DICCIONARIO ENCICLOPÉDICOde PROBÁTICA y DERECHO PROBATORIO

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DICCIONARIO ENCICLOPÉDICOde PROBÁTICA y DERECHO PROBATORIO

Lluís Muñoz SabatéLluís Muñoz SabatéLluís Muñoz Sabaté

DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO de PROBÁTICA y DERECHO PROBATORIO

Lluís Muñoz Sabaté

CONSEJO DE REDACCIÓN

Pedro González-Trevijano (Presidente)José María asencio Mellado

Julio Banacloche Palao

Pilar Blanco-Morales liMones

Antonio cayón Galiardo

Guillermo Guerra MarTín

Eugenio llaMas PoMBo

Manuel lóPez Pardiñas

Blanca lozano cuTanda

José Luis MarTínez lóPez-Muñiz

Francisco Pérez de los coBos orihuel

Jesús-María silva sánchez

Enrique arnaldo alcuBilla (Secretario)

DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO

DE PROBÁTICA Y DERECHO PROBATORIO

Lluís Muñoz saBaTé

© Lluís Muñoz Sabaté, 2014

© Wolters Kluwer España, S.A., 2013Edita: LA LEYEdificio La LeyC/ Collado Mediano, 928231 – Las Rozas (Madrid)Tel.: 902 42 00 10 – Fax: 902 42 00 12http://www.laley.es

1.ª edición: junio 2014

ISBN: 978-84-9020-341-5Depósito Legal: M-14353-2014

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*APRECIACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA

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*APRECIACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA

Omnia probant quod non singula.

Apreciació; Appraisal; Appréciation; Bewertung; Valutazione; Valoraçäo

La mejor manera de definir este concepto de creación jurisprudencial sería la de renunciar a hacerlo, en la medida en que las estructuras del pensamiento humano toman la forma de «agrupamiento», de modo que cuando se piensa, siempre agrupamos, consciente o inconscientemente, los elementos. De ahí que cuando un juez examina la prueba difícilmente puede hacerlo de otra manera. Un fenómeno legítimo que sin embargo no desdice el hecho pernicioso de algunas resoluciones judiciales que este-reotipan este concepto hasta convertirlo en una mera fórmula sacramental infringiendo el deber de motivación.

Muy interesante es a este respecto la sentencia del Tribunal Constitucio-nal, Sala 1.ª de 19 febrero 1987 (20/1987), de la que fue ponente Francisco Tomás y Valiente al declarar que «Este Tribunal no puede fragmentar el resultado probatorio ni averiguar que prueba practicada de cada hecho declarado probado por el Juez penal. Tal operación, que tendría mucho de taumatúrgica, ni es posible psíquicamente, porque el órgano judicial penal valora en conjunto la prueba practicada con independencia del valor que cada Magistrado otorgue a cada prueba, ni estaría autorizada por nuestra Ley Orgánica, ni sería compatible con la naturaleza de la jurisdicción cons-titucional». Aunque a veces se cita esta sentencia como avalista de la «apre-ciación conjunta» todo da a entender, empezando por la personalidad del ponente, que esta referencia habría que valorarla dentro del contexto en que se pronuncia.

Más contundente parece ser a este respecto la sentencia del Tribunal Su-premo de 29 mayo 1997, Sala 1.ª, revocando la de la Audiencia de Sevilla que había desestimado la demanda de un arquitecto por considerar que no intervino en el proceso constructivo. A nuestro más alto Tribunal le resulta «un tanto sorprendente que la sentencia recaída dedique tan solo cuatro líneas del final del fundamento de derecho tercero» para decir que «del examen de la prueba practicada, apreciada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, no resulta acreditado que el mismo interviniera en la confección del proyecto, ni en la dirección y ejecución de la obra». Es por ello que con cierta dureza termina diciendo que le parece «que

*APRECIACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA

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una desestimación de demanda respecto a un codemandado merece más argumentación y apoyo en la prueba practicada, y que es insuficiente la referencia a la apreciación conjunta de la prueba y a la sana crítica».

