Devedor contumaz e seu impacto no mercado

Hugo Funaro

1 – INFLUÊNCIA DOS TRIBUTOS NA CONCORRÊNCIA- O tributo interfere com a atividade econômica e pode provocar desequilíbrio de

mercado.

IMPACTO DA REDUÇÃO DO ICMS NO LUCRO

Produto Desonerado

Lucro líquido

Com ICMS de 18% Com redução de 7% Com redução de 12%

Lucro Unitário Lucro Unitário Em relação a ICMS de 18%

Lucro Unitário

Em relação a ICMS de 18%

Vestuário 3,8% 147,50% 7,1% 188,75%

Louça Sanitária 5,6% 10,2% 82,14% 13,5% 141,07%

Televisão 2,3% 264,29% 5,0% 457,14%

Fumo 0,9% 2,0% 122,22% 2,8% 211,11%

Automóvel 0,4% 4,7% 1075,00% 7,8% 1850,00%

Sabonete 2,8% 6,7% 139,29% 9,5% 239,29%

Laticínios 3,3% 353,85% 6,5% 600,00%

Brinquedo 3,7% 174,00% 6,6% 232,00%

Fonte: Elaboração CADE a partir de dados da consultoria KPMG (Consulta nº 0038/99).

- Exemplo com etanol comercializado no Estado do Paraná

- Margem de lucro normal: R$ 0,10/litro

- ICMS (próprio e ST) devido pela distribuidora: R$ 0,29/litro

- Falta de pagamento do ICMS = incremento de aprox. 300%

- Possibilidade de redução significativa do preço (repasse de 50% dotributo não recolhido permite aumentar margem de lucro normalem aprox. 150%)

1 .1 – INFLUÊNCIA DOS TRIBUTOS NA CONCORRÊNCIA

2. DEVEDOR CONTUMAZ - CARACTERÍSTICAS

– Estratégia de negócio

– Prática reiterada e consciente

- Sonegação

- Omissão reiterada no pagamento de tributos declarados

– Redução artificial de preços

– Utilização de empresas com patrimônio reduzido para frustrar cobrança

– Ações judiciais temerárias, sem prestação de garantia

“(...) a situação de privilégio acarreta desestruturação do mercadode combustíveis ao assegurar a uma só empresa a aquisição decombustíveis, junto à refinaria, por preço inferior ao que é cobrado àsdemais empresas do setor, em afronta ao princípio da livreconcorrência” (STF – Pleno – MS QO 24.159 - Rel. Min. Ellen Gracie –J: 26/06/2002)

3 - PROBLEMA: AS SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF

Sanções políticas – entendimento pacificado do STF

– Descabimento de medidas que inibam o regular exercício de atividade econômica,com o objetivo indireto de forçar o pagamento de tributos

– Princípios da liberdade de trabalho e comércio, da livre iniciativa e do devido

processo legal

Súmulas

– “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo” (Súmula 70 do STF)

– “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos” (Súmula 323 do STF)

– “Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades” (Súmula 547 do STF)

3.1 - PROBLEMA: AS SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF

Jurisprudência

– É inadmissível condicionar a expedição de notas fiscais à prestação de garantia pelocontribuinte (RE 565.048/RS)

– É inadmissível impedir a impressão de notas fiscais em bloco e exigir solicitação aoFisco para emissão, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa (RE 413.782/SC)

– É inadmissível submeter contribuinte a regime especial de fiscalização em virtude doquestionamento de valor exigido mediante regime de estimativa (ADI 1.995-3/ES)

– É inadmissível regime que implique obrigação de satisfazer diariamente o tributo (RE195.621-6/GO)

– É inadmissível condicionar a prática de atos da vida civil e empresarial à quitação decréditos tributários (ADI 173/DF)

4. DEVEDOR CONTUMAZ – INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS DO STF

–O STF evoluiu para admitir medidas diferenciadas contra contribuintes queajam ilicitamente, de forma a evitar prejuízos à livre concorrência

“Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de

atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm

na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem

concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de

atividade econômica deve ser desproporcional e não razoável” (ADI 173/DF –

Rel. Min. Joaquim Barbosa – J: 25/09/2008)

4. DEVEDOR CONTUMAZ – INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS DO STF

“(...) o descumprimento injustificado e reiterado de obrigações tributárias principais

e acessórias por parte da recorrente acarreta notória distorção no sistema

concorrencial do mercado tabagista, na medida em que lhe permite comercializar os

seus produtos em patamar de preço inferior ao de seus concorrentes. A liberdade de

iniciativa, como se sabe não é absoluta, encontrando limites, dentre outros, no

princípio constitucional da livre concorrência do qual é serviente(...). Estamos diante de

um caso absolutamente excepcional, estamos diante de uma macrodelinquência

tributária reiterada. São firmas que se dedicam a essa atividade de forma ilícita, na

clandestinidade. Quando o Fisco fecha uma dessas empresas, imediatamente outra é

reaberta, e assim sucessivamente, sem pagar o IPI, numa concorrência absolutamente

predatória. Não estamos diante de uma situação normal, em que a empresa que atua

licitamente merece toda a proteção constitucional.” (RE 550.769/RJ – voto vencedor

do Min. Ricardo Lewandowski – J: 22/05/2013)

4.1. CARACTERIZAÇÃO DO DESCUMPRIMENTO SUBSTANCIAL, REITERADO E INJUSTIFICADO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

– Relevância do valor dos créditos tributários em aberto;

– Manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do atode aplicação da penalidade; e

– Manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle davalidade dos créditos tributários.

