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DIARIO CONCURSALDIARIO CONCURSALInformación Diaria y Continuada sobre Concursos de Acreedores publicados en el BOE, Declaraciones de Insolvencias publicadas en el BORME, Últimas Resoluciones Judiciales publicadas por el CENDOJ en materia Concursal, Societaria, Mercantil (y Notas de Jurisprudencia Civil), Legislación, Reseña de Libros, Enlaces a Artículos Doctrinales, Congresos, Cursos y Jornadas, Noticias, etc.

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IndiceINFORMACIÓN DEL B.O.E. SOBRE CONCURSOS DE ACREEDORES...................6

● Información del B.O.E. de 23 de mayo de 2011..........................................................6INFORMACIÓN DEL B.O.R.M.E. SOBRE DECLARACIONES DE INSOLVENCIAS..............................................................................................................................................8

● Información del B.O.R.M.E. de 23 de mayo de 2011..................................................8LEGISLACIÓN................................................................................................................12

“LEY ORGÁNICA 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial”. (21/05/2011 7:03)..................................12“LEY 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado”. (21/05/2011 7:03).....................................................................................................................12

RESOLUCIONES JUDICIALES.....................................................................................13● Concursal. Arts. 61 y 62 LC. Contrato de arrendamiento financiero. Leasing. Calificación del crédito por cuotas impagadas. Solicitud de resolución contractual. Se

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JUAN JOSÉ COBO PLANA

desestima en interés del concurso. Se declaran créditos contra la masa las cuotas devengadas en lo sucesivo. (24/05/2011 5:43).............................................................13

Sentencia J.M. nº 2 de Alicante de 11 de abril de 2011...........................................................13● Concursal. Arts. 84 y 87 LC. Naturaleza del crédito que se ostenta un acreedor frente a una sociedad declarada en concurso que es fiadora, avalista o pignorante de un deudor principal. Cuando la deuda de éste es líquida y exigible, el crédito frente al fiador concursado no es contingente, es ordinario. (24/05/2011 5:42).......................18

Sentencia A.P. Valencia (s. 9ª) de 25 de enero de 2011..........................................................18● Sociedades. Solicitud de aprobación judicial del balance final de liquidación ante la imposibilidad de lograr la aprobación del mismo por los dos socios, partícipes al 50%. Se estima. (24/05/2011 5:41)...............................................................................23

Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 21 de diciembre de 2010...............................................23● Sociedades. Acción de responsabilidad contra administradores sociales. Análisis de la figura del administrador de hecho. (24/05/2011 5:41).............................................28

Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 17 de diciembre de 2010...............................................28● Propiedad industrial. Patentes. Demanda por violación de patente y reconvención solicitando la nulidad de la misma por falta de novedad y actividad inventiva. Se desestima la demanda y se estima la reconvención. (24/05/2011 5:40).......................31

Sentencia A.P. Valencia (s. 9ª) de 20 de diciembre de 2010...................................................31● Transporte aéreo de pasajeros. Reclamación de daños y perjuicios sufridos al tener que desisitir la actora de un viaje a Colombia para el entierro de su madre al día siguiente, y ello debido al retraso de un vuelo de AIR EUROPA que provocó la imposibilidad de que enlazara con un segundo vuelo, de otra compañía aérea, con destino a Bogotá. Daños morales. Se estima parcialmente. (24/05/2011 5:39)...........38

Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 17 de diciembre de 2010...............................................38● Concursal. Arts. 59, 61 y 84 LC. Swaps. Calificación como crédito contra la masa del crédito resultante de las liquidaciones practicadas con posterioridad a la declaración del concurso. No es de aplicación lo establecido en el artículo 59 LC. Análisis de la naturaleza de los swap de tipos de interés. (23/05/2011 6:09)..............48

Sentencia A.P. Valencia (s. 9ª) de 20 de enero de 2011..........................................................48● Concursal. Art. 62 LC. Contratos de compraventa de vivienda en los que ya antes de la declaración del concurso concurría causa de incumplimiento por no terminación y falta de entrega. Problemática. (23/05/2011 6:08)......................................................56

Sentencia A.P. Valencia (s. 9ª) de 22 de diciembre de 2010...................................................57LIBROS Y REVISTAS.....................................................................................................61

"FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES ASPECTOS PRÁCTICOS, FISCALES Y CONTABLES”. Juan Calvo Vérgez. 2011 - La Ley. (24/05/2011 5:35)................................61"MEMENTO SOCIEDADES LIMITADAS 2011-2012”. Francis Lefebvre. 2011 - Francis Lefebvre. (20/05/2011 6:07)....................................................................................................61"MEMENTO FISCAL FORAL 2011. ESPECIALIDADES PAÍS VASCO Y NAVARRA”. Francis Lefebvre. 2011 - Francis Lefebvre. (20/05/2011 6:04)...............................................61"GUÍA PRÁCTICA DEL CONTRATO DE SEGURO”. Varios Autores. 2011 - El Derecho Grupo Editorial. (20/05/2011 6:02)..........................................................................................62"DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES DE CAPITAL”. Antonio Moya Jiménez. 2011 – Bosch. (19/05/2011 17:41)...............................62"LOS DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS”. N. Abriani, José Miguel Embid Irujo, Alberto Emparanza Sobejano, Josefina Boquera Matarredona. 05/2011 - Tirant lo Blanch - Biblioteca Jurídica Mercantil. (18/05/2011 6:09)62

ENLACES A ARTÍCULOS DOCTRINALES.................................................................63"Suelos, techos e hipotecas”. Abraham Nájera Pascual. legaltoday.com. (20/05/2011 6:11). 63

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"Las Entidades Deportivas en el Proyecto de Reforma de la Ley Concursal”. Juan Pedro Dueñas Ruart. legaltoday.com. (18/05/2011 6:13)..................................................................63"Aportaciones concursales del Tribunal Supremo”. Juan Sánchez-Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com. (17/05/2011 17:36)...................................................................63"Garantías financieras: otra oportunidad perdida”. Javier Yáñez Evangelista, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantíl nº 9 de Madrid. eleconomista.es. (16/05/2011 16:50)........63"Tres apuntes concursales”. Juan Sánchez-Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com. (13/05/2011 6:10).....................................................................................................................63"El nuevo régimen de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas". Lola Pajarón de la Fuente. difusionjuridica.es.......................................................................................................63"Cláusulas de protección en los contratos de financiación sindicada”. Antonio Valmaña Cabanes. legaltoday.com. (12/05/2011 5:59)...........................................................................63

CONGRESOS, CURSOS Y JORNADAS........................................................................64"VII Curso sobre el Proceso Concursal”. Murcia....................................................................64“Conclusiones de la Tercera Edición del Congreso Español de Derecho de la Insolvencia”. CEDIN III. aedin.es..................................................................................................................64“Jornada Mesa Concursal I”. Murcia.......................................................................................64“VI Jornadas de Derecho Concursal”. Pontevedra..................................................................64“Jornadas sobre actualización concursal. La continuidad empresarial en los casos de crisis económica a traves del convenio o de la liquidación traslativa: beneficio para todas las partes”. Navarra........................................................................................................................64

NOTICIAS........................................................................................................................65"BM3 entra en concurso al deber 100 millones a empresas valencianas”. lasprovincias.es. (24/05/2011 5:19).....................................................................................................................65"Unos 150 inversores demandan más de 10 millones a los Ruiz-Mateos por impagos en los pagarés”. europapress.es. (23/05/2011 19:28).........................................................................65"Declarado el concurso de acreedores de Clecao, empresa de Nueva Rumasa”. cincodias.com. (23/05/2011 19:26)...................................................................................................................65"Artesanos Camiseros, declarada en concurso de acreedores”. europapress.es. (23/05/2011 19:24).......................................................................................................................................65"Según CCOO. El juez podría haber demorado la declaración de concurso de Clesa por falta de documentación”. europapress.es. (23/05/2011 16:04)........................................................65"La crisis del ladrillo también lleva al concurso a Construcciones Guijarro”. expansion.com. (23/05/2011 16:03)...................................................................................................................65"El juez declara el concurso de acreedores de Miró”. europapress.es. (23/05/2011 16:02)....65"Los acreedores de las bodegas de Nueva Rumasa tienen entre 15 y 30 días para comunicar sus créditos”. europapress.es. (23/05/2011 16:00)...................................................................65"Si lo sé, no presento concurso de acreedores". Un millar de personas se declaran en concurso al año.”. cincodias.com. (23/05/2011 5:47).............................................................................65"El concurso de Noriega se enquista. Las numerosas impugnaciones de la lista de acreedores ralentizan el proceso”. elpais.com. (22/05/2011 7:01)............................................................65"La administración concursal de Martinsa detecta actuaciones irregulares”. expansion.com. (21/05/2011 8:10).....................................................................................................................65

RESEÑA DE LAS ÚLTIMAS RESOLUCIONES CONCURSALES, MERCANTILES Y CIVILES PUBLICADAS EN LOS RESPECTIVOS ARCHIVOS DE “DIARIO CONCURSAL PREMIUM”.............................................................................................66

● Concursal. Art. 93 LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. Grupos de sociedades o de empresas. (23/05/2011 16:52).......................................................................................................................................66

Sentencia A.P. A Coruña febrero de 2011...............................................................................66● Concursal. Art. 91.3 LC. Créditos con privilegio general: créditos por trabajo personal no dependiente, devengados durante los seis meses anteriores a la

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declaración del concurso. Interpretación del art. 91.3 LC. Presupuestos para su aplicación. Profesiones liberales. Honorarios de Letrado. (23/05/2011 16:24)..........66

Sentencia A.P. A Coruña enero de 2011..................................................................................66● Concursal. Art. 92.4 LC. Créditos subordinados: créditos por multas o sanciones pecunarias. Tiene dicha naturaleza el crédito derivado de la aplicación de una cláusula penal pactada en un contrato en sustitución de los daños y perjuicios que se pudieran derivar de la resolución por incumplimiento del mismo. (23/05/2011 12:54).......................................................................................................................................66

Sentencia A.P. A Coruña enero de 2011..................................................................................67● Concursal. Arts. 85 y 86 LC. Comunicación tardía de un crédito y comunicación fuera del plazo de presentación del informe de la Administración Concursal. Conscuencias. Crédito de una Administración Pública no recogido en el informe pero cuya existencia resultaba de la documentación del deudor. (23/05/2011 12:33)........67

Sentencia A.P. A Coruña diciembre de 2010...........................................................................67● Concursal. Arts. 192 a 196 LC. Procedimiento de incidente concursal. Tasación de costas. Honorarios de Letrado. Aun cuando el incidente verse, no sobre el importe de un credito, sino exclusivamente sobre su calificación calificación jurídica (en este caso, contra la masa vs ordinario concursal), la tasación de costas debe efectuarse entendiendo que se trata de un procedimiento de cuantía determinada por el importe del referido crédito. (22/05/2011 10:12)......................................................................67

Sentencia A.P. Pontevedra marzo de 2011..............................................................................68● Concursal. Art. 71 LC. Acción de reintegración de un pago de 25.000 € hecho a un acreedor poco antes de la solicitud de concurso. Se estima al entender que hubo perjuicio patrimonial y que el pago no correspondía a un acto ordinario de administración. (22/05/2011 9:53)...............................................................................68

Sentencia A.P. Pontevedra marzo de 2011..............................................................................68● Concursal. Arts. 92 y 93 LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. No lo son, porque no constituyen grupos de sociedades o empresas, las que forman parte de una Unión Temporal de Empresas (UTE) en relación con una de ellas declarada en concurso. (22/05/2011 9:35).........................68

Sentencia A.P. Pontevedra marzo de 2010..............................................................................68● Concursal. Art. 84 LC. Unión temporal de empresas. Calificación jurídica de las cantidades que la parte actora, que constituyó con la concursada una UTE, aportó como fondo para atender las obligaciones financieras, supliendo las que debería haber aportado la concursada. (22/05/2011 9:07).......................................................68

Sentencia A.P. Pontevedra marzo de 2011..............................................................................69● Concursal. Arts. 192 a 196 LC. Procedimiento de incidente concursal. Carga de la prueba. Aportación de prueba documental en el incidente concursal. Posibilidad o no de remitirse a los documentos obrantes en el concurso. (22/05/2011 7:22)................69

Sentencia A.P. Pontevedra febrero de 2011.............................................................................69● Concursal. Art. 165.1 LC. Concurso culpable. Solicitud presentada fuera del plazo de dos meses desde la insolvencia. Se estima. (20/05/2011 12:18)..............................69

Sentencia A.P. Pontevedra enero de 2011...............................................................................69● Concursal. Art. 172 LC. Naturaleza de la responsabilidad concursal del art. 172.3 LC y alcance de la sanción que impone. (20/05/2011 12:09).......................................69

Sentencia A.P. Pontevedra enero de 2011...............................................................................69● Concursal. Art. 90.1.6º LC. Calificación como crédito privilegiado de una certificación de obras que fue endosada por un Ayuntamiento a una entidad financiera, y ello aunque la cantidad adeudada se abonara por dicho Ayuntamiento y por error a otra entidad financiera. (20/05/2011 11:50).............................................70

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Sentencia A.P. Pontevedra enero de 2011...............................................................................70● Concursal. Art. 87.3 LC. Calificación como créditos contingentes de los derivados de una póliza de cobertura para límite de avales y del contrato de arrendamiento financiero suscritos por la concursada con una entidad financiera, y ello por estar sometidos a condición suspensiva y en tanto no se produzca la ejecución del aval. (20/05/2011 11:40)........................................................................................................70

Sentencia A.P. Pontevedra enero de 2011...............................................................................70● Concursal. Art. 84 LC. Créditos consistentes en indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo. Salarios de tramitación. Calificación de los mismos. (20/05/2011 11:16)..........................................................................................70

Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010........................................................................70● Concursal. Arts. 167 a 171 LC. Legitimación para intervenir en la sección de calificación del concurso. (20/05/2011 10:55).............................................................71

Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010........................................................................71● Concursal. Art. 61 LC. Compraventa de viviendas. Incumplimiento del contrato en el momento de la declaración de concurso por no terminación y falta de entrega. Naturaleza del contrato y calificación del crédito constituido por el derecho a devolución de las cantidades adelantadas. (20/05/2011 10:46)...................................71

Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010........................................................................71● Concursal. Art. 164.2.1º LC. Concurso culpable. Comisión de irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación de la sociedad. Se desestima. (20/05/2011 10:38)......................................................................................71

Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010........................................................................71● Concursal. Art. 165.2º LC. Concurso culpable. Falta de colaboración con el Juez del concurso y la administración concursal. Se desestima. (20/05/2011 10:28)..........71

Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010........................................................................72● Concursal. Art. 165.2º LC. Concurso culpable. Falta de formulación o depósito de las cuentas anuales. Se desestima. (20/05/2011 10:18)................................................72

Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010........................................................................72● Notas de Jurisprudencia Civil. TRIBUNAL SUPREMO. Desahucio por precario. Vivienda que está siendo ocupada en virtud de sentencia de separación que le atribuye el uso a la esposa. Reclamación por el propietario de la vivienda. Distinción entre precario y comodato. Doctrina jurisprudencial. Se estima el precario. (20/05/2011 9:55)..............................................................................................................................72

Sentencia T.S. abril de 2011....................................................................................................72● Notas de Jurisprudencia Civil. TRIBUNAL SUPREMO. Adquisición de la propiedad por usucapión. Para que la finca propiedad común pueda ser usucapida por uno o más condueños frente a otro u otros es necesario que aquellos ejerciten su posesión precisamente en concepto de dueños, de modo que cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, ello es incompatible con la usucapión. (20/05/2011 7:37).......................................................................................72

Sentencia T.S. abril de 2011....................................................................................................73● Propiedad intelectual. TRIBUNAL SUPREMO. Naturaleza de las fotografías en la perspectiva de la LPI. Es más intensa y extensa cuando se trata de obras fotográficas (art. 10.1,h LPI) que cuando se trata de meras fotografías (art. 128 LPI). Notas características de las obras fotográficas: Originalidad y creatividad ("originalidad creativa"). Grado de creatividad: mínima altura creativa. (20/05/2011 7:10)............73

Sentencia T.S. abril de 2011....................................................................................................73● Concursal. Art. 164.2 LC. Concurso culpable. Incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad. (19/05/2011 16:48).......................................................................73

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Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 16 de febrero de 2011........................................73CÓMO SUSCRIBIRSE A “DIARIO CONCURSAL PREMIUM” O SOLICITAR UNA CLAVE TEMPORAL DE ACCESO................................................................................75

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INFORMACIÓN DEL B.O.E. SOBREINFORMACIÓN DEL B.O.E. SOBRE CONCURSOS DE ACREEDORES.CONCURSOS DE ACREEDORES.

● Información del B.O.E. de 23 de mayo de 2011.

- Declaración de Concursos Voluntarios.

A CORUÑA: Ipesmar, S.L.L. (B70035696) – BARCELONA: Cabanas Junco y Mimbre, S.L. (A-58442765) - Canet Park, S.L. (B62911201) - Gráfiques Pacific, S.A. (A58974841) – Persona Física (14.943.446-R) – BILBAO: Maderas Barrondo, S.A. (A-48082630) - Euskal Domotic, S.L. (B48573059) - Traimer Bilbao S.A. (A48160550) - Construcciones Jagoba Zamalloa, S.L. (B48927594) - Subcontratas y Obra Civil, S.L. (B83479287) – CÁDIZ: Unión de Grandes Bodegas, S.L. (B-84.732.924) - Zoilo Ruiz Mateos, S.L. (B-11.623.691) - Bodegas Valdivia de Cádiz, S.L. (B-11853140) - Bodegas Teresa Rivero S.A. (A-11.007.069) - Complejo Bodeguero Bellavista, S.L. (B-91186775) – GIRONA: Badinter, S.L. (B-17367657) – JAÉN: Climasur 21, S.A. (A-23392210) – LEÓN: Persona Física – MADRID: Persona Física (50339967-M) - Artesanos Camiseros, S.A. (A-80285406) - Materiales de Construcción Pinar del Sur (B-81016636) - Suministros de Jardinería Marsan, S.L. (B-85306769) - Talleres Sol, S.L. (B-28581171) - OMB Diseño Gráfico, S.L. (B-79852356) - Publibus, S.A. (A-28.548.808) – Persona Física (52379042-S) - Gesteca Gesión, S.L. (B-84287739) - Satol Estructuras, S.L. (B-83743013) - Complupacking, S.L. (B-83/718.362) – MÁLAGA: María José Cordobés Juárez, S.L. (B-92-698.349) – SANTANDER: Mies de Polanco, Sociedad Cooperativa (F-39 636170) – SEVILLA: M.V. Promoven, S.L. (B 91165647) – VALENCIA: Estructuras Cullera S.L. (B-97628697).