Como vemos, cabría aquí aplicar los principios de la psicología de la gestalt. Brichetti acuñó a propósito de la apreciación conjunta el símil quí-mico de tratarse de una combinación y no de una mezcla. De ahí la resis-tencia de la jurisprudencia casacional a un análisis aislado, porque «tan pronto como desaparece la descomposición del producto, desaparece éste in totum» (Mira y López). El punto principal de la explicación gestáltica, el que las operaciones del pensamiento no se efectúan fragmentariamente sino que son el resultado de la organización y la reorganización, tendría también como consecuencia el abandono, iniciado ya por Calamandrei, de la teoría del silogismo judicial en la génesis lógica de la sentencia

VID. VALORACIÓN DE LA PRUEBA, ARGUMENTO DE PRUEBA

Orientación bibliográfica

García Casas, J. «La valoración conjunta de la prueba», Tribunales de Justicia, 2002, 7, pp. 9 y ss.

Gorphe, F. De la apreciación de las pruebas, trad. esp. Ed. Ejea, Buenos Aires, 1950

Jiménez Conde, F. La apreciación de la prueba legal y su impugnación, Universidad de Salamanca, 1978

Muñoz Sabaté, Lluís, «Un palo a la apreciación conjunta», RJC, n.º 1, 1998, y Técnica Procesal, J. M. Bosch, Barcelona, 2012, pág. 53

*ARDIDES PROCESALES

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*ARDIDES PROCESALES

En su obra Enfermedad y Justicia (ed. Hispano Europea 1972) Muñoz Sabaté explora lo que él llama las cuatro dimensiones psicológicas del pro-ceso judicial (lúdica, dialéctica, dramática y mágica). Haciendo referencia a la primera menciona las obras de Calamandrei Il processo come giuco y la más impactante, Trial by combat de Therman Arnold. Puig Brutau, en su Jurisprudencia como fuente del Derecho menciona incluso una sentencia del Tribunal Supremo de 8 julio 1933 en la que se emplea explícitamente la locución «combate judicial». La significancia de todo ello confirma una conclusión harto sabida: para triunfar en un proceso las partes (o incluso el juez) se valen de toda suerte de argucias que generalmente gravitan sobre el tema de prueba. He aquí algunos ejemplos:

1. Propuesta de una lista de numerosos testigos de los que la mayoría son imaginados. A fin de crear una atmósfera procesal favorable, previendo que el juez la acotará a unos cuantos solamente.

2. Designación de terceros a quienes se les atribuye la posesión de un documento no presentado en tiempo oportuno con el fin de que se les re-quiera de exhibición.

3. Aporte excesivo de documentación con fines seductivos o entre la cual gravita desapercibidamente un hecho principal en el proceso.

4. Falsa oferta de prueba que se hace en fase procesal y que genera con-fianza en la contraparte desprotegiéndola de alguna iniciativa.

5. Respuesta del tercero a un requerimiento judicial a instancia de una parte la cual es encargada de tramitarlo. Su resultancia negativa hace que dicha parte no lo presente.

6. Juez que por sí mismo sin que medie prueba de reconocimiento se aventura a inspeccionar un objeto litigioso cuyas conclusiones insertará a través de otro medio.

7. Formular una pregunta capciosa a un testigo y retirarla inmediatamente sin que pueda impedirse que su dicción cale en el inconsciente de los jurados.

8. Argumento ad ignorantiam. Falacia lógica consistente en sostener la verdad (o falsedad) de una afirmación alegando que no existe evidencia o

*ARDIDES PROCESALES

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prueba de lo contrario, o bien alegando la incapacidad o la negativa de un oponente a presentar pruebas convincentes de lo contrario. Quienes así argumentan no basan su argumento en el conocimiento sino en la igno-rancia. A veces se ha pretendido insertar en esta argumentación la propia presunción de inocencia.

9. Dar comienzo al interrogatorio con preguntas «blandas» que generen confianza y relajen los mecanismos de defensa del interrogado y dejar para el final las preguntas «duras».