“(...) a norma deve ser concebida para regular situações extremas e degrave desequilíbrio concorrencial. (...) Para ser válida, deve se apresentarcomo mecanismo de proteção contra a resistência obstinada e infundadaao pagamento de tributo, em quadro marcado também pela necessidadede rápida resposta estatal e em que os instrumentos ordinários não sãosuficientes” (RE 550.769/RJ–Rel. Min. Joaquim Barbosa– J: 22/05/2013)

5 – DEVEDOR CONTUMAZ – CONTROLE

- O artigo 146-A da CF. “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação,com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a

União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

- Regra que densifica o princípio da neutralidade concorrencial tributária: o Poder Público deveassegurar a aplicação uniforme da carga tributária legalmente prevista, ressalvadas as exceções

constitucionalmente admitidas.

- A lei complementar será competente para estabelecer critérios genéricos de tributação. A leiordinária federal poderá dispor sobre a matéria especificamente. O âmbito de aplicação do

previsto no art. 146-A restringe-se a matérias que só podem ser veiculadas diretamente por lei.

- Mesmo na ausência de lei complementar, leis ordinárias estaduais e municipais poderão darcompetência à autoridade administrativa para negar ou cancelar inscrição cadastral ou adotar

outras restrições, como regimes especiais de fiscalização, se se comprovar, respeitado o devido

processo legal, que se trata de atividade organizada com finalidade ilícita, consistente no nãorecolhimento consciente e reiterado de tributos devidos (devedor contumaz).

5.1. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL EM SÃO PAULO

Lei 6.374, de 1989

“ Artigo 20 - A eficácia da inscrição poderá ser cassada ou suspensa a qualquer momento nas seguintes situações:............II - prática de atos ilícitos que tenham repercussão no âmbito tributário;...............IV - inadimplência fraudulenta;V - práticas sonegatórias que levem ao desequilíbrio concorrencial;..............”

5.1.1. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL EM SÃO PAULO

Lei 6.374, de 1989

“Artigo 20 (...)..............

§ 2º - Incluem-se entre os atos referidos no inciso II:

1 - participação em organização ou associação constituída para a prática de fraude fiscal estruturada, assim entendido aquela formada com a finalidade de implementar esquema de evasão fiscal mediante artifícios envolvendo a dissimulação de atos, negócios ou pessoas, e com potencial de lesividade ao erário;

§ 4º - Para o efeito do inciso IV, considera-se inadimplência fraudulenta a falta derecolhimento de:

1 - débito tributário vencido, quando o contribuinte detém disponibilidade financeiracomprovada, ainda que por coligadas, controladas ou seus sócios;

2 - débito tributário decorrente de retenção por substituição tributária.

5.1.1. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL EM SÃO PAULO

Lei 6.374, de 1989

“Artigo 20 (...)

..............

§ 5º - Para o efeito do inciso V, fica caracterizada a prática sonegatóriaque leve ao desequilíbrio concorrencial, quando comprovado que o contribuinte tenha:

1 - rebaixado artificialmente os preços de venda de mercadoria ou de serviço ou se aproveitado de crédito fiscal indevido;

2 - conseguido ampliar a participação relativa em seu segmento econômico, em detrimento de seus concorrentes, em decorrência de um dos procedimentos descritos no item 1.”

5.1.2. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL EM SÃO PAULO

Precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo

“AÇÃO CAUTELAR. Negada liminar para restabelecer a eficácia de duas inscrições estaduais.Cassadas pelo Fisco com base na apuração de esquema fraudulento, com vultosa evasão

fiscal, praticado por organização integrada pela agravante. Todavia, falta ainda apurar o valor

devido por cada empresa mencionada nos relatórios fiscais e mesmo a fraude fiscal nãoautoriza o Estado-membro, com base na legislação local, inviabilizar as atividades da

empresa, que tem repercussão econômica também nas esferas municipal e federal, de modo

que, não podendo impedir o funcionamento da empresa, não pode tampouco impedir que,funcionando, cumpra com as obrigações tributárias correspondentes, sendo para tanto, no

âmbito estadual, indispensável a subsistência das inscrições estaduais. Liminar que é

concedida, como medida provisória, cautelar e antecedente da ação principal a ser proposta,para restabelecer a eficácia das referidas inscrições estaduais. Recurso provido. ” (12ª Câmara –

AI 2085404-29.2016.8.26.0000 – Rel. Des. Edson Ferreira – J: 19/10/2016)

6. CONCLUSÕES

– A inadimplência tributária pode ser utilizada como instrumento deconcorrência desleal (prática consciente, reiterada e injustificada)

– A jurisprudência do STF que repudia o uso de mecanismos tendentes aimpedir o exercício de atividades econômicas lícitas (sanções políticas)deve ser atualizada para permitir a utilização de medidas restritivas deatividades desenvolvidas de modo ilícito (devedor contumaz)

– Os entes tributantes podem adotar medidas de controle dos devedorescontumazes, tais como negar ou cassar a inscrição cadastral de empresasque se organizem para atuar no mercado ilicitamente, sem pagar tributos

– Deve ser observado o devido processo legal (substantivo e formal)

– Motivação

– Defesa prévia

– Recurso (decisão em prazo razoável/sem efeito suspensivo)