- Declaración de Concursos Necesarios.

CASTELLÓN DE LA PLANA: J. Ortuño Muebles, S.L. (B-12321089) – SANTANDER: Odemán Servicios Urbanísticos, S.L. (B33581646).

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal.

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http://www.boe.es/boe/dias/2011/05/23/pdfs/BOE-B-2011-17084.pdf










http://www.boe.es/boe/dias/2011/05/23/pdfs/pdfs/BOE-B-2011-17075.pdf






http://www.boe.es/boe/dias/2011/05/23/pdfs/pdfs/BOE-B-2011-17070.pdf






























http://www.boe.es/boe/dias/2011/05/23


BADAJOZ: Transportes Castelló, S.A. – MADRID: Pinturas Pinrey, S.L. (B-81777039) - Importadora y Exportadora de Pescado y Marisco, S.L. (B-80959372) - Residencia Geriátrica Santa Matilde, S.L. – MURCIA: Almacenes Levante, S.L.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores.

ALMERÍA: Ferralla Garalmiz, S.L. (7 de julio) – Comercial Química Gironina, S.L. (B-61456828) (7 de julio) – MADRID: Nuevos Proyectos Inmobiliarios Salobreña, S.L. (29 de septiembre) – Clar Rehabilitación, S.L.

- Aprobación de Propuestas de Convenio.

BARCELONA: Madrileña de Elevación Tecnológica, S.L. (B84730928) – VALENCIA: Heretats Sun, S.L.

- Apertura de Fases de Liquidación.

ALICANTE: Dos Personas Físicas (22.123.541-W, 22.124.541-W) - Novelmar, S.L. - Transportes José García, S.L. (B-03197290) – BILBAO: Mecanizados Troqueles y Reparaciones, S.A. - C.M.C. Canal, S.L. (B48657944) - Portumetal, S.L.L. – MADRID: Faco Fabrica de Componentes Electrónicos, S.L.

- Conclusión y Archivo de Concursos.

ALICANTE: Luzener Siglo XXI, S.A. (A-54227160) – CIUDAD REAL: Grupo Cdec Ciudad Real 2006, S.L.U. (B13426630) – MADRID: Dos Personas Físicas – VALENCIA: Santaneta 2000, S.L. (B-97056360).

- Corrección de Errores.

BARCELONA: Point Rent, S.L. -

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INFORMACIÓN DEL B.O.R.M.E. SOBREINFORMACIÓN DEL B.O.R.M.E. SOBRE DECLARACIONES DE INSOLVENCIAS.DECLARACIONES DE INSOLVENCIAS.● Información del B.O.R.M.E. de 23 de mayo de 2011.

ABBAS QASAM ABC AGRUPACIÓN DE HOTELES, S.L. ALDECENORTE, S.L. ALFONSO NOMPARTE PÉREZ ALKAMAR SERVICIOS INTEGRADOS, S.L. ALMA 99, S.L. ANDALUZA INTEGRAL DE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO, S.L. ANTONIO CAMACHO LÓPEZ ANTONIO MORENO MORENO APLICACIÓN TÉCNICA HOTELERA, S.L. ARDESTAN CORPORATION, S.L. ARIZONA, C.B. ARTEMADERA FERNANDO ESCAÑUELA, S.L. ARTESANÍA OREJUDO, S.L. ASLAN SPAIN, S.L. A.T.V.I., S.A.L. AUSTRAL DE INFRAESTRUCTURAS, S.A. AZKUE Y ZÁRATE, S.L. BACKTOBACK, S.L. BAHER GESTIÓN ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.L. BASILIO ALFARO SÁEZ BELMAT 50, S.L. UNIÓN PALE DEL VALLÈS, S.L. BERMEPESCA, S.L. BETON BLOQ, S.L. BURRICALVO, S.L. CALDEADA, S.L. CARPINTERÍA METÁLICA CERRATI, S.L. CARPINTERÍA SALAMANCA, S.L. CARPINTERÍA SAN VICENTE, S.L. CARPINTERÍA ZORROZA, S.L. CASTAÑEDA DE LA PEÑA JESÚS SAB CERDAL SOCIEDAD DE TRANSPORTES, S.L. CRUJEIRAS VENTOSO, S.L.

CERDAL ESPAÑA SOCIEDAD DE TRANSPORTES, S.L. CESÁREO FONTAO SERRANO CONFECCIONES RABHESTER, S.A. CONSERVACIÓN Y LIMPIEZAS VIROS, S.L. CONSTRUCCIONES ALFONSO GARCÍA SERRANO, S.L. CONSTRUCCIONES A.V. CASAL, S.L. CONSTRUCCIONES CARREIRA Y MARTÍNEZ, S.L. CONSTRUCCIONES CONDE OLIVEIRA, S.L. CONSTRUCCIONES CONDE OLIVEIRA, S.L. CONSTRUCCIONES CONDE OLIVERIA, S.L. CONSTRUCCIONES DEL NORTE DELIKAS, S.A. UNIPERSONAL

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http://www.boe.es/borme/dias/2011/05/23/index.php

http://www.boe.es/borme/dias/2011/05/23/index.php


CONSTRUCCIONES JOSÉ LUIS NIETO RODRÍGUEZ, S.L. CONSTRUCCIONES MANUEL E. ÁLVAREZ SUAREZ, S.L. CONSTRUCCIONES OSHEC, S.L. UTE TERRASSA DEPÓSITO CONSTRUCCIONES TAZUCÓN, S.L. CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SEVILLA 2000, S.L. CORTES, DERRIBOS Y EXCAVACIONES, S.A. COSMIN LUCIAN BONTEA CREACIONES ACOSTA, S.L. ACOSTA PIEL. S.A. CUNNING MAN RRF, S.L. CURTIDOS PUEBLO NUEVO, S.C.C.L. CURVADOS OCCIDENTAL, S.L. DERIVADOS MIRIVILLA, S.L. DISTRIBUCIONES BIMAR, S.C. DANIEL MARÍN ROLDÁN MANUEL MARÍN

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LEGISLACIÓN.LEGISLACIÓN.

“LEY ORGÁNICA 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial”. (21/05/2011 7:03)BOE 121 de 21/05/2011. PDF.

“LEY 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado”. (21/05/2011 7:03)BOE 121 de 21/05/2011. PDF.

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http://www.boe.es/boe/dias/2011/05/21/pdfs/BOE-A-2011-8847.pdf

http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-2011-8847

http://www.boe.es/boe/dias/2011/05/21/pdfs/BOE-A-2011-8846.pdf

http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-2011-8846


RESOLUCIONES JUDICIALES.RESOLUCIONES JUDICIALES.

● Concursal. Arts. 61 y 62 LC. Contrato de arrendamiento financiero. Leasing. Calificación del crédito por cuotas impagadas. Solicitud de resolución contractual. Se desestima en interés del concurso. Se declaran créditos contra la masa las cuotas devengadas en lo sucesivo. (24/05/2011 5:43)Sentencia J.M. nº 2 de Alicante de 11 de abril de 2011.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante de 11 de abril de 2011 (D. SALVADOR CALERO GARCIA).

Tercero. Entrando ya en lo estrictamente jurídico, el primer punto de partida para resolver la cuestión planteada se encuentra en decidir si en la relación jurídica derivada de contrato de arrendamiento o de la derivada de contrato de arrendamiento financiero se puede hablar de obligaciones pendientes de cumplimiento para ambas partes o si por el contrario existen únicamente obligaciones pendientes a cargo de la concursada.

Es criterio de este juzgado a los efectos de calificación del crédito desestimar cualquier pretensión de calificación como créditos contra la masa de las cuotas de arrendamiento y de las cuotas de arrendamiento financiero al considerar que la prestación principal, cuál es la entrega de la posesión de los bienes, ya ha sido cumplida por la arrendadora y el mantenimiento de la misma no supone una obligación derivada del título contractual sino una obligación con eficacia erga omnes y surgida a partir del propio hecho de la posesión, ya que no debe confundirse obligación de tracto sucesivo con obligación que debe cumplirse puntualmente aunque sus efectos permanezcan en el tiempo. En este sentido, entre otras sentencia de este juzgado, la del Incidente 310/2010 de 19 de octubre de 2010: Tercero. Sobre los contratos de leasing, es cierto que poca o ninguna alegación se ha efectuado por la demandante, si bien ello no es obstáculo para que se examine la corrección de su calificación por la administración concursal sin quedar afectado el principio de congruencia de las resoluciones judiciales.

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Aunque ningún obstáculo hay para que efectivamente se califiquen los créditos como privilegiados especiales de conformidad con lo recogido en el informe, sí que debe desestimarse la pretensión de calificación como crédito contra la masa de las cuotas devengadas con posterioridad a la declaración de concurso aunque sea la postura mantenida por parte de la jurisprudencia.

Entiendo que no es el 84 sino el 62.1 de la LC el que resulta de aplicación porque la obligación principal y que constituye la razón de ser de la asunción de las suyas por la contraparte es la entrega de la cosa, sin que el hecho de que sea una obligación cuyos efectos perduran en el tiempo sea suficiente para calificar al deber erga omnes de respeto de la posesión de los meses siguientes a la declaración de concurso, obligaciones pendientes de cumplimiento. Es cierto que puede ser recuperada la posesión pero sólo con auxilio judicial y previa resolución del contrato por incumplimiento. Hacerlo de otra manera sería cometer un delito, y nunca puede considerarse como obligación pendiente de cumplimiento no delinquir durante la vigencia del contrato, como tampoco no negarse injustificadamente a recibir el pago o mantener la buena fe en el desenvolvimiento de la relación contractual y otra serie de deberes accesorios que integran los contratos pero que no conforman su razón de ser. Más en este caso la obligación es oponible a todos pues no surge sólo del contrato sino del hecho de la posesión.

Además, de llevarse esta argumentación a sus últimas consecuencias se concluiría que incluso en la compraventa en que se haya entregado la pacífica posesión de la cosa e incluso otorgado escritura pública debería calificarse como crédito contra la masa al amparo del 84 mientras subsista la obligación de saneamiento por evicción y vicios ocultos.

Por otro lado, la opción de compra por el valor residual no puede considerarse como un derecho que suponga una correlativa obligación por parte de la arrendadora porque la traditio breve manu no necesita de su colaboración, así como tampoco la declaración de voluntad de hacerse con la propiedad.

Partiendo de esta premisa, la siguiente cuestión que se plantea es si el único régimen jurídico previsto por la Ley Concursal respecto a los contratos con obligaciones pendientes de cumplimiento únicamente para una de las partes es el establecido el artículo 61. 1 o si por el contrario, el artículo 62. 3 resulta también de aplicación a este tipo de contratos, y si es así, si lo es únicamente respecto de la facultad extraordinaria reconocida al juez del concurso de

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denegar las resoluciones de los contratos aún cuando concurran los requisitos legal o contractualmente pactados, o si igualmente se extiende a las consecuencias jurídicas de dicha denegación, cuáles son el reconocimiento como créditos contra la masa de las "prestaciones debidas o que deba realizar el concursado".

De la literalidad del artículo 62 de la LC parecería prima facie que la previsión inicial del legislador era la de referirlo únicamente a los supuestos regulados en el artículo 61. 2 de la LC, esto es, a las obligaciones recíprocas y pendientes de cumplimiento para ambas partes. Si mantenemos esta interpretación literal, sin embargo, podría llegarse a una serie de consecuencias jurídicamente insostenibles e incompatibles con las finalidades de la propia normativa concursal.

Así pues, veamos qué ocurriría si buscamos un caso paradigmático del artículo 61. 1 en donde sea indiscutible su subsunción, los supuestos de compraventa en donde el acreedor ya hubiera entregado la cosa o hubiera satisfecho el precio (partimos de que las obligaciones accesorias como el saneamiento por evicción no son obstáculo para hablar de cumplimiento de "obligaciones" por una de las partes ya que debe interpretarse en el sentido de obligaciones que tengan la condición de principales o de causa lógica del contrato, esto es, las prestaciones que definen la propia naturaleza del negocio jurídico y que son las buscadas por cada una de las partes al producirse la coincidencia de voluntades que perfecciona el contrato). La posterior declaración de concurso y la falta de pago del precio en el plazo establecido o de alguna de las cuotas del precio aplazado si el acreedor es el vendedor, o la falta de entrega del bien si el acreedor es el comprador que ha pagado íntegramente el precio, permitiría a éste resolver el contrato no sólo si se ha previsto contractualmente, sino obviamente también al amparo del artículo 1124 del Código Civil, sin que en ningún caso pudiere oponerse por la administración concursal o por la concursada la necesidad de la utilización o de la venta de dicho bien para la realización del objeto social y la dificulta consiguiente de lograr una viabilidad de la empresa imprescindible para llegar a una fase de convenio sin el citado bien o el precio recibido, ya que no resultaría de aplicación por el órgano judicial el artículo 62. 3 de la LC.

En consecuencia, deberíamos concluir que la Ley Concursal habría otorgado al juez una facultad extraordinaria y sin precedentes en el Ordenamiento Jurídico español únicamente respecto a determinados contratos y todo ello con la única y exclusiva finalidad de garantizar que se pueda llegar a la fase de convenio, fin

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sobreprotegido por la normativa concursal tal como refleja su Exposición de Motivos y como se concreta en éste y en otros preceptos de su articulado, como el artículo 56.1 que permite incluso suspender ejecuciones hipotecarias durante plazo de un año si se trata de bienes que pueden comprometer la apertura de la fase de convenio, por ser bienes afectos al desarrollo de la actividad de la mercantil.

Según criterio cualitativo no puede valorarse como más restrictiva de los derechos de los acreedores la posibilidad de denegar la resolución de contratos cuya obligación queda únicamente pendiente de cumplimiento por parte de la mercantil concursada, que el poder suspender una ejecución hipotecaria, que se basa en el paradigma del título ejecutivo que además otorga la posición más ventajosa al acreedor.

Mas otra consecuencia cabría si se sostiene esta interpretación, ya que ante la eventual denegación de una resolución a que pudiera tener derecho un acreedor, al amparo del artículo 62. 3 de la LC, lo único que tendría que hacer sería consignar judicialmente el resto de su obligación pendiente de cumplimiento para impedir al juez del concurso cualquier posibilidad de denegar la resolución y, en consecuencia, obtener su pretensión pudiendo inmediatamente recuperar la cantidad consignada y las anteriormente entregadas, de tal manera que se estaría haciendo una interpretación de la ley que dejaría una puerta abierta a una forma del fraude procesal evidente que chocaría claramente con los principios básicos de interpretación de la norma que buscan defender siempre aquélla que otorgue un mayor sentido a la misma, exigencia que no debe entenderse únicamente como de acomodar la interpretación de la norma a la que sea más razonable, sino también la de buscar aquélla que permita que pueda llegar a tener una real eficacia, lo cual sería incompatible con que se conceda la posibilidad a las partes a que, con una simple operación como es la consignación, de eludir su aplicación.

Por todo lo anterior, debe entenderse que los principios que inspiran la Ley Concursal abogan por otorgar la facultad al juzgador de enervar cualquier pretensión que tienda a privar a la concursada de la posibilidad de continuar con su actividad mercantil no sólo por razones estrictamente económicas, de mejor defensa de los intereses de los acreedores, sino también tomando en cuenta las consecuencias laborales que el cierre de una mercantil produce, que tienen que evitarse en la medida de lo posible siempre y cuando entre dentro de lo razonable porque, cualquier actuación del juez del concurso dirigida a

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obstaculizar la privación de cualquier bien a la mercantil concursada parte de la premisa de que ésta puede continuar con su actividad y únicamente va orientada a la posibilidad de que efectivamente llegue un momento en que los acreedores ordinarios puedan decidir si quieren o no adherirse a alguna propuesta de convenio, posibilidad de la que se les podría estar privando si por los acreedores privilegiados se decidiera acudir a una realización de sus bienes antes de este momento, cuando a ella tendrían derecho en todo caso y estaría garantizada incluso también en la fase de convenio.

Por otra parte, entiendo razonable que se sostenga que la aplicación del artículo 62.3 a supuestos de los contratos del artículo 61.1 viene excesivamente referida a otorgar al juez la facultad de denegar una resolución pero no a transformar los créditos derivados del contrato cuya resolución se ha denegado en créditos contra la masa, porque de sostenerse lo contrario, en el caso concreto de los arrendadores financieros, éstos se encontrarían con que en el supuesto de que el órgano judicial sostenga que los créditos derivados del impago de las cuotas no tienen la naturaleza de créditos contra la masa, pues la cuestión bien es sabido que no es pacífica, podrían acudir a la resolución y, en consecuencia, o bien obtendrían la misma, con lo cual recuperarían los bienes y mantendrían un crédito ordinario por el remanente, o bien le sería denegada y su crédito privilegiado especial se transformaría automáticamente en crédito contra la masa al menos en las cuotas sucesivas.

Mas si no parece tan grave cuando de arrendamientos financieros estamos hablando, en el caso de los arrendamientos ordinarios se daría la circunstancia de que su transformación no sería de privilegiado especial a crédito contra la masa sino de ordinarios a crédito contra la masa, produciéndose así una situación, motivada por una interpretación a mi juicio errónea de la ley, que daría lugar a la posibilidad de actuaciones procesalmente fraudulentas en la medida en que se busca un resultado no querido por la ley amparándose en ella, según las argumentaciones expuestas anteriormente.

