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Diccionario terminolgico del arbitraje nacional e internacional

(Comercial y de Inversiones)

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5Volumen 18 Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo FrEyrE

Arbitraje

Diccionario terminolgicodel arbitraje nacional e

internacional(Comercial y de Inversiones)

Estudio Mario Castillo FrEyrE

Jorge Luis Collantes GonzlezDirector

Domitille BaizeauAnne-Carole Cremades

Brbara de la Vega JustribJaime Gallego

Jorge Mas TaladrizNicols Zambrana Tvar

(Coordinadores)

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Diccionario terminolgico del arbitraje nacional e internacional(Comercial y de Inversiones)

Primera edicin, noviembre 2011 Tiraje: 1000 ejemplares

Mario Castillo Freyre, editor, 2011 Av. Arequipa 2327, Lince Telfs. (511) 422-6152 / 441-4166 estudio@castillofreyre.com - www.castillofreyre.com

Palestra Editores S.A.C., 2011 Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - Per Telefax: (511) 7197-626 / 7197-627 palestra@palestraeditores.com - www.palestraeditores.com

Diseo de Cubierta: Ivn LarcoDiagramacin de interiores: F.M. Servicios Grficos S.A.Imprenta: F.M. Servicios Grficos S.A.Henry Revett n. 220 Lima - Lima - Santiago de Surco

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los autores.

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per n. 2012-00432

ISBN: 978-612-4047-71-8

Impreso en el Per - Printed in Peru

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A nuestros maestros y maestras de infancia. Su trabajo nos ense a leer, escribir y a utilizar diccionarios.

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Prlogo 11

Agradecimientos previos 19

Palabras de los editores 29

A 37

B 310

C 315

D 511

E 568

F 606

G 620

H 622

I 626

J 677

K 696

ndicePginas

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L 696

M 744

N 776

O 788

P 817

Q 845

R 845

S 938

T 953

U 1016

V 1022

W 1022

Relacin de participantes 1027

Tablas de traduccin e interpretacin de vocablos a cargo de: 1091 Domitille Baizeau y Jaime Gallego (espaol-ingls e ingls-espaol) Anne-Carole Cremades (espaol-francs y francs-espaol)

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Prlogo

La satisfaccin de prologar este Diccionario Terminolgico del Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones) es doble: de una parte, la que me produce esta obra por mi aficin a las letras, a la pa-labra en el Derecho, y mi preocupacin por la terminologa jurdica; de otra, por mi dedicacin profesional al arbitraje, con una larga ex-periencia, no slo como rbitro o abogado de parte sino en tareas de formulacin de normas, tanto en el mbito internacional como en el nacional.

Mi inclinacin por la palabra en el Derecho la debo al magisterio de Joaqun Garrigues, autoridad reconocida en la literatura jurdica, que hizo de la palabra, ms que una herramienta del oficio jurdico, un arte, el arte de encadenarlas con belleza y erudicin que descubri Miguel Delibes en el Curso de Derecho Mercantil, y con sencillez y claridad, como l predicaba. La claridad la cortesa del jurista, deca no es slo la cualidad del lenguaje inteligible por los des-tinatarios a los que va dirigido, sino la exactitud entre la palabra y el concepto que expresa. Defina el Derecho como el arte de trazar lmites, para concluir que el lmite no existe cuando no es claro; por eso, el trmino jurdico significa lmite que define el alcance del concepto al que sirve de vehculo de expresin. Terminus, en latn, es lindero, confn, lmite; definir es fijar con claridad, exactitud y preci-sin la significacin de una palabra, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia Espaola (DRAE, 22. Ed., Madrid, 2001). El Diccionario es, por tanto, una recopilacin ordenada de significados de palabras.

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Las voces o artculos, por orden alfabtico, son las entradas a las acepciones o significados que les siguen, para cumplir esa funcin de deslinde, de fijacin clara, exacta y precisa del trmino.

Esta caracterstica, comn a todo diccionario usual de una lengua (no a los de equivalencias de vocablos de un idioma a otro), reviste especiales connotaciones en los diccionarios cientficos, tcnicos o especializados en concretas ramas del conocimiento humano, que recogen el lenguaje propio del sector acotado. Si los vocablos de esa naturaleza han pasado al lenguaje usual, se suelen recoger en los diccionarios convencionales con una marca de origen (Der., en el caso de la terminologa jurdica del DRAE).

