los estudios juridicos criticos en el Derecho norteamericano, en Derecho y Economia, Ministerio de Economia y Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1991, ps. 121 y 122.

MINDA, ob. cit., p. 129.

MINDA, ob. cit., p. 137.

MERCADO PACHECO, ob. cit., 1994, p. 27.

Ver la descripcin de estas posibilidades en MERCADO PACHECO, ob. cit., 1994, ps. 27 y ss.

CALABRESI, ob. cit., 1978, p. 10.

CALABRESI, Guido, The new economic analisis of law: Scholarship, sophistry or self-indulgence, en 68 Proceedings of the British Academy 85, 1992, p. 87.

CALABRESI, Guido, Symposium on efficiency as a legal concern, en 8 Hofstra Law Riview, p. 486.

CALABRESI, Guido, Thoughts on the future of economics in legal education (Comments), en 33 Journal of Legal Education 359, 1983, p. 364.

GONZLEZ AMUCHSTEGUI, Jess, El anlisis econmico del Derecho: algunas cuestiones sobre su justificacin, en Doxa, Cuadernos de Filosofa y Derecho, vol. II, 15-16, p. 934.

Gary Minda habla de la Escuela de New Haven. En contra de utilizar la denominacin propuesta por Minda se pronuncia Ackerman, pues entiende que la escuela reformista, como ella la llama, aunque incluye partes del trabajo de algunos de mis colegas, no est suficientemente difundida en la Facultad de Derecho de Yale para justificar el uso de mi ciudad natal como etiqueta. ACKERMAN, Susan Rose, Derecho y Economa: paradigma, potica o filosofa. Ambos trabajos pueden consultarse en Derecho y Economa cit., ps. 121 y 278.

TORRES LPEZ, Anlisis econmico del Derecho cit., p. 37.

Conf. HIRSHLEIFER, Jack y GLAZER, Amihai, Microeconoma, teora y aplicaciones, 5 ed., trad. de Pilar Marasco Sacristn, Programas Educativos, Mxico, 1994, ps. 13 y 14.

CALABRESI, ob. cit., 1980, ps. 485 y 486.

CALABRESI, ob. cit., 1982, p. 87.

CALABRESI, ob. cit., 1978, ps. 9 a 14.

CALABRESI, ob. cit., 1980-81, p. 177.

MERCADO PACHECO, ob. cit., 1994, p. 25. El encodillado es nuestro. Nos pareci interesante hacer notar el juego de imgenes que hace el autor entre la mano invisible, conocida por su utilizacin en la doctrina de Smith, aplicada aqu a la Escuela de Chicago.

ROWLEY, Charles K., La eleccin pblica y el anlisis econmico del Derecho, en MERCURO, Nicholas y otros, Derecho y Economa, trad. de Juan J. Fernndez Cainzos, Mercuro-Ministerio de Econom y hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1991 ps. 192 y 193.

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