Sin embargo, debo entender que las cuotas sucesivas sí que pueden tener la consideración de créditos contra la masa ya que el 62.3 pretende compensar al acreedor por la denegación de una resolución a la que tiene derecho. Piénsese además que esa posibilidad de fraude no sería de alcance generalizado sino únicamente tendrían acceso aquellos arrendadores financieros que, como el demandante, lo son de bienes afectos e imprescindibles.

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Finalmente, el TS exige interpretar las normas de forma que tengan sentido, y ninguno lo tendría la precisión de considerarlos créditos contra la masa si sólo se tratase de las obligaciones del 61,.2, que ya lo son. En esta línea, Sentencia Tribunal Supremo núm. 1038/1994 (Sala de lo Civil), de 21 noviembre Las normas jurídicas no deben ser interpretadas de manera que conduzcan a soluciones que no se adaptan al contenido y filosofía que inspira el cuerpo legal en el que están insertas o las mismas lleguen a ser absurdas e inoperantes.

[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]

● Concursal. Arts. 84 y 87 LC. Naturaleza del crédito que se ostenta un acreedor frente a una sociedad declarada en concurso que es fiadora, avalista o pignorante de un deudor principal. Cuando la deuda de éste es líquida y exigible, el crédito frente al fiador concursado no es contingente, es ordinario. (24/05/2011 5:42)Sentencia A.P. Valencia (s. 9ª) de 25 de enero de 2011.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 25 de enero de 2011 (Dª. ROSA MARIA ANDRES CUENCA).

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia dictó sentencia con fecha 22 de Mayo de 2009 resolviendo incidente concursal promovido por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO frente a GRUPO CCC SLU, III SLU, AAA SL y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de aquellas, acogiendo el particular al afianzamiento conferido contractualmente por CCC en cuanto considera no es incardinable en el ordinal 5º del artículo 87 LC sino que puesto que el acreedor podría dirigirse y pretender el crédito de cualquiera de sus deudores, el crédito -concursal- merece idéntica consideración en las dos listas de acreedores, si bien, obviamente, en la medida en que venga satisfecho por parte de una de las concursadas, se vería aminorado en la partida de pasivo de la otra, calificándolos ambos, en consecuencia, como "crédito ordinario", y rechazando los restantes pronunciamientos pretendidos por la demandante.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la representación de las concursadas, que ciñó su discrepancia con la sentencia en cuanto se había acogido la consideración como ordinario del crédito de BANESTO frente a CCC,

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http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp

http://www.tirantonline.com/index.do


en lugar de contingente, lo que entiende que procedía por cuanto: a) Derivaba de un afianzamiento solidario y la calificación como contingente resulta correcto, y b) Se habían incumplido requisitos formales por parte de BANESTO, en concreto la comunicación establecida en el artículo 85,5 LC sin el cual lo acordado no resultaba pertinente, considerando, en definitiva, que el crédito ha de ser considerado contingente invocando, al efecto, sentencia dictada por la Audiencia provincial de Barcelona en sentido análogo.

SEGUNDO.- Se ACEPTA la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

Ciertamente, la sentencia no se pronuncia, como cuestión previa, sobre la omisión de la comunicación prevista en el artículo 85,5 LC, de la que, sin embargo, no puede extraerse la consecuencia pretendida por el recurrente.

La posibilidad de reconocimiento de créditos sin previa comunicación está expresamente contemplada en el artículo 86,1 LC referida a los que resultaren de los libros y documentos del deudor. Se amplía por el art. 92,1 (incluso el artículo 95.1 LEC admitía la posibilidad de créditos incluidos en la lista de acreedores sin comunicación previa). La comunicación constituye, en cualquier caso, un ejercicio procesal de un derecho. Su no concurrencia en nada afecta a la existencia y eficacia del derecho. Por ello, ninguna relevancia ha de tener la omisión referida, puesto que la existencia del crédito consta, limitándose la cuestión controvertida al modo en que ha de reflejarse aquel en cuanto al fiador solidario.

Con relación a la comunicación expresada, tratándose del supuesto de deudores solidarios, consideramos que: Las declaraciones de concurso en nada afectan al ejercicio del derecho de crédito, que puede realizarse contra uno solo de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, de no concurrir tal situación.

La información en todos los concursos es determinante a fin de cumplir lo previsto en orden al pago del acreedor en régimen de solidaridad pasiva, según el artículo 161 LC, en que se parte de dos reglas: a) que no se obtenga más que el crédito, y b) asegurar la indemnidad de éste, evitando la subrogación de los deudores concursados en el resto de los concursos por los pagos parciales efectuados hasta que aquel acreedor no haya sido íntegramente satisfecho (para ello o bien se retiene por la administración el pago hasta que el acreedor no acredite lo obtenido en otros procedimientos, o se espera a la comunicación por

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la administración del otro concurso de lo efectivamente satisfecho al acreedor en aquel).

Por tanto, con independencia de lo que posteriormente se examinará, en orden a la misma calificación, hemos de concluir que la comunicación, en el presente supuesto, no resulta elemento determinante ni, por esta razón exclusivamente, el crédito ha de ser calificado como contingente, rechazando, con ello, el motivo formal opuesto por la recurrente.

TERCERO.- La sentencia califica el crédito de la demandante incidental, tanto respecto del acreditado como del fiador solidario, como ordinarios en sus respectivos concursos, a lo que se opone el recurrente que entiende que, respecto del fiador, ha de ser calificado como contingente.

La SAP de Jaén sección 1 del 25 de Enero del 2010 (ROJ: SAP J 13/2010) Dice que ha de ser calificado como contingente (el de los fiadores) hasta que no haya vencido la obligación principal, porque es accesoria de ésta.

"Pues bien, la Administración concursal no excluyó en modo alguno el crédito que la Caja General de Ahorros de Granada tiene a su favor; lo consideró como crédito contingente ordinario porque la deuda de la que los concursados son fiadores solidarios de un préstamo concedido a la entidad...Norte Jaén S.L. por importe de 883.200,00 euros no estaba vencida ni incumplida, y hasta tanto, los fiadores (concursados) no eran deudores, tratándose así de un crédito sometido a condición suspensiva y debiéndose estar ante el contenido del artículo 87.3 de la Ley Concursal. De ahí que la Administración Concursal consideró que la Caja tenía un crédito no vencido contra el deudor principal y un crédito contingente frente a los fiadores solidarios, condicionado a que concurra o no la contingencia.

Y tal consideración debe ser mantenida al igual que lo entendió el Juzgador de instancia por aplicación del artículo 87.3 y 5 de la Ley Concursal.

En efecto, hemos de partir de la base de que el crédito con garantía hipotecaria sigue estando vigente. El crédito principal no ha vencido y no ha nacido la obligación accesoria que corresponde a los fiadores. Al ser la obligación de los fiadores solidarios accesoria a la principal, habrá que esperar a que ésta última esté vencida.

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Conclusión que, como afirma el recurrente, comparte la sentencia de la AP de Barcelona de 18 de Diciembre de 2008, que afirma, en cuanto resulta relevante lo que se cita a continuación: " para que la concursada se vea obligada al pago de la deuda, cumpliendo con la prestación que le incumbe en virtud del contrato de fianza (art. 1822 CC), es preciso que antes se cumpla con la mencionada condición, que se produzca el hecho futuro e incierto, no dependiente de la voluntad del fiador (arts. 1113, 1114 y 1115 CC), consistente en el impago del préstamo una vez vencida la póliza" La situación que examina la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, que también invoca el recurrente, es análoga, pues en la misma se afirma que: "Lo cierto es que el préstamo vence el 31 de julio de 2009, como admite al comunicar el crédito.

Luego no ha vencido. Si no lo ha hecho, PROMOTORA AAA S.L., hipotecante no deudor de dicho préstamo, no puede ser considerado, por semejantes razones a las expuestas en el anterior ordinal, deudor del banco. Es posible que la prestataria cumpla su obligación al llegar el momento del vencimiento, y mientras no conste otra cosa, no puede aplicarse la benévola calificación otorgada por la administración concursal con otro carácter que el señalado, contingente, pues queda sometida a la condición suspensiva del art. 87.3 LC.

Concluía la sentencia citada supra, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª que: " Como ha señalado la doctrina, esta necesidad de acreditar el agotamiento previo de la excusión se compadece mal con el beneficio de excusión que concede el Código Civil, que no implica necesariamente la obligación del acreedor de buscar bienes bastantes del deudor principal, sino tan sólo la facultad del fiador, que según se desprende del artículo 1832 del mismo Código puede ser demandado directamente y sin requerimiento previo, de oponer ese beneficio y señalar bienes bastantes en territorio español. Pero en todo caso, la interpretación de la apelante, pretendiendo una clasificación directa de crédito ordinario, como vemos, equipara sin más los créditos sin beneficio de excusión, como son las fianzas solidarias, a los créditos incondicionados, amparándose en la capacidad del deudor de dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores solidarios (art. 1144 CC). Con ello se obvia un extremo sustancial, como es que el artículo 87.5 no opera pendiente la condición, sino cuando la condición se ha cumplido: solamente en ese caso será exigible la responsabilidad del fiador, cuando se haya producido el impago del deudor principal.

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Es en ese caso que el acreedor puede dirigir su mirada al fiador y es entonces, en efecto, cuando opera el beneficio de excusión previa del patrimonio del deudor principal, si existe tal beneficio, o cuando el acreedor puede reclamar directamente el pago al fiador solidario, si la excusión no tiene lugar.

La tesis de LA CAIXA, por tanto, prescinde de la naturaleza suspensiva que tiene el impago del deudor principal como condición para que surja la obligación de la concursada. Si la situación en el concurso fuera otra, es decir, si el deudor principal no hubiera devuelto el préstamo en la fecha pactada, no existiría duda alguna de que, al no operar el beneficio de excusión, no concurriría razón que justificara una clasificación como contingente. Por el contrario, en nuestro caso, el crédito de la apelante derivado de la póliza, per se, sin saber si el prestatario cumplirá o no llegado el vencimiento de la póliza, tiene naturaleza contingente y de esa forma debe ser reconocido, según impone el artículo 87.3 de la LC. El recurso, pues, debe ser desestimado ".

Por tanto, en todos los supuestos examinados en las resoluciones que invoca la parte recurrente, la calificación como contingente del crédito del fiador solidario no deriva sino de que el incumplimiento del deudor principal no se ha producido todavía, porque se trata de préstamos no vencidos en dicho momento; lógica consecuencia de lo cual será, con independencia de la condición de solidarios de los deudores, que si el préstamo no ha vencido el incumplimiento no se ha producido y por tanto la obligación accesoria tiene naturaleza contingente. El supuesto analizado tiene, sin embargo, una naturaleza radicalmente distinta, puesto que se trata de un crédito ya liquidado -de hecho, incluso se realizó la garantía (prenda) que en su día se determinó como accesoria y enjugó parte del débito- y, por ende, el crédito resultante es plenamente exigible no sólo frente al acreditado sino también, e indistintamente, frente a su fiador solidario, que, además, como es usual, renuncia expresamente a los beneficios legales establecidos en el Código Civil. En consecuencia, las resoluciones precedentemente citadas no parten de la misma situación fáctica y, por ello, consideramos que la calificación efectuada por el Juzgador no ha incurrido en error alguno y ha de ser mantenida, rechazando, en consecuencia, el recurso de apelación planteado.


● Sociedades. Solicitud de aprobación judicial del balance final de liquidación ante la imposibilidad de

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lograr la aprobación del mismo por los dos socios, partícipes al 50%. Se estima. (24/05/2011 5:41)Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 21 de diciembre de 2010.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 21 de diciembre de 2010 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN).

PRIMERO. El objeto del proceso del que dimana el presente recurso está constituido por una acción declarativa de aprobación del balance final de la liquidación de la sociedad demandada. Tal solicitud se presenta como consecuencia de que no fuera posible aprobar dicho acuerdo por los socios de la referida sociedad, tal y como establece el art. 275 TRLSA, al ser únicamente dos los socios, cada uno titular de un 50 % del capital social, y no haberse puesto de acuerdo sobre el sentido del voto.

La sociedad demandada se allanó a la demanda. El codemandado Sr. Ruperto se opuso a ella cuestionando que las cuentas presentadas por el liquidador fueran correctas y denunciando que se le privó de un acceso efectivo a la documentación contable.

La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda, al considerar que no existía ningún motivo que se pudiera oponer a ello, atendido que el demandado no había acreditado que fueran incorrectos el balance inicial o el final de la liquidación, ni que fueran relevantes las presuntas irregularidades puestas de manifiesto por el socio discrepante de la actuación del liquidador.

Frente a ella recurre el socio demandado que insiste en las razones de su discrepancia frente a la actuación del demandante, razones que expone de forma un tanto genérica y desordenada.

SEGUNDO.Son antecedentes fácticos de interés para la resolución de la controversia los siguientes:

1.º) La sociedad FFF, de la que los Sres. Pablo y Ruperto eran socios únicos, cada uno titular del 50 % del capital social, se encuentra disuelta desde el día 30 de diciembre de 2002 en el que se adoptó el correspondiente acuerdo social y se nombró liquidador al Sr. Pablo.

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No consta que tal acuerdo social se impugnara por las partes, pese a lo cual el Sr. Ruperto se refiere a él en su contestación y en el recurso cuestionándolo, pese a que sostuvo su validez como fundamento de su recurso en un pleito anterior, seguido entre las mismas partes y finalizado por medio de Sentencia de esta misma Sala de fecha 26 de noviembre de 2007.

2.º) Tras diversas actuaciones de liquidación, el Sr. Pablo presentó demanda en fecha 27 de diciembre de 2005 en la que solicitaba que se homologaran los actos de liquidación efectuados así como que se aprobara su gestión como liquidador y las cuentas anuales. Tal demanda fue rechazada por la referida Sentencia de esta Sala, en cuyos fundamentos se le hizo indicación que debía someter el balance final de la liquidación a la aprobación de la junta de socios y sólo en su defecto procedería la aprobación judicial.

3.º) Tras dicha resolución el liquidador convocó en fecha 10 de marzo de 2008 a junta de socios al Sr.

Ruperto haciéndole llegar el balance inicial de la liquidación, a fecha 30 de diciembre de 2002, el inventario de bienes, informes de auditoria relativos a las cuentas de los años 2003 y 2004, las cuentas anuales de los años 2005, 2006 y 2007 y el balance final de liquidación. La junta se celebró en fecha 19 de marzo de 2008 con la asistencia de ambos socios, sin que se consiguiera aprobar el balance por falta del quórum correspondiente.

TERCERO. El objeto del presente proceso es doble, pues si bien la demanda se limita a interesar que los órganos jurisdiccionales suplan la imposibilidad en la que se encuentra la junta de socios de aprobar el balance final de la liquidación, tal y como exige el art. 275.1 TRLSA, de otra, la contestación puede ser considerada como la impugnación por el socio agraviado a que se refiere el art. 275.2 TRLSA.

La necesidad de que exista un pronunciamiento judicial sustitutivo del acuerdo social resulta del carácter imprescindible que tiene el mismo para poder considerar válidamente concluido el proceso de liquidación.

El socio demandado, en su peculiar (por lo poco ordenado) escrito de contestación, parece sostener la idea de que no se le facilitó información suficiente, si bien su queja parece referirse a que no se dio acceso a la documentación contable que sirve de soporte a la documentación que se le

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entregó por el liquidador antes de la junta, razón por la que no podía comprobar su veracidad. En el escrito de recurso se precisa que considera vulnerado el derecho de información establecido en el art. 273 TRLSA, insistiendo en que lo que quiere es poder ver los documentos contables que soportan las cuentas presentadas por el administrador, derecho que afirma que le reconoció previamente el Juzgado Mercantil núm. 4 y que se frustró porque los documentos que le presentaron eran incompletos. Aunque resulta incluso dudoso que tal cuestión pueda considerarse introducida en el pleito durante la primera instancia, en la que el demandado únicamente se refiere a la misma de manera sucinta en un párrafo de la página 9 de la contestación (folio 200), se entrará en su examen.

El art. 273.1 TRLSA establece que los liquidadores harán llegar periódicamente a conocimiento de los socios y de los acreedores, por los medios que en cada caso se reputen más eficaces, el estado de la liquidación. Por otra parte, y aunque no se haya mencionado siquiera en el recurso, también podría ser de aplicación el art. 112 TRLSA. Se analizará cada uno separadamente.

CUARTO. Respecto de la presunta vulneración del derecho de información del art. 273.1 TRLSA, no se concreta por el recurrente por qué entiende que se ha producido sino que se limita a decir que a consecuencia de que no se le ha permitido el examen de los documentos contables soportes de los asientos contables.

En realidad, el derecho de información que se contempla en el precepto en cuestión no tiene que ver con las cuentas anuales sino con las operaciones de liquidación, de manera que su vulneración no puede entenderse producida aunque fuera cierto que al socio no se le ha permitido tener acceso a la documentación soporte de los asientos contables.

Por otra parte, en el hecho 5.º de la demanda se afirmó por el demandante haber elaborado oportunamente un balance inicial y un inventario de bienes que comunicó oportunamente al accionista en fecha 2 de abril de 2003; también afirmó que con posterioridad le comunicó todas las operaciones necesarias para la liquidación, sin que el demandado desmintiera esos hechos de manera concreta, como tiene la carga de hacer, conforme a lo que resulta del art. 405.2 LEC. El mero hecho de que al inicio de su contestación utilizara la fórmula protocolaria, e inútil, de que se consideraran como inadmitidos todos los hechos no admitidos expresamente, no le relevaba de tenerse que pronunciar sobre

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cada uno de los expuestos en la demanda. No lo hizo sobre los referidos, de manera que deben considerarse como tácitamente admitidos.

Pero es más, existen datos concretos que confirman la idea de que el Sr. Ruperto estuvo en todo momento informado por el liquidador de las operaciones de liquidación. Y así resulta del folio 148 de las actuaciones, una escritura pública notarial de compraventa mediante subasta pública del principal bien que integraba el patrimonio de la sociedad en liquidación. En ella puede leerse que el edicto de la subasta fue comunicado en dos domicilios al Sr. Ruperto. Y tampoco en su contestación ha desmentido la afirmación que se realiza en la demanda de que incluso estuvo presente durante la propia subasta.