En mi discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, dedicado a La terminologa jurdica de la reforma concursal (Madrid, 2005), defin la terminologa como la ciencia de los trminos de una ciencia. Sin duda, me tom una licencia lingstica en el juego de palabras, pero lo hice porque la figura se me antoja expresin fiel de la idea. Toda ciencia tiene su propia terminologa, comenzando por la Filosofa. Recurdese que Ortega y Gasset inici un Diccionario Filos-fico con las palabras abstraccin, abstracto y apercepcin que calific de trminos filosficos, al comienzo de cada texto (V. Obras Completas, VII, 1902-1925, Obra pstuma, Madrid, 2007, pp. 341 y ss.). Y as como hay terminologa matemtica, fsica, qumica, econmica, polti-ca la hay jurdica.

No es igual terminologa que jerga o argot; coinciden en que son len-guajes de un sector limitado, con un mbito propio, no general, pero se diferencian en que la terminologa, por ser cientfica, tiende a la exacti-tud, a la precisin, mientras que jerga y argot son lenguajes informales de una profesin determinada o de una actividad concreta. El lenguaje de germana es la jerga de los delincuentes y de los carcelarios!

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La terminologa, por el contrario, tiene la dignidad cientfica. La ju-rdica es parte de la ciencia del Derecho, modesta, por instrumental, pero indispensable. El trmino es una herramienta, pero sin la que no hay ciencia, como sin martillos, llaves, tenazas o destornilladores no hay ingenios espaciales ni grandes construcciones mecnicas. Y sin ter-minologa no hay Derecho, ni leyes, ni doctrina, ni jurisprudencia, ni forma alguna de expresin de conceptos jurdicos. Con toda razn esta obra califica en su ttulo de Terminolgico al sustantivo Diccionario. Es el elenco propio de un sector del ordenamiento jurdico, tratado con mtodo cientfico.

El correcto uso de la terminologa no puede tildarse de tecnicismo ni de arcana erudicin que aleja al profano de la comprensin jurdica. La corriente vulgarizadora que intenta acercar al pueblo el lenguaje del De-recho ignora que la correccin terminolgica es un eficaz instrumento de seguridad jurdica, que facilita la interpretacin y el entendimiento del mensaje jurdico. Cierto que una cosa es utilizar con propiedad el lenguaje propio del Derecho, en sus propios trminos y otra bien dis-tinta la jerigonza jurdica, el lenguaje intencionadamente complicado, enrevesado, oscuro, buscado de propsito para dificultar su entendi-miento. La terminologa no est reida con la claridad; al contrario, sirve para transmitir con transparencia y exactitud la idea que trata de expresar. Una buena tcnica legislativa no puede prescindir de la buena terminologa en la formulacin de las normas, como no deben ignorarla las partes en la redaccin de los contratos, ni los abogados en sus escri-tos, ni los jueces y los rbitros al dictar sus resoluciones.

De ah, la importancia de los Diccionarios especializados, porque los generales no pueden contener los trminos tcnicos de cada ciencia, arte o profesin; se limitan, como el DRAE, a recoger aqullos que han pasado al lenguaje usual, comn y culto. El propio DRAE advierte que slo las voces que han desbordado su mbito de origen tienen cabida en su texto, sealadas con una marca que las individualiza (Der., en los tr-minos jurdicos) y que, por tratarse de un diccionario general no pue-

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de registrar todo el lxico del espaol, limitndose, en cuanto a los tec-nicismos a incorporar una representacin de los usos ms extendidos o caractersticos. Como se dice en la 22. Ed., citada, su actualizacin ha exigido una revisin temtica en varios campos, desde las matemticas a los deportes, comprendido, desde luego, el Derecho. Nos consta que ese esfuerzo contina, pero no debemos esperar que las sucesivas ediciones del DRAE lo conviertan en un diccionario completo de los trminos tcnicos de los mltiples sectores del saber o de la actividad humana; s es de desear que mejore el nmero de voces y la calidad de sus acepcio-nes. Concretamente, en materia jurdica, la revisin ha de ser profunda. Baste consultar algunas de las voces propias de la presente obra que en l se recogen por tratarse de vocablos de uso corriente (arbitrar, rbitro).

En suma, la labor de los diccionarios tcnicos es ms propia de los ex-pertos en el sector del conocimiento de que se trate, que de fillogos. Un buen diccionario jurdico ha de ser obra de buenos juristas, de es-pecialistas en el tema tratado. Pero, adems, la especializacin ha de ser mayor en la medida en que estreche el campo de ese sector del conoci-miento. As, ste no es un diccionario jurdico general, sino de un sector concreto, como es el arbitraje, acotado como mbito de origen de una terminologa especializada. Es cierto, la institucin arbitral tiene tam-bin un lenguaje propio, que puede acotarse en el ancho campo del De-recho como perteneciente a un sector especial, que el ttulo de la obra, para responder fielmente a su contenido, precisa an ms: el Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones).