El artículo 299 LEC al disponer en su párrafo 3.º, tras el listado de los medios de prueba, la admisión de cualquier otro medio no expresamen-te previsto en los apartados anteriores cuando pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, ha sido instrumentado, aunque hasta ahora des-graciadamente sin demasiado éxito, para solicitarse por la propia parte su declaración en juicio cuando la adversa —la única legalmente autorizada para pedirla— ha considerado no conveniente a su estrategia no hacerlo. Un ejemplo lo tenemos en los pleitos instados por los Bancos sobre las lla-madas preferentes, en los cuales siempre resultaba psicológicamente mejor para ellos que el juez no oyera la versión del demandado.

VID. ATMÓSFERA PROCESAL

Filmografía

La caja de música (Music Box), USA, 1989, Costa Gavras

Como recuerda el autor de la obra, nada más difícil en un proceso judicial que la prueba de los hechos: provare o sucumbere. O como advir-tiera otro ilustre procesalista, Santiago Sentís Melendo, son muy pocos los pleitos que se debaten solo y simplemente por cuestiones de derecho. Y sin embargo, el interés prestado por los autores al problema de la prueba, salvo los pertenecientes a la cultura anglosajona, ha sido en general muy escaso, empecinados en desviar su atención solamente hacia el derecho probatorio, que se ha convertido no pocas veces, como también añade el profesor Muñoz Sabaté, en el peor enemigo de la probática, cuando en puridad sus relaciones debieran ser de encaje y no de confrontación. Una cosa es conocer las reglas del juego y otra cosa es saber jugar.

Otros títulos de la colección Temas LA LEY:

• Teoría y práctica de los juicios verbales de desahucio (2.ª Ed.)

• Cuestiones actuales de derecho de familia• Sistemas complementarios a la jurisdicción

para la resolución de conflictos civiles y mercantiles

• La ordenación del litoral• El arbitraje: una nueva perspectiva desde el

derecho español y el derecho francés• La recepción del derecho de la Unión

Europea en España• Sistemas de distribución selectiva• Proceso de ejecución y Registro de la

Propiedad• Comunidades de vecinos: todas las

respuestas (2.ª edición)• Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo,

sobre relaciones de trabajo• Aspectos fundamentales de Derecho

procesal civil (2.ª edición)• El delito de tráfico de influencias ante la

lucha contra la corrupción política en España• Del poder de disposición de las partes

sobre le proceso civil y sobre sus pretensiones.

• La compraventa internacional de mercaderías y la propiedad intelectual e industrial

• Manual práctico de Derecho laboral concursal

• Empleo en la negociación colectiva• Práctica procesal del procedimiento

abreviado contencioso-administrativo• La doctrina de los actos propios• Sustitución fideicomisaria de residuo,

usufructo testamentario de disposición y donación

• El nuevo marco jurídico de la unidad de mercado

• La valoración de la prueba en el proceso civil

LA LEY

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Lluís Muñoz Sabaté

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Lluís Muñoz SabatéLluís Muñoz SabatéLluís Muñoz Sabaté

Lluís Muñoz Sabaté. Nacido en Barcelona y ejerciente como abogado en dicha ciudad. Profesor titular de Derecho procesal. Presidente del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho de

ESADE (Universidad Ramón Llull de Barcelona). Fundador, ex Presidente y Presidente Honorario del Tribunal Arbitral de Barcelona. Psicólogo clínico. Ha escrito una respetable cantidad de obras con amplia difusión en España e Iberoamérica, como su emblemática Técnica Probatoria (con nueve ediciones o reimpresiones), Summa Probática (dos ediciones y dos reimpresiones hasta el presente), su Tratado de Probática Judicial (en 5 volúmenes), Jurisprudencia Arbitral Comentada. Sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991, y Curso Superior de Probática (2012), y sus numerosos artículos de revista recogidos en Estudios de Práctica Procesal (1987), y Técnica Procesal. 25 años de Estudios Forenses (2012). Como psicógo es coautor de un libro titulado Introducción a la Psicología Jurídica (ed. Trillas, de México, con una traducción al italiano).

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