Y también es un dato indicativo de que no se vulneró su derecho de información que no sintiera necesidad alguna de nombrar interventor, como le autoriza el art. 269 TRLSA. Si realmente se hubiera completamente ignorado por el liquidador, como sostiene, lo más razonable es que hubiera utilizado ese instrumento.

QUINTO. En cuanto al derecho de información del art. 112 TRLSA, la primera cuestión en la que se debe entrar es que es muy discutible que se pudiera invocar esa violación en este proceso por parte del socio, atendido que no se está propiamente ante una acción de impugnación de acuerdos sociales, dado que en la junta no se llegó a adoptar ninguno. Por otra parte, la impugnación del balance, que es a lo que se ha anticipado que su postura procesal podría responder, no puede sostenerse alegando defectos formales en la convocatoria o durante la celebración de la junta; si bien es cierto que tal impugnación se somete a las normas de la impugnación de los acuerdos sociales, la doctrina científica considera que a esa impugnación no le resulta de aplicación el motivo consistente en los defectos formales de la convocatoria, sin perjuicio del derecho del socio de impugnar los acuerdos adoptados en la junta de forma independiente. Pese a ello, también se entrará ad abundantiam en las cuestiones relacionadas con esta violación.

El art. 112 TRLSA determina que hasta el séptimo día al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes. De la propia contestación se deriva que recibió la convocatoria para la junta del día 19 de marzo el anterior día 10 y el 11 se dirigió al demandante exigiéndole los

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documentos que sirvieron de soporte a las cuentas de 2001 y 2002, al considerarlos necesarios para formar el balance inicial de liquidación, cuyo sometimiento a la junta consideraba que había omitido. También solicitó que se le permitiera "acceder a la documentación social", pues los listados que ha facilitado a mis abogados carecen del soporte documental necesario para poder verificar su veracidad y exactitud.

Ninguna de esas peticiones tiene soporte en el derecho de información invocado. En cuanto a la primera, porque las cuentas de esos años se encontraban aprobadas por unanimidad años antes y, por consiguiente, no se sometían a la aprobación en la junta para la que se convocaba al accionista. Y también porque tampoco se sometía a la aprobación de esa junta el balance inicial de liquidación, que no la exige.

De manera que tal petición no tenía justificación alguna.

En cuanto a la segunda, porque el precepto en cuestión no concede al accionista un derecho de información sobre toda la documentación soporte de la contabilidad sino exclusivamente un derecho a solicitar aclaraciones o informaciones concretas. Por consiguiente, tampoco tiene asidero en este precepto la invocada violación del derecho de información.

El recurso, por consiguiente, debe ser íntegramente desestimado como infundado.


● Sociedades. Acción de responsabilidad contra administradores sociales. Análisis de la figura del administrador de hecho. (24/05/2011 5:41)Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 17 de diciembre de 2010.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 17 de diciembre de 2010 (D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH).

CUARTO. Como ya hemos adelantado, la parte actora alegó y fundamentó su acción de responsabilidad frente a los dos codemandados Roman y Sofía en el hecho de ser ambos los administradores de hecho de BBB S.L. Es cierto que, de la prueba practicada, no resulta acreditado de forma directa este hecho, pero sí

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concurren bastantes indicios a los fines previstos en el artículo 386.1 de la LEC que permitirían presumir esa circunstancia.

En primer lugar, en la sociedad demandada la realidad de los hechos no siempre coincidía con la apariencia jurídica. Así ocurre, por ejemplo, respecto de los socios ajenos a la familia Roman Sofía. Así la declaración testifical de Rogelio y de Teofilo, socios ambos de BBB S.L., el primero incluso resulta ser socio fundador, da a entender que la sociedad era íntegramente gestionada por el matrimonio formado por los codemandados Sres. Roman e Sofía, sin que ambos testigos tuvieran siquiera conocimiento de la mínima actividad social. Incluso cuesta creer que dichos testigos, dado el cariz de las respuestas dadas a su interrogatorio, tuvieran consciencia de pertenecer a esa sociedad en su calidad de socios.

En segundo lugar, los codemandados han reconocido en el acto del juicio que en la sociedad demandada la apariencia jurídica no era coincidente con la realidad; así manifestaron de forma insistente que era Ariadna la persona que asumía realmente la dirección efectiva de la sociedad. Tal persona se encuentra fallecida sin que se haya podido contar con su valioso testimonio.

QUINTO. Sentado lo anterior, procede determinar si concurre en ambos, en solo uno de ellos o en ninguno de los codemandados la condición de administrador de hecho de BBB S.L. La sentencia de primer grado entendió que sí que concurría la condición de administrador de hecho en la persona del apelante Sr. Roman.

En nuestra sentencia de 16 de abril de 2009 (RA núm.356/2008), señalamos que: "(C)omo hemos razonado en anteriores resoluciones, las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes: a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. (b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad. c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en

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la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

La STS de 8 de febrero de 2008, al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados (SSTS 7 junio 1999, 30 julio 2001), siempre que actúen regularmente "por mandato de los administradores o como gestores de éstos", pues "la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador" sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho (SSTS 26 de mayo 1998, 7 mayo 2007) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte "un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes", designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social (SSTS 23 marzo 2006)".

SEXTO. Todas estas características convergen en la persona del codemandado Sr. Roman que se ha acreditado que era la persona que ejercía el control de facto de la sociedad, quien tomaba realmente las decisiones sociales, como lo revela la declaración testifical del Sr. Adrian, antiguo empleado de la parte actora a cuyo testimonio la sentencia de primera instancia le dio trascendencia, que manifestó, sin ningún género de dudas, que siempre mantuvo tratos con el citado Sr. Roman y que éste era quien realmente tomaba las decisiones en BBB S.L. También manifestó que, si bien conocía a la Sra. Sofía, nunca tuvo trato con ella. La sociedad codemandada es una sociedad cerrada, de carácter eminentemente familiar en que el papel de los dos socios ajenos al círculo familiar del matrimonio formado por los Sra. Roman - Sofía se ha reputado irrelevante. Este hecho así como la circunstancia, muy reveladora, de nombrar sendos administradores a personas que a la vez ocupan el cargo de administradores en multitud de sociedades y cuya solvencia se duda, pone de relieve que las decisiones sociales y la efectiva administración recaían en el matrimonio formado por el Sr. Roman y la Sra. Sofía.

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SÉPTIMO. Es verdad, como hemos señalado, que, de acuerdo con las notas jurisprudenciales caracterizadoras de esa figura que se han descrito, no basta, a tal efecto el considerar la existencia de administrador de hecho, con que cuente con un amplio poder para administrar, ni siquiera que haya hecho uso del mismo en determinada ocasión pues lo que le distingue es que haya actuado como verdadero administrador y que ese carácter pueda venir definido por el criterio de la autonomía o falta de subordinación alguna en su actuar.

Pues bien, en el caso de autos los socios fundadores mayoritarios de BBB S.L. son los hijos de los codemandados, Carmen y Rubén. La hija, Carmen, fue nombrada administradora única de BBB S.L. hasta el día 27 de abril de 2004, fecha en que renunció a favor de su madre Sofía. Esta última codemandada duró en el cargo de administradora siete meses antes de ser sustituida por el Sr. Ambrosio.

Simultáneamente al nombramiento de Sr. Ambrosio como administrador de BBB S.L. se otorgan poderes amplios a Sofía. El documento núm. 34 de la demanda que refleja parte de la deuda, aparece firmado por la codemandada Sra. Sofía. Asimismo, en los documentos núm. 59 y 60 aportados también junto a la demanda, se deja constancia por distintas sociedades del sector que, ambos, el Sr. Roman y la Sra. Sofía, eran conocidos como los efectivos y reales administradores de BBB S.L. Todo ello ha de llevar a estimar el recurso formulado por la parte actora y revocar el pronunciamiento de absolución de la codemandada Sra. Sofía.


● Propiedad industrial. Patentes. Demanda por violación de patente y reconvención solicitando la nulidad de la misma por falta de novedad y actividad inventiva. Se desestima la demanda y se estima la reconvención. (24/05/2011 5:40)Sentencia A.P. Valencia (s. 9ª) de 20 de diciembre de 2010.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 20 de diciembre de 2010 (Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO).

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SEGUNDO.- (...) Según resulta del contenido de los autos, la entidad VISDEL es titular de la patente de invención nº 200001299, concedida en fecha 2 de marzo de 2004 (fecha de solicitud 16 de mayo de 200) por la Oficina Española de Patentes y Marcas sin examen previo de la novedad, actividad inventiva y la suficiencia de la descripción del objeto de la solicitud de la patente, y sin que a la misma se asignase, pese a lo indicado en la demanda inicial, fecha de prioridad alguna como resulta del Informe al efecto remitido por la indicada Oficina, obrante al folio 570 de autos. El título de la patente es el de "acolchadora textil de dibujo cerrado" respondiendo su reivindicaciones primera y segunda a la siguiente descripción: "1. Acolchadora textil de dibujo cerrado, del tipo con control numérico de posición de tres ejes, constituida por una estructura mecánica de perfil de acero estructural que constituye el soporte o bancada (1) sobre el que se sustenta y se desplaza el puente (2) en una dirección Y, delimitando dicha estructura el perímetro de la máquina, incorporando un sistema informático controlador del diseño y gestión de los dibujos a acolchar, supervisión del funcionamiento y control de la producción, estando caracterizada por incorporar un conjunto de costura formado por un cabezal superior (3) de costura de alta velocidad y un cabezal inferior (5) formado por un grupo canillera horizontal, desplazándose dicho conjunto de costura a lo largo del puente en una dirección X. 2. Acolchadora textil de dibujo cerrado, según la reivindicación, caracterizado porque el cabezal superior (3) de costura de alta velocidad, es de reducido tamaño y peso, mecanizado en aluminio, siendo elástico el enlace del motor con el eje central del cabezal superior y disponiendo de engrase permanente por baño de aceite del mecanismo interior y engrase periódico automático por pulverización de aceite de las partes interiores accesibles". Necesario es hacer hincapié, ya en este momento, en la circunstancia de que la concreta velocidad de la máquina a que se refiere la recurrente como principal logro de la misma (4.000 puntadas por minuto), no viene contenida ni en las indicadas reivindicaciones, que han de tenerse por principales, ni en ninguna de las siguientes (hasta en número de 17), viniendo referido el dato referido a la velocidad tan solo en la línea 56 de la "descripción" de la patente al incluirse la expresión "permitiendo velocidades de costura de hasta 4.000 puntadas por minuto", debiendo tenerse en cuenta a tal efecto que, conforme a lo prevenido en el artículo 26 de la Ley de Patentes, las reivindicaciones son las que definen el objeto para el que se solicita la protección y que el artículo 60 de la citada Ley expresamente determina que la extensión de la protección conferida por la patente, o por la solicitud de patente, se determina por el contenido de las reivindicaciones, sirviendo la descripción y

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los dibujos para la interpretación de las mismas, supuesto este distinto a que los elementos y o características no reivindicados, por más que se integren en la descripción, deban considerarse reivindicados.

Pues bien, frente a la acción por violación de la patente indicada que se ejercitaba por la entidad demandante, se accionaba por la demandada - por vía reconvencional- la nulidad de la misma por falta de novedad y actividad inventiva, que es acogida en la instancia -por entender que carece de novedad- y que igualmente ha de mantenerse en esta alzada si bien en atención a las consideraciones que a continuación se exponen. Conforme a lo establecido en el artículo 112 1. a) de la Ley de Patentes, se declarará la nulidad de la patente cuando se justifique que no concurre, respecto del objeto de la patente, alguno de los requisitos de patentabilidad contenidos en el Titulo II de la citada Ley. En dicho Titulo II, regula el artículo 4.1 que son patentables las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, añadiendo el artículo 6 que se considera que una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica, estando constituido éste por "todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente, se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita y oral, por una utilización o por cualquier otro medio", y el artículo 8 que se considera que una invención implica una actividad inventiva si aquélla no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia. Del tenor de los artículos 4 y siguientes de la Ley de Patentes se colige la existencia de tres requisitos para la validez de una patente: 1) la novedad, que supone que la invención no esté comprendida en el estado de la técnica, entendiendo por tal el constituido por lo que antes de la fecha de la presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero en los términos que señala el artículo 6, sin que se exija que sea conocido, bastando con que haya habido la posibilidad de conocerlo, aunque sea fuera de España, ya que las patentes exigen novedad a nivel mundial; 2) la actividad inventiva, que existe cuanto la invención no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia (art. 8 LP), de modo que no será nuevo lo que habiéndose hecho accesible al público, pueda ser deducido del estado de la técnica por un experto en la materia; y 3) ser susceptible de ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria, incluida la agrícola (art. 9 LP).

Se alegó en primer término por la mercantil OPTRON que la máquina objeto de la patente había sido divulgada por la propia entidad VISDEL en tanto la había

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comercializado desde el año 1998. Ciertamente, y como vino a ponerse de manifiesto por la parte actora, el contenido de la revista "El Periòdic Ontinyent" (f. 212 y ss), que se hace eco de la Feria TextilHogar 99 y en la que aparece una promoción de la entidad demandante correspondiente a una acolchadora plana de dibujo cerrado, no permite concluir que se trata de la misma máquina, no obstante lo cual dicho extremo ha venido a ser corroborado por la prueba de informe pericial de (f. 349 y siguientes de autos), ratificado en el acto de la vista, y por la testifical del Legal Representante de Bonestil. Así al folio 16 de dicho Informe, el Sr. Leonardo manifesta haber acudido a la empresa Confecciones Bonestil SL, donde el Gerente (Sr. Jesús María) le exhibió presupuesto de VISDEL de 8 de noviembre de 1999 y Factura, del 23 del mismo mes y año, correspondiente a la máquina de acolchar Modelo VT-4500-MMI -máquina que el perito examina en su ubicación actual, Taller de Germán -, así como factura pro forma de fecha 4 de diciembre de 1998 correspondiente al modelo VT-4500-C -ubicada ahora en la empresa Soma Confort SL-, habiendo manifestado expresamente el testigo Don. Jesús María en el acto del juicio que las dos primeras máquinas que adquiere de Visdeltex (VISDEL), la primera en abril de 1999 y la segunda en marzo de 2000, alcanzaban la velocidad de 4.000 puntadas por minuto. Dicha circunstancia de comercialización de la máquina textil se hace extensible por el perito a las máquinas vendidas por VISDEL a Gonzalo Ferri SA en julio de 1999, Confecciones Paula SL en abril de 1999, y Decomur, empresa que tiene dos máquinas con placas identificativos VISDEL con año de fabricación de 1998, si bien respecto de las mismas dicho perito manifestó (f. 485) que tales máquinas, sin incluir entre ellas las vendidas a Confecciones Bonestil SL, eran de varios modelos con cabezal de costura diferente al que es objeto de la patente y que solo alcanzaban las 3000 puntadas por minuto; en todo caso, necesario es concluir que al menos las máquinas textiles vendidas a la entidad Bonestil SL si tenían la referida velocidad, con lo que cabría apreciar la concurrencia de la falta de novedad necesaria para mantener la validez de la patente registrada por VISDEL.

Pero es que, además de la previa divulgación de la máquina objeto de la patente en los términos que han sido indicados, abunda en la falta de concurrencia del requisito de falta de actividad inventiva, en atención al previo estado de la técnica, tanto el resultado de la pericial practicada a instancia de la demandante reconviniente, como el del perito de la parte demandante reconvenida, Sr. Romualdo (Técnico Textil con años de experiencia en el sector), quien en el acto de la vista, y a preguntas del Letrado de la parte contraria, admitió que el punto esencial de la mejora de la máquina patentada es la velocidad de puntado,

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concretamente un conjunto de modificaciones de pequeños detalles, aunque igualmente admitió que en la patente no se hace mención a esas pequeñas modificaciones. Añadió el perito de la parte hoy recurrente que la patente hace mención a muchas cosas pero que lo realmente importante es la velocidad, habiéndose introducido las modificaciones precisamente con la finalidad de obtener esa velocidad, lo que permite recordar, nuevamente, que la velocidad de la puntada (4.000) no está contenida como característica en ninguna de las reivindicaciones de la patente. Por su parte, el perito de la parte hoy apelada, Don. Leonardo, (Ingeniero Superior Industrial) realiza en su informe un examen comparativo de la máquina patentada con las siguientes patentes: Patente de Invención nº 536.746 de RESTA MECCANICA, s. d. f, de fecha 30 de septiembre de 1983, "máquina pespuntadora con carro portatela y cabezal cosedor, móviles entre sí en direcciones ortogonales"; Patente Italiana nº 1.187.407, solicitada por DUEFFE DEI con fecha 20 de diciembre de 1985, "Apparato di cucitura per macchine trasunta trici"; Patente Europea nº 90.106.809, solicitada por RESTA COMMERCIALE, S.r. l, con fecha 10 de abril de 1990 y prioridad de la patente italiana IT 343.889 de 21 de abril de 1989, "Máquina acolchadora con bastidor retienepaños estacionario y cabezas cosedoras móviles en direcciones ortogonales"; Patente Europea nº 99.100.308, solicitada por RESTA, S.r.l. con fecha 11 de enero de 1999 y prioridad de la Patente italiana IT. BO. 98. 0021, de 23 de enero de 1998, "Máquina para enguatar con cosedoras movidas por motores eléctricos lineales"; Patente americana nº US 4.350.105, solicitada por Marcos de Plaff Industriemaschinen GMBH con fecha 21 de septiembre de 1982, "Sewing machine with a device for lubricating the looper"; Patente nº 521.218 solicitada por Alexis con fecha 21 de marzo de 1983, "Sistema de accionamiento de los órganos de cosido de las máquinas de coser"; Patente americana nº US 4.993.337 solicitada por Claudio y titularidad de BROTHER KOGYO KABUSHIKI KAISA con fecha 19 de febrero de 1991, "Sewing machine with automatic thread control and thread breakage detecting devices"; Patente británica nºGB 2.288.612 por Eusebio en fecha 22 de febrero de 2004, "Portable industrial sewing machine lubricating system"; Patente Internacional nº PTC WO 99/58751 solicitada por Alfonso con fecha 8 de mayo de 1998, "Vertical stitching machine and method"; y Patente Europea n1 2.224.937, solicitada por RESTA S.r.l con fecha 14 de marzo de 200, "Máquina de acolchado con puntadas de separación variable"). Tras el examen comparativo de tales patentes con la de la parte actora concluye dicho perito indicando que las máquinas acolchadoras textiles de dibujo cerrado del tipo de control numérico, compuestas por un soporte o bancada y un puente que se desplaza sobre guías, controladas mediante un

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sistema informático para la gestión de los dibujos, son anteriores a la patente de VISDEL, existiendo numerosos títulos de Propiedad Industrial precedentes que acreditan mejoras y perfeccionamientos en dichas máquinas; que la utilización de conjuntos de costura formados por un cabezal de cosido superior y un grupo de garfio inferior, desplazables en el puente de dirección perpendicular u ortogonal al desplazamiento está anticipada en las patentes nº 536.746, italiana nº 1.187.407, Europea nº 90.106.809, y Europea nº 99.100.308, por lo que la reivindicación 1ª y principal de la patente de VISDEL carece de novedad; y que a diferencia de lo indicado en la Memoria Descriptiva de la patente de VISDEL donde se refiere que las mejoras afectan al proceso de diseño del dibujo, al sistema eléctrico/electrónico y a la mecánica empleada, en la patente no se reivindican ninguna de estas características, sino que se incorporan dispositivos ya protegidos en patentes precedentes y en su realización práctica se utilizan piezas de otros fabricantes, por lo que no pueden ser objeto de protección de la patente de VISDEL. Dicho perito ratificó su informe en el acto de la vista reiterando que la patente de la actora no era novedosa, coincidiendo con el perito de la contraria en que la velocidad de puntada (4000 puntadas por minuto) no se reivindica -como con claridad resulta de la mera lectura de las reivindicaciones de la patente- si bien se menciona en la memoria descriptiva con la expresión "de hasta 4000" lo que la incluiría en el rango de otras máquinas.