Por razn de la materia, aprecio an ms esta obra, porque durante ms de cincuenta aos de ejercicio de la abogaca he profesado una especial predileccin y dedicacin al arbitraje como justicia alternativa. Es largo mi ejercicio profesional y mucha la experiencia en esa materia, desde mi especialidad jurdico-mercantil. He sido abogado de parte, rbitro nico, corbitro y presidente de colegios arbitrales en ms de un cente-nar de casos nacionales e internacionales; sigo ejerciendo activamente y soy miembro de diversas Cortes. He participado en la formulacin de

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reglas internacionales, como las del Reglamento y la Ley Modelo de la CNUDMI-UNCITRAL, y en trabajos prelegislativos en Espaa, como en el Anteproyecto del Ministerio de Justicia de 1982 (con los Profeso-res Julio Gonzlez Campos y Valentn Corts Domnguez) y en la Sec-cin Especial de la Comisin General de Codificacin que, presidida por el Profesor Evelio Verdera, y junto al Profesor Ignacio Dez-Picazo Jimnez y al Abogado Fernando Mantilla Serrano redact el Antepro-yecto de la vigente Ley del 2003.

Por eso, valoro ms esta gran obra, fruto de una acertada direccin, tan necesaria en trabajos colectivos que han de ejecutarse con unidad de criterio, y de unas colaboraciones de alto nivel doctrinal y prctico, autorizadas y tiles.

La calidad de la obra es excelente. El mosaico de trminos se compone de piezas de diversa autora, pero integradas en un conjunto unitario, ordenado y armnico. En general, el tratamiento de cada trmino exce-de del contenido estrictamente definitorio de un diccionario; hay casos en los que se eleva a la categora de un trabajo monogrfico sobre la materia objeto de exposicin, hasta el punto de que, ms que de un diccionario, se trata de una verdadera enciclopedia del arbitraje, que es gnero de mayor nivel cientfico.

Los autores son, en gran mayora, de nacionalidad espaola, pero con una significativa representacin de otras naciones, no slo de nuestra comunidad histrica, que comparte la lengua que a todos pertenece, sino de fuera de ella, juristas expertos en arbitraje y conocedores del espaol como lengua del arbitraje.

Esa dimensin internacional, anunciada en el ttulo de la obra, se refleja en su contenido. El estudio de cada voz no slo aborda su tratamiento en el Derecho espaol, sino en el comparado. Las referencias legislati-vas y bibliogrficas al final de los artculos contribuyen positivamente a completar esa dimensin internacional.

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La Ley de Arbitraje espaola del 2003, al inspirarse en la Ley Modelo de la CNUDMI-UNCITRAL, favoreci la mayor uniformidad entre las leyes nacionales, tambin en su terminologa. La Exposicin de Motivos de aqulla seala en particular la importancia de la cuestin idiomtica para el rea iberoamericana y para el desarrollo del arbitraje en nuestra lengua. Espaa, bajo la nueva Ley, ha ganado una ventaja cualitativa como sede de arbitrajes internacionales, y la lengua oficial del Estado, una posicin preferente como idioma de estos procedimientos.

De ah, la importancia de familiarizarse con la terminologa arbitral espaola, no ya en el uso del arbitraje interno, sino en el internacional, especialmente en el comercial. Y a esa finalidad responde esta obra, a facilitar el conocimiento y el uso correcto de la terminologa arbitral en lengua espaola.

Todo diccionario es una herramienta; los especializados, un instru-mento del oficio. Cumplen una funcin que puede parecer modesta, pero que es indispensable.

Antes deca que sin herramientas no se pueden construir ingenios es-paciales. Recuerdo que cuando el Colegio Juan de la Rosa, de Ronda, con motivo de su L Aniversario, me pidi que recomendara a sus alum-nos un par de libros, no aconsej la lectura de obras maestras sino el uso de simples instrumentos o herramientas: un buen diccionario y una buena gramtica. Predico con el ejemplo, esos tiles estn siempre en mi mesa de trabajo.