Cierto es que, como indicó la parte apelante, ninguna de las patentes que se relacionan por el perito Sr. Leonardo como expresivas del previo estado de la técnica contiene de forma conjunta <<todas>> las características de la máquina patentada por VISDEL, pero de lo que se trata es de que las características que configuran la patente de la demandante-apelante están anticipadas en el estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia (artículo 8 LP),), pues se trata de patentes publicadas antes de la solicitud de la que es objeto de autos. En este sentido ya dijimos en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007 (R.A 472/07), con cita de la SAP Barcelona de 18 de enero de 2007, que " Para valorar la existencia de una actividad inventiva, podemos seguir el criterio de la evidencia de la utilización de soluciones técnicas equivalentes a las ya conocidas en el estado de la técnica,.... En este sentido, la Cámara de recursos de la EPO considera que dos medios son equivalentes si a pesar de tener realizaciones diferentes, cumplen la misma función en relación con el mismo resultado. Ambos medios cumplen la misma función si comparten la misma idea básica; es decir, si aplican el mismo principio de la misma manera. El resultado es la totalidad de los efectos técnicos generados por los

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medios. Para que puedan considerarse como equivalentes, los medios tienen que alcanzar el mismo resultado en cuanto a tipo y calidad. Así, un medio no es equivalente si debido a su diferente realización, condujera a un resultado del mismo tipo pero de diferente calidad o grado de eficacia. Ni siquiera es necesario que el resultado sea mejor; bastaría con que fuera diferente, dado que no sería el resultado el que sería por sí patentable, sino los medios a través de los cuales se alcanzó (T 697/92 y T 818/93)".

En el caso de autos, y según el resultado de la prueba pericial a que nos venimos refiriendo, en el estado de la técnica previo a la solicitud de la patente de la actora se dan por conocidas las máquinas acolchadoras textiles de dibujo cerrado que constan de un soporte o bancada sobre el que se mueve o desplaza un puente en un eje de coordenadas "Y", incorporando un control numérico y un sistema informático de gestión del diseño de dibujos, pretendiendo la invención de la actora incorporar dos cabezales de costura, superior e inferior, que forman un conjunto que se desplaza en el punte de una dirección de coordenadas "X" y éste último constituido con un grupo canillera horizontal (reivindicación 1ª), pero la patente nº 536.746 (RESTA MECCANICA, de 30 de septiembre de 1983), ya prevé un carro portatela y cabezales cosedores móviles en direcciones ortogonales al movimiento del carro; también la Patente Italiana nº 1.187.407 de DUEFFE del año 85 prevé un telar fijo o móvil formado por traviesa y montantes en el que se desplaza ortogonalmente un conjunto de cosido formado por cabezal superior e inferior; y en la Patente Europea ES 2.039.982 (RESTA COMERCIALE S.r.l, de 1990) se dispone de un bastidor y de un carro deslizante en el que sobre unas guías se mueven las cabezas cosederas de la misma manera que en la patente de VISDEL. Añade el informe que en la patente de RESTA nº 99.100.308 también se aprecia un bastidor en el que se desplaza un cabezal de cosido y un conjunto de gancho, equivalentes al cabezal superior y cabezal inferior de la patente de VISDEL y que el grupo de "canillera horizontal" no puede ser objeto de protección ya que se trata de un equipo convencional de la marca ADLER y despiece de la edición 06 del 1997 de DURKOPP ADELER AG. En lo que se refiere a las reivindicaciones dependientes 2º y 3º de la patente de VISDEL, la utilización de motores con enlace elástico y engrase permanente por baño de aceite y por pulverización está anticipada por la Patente GB 2.288.612, y la utilización de motores sincronizados eléctricamente está anticipada por la Patente nº 2.197.528 y por la Patente nº 521.218. También el sistema de detección de roturas que se protege en la reivindicación 10ª se encuentra anticipado por la Patente US 4.993.337, mientras que el sistema de guiado lineal sobre el que se desplaza el puente sobre la bancada -reivindicación 9ª- situado

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sobre los largueros (reivindicación 16ª y 17ª) son elementos convencionales de la marca INA.

La conclusión de todo ello es que las características protegidas en la reivindicación 1ª y principal de la patente de VISDEL y las restantes reivindicaciones dependientes o se encuentran anticipadas por patentes precedentes o se trata de la utilización de piezas convencionales ya preexistentes y de otros fabricantes, por lo que, conforme a la doctrina que ha sido expuesta, no cabe predicar la novedad de la patente de la entidad actora aún cuando ninguna de las que le anteceden reúna a la vez la totalidad de las características reivindicadas, a lo que es añadir la circunstancia, - admitida por el propio perito de la parte apelante-, relativa a que el punto esencial de la mejora que suponía la patente era la velocidad de 4000 puntadas por minuto sin que tal extremo, se ha de insistir, sea objeto de reivindicación alguna y resultando que las pequeñas modificaciones que se introducen para obtener esa velocidad no están reflejadas en la patente, por lo que no cabe si no mantener la declaración de nulidad de la patente sin que al caso pueda estimarse, como se pretende con carácter subsidiario en el escrito de interposición del recurso de apelación, la nulidad parcial de la patente en los términos que permite el artículo 112 de la Ley de Patentes dado el resultado probatorio que ha sido expuesto, pues no ha quedado demostrado que alguna de las reivindicaciones dependientes de la primera pueda constituir el objeto de una patente independiente. La declaración de nulidad de la patente de VISDEL, nº 200001299 hace innecesario entrar en el examen de la acción por violación de la patente que, al amparo del artículo 62 de la Ley de Patentes, ejercitaba la entidad actora.


● Transporte aéreo de pasajeros. Reclamación de daños y perjuicios sufridos al tener que desisitir la actora de un viaje a Colombia para el entierro de su madre al día siguiente, y ello debido al retraso de un vuelo de AIR EUROPA que provocó la imposibilidad de que enlazara con un segundo vuelo, de otra compañía aérea, con destino a Bogotá. Daños morales. Se estima parcialmente. (24/05/2011 5:39)

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Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 17 de diciembre de 2010.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 17 de diciembre de 2010 (D. LUIS GARRIDO ESPA).

PRIMERO. I) La demandante, Doña. Herminia, reclamó a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U. una indemnización por los daños generados por el incumplimiento del horario del vuelo que contrató con dicha compañía aérea, que provocó la imposibilidad de que enlazara con un segundo vuelo, contratado con otra compañía, AIR COMET, con destino a Bogotá, por lo que, conociendo tal imposibilidad antes de embarcar en el aeropuerto de El Prat, decidió desistir del viaje, cuyo único motivo era la asistencia al funeral de su madre, que tenía lugar al día siguiente en Bogotá. La reclamación se fundaba en el régimen general del incumplimiento contractual y en el Convenio de Montreal de 1999, con cita del Reglamento CE 261/2004.

II) Exponía la actora en su demanda, concretamente, que contrató un pasaje para el vuelo Barcelona-Madrid (UX2153), de AIR EUROPA, con salida el 7 de marzo de 2008 a las 9.15 horas y hora prevista de llegada a las 10.30 h., con intención de tomar el vuelo de AIR COMET (A7901) de Madrid a Bogotá cuya salida estaba programada para ese mismo día a las 11.30 h, habiendo adquirido en una agencia de viajes los billetes para ambos vuelos.

El motivo del viaje era asistir al funeral por el fallecimiento de su madre, que se había producido el día anterior, estando previstas las exequias para el día siguiente al del viaje, el 8 de marzo (con la demanda se aportaba la pertinente justificación de tales extremos).

La actora relataba (y son hechos incontrovertidos) que el día 7 de marzo, tras obtener en el aeropuerto de El Prat la tarjeta de embarque para ambos vuelos y facturar el equipaje directamente a Bogotá (documento 2), poco antes de la hora del embarque, AIR EUROPA anunció a los pasajeros que el vuelo Barcelona-Madrid sufría un retraso por no disponer de la tripulación necesaria (por razón de la enfermedad de un tripulante), y que, específicamente (así está admitido sin controversia) se notificó a los pasajeros que debían enlazar con el vuelo de Air Comet Madrid-Bogotá que el retraso les impediría embarcar en dicho vuelo, ofreciéndoles como alternativa viajar al día siguiente.

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Ante tales circunstancias, no existiendo otra alternativa para poder enlazar con el vuelo programado de Madrid a Bogotá ese mismo día, la actora optó por desistir del viaje, ya que no podría llegar a tiempo al funeral de la madre.

III) Con base, como se ha dicho, en el régimen de la responsabilidad contractual (arts. 1.101 y concordantes del Código Civil) y en los preceptos del Convenio de Montreal relativos a la responsabilidad del porteador aéreo por los daños ocasionados por el retraso, en la demanda se reclamaban los siguientes conceptos indemnizatorios: a) 524,32 euros en concepto de reembolso del precio de los billetes correspondientes a ambos vuelos.

b) 219,49 euros que abonó por el trayecto de taxi desde su domicilio, en Torredembarra, hasta el aeropuerto, y de aquí de nuevo a su domicilio una vez constatado el fracaso del viaje.

c) 6.000 euros por daño moral. En este apartado se ponía de manifiesto que por razón de no haber podido estar presente en el funeral junto con sus familiares, se ha agravado o agudizado el cuadro de depresión que padeció con motivo del fallecimiento de la madre, y aportaba un informe médico en el que se hace constar que "presenta un cuadro de ansiedad reactivo al fallecimiento de familiar, reagudizado posiblemente por no haber podido acudir a entierro, requiriendo apoyo farmacológico".

IV) No ha sido controvertido que el vuelo contratado, Barcelona-Madrid de AIR EUROPA, con salida prevista a las 9.15 h. del 7 de marzo de 2008, salió ese día con 57 minutos de retraso, debido a la enfermedad de uno de sus tripulantes, comunicada (según afirma la demandada) a primera hora de la mañana. El retraso o la demora en la salida se mantuvo hasta que la compañía pudo disponer efectivamente de un tripulante sustituto.

En respuesta a la reclamación extrajudicial de la actora, en la que reclamaba 100.000 euros de indemnización (documento 9), AIR EUROPA respondió (documento 10) excusando el retraso motivado por " la no disponibilidad de la tripulación programada por razones imprevisibles"; lamentaba que la actora "perdiera su vuelo de conexión posterior" e indicaba que "dicha imposibilidad de no poder llegar a tiempo para viajar en el vuelo previsto se le comunicó en el aeropuerto de Barcelona, informando que era imposible acoplarle hasta el día siguiente, siendo ésta la alternativa más inmediata para conducirle hasta su destino final. Los pasajeros que perdieron esta misma conexión fueron acoplados

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en los vuelos UX2154 Barcelona - Madrid y A7901 Madrid - Bogotá de día 8 de marzo de 2008".

AIR EUROPA rechazó reembolsar el precio de los billetes de los vuelos utilizados y ofreció, como compensación, un "bono descuento de 100 euros" utilizable en un billete de avión de la misma compañía.

SEGUNDO. I) La sentencia de primera instancia, con cita del Convenio de Montreal y del Reglamento comunitario: a) fundamentó la responsabilidad de la compañía AIR EUROPA en el incumplimiento del horario de salida, por ser un elemento esencial del contrato y más aún cuando se pretende enlazar con otro vuelo, careciendo de trascendencia que no se tratara de "vuelos conexionados"; b) estimó acreditado el motivo del viaje (asistir al funeral de la madre) y su trascendencia para la actora, por lo que apreció justificada y legítima su decisión de no esperar a la salida del vuelo Barcelona-Madrid (57 minutos después de la hora prevista), porque le hubiera impedido de todas formas enlazar con el vuelo Madrid-Bogotá para ese mismo día y así poder asistir al funeral, en el que se iba a proceder a la incineración; c) razonó que la enfermedad de un tripulante no constituía un supuesto de fuerza mayor susceptible de exonerar a la compañía aérea: "es posible organizar un sistema de respuesta inmediata para contingencias como la acontecida, de forma que el transportista aéreo pueda cumplir su cardinal obligación de puntualidad".

II) En cuanto a la indemnización, concedió los siguientes conceptos:

a) Los billetes de avión no utilizados, 524,32 euros.

b) El importe del viaje de ida al aeropuerto en el taxi, desde Torredembarra, por 106,99 euros. No así el de regreso, ya que quedó acreditado que la actora fue acompañada al aeropuerto por su marido, éste esperó a que su esposa embarcara y ante la decisión de no coger el vuelo se volvieron los dos en el mismo taxi (que esperaba al marido), de modo que la actora no hizo sino aprovechar el viaje de regreso en el taxi que de todas formas iba a utilizar y costear el esposo.

c) El Sr. Magistrado estimó causado un daño moral por el hecho de no poder asistir la actora, dadas las circunstancias impeditivas, al funeral de su madre. A la hora de valorarlo no se le escapó que el cuadro depresivo no fue originado por la inasistencia al funeral, sino propiamente por el fallecimiento de la madre.

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La imposibilidad de asistir al funeral habría operado, de este modo, agravando o agudizando el dolor de la pérdida y sus consecuencias en el ánimo de la actora. Por este concepto concedió la cantidad de 300 euros.

En total, por tanto, 931,31 euros. No impuso las costas por ser parcial la estimación de la demanda.

Apelan ambas partes, la demandada por vía de impugnación de la sentencia, por los motivos que seguidamente exponemos.

TERCERO. I) La actora reclama en su recurso mayores importes indemnizatorios que los reconocidos por la sentencia:

1º) En primer lugar, el importe del viaje de regreso en el taxi; alega, en síntesis de su fundamentación, que de haber sido avisada del retraso con antelación, no se habría desplazado hasta el aeropuerto.

2º) Por daño moral reitera su reclamación de 6.000 euros, por el agravamiento de la depresión y ansiedad producidos por el fallecimiento de su madre.

3º) Alega así mismo que en la súplica de la demanda hizo una petición subsidiaria, del siguiente tenor: "Subsidiariamente, y para el caso de que por el Juzgador se considere excesiva la cuantificación realizada anteriormente del daño moral, se solicita se fije por SSª bajo su prudente criterio qué cuantía debe imponerse a la demandada por tal concepto, con especial declaración de estimación total de la demanda, de acogerse esta petición subsidiaria, y la pareja condena en costas a la demandada", sobre la cual nada ha resuelto la sentencia.

II) La demandada alega en su impugnación:

1º) Que la sentencia no ha tenido en cuenta dos hechos de especial relevancia (a la hora de enjuiciar su responsabilidad): a) Que la compañía que debía realizar el vuelo Madrid-Bogotá es AIR COMET y la actora sólo contrató con AIR EUROPA el vuelo Barcelona-Madrid, y no eran vuelos conexionados, sino dos vuelos distintos. Concluye que no puede hacerse responsable a una compañía del retraso del vuelo de la otra.

b) Que AIR COMET es del mismo grupo empresarial que la agencia de viajes que vendió los billetes a la actora y ello debe ser tenido en cuenta a la hora de

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depurar responsabilidades ya que nunca la agencia de viajes debió permitir que la actora eligiera un vuelo cuya hora de llegada en relación al siguiente incumplía la normativa aérea, al no ser vuelos conexionados. La agencia de viajes incurrió en negligencia al emitir esos billetes, pues la actora hubiera perdido el vuelo de todas formas.

Reitera aquí la falta de litisconsorcio pasivo necesario que alegó en su contestación por no haber sido demandada la agencia de viajes.

Alega también que la obligada a la devolución del importe del billete Madrid-Bogotá debe ser AIR COMET, no AIR EUROPA, que no emitió ese billete y no ha obtenido ningún beneficio.

2º) Aduce que la enfermedad del tripulante, comunicada a primera hora de la mañana, es un supuesto de fuerza mayor.

3º) Que no se ha aplicado la normativa vigente, el Reglamento CE 261/2004. AIR EUROPA ofreció, conforme al art. 6 del Reglamento, la alternativa de volar en el vuelo más próximo, que era el previsto, el propio vuelo de Air Europa, pudiendo así la actora buscar otro vuelo a Bogotá en Barajas; o bien volar al día siguiente, con la garantía de AIR COMET.

4º) En cuanto a la devolución del importe de los billetes alega que se trata de dos billetes y consta que la actora requirió su devolución a la agencia de viajes y a AIR COMET, pretendiendo un enriquecimiento injusto pues este importe ya ha sido pagado a la actora.

Finalmente manifiesta que, caso de estimarse que viene obligada al pago de una indemnización, no impugna la cuantía reconocida por la sentencia.

Daremos respuesta en primer término a las alegaciones impugnatorias de la parte demandada.

CUARTO. I) El Reglamento CE 261/2004 establece un régimen compensatorio de mínimos (el art. 1.1 del Reglamento habla de "derechos mínimos") que en ningún caso debe ser interpretado como un límite a la responsabilidad de los transportistas aéreos en los supuestos que contempla la norma, sino como indemnizaciones mínimas que no impiden el derecho del pasajero a exigir otras suplementarias en función de los daños y perjuicios que haya sufrido. Así, el art. 12 del citado Reglamento establece en su apartado 1 que el mismo se aplicará

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"sin perjuicio de los derechos del pasajero a obtener una compensación suplementaria". Es posible, por tanto, que en atención al carácter mínimo y complementario de las indemnizaciones previstas en el Reglamento, el pasajero pruebe que ha sufrido daños y perjuicios de los que deba ser resarcido con base (entre otros instrumentos normativos) en lo previsto en el Convenio de Montreal de 1999. En este sentido, la STJCE de 19 de mayo de 2005 (asunto 204/2004) señala que el derecho de compensación que otorga el art. 7 del Reglamento 261/2004 constituye un derecho a una compensación a tanto alzado y uniforme del pasajero a raíz de la anulación de un vuelo, derecho que es independiente de la reparación del perjuicio en el marco del art. 19 del Convenio de Montreal; y en STJCE de 10 de enero de 2006 (asunto C-344/2004) se reitera que "las medidas de asistencia y atención estandarizadas e inmediatas no impiden por sí mismas que los pasajeros afectados, en el caso en que el mismo retraso les cause también daños que den derecho a una indemnización, puedan ejercitar, además, las acciones de indemnización de dichos daños en las circunstancias previstas en el Convenio de Montreal" (ap.47).

Debe rechazarse por ello el motivo de apelación que argumenta que no se ha aplicado la normativa aplicable, representada por dicho Reglamento. No lo ha sido porque la actora no invocaba el derecho a obtener las compensaciones mínimas que establece dicha norma comunitaria ni una indemnización por el incumplimiento de las obligaciones y medidas que esta norma impone a la compañía aérea en caso de retraso o cancelación del vuelo.

El derecho de la actora encuentra apoyo normativo en el Convenio de Montreal de 1999, que constituye aquí la norma aplicable. Este Convenio, para los supuestos de retraso en el transporte de pasajeros (y de equipajes), establece en su art. 19 un régimen de responsabilidad civil por daños con presunción de culpa del transportista y con un límite en el quantum indemnizatorio (4.150 DEG por pasajero) de acuerdo con su art. 21.1. Esta Sala ha sostenido que se trata de un límite cuantitativo aplicable a todos los daños y perjuicios padecidos, tanto materiales como morales. Es ilustrativo en este sentido el art. 29 del Convenio que somete a su disciplina toda acción de indemnización del daño, cualquiera que sea su fundamento y con expresa exclusión de las indemnizaciones punitivas o de naturaleza no compensatoria.

II) Al margen de que en la contestación no fue alegada esta defensa, coincidimos con la sentencia en que la enfermedad de uno de los tripulantes no constituye un supuesto de fuerza mayor.

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Ha recordado el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de diciembre de 2006 (con cita de otras muchas anteriores), que la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1105 CC, es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad, exige una prueba cumplida y satisfactoria, incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor. La fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1999), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega (SS. 19 de mayo de 1960, 28 de diciembre de 1997, 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa (SS. 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 18 de abril de 2000, 23 de noviembre de 2004), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006).

No puede admitirse que la enfermedad de un tripulante, aun comunicada a primera hora de la mañana, constituya en el presente caso un suceso imprevisible e inevitable en el sentido del art. 1.105 del CC ni una circunstancia extraordinaria que exonera de la obligación indemnizatoria por el incumplimiento que supone el retraso en la hora de salida, ya que, además de que no se da la nota de la ajenidad para la compañía aérea (y no cabe confundir la ajenidad, como hemos visto, con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento), se trata de un acontecimiento que no es en absoluto imprevisible para la transportista ni, aún previsto, ha logrado demostrarse que se empleara toda la diligencia exigible para evitar el resultado del retraso. Como indica la sentencia, para la compañía aérea es posible " organizar un sistema de respuesta inmediata para contingencias como la acontecida, de forma que el transportista aéreo pueda cumplir su cardinal obligación de puntualidad".

III) En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, no se da la situación que contempla el art. 12.2 LEC. La actora responsabiliza del daño padecido a la compañía aérea con la que contrató el vuelo que salió retrasado, lo que impidió que pudiera enlazar con el segundo, de modo que, puesto que la indemnización se hace derivar del incumplimiento del contrato de transporte concertado con AIR EUROPA, no es necesario llamar al proceso, como demandados, a aquellos

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otros sujetos que no han sido parte en esa concreta relación contractual de transporte. Es cierto que en este caso, a la contratación con AIR EUROPA se añaden otras dos relaciones contractuales, la concertada con AIR COMET y con la agencia de viajes, pero la actora propone en su demanda que el daño ha sido causado directamente por el incumplimiento de AIR EUROPA, sin interferencia causal de la conducta de la otra compañía aérea ni de la agencia de viajes, por lo que no resultaba obligado demandar a tales terceros. Se trata de determinar aquí, tal como se ha planteado el litigio, si (a) existe un incumplimiento por AIR EUROPA de las obligaciones asumidas por virtud del contrato de transporte; b) se ha producido un daño a la actora, y (c) existe relación de causalidad adecuada entre aquel incumplimiento y el daño. Y para este enjuiciamiento no es preciso demandar a los indicados terceros.

IV) La sentencia ha tenido en cuenta y valorado los hechos que alega la actora en su recurso como de especial relevancia, y esa valoración es correcta.

Que se trataba de dos vuelos no "conexionados" es, como señala la sentencia, irrelevante. Lo que es relevante a los presentes efectos es que el vuelo Barcelona-Madrid sufrió un retraso imputable a la compañía que lo operaba, AIR EUROPA, y que ese retraso, culpable, originó la frustación del viaje que programó la parte demandante, pues, como la propia AIR EUROPA indicó en el aeropuerto de El Prat a los pasajeros afectados, tal retraso determinaba la imposibilidad de que pudieran enlazar con el vuelo Madrid-Bogotá. La sentencia no hace responsable a AIR EUROPA del retraso padecido por otro vuelo que no sea el que ella misma operaba, el Barcelona-Madrid. Le hace responsable de que la actora perdiera el vuelo Madrid-Bogotá, por causa del retraso del primer vuelo, con lo que a la postre la actora no pudo satisfacer el motivo de su viaje, claramente condicionado por los horarios y las fechas.

De otro lado, afirmar que la actora hubiera perdido de todas formas el segundo, además de ser una conjetura sin fundamento, contradice la postura de AIR EUROPA, que aceptó la facturación del equipaje directamente a Bogotá, conocía que en su vuelo viajaban varios pasajeros con intención de enlazar con el segundo vuelo a Bogotá y, además, les notificó específicamente que no podrían llegar a este segundo vuelo precisamente por el retraso que padecía el vuelo Barcelona-Madrid, y no por otra razón.

Por último, no se ha demostrado (la actora lo ha negado) que la Sra. Herminia haya percibido indemnización alguna de AIR COMET o de la agencia de viajes.

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QUINTO. I) En cuanto al recurso de la parte actora, nos parece acertada la decisión de la sentencia de denegar, como concepto indemnizatorio, el importe del trayecto de regreso en taxi. Es cierto que de haber sido avisada con más antelación de que el vuelo sufriría un retraso, no se hubiera desplazado al aeropuerto, pero, por lo alegado en la demanda (y otra cosa no se ha demostrado) la contingencia se produjo poco antes de la salida del vuelo y una vez que la pasajera ya había obtenido la tarjeta de embarque. La actora aprovechó el viaje que, en cualquier caso, debía realizar el esposo, de regreso a Torredembarra, en el mismo taxi que habían empleado para la ida; por ello, la indemnización por este segundo trayecto no deviene como un daño material derivado del retraso, sino que fue un gasto voluntariamente asumido que, de igual manera, con retraso o sin él, debía efectuar el esposo.

II) Por lo que respecta a la indemnización por el daño moral, en la particular situación que contemplamos, acreditado como lo está el motivo del viaje y la imposibilidad resultante de asistir a una ceremonia de excepcional trascendencia en la vida, como es el funeral de la madre, debe apreciarse, ex re ipsa, un padecimiento moral o psíquico que se añade, agravándolo, al dolor por la pérdida. La sensación de impotencia, ansiedad, angustia y pesadumbre por la inasistencia a las exequias debió producir, estimamos, un intenso daño moral que merece una mayor compensación económica que la reconocida por la sentencia.

La traducción económica de tal concepto es complicada y de difícil fundamentación, siendo inevitable el recurso a criterios de prudencia y equidad. Estimamos, discrecionalmente, que el padecimiento psíquico ocasionado debe ser compensado en la suma de mil (1.000) euros.

III) En la súplica de la demanda se incluyó una petición subsidiaria para asegurar la condena en costas a la parte demandada aun cuando la sentencia reconociera una indemnización inferior a los 6.000 euros reclamados como daño moral.

Pese a que tal petición se incluyera en la súplica con el carácter de subsidiaria, y siendo conscientes de la dificultad que supone la concreción económica de una compensación por daño moral, no debe olvidarse que la parte demandante venía obligada a fijar exactamente su importe en la súplica, pues así lo exige el art. 219.1 LEC, de modo que la pretensión de que la indemnización sea determinada por el tribunal en la sentencia según su prudente arbitrio, resulta, en todo caso, rechazable. Si la cantidad finalmente reconocida resulta inferior a la solicitada, la

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solución en materia de costas, por tratarse de una estimación parcial, es la prevista en el art. 394.2 LEC, a menos que se aprecie que, por ser muy escasa la diferencia, la estimación de la demanda es sustancial. Pero esta situación no puede ser reconocida en el presente supuesto.


● Concursal. Arts. 59, 61 y 84 LC. Swaps. Calificación como crédito contra la masa del crédito resultante de las liquidaciones practicadas con posterioridad a la declaración del concurso. No es de aplicación lo establecido en el artículo 59 LC. Análisis de la naturaleza de los swap de tipos de interés. (23/05/2011 6:09)

Sentencia A.P. Valencia (s. 9ª) de 20 de enero de 2011.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 20 de enero de 2011 (Dª. PURIFICACION MARTORELL ZULUETA).

PRIMERO.-La representación de la entidad BANCO GUIPUZCOANO SA instó demanda de incidente concursal ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia frente a la administración concursal y la entidad MMM SL con la finalidad de que el crédito que decía ostentar frente a la concursada por importe de 141.566,60 euros (correspondiente a tres liquidaciones operadas con posterioridad a la declaración del concurso), consecuencia del contrato marco para cobertura de operaciones financieras 04.202522.85, fuera calificado como crédito contra la masa por tratarse de un contrato que comprende obligaciones recíprocas, al que son de aplicación los artículos 61.2 y 84.2.6º de la Ley Concursal. E interesaba, además, la condena en costas a la parte demandada. Acompañó a la demanda una certificación de saldo deudor (folio 5), el contrato marco suscrito entre las partes en fecha 27 de junio de 2007 (folio 7 de las actuaciones) y las tres liquidaciones en que sustentaba su reclamación (folios 12 a 14).

La representación de la entidad MMM SL se opuso a la indicada pretensión (folio 19 y los siguientes del incidente concursal) y asimismo se opuso la Administración Concursal -folio 25 - proponiendo la desestimación de la demanda y la modificación de la lista de acreedores con la finalidad de que el

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crédito esgrimido merezca la calificación de crédito contingente subordinado, solicitando la imposición de las costas a la entidad actora. MMM SL argumentó la inadecuada articulación de la reclamación, la inexistencia del crédito pretendido por el banco por ausencia de prueba del mismo y de su cuantificación y que, conforme a la naturaleza del contrato - swap autónomo o meramente especulativo - procedía la calificación de este tipo de créditos como subordinados tanto cuando su devengo es anterior como posterior al concurso y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Concursal. La Administración concursal argumentó que el contrato se extinguió a la fecha de la declaración del concurso e invocó el contenido del artículo 59 de la Ley Concursal para solicitar la calificación del concurso como subordinado.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Valencia de fecha 26 de marzo de 2010 estima la demanda y declara que el crédito que ostenta la demandante es un crédito contra la masa, sin proceder a efectuar imposición de costas a ninguno de los litigantes por razón de la complejidad de la cuestión sometida a su consideración.

Se alza en apelación la representación de la entidad MMM SL - folio 55 de las actuaciones - quien argumenta que en la Sentencia apelada el Magistrado "a quo" no ha tomado en consideración ni sus alegaciones ni las realizadas por la administración concursal con ocasión de la contestación a la demanda incidental, que reitera en su escrito y afirma que el Juzgado de Instancia ha procedido a la aplicación de una reforma (RDL de la Ley de Servicios de Pago de 13 de noviembre de 2009) que ni siquiera se encontraba en vigor en el momento de realizarse las operaciones de que trae causa la reclamación. Reiteró los argumentos expresados en su día en orden a la inexistencia de crédito pese al reconocimiento de la existencia de relaciones comerciales (permuta de tipo de interés o interest rate swaps con liquidaciones trimestrales) dado que la insuficiencia de la documental aportada de adverso impide la certeza y cuantificación del crédito lo que debe conducir a la desestimación. Señaló que las operaciones mercantiles controvertidas son meramente especulativas y ello es lo que determina que el crédito deba ser calificado en su caso como subordinado, pues al ser el swap meramente especulativo es de aplicación el artículo 59 de la LC que impone la suspensión del devengo de intereses, correspondiendo la calificación del crédito como concursal y subordinado en atención al contenido del artículo 92.3º. Señaló, asimismo, la extinción del contrato en fecha 27 de junio de 2009 al ser la vigencia del contrato anual. Tras solicitar la estimación del recurso de apelación interesó que no se haga

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imposición de las costas de la apelación para el supuesto de no prosperar el recurso por ser el tema debatido cuestión que genera importantes dudas jurídicas.

La representación de la entidad Banco Guipuzcoano se opone al recurso de apelación deducido de adverso por las razones que constan al folio 74 y los siguientes del proceso, y hace propios los que considera "acertados fundamentos de derecho de la sentencia" apelada. Destaca que los argumentos expresados por la recurrente ya fueron rechazados, que la declaración de concurso no afecta a la vigencia del contrato marco y concluye que las prestaciones a que está obligado el concursado se han de realizar con cargo a la masa. En lo que se refiere al artículo 59 de la LC únicamente afectaría los intereses que desde la declaración del concurso se hubieran devengado como consecuencia del impago de las liquidaciones practicadas y tras sostener la vigencia del contrato y la posición de los Juzgados de lo Mercantil sobre la cuestión interesa la desestimación del recurso de apelación con condena en costas de la alzada.

SEGUNDO.-La problemática que se somete a la consideración de este Tribunal no es ciertamente sencilla, ni por razón de la normativa aplicable, ni como consecuencia de los diversos criterios que han venido a seguir los Juzgados de lo Mercantil, con anterioridad y posterioridad a la reforma operada en el Real Decreto Ley 5/2005 Ley del Mercado de Valores, por la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago.

Antes de producirse la indicada reforma era de ver la existencia de diferentes criterios respecto de la calificación que merecían los créditos derivados de las liquidaciones verificadas en los contratos de permuta financiera de intereses en función de ser anteriores o posteriores a la declaración del concurso, así como de las indemnizaciones por resolución anticipada. Así, en la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008 se concluía que " siempre que el contrato haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración del concurso y no se cierren nuevas operaciones, el saldo resultante del "close-out netting" tendrá la consideración de crédito ordinario ". Las Sentencias del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga de 4 de junio de 2008, la del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra de 19 de junio de 2009 ó la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona de 3 de abril de 2009 consideraban que al tratarse de un contrato con obligaciones reciprocas pendiente de cumplimiento por ambas partes, las liquidaciones posteriores a la declaración de

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concurso serían créditos contra la masa en aplicación del art. 84.2.6º de la Ley Concursal. A su vez la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009 consideraba el crédito como subordinado al entender que lo que se reclama no son sino intereses ya que el swap es un contrato vinculado a una operación de pasivo que el concursado tiene con la misma entidad Bancaria por lo que aboga por la resolución automática del contrato al tiempo de la declaración de concurso en aplicación del artículo 59 de la Ley Concursal, tesis que ha mantenido, asimismo el Juzgado de lo Mercantil número 3 de los de Valencia de 15 de noviembre de 2010. Finalmente, la Sentencia de 1 de diciembre de 2009 del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona calificaba el crédito como contingente.

Tras la entrada en vigor de la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago ha operado la modificación del 2º párrafo del punto 2 del artículo 16 del Real decreto Ley 5/2005 (norma que tiene la consideración de Ley especial respecto de la Ley Concursal, con las consecuencias que de ello se derivan) en virtud del cual en tanto se mantenga vigente el acuerdo o compensación contractual, en sede concursal, se aplicará lo dispuesto en el artículo 61.2; y si el acuerdo fuere resuelto con posterioridad a la declaración del concurso se estará a lo prevenido en el artículo 62.4, lo que implica la satisfacción con cargo a la masa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de octubre de 2010 señala que la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales es favorable a la calificación de las liquidaciones individuales de la permuta financiera producidas constante el concurso, como crédito contra la masa, y tras definir los contornos del contrato litigioso y establecer la distinción entre "contratos de swap" y "operaciones de swap" a los efectos del artículo 61 de la LC, insiste en que " si asistimos a una liquidación u "operación de swap" durante el concurso, estaríamos ante el cumplimiento de una obligación recíproca del concursado - en su caso -, lo que podría situar a ese crédito del tercero en la calificación de "crédito contra la masa" como se colige del citado art. 85-5º y 6º de la LC, en tanto no se resuelva el contrato". La Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencias de 27 de mayo y 13 de octubre de 2010 sostiene la tesis de que los saldos resultantes de las liquidaciones posteriores a la declaración del concurso tienen la condición de crédito contra la masa. Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 18 y 19 de febrero de 2010 - con cita de la de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en Sentencia de 18 de junio de 2009 - inciden en el dato relevante de que ni el objeto ni la causa del contrato que se viene

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analizando consiste en el establecimiento de una obligación de intereses aunque sus condiciones se refieran a la subida o bajada de unos determinados tipos que se pactan previamente en relación a períodos igualmente pactados. Indica igualmente que la liquidación periódica a favor o en contra del cliente se realiza sobre un nominal convenido y no sobre la deuda que pueda existir entre las partes a consecuencia de relaciones crediticias, por lo que difícilmente la cantidad resultante de dicha liquidación puede tener la consideración de intereses o réditos, ni de indemnización de daños y perjuicios por el retraso en el pago, por lo que concluye que, técnicamente, los saldos de las operaciones posteriores a la declaración del concurso negativos para el concursado deberían considerarse créditos con cargo a la masa por aplicación del artículo 61.2 de la Ley Concursal.

TERCERO.- Corresponde ahora al Tribunal abordar las cuestiones suscitadas con ocasión de la apelación deducida por la representación de la concursada y la concreta calificación del crédito invocado por la entidad BANCO GUIPUZCOANO S.A. como consecuencia de la discrepancia manifestada por la recurrente respecto de la calificación efectuada por el Juez de lo Mercantil número 2 de los de Valencia, lo que determina la necesidad de analizar la cuestión en referencia al concreto contrato suscrito entre las partes, no sólo por razón de la complejidad de la figura sino por razón de la variadas relaciones jurídicas dispares que puede regular en función de los pactos complementarios del "contrato marco". En el supuesto que nos ocupa es de destacar que:

1.-El contrato marco para cobertura de operaciones financieras fue suscrito entre las partes el 27 de junio de 2007. En el expresado documento se hace constar que el cliente (MMM SL) por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie de riesgos financieros cuya gestión pretende optimizar, lo que justifica la suscripción del documento bajo el amparo del RDL 5/2005 de 11 de marzo, y en el que se pacta expresamente que " todos los derivados formalizados al amparo del presente contrato crearán una obligación jurídica única que abarcará todas las obligaciones y derechos derivados de los mismos. En consecuencia, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto de todas las operaciones vencidas, una vez calculado el importe de cada una de ellas con arreglo a lo pactado." La liquidación por saldos se contempla en la cláusula segunda y se pacta una duración de un año (cláusula tercera) a contar desde su fecha de firma salvo prórroga tácita que se entiende otorgada tácitamente por períodos anuales sucesivos de no mediar preaviso al menos con un mes de antelación. La estipulación cuarta prevé la cancelación

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anticipada de derivados contratados y la quinta regula las causas de resolución contractual y consiguientemente de todos los derivados vigentes contratados al amparo del mismo, resultando de la estipulación sexta los efectos de la resolución y de la séptima el pacto de devengo de intereses moratorios derivado de cualquier retraso en los pagos consecuencia del contrato, cuyo devengo se verifica diariamente al tipo convenido del "Euribor a 3 meses más un diferencia de 10 enteros por ciento" a calcular sobre la cantidad debida en base al año de 360 días.

2.- Del documento de confirmación (folio 10) resultan los datos del titular y las condiciones de la operación, de las que se destaca ahora el nominal de la misma (2.000.000 de euros), la fecha de inicio (el 4 de julio de 2007) y la fecha de vencimiento (4 de julio de 2011). La periodicidad de las liquidaciones se fija trimestralmente y se establecen en el indicado documento las fórmulas de cálculo del tipo de interés.

3.- El importe del crédito objeto de calificación resulta de las liquidaciones practicadas en fechas 25 de abril de 2009 (folio 12), 8 de mayo de 2009 (folio 13) y 6 de abril de 2009 (folio 14), fechas en las que la entidad demandada ya había sido declarada en situación de concurso, al ser éste de fecha 8 de enero de 2009.

Teniendo presente lo anteriormente expuesto y las alegaciones oportunamente deducidas por las partes, hemos de concluir en el supuesto que se somete a nuestra consideración en los términos que seguidamente pasamos a exponer, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 465.5 y 218 de la LEC: No podemos compartir la afirmación que resulta del recurso de apelación en orden a la alegación de inexistencia del crédito pretendido por el Banco por ausencia de prueba del mismo y de su cuantificación.

Resulta de las propias manifestaciones de la concursada apelante el reconocimiento de la existencia de un vínculo contractual, vínculo que ha quedado descrito en el Fundamento precedente como consecuencia de la aportación del contrato marco, del documento de financiación, de las liquidaciones practicadas y de la correspondiente certificación de saldo deudor, lo que se reputa suficiente a los efectos de probar la existencia del crédito, máxime cuando la propia recurrente - con ocasión de su oposición - calificó su naturaleza y alcance para rebatir la pretensión deducida de adverso.

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Los swap de tipos de interés- conforme al artículo 2 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores - quedan incluidos en el ámbito de lo que se denomina genéricamente «instrumentos financieros», y es de aplicación a los mismos el Real Decreto Ley 5/2005. Y ello tiene su importancia por cuanto que, conforme resulta de la Disposición adicional 2.2 de la Ley Concursal - el citado Real Decreto Ley tiene consideración de Ley especial respecto de la Ley Concursal y ello significa, entre otros aspectos, la inmunidad al régimen del artículo 58 de la Ley Concursal y a las acciones de reintegración, y para el caso de declaración de concurso de alguna de las partes del acuerdo marco la aplicación de lo dispuesto en el artículo 61.2 de la Ley Concursal. Ello implica que no pueda ser acogida la tesis expuesta por la recurrente en orden a que el contrato debe considerarse extinguido, debiendo estarse a cuanto resulta del documento de confirmación, pues no consta que se haya instado la resolución contractual y la declaración del concurso no afecta, por si sola a la vigencia del contrato.

Sin embargo, es de ver, como sostiene la parte recurrente, que no es de aplicación al caso la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pagos) que introduce el apartado 2º del artículo 16.2 del RDL 5/2005, en la que se sustenta la decisión judicial (Fundamento Primero) para calificar el saldo deudor devengado con posterioridad al concurso como crédito contra la masa. Ello implica la acogida de uno de los motivos en los que se sustenta la apelación (punto 8 del argumento segundo al folio 58).

Sin perjuicio de lo anterior, la conclusión a que llega el tribunal en orden a la calificación del crédito resultante de las liquidaciones practicadas con posterioridad a la declaración del concurso es la misma que se contiene en la sentencia apelada, si bien por aplicación de lo establecido en el artículo 61.2 en relación con el artículo 84.2.6º de la Ley Concursal, dada la naturaleza del contrato que se examina, pues consideramos, en los términos que resultan de las resoluciones precedentemente citadas y en los términos apuntados por la entidad demandante apelada que no es de aplicación lo establecido en el artículo 59 de la Ley Concursal. No cabe desconocer, por otra parte, que aún no siendo de aplicación al caso la norma reseñada en el apartado anterior - por razones temporales - este es el deseo expresado por el legislador en referencia a este tipo de operaciones, que se plasma en la actual redacción del artículo 16.2 RDL 5/2005.

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CUARTO. -El hecho de acoger parcialmente las alegaciones de la recurrente - aún sin traducción efectiva en la parte dispositiva de la resolución - justifica la interposición del recurso promovido en su día y la aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas, de manera que cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Pero aún de no ser así, la existencia de controversia sobre el objeto de la apelación - que ha venido a cobrar toda su relevancia en los precedentes fundamentos jurídicos - justificaría el mismo pronunciamiento en materia de costas, en orden a la no imposición que expresamente solicitó la entidad recurrente.

Así tuvimos ocasión de declararlo en Sentencia de 17 de junio de 2010 respecto de un incidente concursal en el que se abordaba la calificación del crédito y se impugnaba en alzada únicamente el pronunciamiento sobre costas. Decíamos entonces que: " la cuestión objeto de controversia en el incidente viene vinculada a la consideración y tratamiento de transacciones financieras complejas como es el caso de los swaps, que está dando lugar a un importante número de pronunciamientos de los Juzgados de lo Mercantil con ocasión de la situación de crisis actual, así como al análisis de la figura por parte de la doctrina. Se ha de tener presente que en nuestro ordenamiento jurídico no existe propiamente ni definición ni regulación legal del swap, por tratarse de una figura importada del derecho anglosajón a finales de las década de los años setenta, siendo muy recientes en el tiempo las Sentencias de los Tribunales españoles que se han venido a ocupar de su eficacia, análisis y tratamiento (SAP de Ciudad Real de 18 de junio de 2009, de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2009, de Álava de 7 de abril de 2009, ó de Asturias de 27 de enero de 2010) así como de las calificación de las diversas modalidades de la figura. En lo que al concurso de acreedores se refiere, también se ha venido a poner de manifiesto doctrinal y judicialmente la problemática del swap por la dificultad que entraña para clasificar los créditos derivados de un contrato marco de compensación, siendo divergentes los pronunciamientos recaídos en relación con la clasificación de los créditos derivados de tales contratos, como resulta de las Sentencias de los Juzgados de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 4 de junio de 2008, de lo Mercantil 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008, de lo mercantil 2 de Pontevedra de 31 de julio de 2009, de lo Mercantil 4 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009, entre las primeras recaídas, a las que han sucedido otras muchas. " Esta situación de divergencia resulta, además, de las

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propias resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil de Valencia: Así en la Sentencia número 551/2009 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 13 de noviembre de dos mil nueve, se indicaba que las swaps - permuta sobre tipos de interés - son contratos de tracto sucesivo, de suerte que los importes de las liquidaciones inatendidas de vencimiento anterior a la declaración del concurso conforman créditos concursales en tanto que las posteriores son créditos contra la masa. Sin embargo, en la Sentencia 201/2010 del Juzgado de lo Mercantil número 3 de esta capital de fecha 15 de noviembre de 2010 se ha venido a sostener la calificación como créditos concursales subordinados.

Todo ello justifica, por tanto, la no imposición de las costas procesales derivadas de la presente apelación.


● Concursal. Art. 62 LC. Contratos de compraventa de vivienda en los que ya antes de la declaración del concurso concurría causa de incumplimiento por no terminación y falta de entrega. Problemática. (23/05/2011 6:08)Sentencia A.P. Valencia (s. 9ª) de 22 de diciembre de 2010.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 22 de diciembre de 2010 (Dª. ROSA MARIA ANDRES CUENCA).

SEGUNDO.- Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la resolución de contratos de compraventa de vivienda relativos a la promoción identificada como ARTANA 1 de la que la entidad TEMPLE SERVICIOS INMOBILIARIOS SLU era promotora y en las que el objeto de debate era idéntico al que ahora se replantea ante esta Sección de la Audiencia Provincial, lo que determina la necesaria remisión a cuanto tenemos dicho en ellas.

Es el caso de las Sentencias recaídas respectivamente en los Rollos de apelación 317/2010 (5 de julio de 2010), 318/2010 (28 de junio de 2010), 334/2010 (29 de junio de 2010) y 476/2010 (14 de octubre de 2010), 614/10 (10 de Noviembre de 2010) y 455/10 (18 de Noviembre de 2010). Tales resoluciones, como se ha indicado en el apartado anterior, se refieren a la misma promoción en la que se

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integra el contrato de compraventa de vivienda, trastero y plaza de aparcamiento suscrito por D. Pedro y D. Romualdo. Dicho contrato tiene las mismas estipulaciones - a salvo, obviamente, de aquellas identificativas de los elementos adquiridos en relación con su precio - que las que se contienen en los contratos de compraventa que se analizaron en los respectivos rollos de apelación, y con fechas muy próximas en el tiempo. Las circunstancias fácticas concurrentes en orden a la fecha de la declaración de concurso y a la evolución de la obra son las mismas, y el objeto de la controversia - sin perjuicio de las particularidades apuntadas - es sustancialmente el mismo, y consecuentemente, la respuesta jurídica ha de ser coincidente con la expresada en aquellas resoluciones. La aplicación de este criterio es conforme a lo dispuesto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley que implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como han tenido ocasión de declarar tanto el Tribunal Constitucional (S nº 23/81 de 10 de julio, 11/82 de 29 de marzo, 60/84de 16 de mayo, entre otras) como las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la sala 3ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986, Sala 2ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985, entre otras.).

Por ello hemos de dar por reproducidos los argumentos que ya quedaron expuestos en las referidas resoluciones en contestación a los motivos de apelación coincidentes con los esgrimidos en el presente rollo de apelación. Y así, en la Sentencia de 28 de junio de 2010 teniendo presente el substrato fáctico concurrente, los términos del contrato, y las alegaciones de la parte recurrente declaramos (en lo coincidente con el presente litigio), dijimos que:

"TERCERO.- Con arreglo a tal relato fáctico, y dados los términos del contrato, no cabe sino confirmar la sentencia dictada en la instancia, teniendo en cuenta al respecto las siguientes consideraciones al hilo de las alegaciones de la parte recurrente:

c) En todo caso, la sentencia dictada en la instancia apoya en el incumplimiento de la obligación de constitución de los avales por parte de la vendedora, la circunstancia de que el comprador dejase de abonar las sucesivas cuotas convenidas y, a un tiempo, impide considerar la falta de pago del comprador

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como incumplimiento contractual que impida el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1124 C.C.

d) La falta de inicio de la obra, como tal hecho... pone de manifiesto la circunstancia de que se hubiera retirado la caseta de obra del solar. A tal efecto ha de tenerse en cuenta que dada la fecha de la concesión de la licencia (26/11/2007...), cuando el demandante remite aquella misiva las obras ya estaban supuestamente en marcha. Pero, al igual que en el caso del aval, ésta no es la única causa resolutoria alegada por el demandante ni recogida en la sentencia apelada.

e) La falta de ejecución de la obra, en la que necesariamente ha de integrarse la falta de entrega de los inmuebles convenidos, constituyen el verdadero motivo de la causa resolutoria del contrato de compraventa, sin que a ello obste el tenor del burofax y la circunstancia de que a la fecha de su remisión las obras se encontrasen en el mismo grado de ejecución que a la fecha de la interposición de la demanda; en absoluto cabe inferir de ello que el comprador consintiese el estado de la ejecución de las obras, circunstancia ésta que resulta evidentemente negada por la interposición de la demanda....

f) Por mas que se barajen por la recurrente los diferentes plazos a que se refiere el contrato de compraventa (inicio de obra, entrega llaves), lo cierto es que las obras desde enero de 2008 se encuentran en el mismo estado y que el incumplimiento contractual de la vendedora se ha producido tras la declaración de su estado concursal (13 de mayo de 2008), pues con arreglo al contrato y aún computando como inicio de las obras la fecha de la única certificación de obra (31/01/2998) los veinte meses que establecía la cláusula cuarta para la entrega de las llaves terminarían el 31 de septiembre de 2009, fecha ésta transcurrida en exceso que permite afirmar sin lugar a dudas la frustración del fin contractual y la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil.

g) No cabe inferir del tenor de la sentencia de la instancia que en ésta se declare que el incumplimiento por la vendedora es anterior a la declaración del concurso, pues claramente se indica en dicha resolución que la parte actora resulta acreedora contra la masa del concurso. Las fechas tenidas en cuenta por el Juzgador -certificación de obra y burofax- viene referidas a la constatación de la situación de las obras y a la actitud del comprador en momento anterior a la declaración del concurso y no, como pretende la parte recurrente, a una resolución por incumplimiento anterior a tal declaración concursal. Y, h) Cuantas

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consideraciones han sido expuestas conllevan al mantenimiento del pronunciamiento de la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la vendedora posterior a la declaración del concurso, de modo que las cantidades a devolver al comprador han de tener la consideración de crédito contra la masa conforme a lo previsto en el artículo 84.1.6º de la Ley Concursal."

Criterio que se reitera en las resoluciones ulteriores de 29 de junio, 5 de julio y 14 de octubre de 2010.

TERCERO.- Atendido cuanto se expone en ellas, y siendo de aplicación al caso que ahora se somete a nuestra consideración, hemos de concluir en la desestimación del recurso de apelación y en la confirmación de la resolución apelada en todos sus extremos.

A lo hasta aquí expresado, con carácter general, hemos de añadir lo que sigue, que resuelve, específicamente, cuestiones suscitadas en el presente supuesto: (...)

b) En cuanto a la ausencia de cumplimiento del plazo de entrega, cabe indicar, de un lado, que existen otros incumplimientos de la demandada en que se funda la resolución, y, de otra parte, que el grado de ejecución -ínfimo- no consta que haya variado a lo largo del tiempo, por lo que, indudablemente, la obra no se halla en proceso de ejecución alguno, y la frustración contractual es evidente, sin que, dada la situación en que se halla inmersa la demandada, existan visos de mejora respecto de la concreta promoción que nos ocupa, por lo que, a la vista de lo resuelto en supuestos análogos, no puede imponerse a los demandantes la espera sin ningún atisbo de cumplimiento.

c) En orden a la ausencia de todo dato sobre el resultado de la ejecución de los avales, que también afirma el recurrente, ha sido omitida por la parte demandante, baste indicar, como expresa la parte adversa, que el propio Juzgado de lo mercantil es conocedor de los avatares de aquel procedimiento, e indudablemente, sin perjuicio de lo que aquí se reconozca, se aminorará respecto de la concursada la suma que se obtenga, en su caso, procedente a aquella ejecución.

d) En cuanto al cumplimiento que se instó, por burofax emitido en agosto, no impide la posterior resolución puesto que no se cumplió lo solicitado, tras la

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exigencia de aval, por una parte, y la petición de información, por otra, y el apercibimiento específico, en tal sentido, efectuado por el requirente.


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LIBROS Y REVISTAS.LIBROS Y REVISTAS.

"FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES ASPECTOS PRÁCTICOS, FISCALES Y CONTABLES”. Juan Calvo Vérgez. 2011 - La Ley. (24/05/2011 5:35)

"MEMENTO SOCIEDADES LIMITADAS 2011-2012”. Francis Lefebvre. 2011 - Francis Lefebvre. (20/05/2011 6:07)

"MEMENTO FISCAL FORAL 2011. ESPECIALIDADES PAÍS VASCO Y NAVARRA”. Francis Lefebvre. 2011 - Francis Lefebvre. (20/05/2011 6:04)

"GUÍA PRÁCTICA DEL CONTRATO DE SEGURO”. Varios Autores. 2011 - El Derecho Grupo Editorial. (20/05/2011 6:02)

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http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=8415257163&titulo=Gu%C3%ADa%20pr%C3%A1ctica%20del%20Contrato%20de%20Seguro&patron=0101&level=2

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=8415056370&titulo=Memento%20Fiscal%20Foral%202011%20.%20Especialidades%20Pa%C3%ADs%20Vasco%20y%20Navarra&patron=0101&level=2

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=8415056370&titulo=Memento%20Fiscal%20Foral%202011%20.%20Especialidades%20Pa%C3%ADs%20Vasco%20y%20Navarra&patron=0101&level=2

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=8415056486&titulo=Memento%20Sociedades%20Limitadas%202011-2012&patron=0101&level=2

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=8481268925&titulo=Fusiones%20y%20escisiones%20de%20sociedades%20aspectos%20pr%C3%A1cticos%20,%20fiscales%20y%20contables&patron=0101&level=2

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=8481268925&titulo=Fusiones%20y%20escisiones%20de%20sociedades%20aspectos%20pr%C3%A1cticos%20,%20fiscales%20y%20contables&patron=0101&level=2


"DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES DE CAPITAL”. Antonio Moya Jiménez. 2011 – Bosch. (19/05/2011 17:41)

"LOS DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS”. N. Abriani, José Miguel Embid Irujo, Alberto Emparanza Sobejano, Josefina Boquera Matarredona. 05/2011 - Tirant lo Blanch - Biblioteca Jurídica Mercantil. (18/05/2011 6:09)

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http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=8490041245&titulo=Los%20derechos%20de%20los%20accionistas%20en%20las%20sociedades%20cotizadas&patron=0101&level=2


http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=8497908511&titulo=Disoluci%C3%B3n%20,%20liquidaci%C3%B3n%20y%20transformaci%C3%B3n%20de%20sociedades%20de%20capital&patron=0101&level=2

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=8497908511&titulo=Disoluci%C3%B3n%20,%20liquidaci%C3%B3n%20y%20transformaci%C3%B3n%20de%20sociedades%20de%20capital&patron=0101&level=2



ENLACES A ARTÍCULOS DOCTRINALES.ENLACES A ARTÍCULOS DOCTRINALES.

"Suelos, techos e hipotecas”. Abraham Nájera Pascual. legaltoday.com. (20/05/2011 6:11)

"Las Entidades Deportivas en el Proyecto de Reforma de la Ley Concursal”. Juan Pedro Dueñas Ruart. legaltoday.com. (18/05/2011 6:13)

"Aportaciones concursales del Tribunal Supremo”. Juan Sánchez-Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com. (17/05/2011 17:36)

"Garantías financieras: otra oportunidad perdida”. Javier Yáñez Evangelista, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantíl nº 9 de Madrid. eleconomista.es. (16/05/2011 16:50)

"Tres apuntes concursales”. Juan Sánchez-Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com. (13/05/2011 6:10)

"El nuevo régimen de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas". Lola Pajarón de la Fuente. difusionjuridica.es

"Cláusulas de protección en los contratos de financiación sindicada”. Antonio Valmaña Cabanes. legaltoday.com. (12/05/2011 5:59)

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http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/bancario/clausulas-de-proteccion-en-los-contratos-de-financiacion-sindicada

http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/bancario/clausulas-de-proteccion-en-los-contratos-de-financiacion-sindicada

http://www.difusionjuridica.es/portal/articulo.php?id_art=7759

http://www.difusionjuridica.es/portal/articulo.php?id_art=7759

http://jsanchezcalero.blogspot.com/2011/05/tres-apuntes-concursales.html

http://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/3070647/05/11/Garantias-financieras-otra-oportunidad-perdida-.html

http://jsanchezcalero.blogspot.com/2011/05/aportaciones-concursales-del-tribunal.html

http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/concursal/las-entidades-deportivas-en-el-proyecto-de-reforma-de-la-ley-concursal-

http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/concursal/las-entidades-deportivas-en-el-proyecto-de-reforma-de-la-ley-concursal-

http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/bancario/suelos-techos-e-hipotecas


CONGRESOS, CURSOS Y JORNADAS.CONGRESOS, CURSOS Y JORNADAS.

"VII Curso sobre el Proceso Concursal”. Murcia. Fecha: 24, 25 y 26 de mayo de 2011.

“Conclusiones de la Tercera Edición del Congreso Español de Derecho de la Insolvencia”. CEDIN III. aedin.es

“Jornada Mesa Concursal I”. Murcia.

Fecha: 11, 26 y 31 de mayo de 2011. Lugar: Ilustre Colegio de Abogados de Murcia.

“VI Jornadas de Derecho Concursal”. Pontevedra.

Fecha: 26 y 27 de mayo de 2011. Lugar:·Centro Social Novacaixagalicia. Pontevedra.

“Jornadas sobre actualización concursal. La continuidad empresarial en los casos de crisis económica a traves del convenio o de la liquidación traslativa: beneficio para todas las partes”. Navarra.

Fecha: 25 de mayo y 1 de junio de 2011 Lugar:·Club de Marketin de Navarra. Avda. Anaitasuna, 31.

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http://www.refor.org/index.php/component/eventlist/details/45-Jornadas%20de%20Actualizaci%C3%B3n%20Concursal%20en%20Navarra.html



http://www.refor.org/index.php/component/eventlist/details/46-VI%20Jornadas%20de%20Derecho%20Concursal.%20en%20Pontevedra.html

http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1049272

http://www.aedin.es/img/conclusiones%20cedin%203.pdf

http://www.aedin.es/img/conclusiones%20cedin%203.pdf

http://www.icamur.org/web2/index.php?q=content/vii-curso-sobre-el-proceso-concursal


NOTICIAS.NOTICIAS.

"BM3 entra en concurso al deber 100 millones a empresas valencianas”. lasprovincias.es. (24/05/2011 5:19)

"Unos 150 inversores demandan más de 10 millones a los Ruiz-Mateos por impagos en los pagarés”. europapress.es. (23/05/2011 19:28)

"Declarado el concurso de acreedores de Clecao, empresa de Nueva Rumasa”. cincodias.com. (23/05/2011 19:26)

"Artesanos Camiseros, declarada en concurso de acreedores”. europapress.es. (23/05/2011 19:24)

"Según CCOO. El juez podría haber demorado la declaración de concurso de Clesa por falta de documentación”. europapress.es. (23/05/2011 16:04)

"La crisis del ladrillo también lleva al concurso a Construcciones Guijarro”. expansion.com. (23/05/2011 16:03)

"El juez declara el concurso de acreedores de Miró”. europapress.es. (23/05/2011 16:02)

"Los acreedores de las bodegas de Nueva Rumasa tienen entre 15 y 30 días para comunicar sus créditos”. europapress.es. (23/05/2011 16:00)

"Si lo sé, no presento concurso de acreedores". Un millar de personas se declaran en concurso al año.”. cincodias.com. (23/05/2011 5:47)

"El concurso de Noriega se enquista. Las numerosas impugnaciones de la lista de acreedores ralentizan el proceso”. elpais.com. (22/05/2011 7:01)

"La administración concursal de Martinsa detecta actuaciones irregulares”. expansion.com. (21/05/2011 8:10)

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http://www.expansion.com/agencia/efe/2011/05/20/16169357.html

http://www.elpais.com/articulo/andalucia/concurso/Noriega/enquista/elpepiespand/20110522elpand_6/Tes

http://www.cincodias.com/articulo/empresas/presento-concurso-acreedores/20110523cdscdiemp_6

http://www.europapress.es/economia/noticia-economia-empresas-acreedores-bodegas-nueva-rumasa-tienen-15-30-dias-comunicar-creditos-20110523113012.html

http://www.europapress.es/economia/noticia-juez-declara-concurso-acreedores-miro-20110523144358.html

http://www.expansion.com/2011/05/23/valencia/1306146732.html

http://www.europapress.es/economia/noticia-economia-empresas-juez-demora-declaracion-concurso-clesa-falta-documentacion-comite-20110523130400.html

http://www.europapress.es/economia/noticia-economia-empresas-artesanos-camiseros-declarada-concurso-acreedores-20110523171409.html

http://www.cincodias.com/articulo/empresas/Declarado-concurso-acreedores-Clecao-empresa-Nueva-Rumasa/20110523cdscdsemp_14

http://www.europapress.es/economia/noticia-economia-empresas-150-inversores-demandan-mas-10-millones-ruiz-mateos-impagos-pagares-20110523183816.html

http://www.lasprovincias.es/v/20110524/economia/entra-concurso-deber-millones-20110524.html


RESEÑA DE LAS ÚLTIMASRESEÑA DE LAS ÚLTIMAS RESOLUCIONES CONCURSALES,RESOLUCIONES CONCURSALES, MERCANTILES Y CIVILES PUBLICADASMERCANTILES Y CIVILES PUBLICADAS EN LOS RESPECTIVOS ARCHIVOS DEEN LOS RESPECTIVOS ARCHIVOS DE “DIARIO CONCURSAL PREMIUM”.“DIARIO CONCURSAL PREMIUM”.

● Concursal. Art. 93 LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. Grupos de sociedades o de empresas. (23/05/2011 16:52)Sentencia A.P. A Coruña febrero de 2011.

[Esta resolución se ha publicado en Diario Concursal Premium el día 23 de mayo en el archivo de la Sección 1ª “Art. 93 LC”. ]

● Concursal. Art. 91.3 LC. Créditos con privilegio general: créditos por trabajo personal no dependiente, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso. Interpretación del art. 91.3 LC. Presupuestos para su aplicación. Profesiones liberales. Honorarios de Letrado. (23/05/2011 16:24)Sentencia A.P. A Coruña enero de 2011.


● Concursal. Art. 92.4 LC. Créditos subordinados: créditos por multas o sanciones pecunarias. Tiene dicha naturaleza el crédito derivado de la aplicación de una cláusula penal pactada en un contrato en

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sustitución de los daños y perjuicios que se pudieran derivar de la resolución por incumplimiento del mismo. (23/05/2011 12:54)Sentencia A.P. A Coruña enero de 2011.


● Concursal. Arts. 85 y 86 LC. Comunicación tardía de un crédito y comunicación fuera del plazo de presentación del informe de la Administración Concursal. Conscuencias. Crédito de una Administración Pública no recogido en el informe pero cuya existencia resultaba de la documentación del deudor. (23/05/2011 12:33)Sentencia A.P. A Coruña diciembre de 2010.

[Esta resolución se ha publicado en Diario Concursal Premium el día 23 de mayo en los archivos de la Sección 1ª “Art. 85 LC” y “Art. 86 LC”. ]

● Concursal. Arts. 192 a 196 LC. Procedimiento de incidente concursal. Tasación de costas. Honorarios de Letrado. Aun cuando el incidente verse, no sobre el importe de un credito, sino exclusivamente sobre su calificación calificación jurídica (en este caso, contra la masa vs ordinario concursal), la tasación de costas debe efectuarse entendiendo que se trata de un procedimiento de cuantía determinada por el importe del referido crédito. (22/05/2011 10:12)Sentencia A.P. Pontevedra marzo de 2011.

[Esta resolución se ha publicado en Diario Concursal Premium el día 22 de mayo en el archivo de la Sección 1ª “Arts. 192 a 196 LC”. ]

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● Concursal. Art. 71 LC. Acción de reintegración de un pago de 25.000 € hecho a un acreedor poco antes de la solicitud de concurso. Se estima al entender que hubo perjuicio patrimonial y que el pago no correspondía a un acto ordinario de administración. (22/05/2011 9:53)Sentencia A.P. Pontevedra marzo de 2011.

[Esta resolución se ha publicado en Diario Concursal Premium el día 22 de mayo en el archivo de la Sección 1ª “Arts. 71 a 73 LC (2)”. ]

● Concursal. Arts. 92 y 93 LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. No lo son, porque no constituyen grupos de sociedades o empresas, las que forman parte de una Unión Temporal de Empresas (UTE) en relación con una de ellas declarada en concurso. (22/05/2011 9:35)Sentencia A.P. Pontevedra marzo de 2010.


● Concursal. Art. 84 LC. Unión temporal de empresas. Calificación jurídica de las cantidades que la parte actora, que constituyó con la concursada una UTE, aportó como fondo para atender las obligaciones financieras, supliendo las que debería haber aportado la concursada. (22/05/2011 9:07)Sentencia A.P. Pontevedra marzo de 2011.

[Esta resolución se ha publicado en Diario Concursal Premium el día 22 de mayo en el archivo de la Sección 1ª “Art. 84 LC (1)”. ]

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● Concursal. Arts. 192 a 196 LC. Procedimiento de incidente concursal. Carga de la prueba. Aportación de prueba documental en el incidente concursal. Posibilidad o no de remitirse a los documentos obrantes en el concurso. (22/05/2011 7:22)Sentencia A.P. Pontevedra febrero de 2011.


● Concursal. Art. 165.1 LC. Concurso culpable. Solicitud presentada fuera del plazo de dos meses desde la insolvencia. Se estima. (20/05/2011 12:18)Sentencia A.P. Pontevedra enero de 2011.

[Esta resolución se ha publicado en Diario Concursal Premium el día 20 de mayo en el archivo de la Sección 1ª “Arts. 164 y 165 LC”. ]

● Concursal. Art. 172 LC. Naturaleza de la responsabilidad concursal del art. 172.3 LC y alcance de la sanción que impone. (20/05/2011 12:09)Sentencia A.P. Pontevedra enero de 2011.


● Concursal. Art. 90.1.6º LC. Calificación como crédito privilegiado de una certificación de obras que fue endosada por un Ayuntamiento a una entidad financiera, y ello aunque la cantidad adeudada se abonara por dicho Ayuntamiento y por error a otra entidad financiera. (20/05/2011 11:50)

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Sentencia A.P. Pontevedra enero de 2011.


● Concursal. Art. 87.3 LC. Calificación como créditos contingentes de los derivados de una póliza de cobertura para límite de avales y del contrato de arrendamiento financiero suscritos por la concursada con una entidad financiera, y ello por estar sometidos a condición suspensiva y en tanto no se produzca la ejecución del aval. (20/05/2011 11:40)Sentencia A.P. Pontevedra enero de 2011.


● Concursal. Art. 84 LC. Créditos consistentes en indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo. Salarios de tramitación. Calificación de los mismos. (20/05/2011 11:16)Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010.

[Esta resolución se ha publicado en Diario Concursal Premium el día 20 de mayo en el archivo de la Sección 1ª “Art. 84 (1) LC”. ]

● Concursal. Arts. 167 a 171 LC. Legitimación para intervenir en la sección de calificación del concurso. (20/05/2011 10:55)Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010.


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● Concursal. Art. 61 LC. Compraventa de viviendas. Incumplimiento del contrato en el momento de la declaración de concurso por no terminación y falta de entrega. Naturaleza del contrato y calificación del crédito constituido por el derecho a devolución de las cantidades adelantadas. (20/05/2011 10:46)Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010.


● Concursal. Art. 164.2.1º LC. Concurso culpable. Comisión de irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación de la sociedad. Se desestima. (20/05/2011 10:38)Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010.

[Esta resolución se ha publicado en Diario Concursal Premium el día 20 de mayo en el archivo de la Sección 1ª “Arts. 164 y 165 LC (1)”. ]

● Concursal. Art. 165.2º LC. Concurso culpable. Falta de colaboración con el Juez del concurso y la administración concursal. Se desestima. (20/05/2011 10:28)Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010.


● Concursal. Art. 165.2º LC. Concurso culpable. Falta de formulación o depósito de las cuentas anuales. Se desestima. (20/05/2011 10:18)

71


Sentencia A.P. Pontevedra diciembre de 2010.


● Notas de Jurisprudencia Civil. TRIBUNAL SUPREMO. Desahucio por precario. Vivienda que está siendo ocupada en virtud de sentencia de separación que le atribuye el uso a la esposa. Reclamación por el propietario de la vivienda. Distinción entre precario y comodato. Doctrina jurisprudencial. Se estima el precario. (20/05/2011 9:55)Sentencia T.S. abril de 2011.

[Esta resolución se ha publicado en Diario Concursal Premium el día 20 de mayo en el archivo de la Sección 4ª “2011. Enero - Abril”. ]

● Notas de Jurisprudencia Civil. TRIBUNAL SUPREMO. Adquisición de la propiedad por usucapión. Para que la finca propiedad común pueda ser usucapida por uno o más condueños frente a otro u otros es necesario que aquellos ejerciten su posesión precisamente en concepto de dueños, de modo que cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, ello es incompatible con la usucapión. (20/05/2011 7:37)Sentencia T.S. abril de 2011.

[Esta resolución se ha publicado en Diario Concursal Premium el día 20 de mayo en el archivo de la Sección 4ª “2011. Enero - Abril”. ]

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● Propiedad intelectual. TRIBUNAL SUPREMO. Naturaleza de las fotografías en la perspectiva de la LPI. Es más intensa y extensa cuando se trata de obras fotográficas (art. 10.1,h LPI) que cuando se trata de meras fotografías (art. 128 LPI). Notas características de las obras fotográficas: Originalidad y creatividad ("originalidad creativa"). Grado de creatividad: mínima altura creativa. (20/05/2011 7:10)Sentencia T.S. abril de 2011.

[Esta resolución se ha publicado en Diario Concursal Premium el día 20 de mayo en el archivo de la Sección 3ª “Propiedad Intelectual”. ]

● Concursal. Art. 164.2 LC. Concurso culpable. Incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad. (19/05/2011 16:48)Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 16 de febrero de 2011.


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