Los diccionarios de terminologa jurdica, como el aqu prologado, son tiles y necesarios para los profesionales del Derecho, que no pueden faltar entre sus brtulos, que significa enseres del oficio y que tiene, por cierto, origen en el lenguaje de los juristas, como record oportu-namente S.M. el Rey Juan Carlos I en su discurso de investidura de Doctor Honoris Causa por la Universidad de Bolonia. Los estudiantes espaoles que acudan en el siglo XIV a aquella Universidad a seguir las

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enseanzas del gran jurista Brtolo de Sassoferrato, regresaban a Espaa con las obras del maestro, los brtolos, tiles para ejercer la profesin de abogado, profesor, juez o cualquier otra jurdica. La expresin se ex-tendi a toda clase de instrumentos o herramientas de cualquier oficio (ferri del mestiere), como brtulos, y as se conserva en nuestro idio-ma usual. He aqu un nuevo til que no debe faltar entre los brtulos de quienes, de una forma u otra, se relacionan con la actividad arbitral en la que la lengua espaola va adquiriendo una importancia creciente.

Merecen felicitaciones el Director Jorge Luis Collantes Gonzlez, perua-no, de una nacin en la que se habla un excelente espaol y se cultiva una esmerada cultura arbitral, as como sus colaboradores y coautores de la obra; el primero, por su iniciativa, por sus esfuerzos hasta verla realizada y por su admirable labor de organizacin y ejecucin; los segundos, por sus trabajos en una tarea delicada y difcil como es tambin la de trminos, l-mites y confines de cada aportacin en una obra colectiva, hasta conseguir su unidad y su armona, con un grado de calidad de excelencia.

Los lectores, usuarios de esta herramienta si la unen a sus brtulos, la juzgarn. Para m, esta monumental aportacin es una prueba ms del desarrollo del arbitraje en Espaa, que sale de los angostos lmites nacionalistas para ocupar el puesto que merece en un mundo globali-zado, en el que las relaciones internacionales se multiplican y, con ellas, los litigios y la conveniencia de resolverlos a travs del arbitraje, como alternativa a las jurisdicciones nacionales. Nuestro Derecho vigente lo permite y el trfico mercantil, nacional o internacional, lo demanda.

Manuel OlivenciaCatedrtico Emrito de Derecho Mercantil

de la Universidad de SevillaVicepresidente de CuatreCasas, Gonalves Pereira

Sevilla, 10 de marzo de 2011, San Cayo

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Agradecimientos previos

Aprend a utilizar el diccionario en mi Trujillo natal. Entonces ramos nios uniformados de plomo y camisa blanca que, a principios de los aos ochenta, buscbamos palabras nuevas con la emocin de encon-trarles algn significado divertido.

En esa entraable infancia, en la que la seorita Teresa me haba ense-ado a leer y a escribir, donde el profesor Snchez nos explicaba ma-temticas, y en la que la seorita Margot narraba la historia del Per mencionando a Espaa con dibujos en la pizarra, no imagin que recor-dara con especial cario aquellas memorables maanas en las que, con inocente maldad, alguno buscaba el significado del apellido de otro en el diccionario y lo lea en voz alta.

En esos lejanos das, como para todo nio de mi generacin, la palabra arbitraje slo tena una connotacin deportiva relacionada con un seor vestido de negro que iniciaba y terminaba los partidos de ftbol en el campeonato mundial de Espaa 1982 con un silbato. En esa poca, tambin estaba bastante lejos de pensar que algn da me graduara en Derecho en Espaa y, en esa graduacin, tampoco imagin que aos ms tarde pondra en marcha un diccionario de arbitraje. Pero, las cir-cunstancias se impusieron.

Las circunstancias que han permitido la construccin de este dicciona-rio son varias. La primera es, sin duda, el buen parecer y la disponibili-dad de los ms de noventa autores para emprender esta tarea acadmica de forma colectiva.

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Las otras circunstancias que han influido son: el creciente inters aca-dmico que el arbitraje ha despertado en los pases de habla hispana durante los ltimos aos, la incursin de juristas hispano parlantes en el Derecho francs o en el Common Law, y las contiendas arbitrales que, en la prctica, han dado lugar a un vertiginoso desarrollo de la disciplina arbitral planteando novedosos y/o controvertidos temas muy difciles de conocer desde la exclusiva prctica del Derecho ante los tri-bunales estatales y en aplicacin del Derecho domstico. Las medidas equivalentes a la expropiacin, la extensin de la clusula arbitral a ter-ceros, la ejecucin de un laudo anulado en el Estado sede, el alcance de la confidencialidad, las clusulas paraguas, o la clusula multi-tier, son algunos ejemplos de esta realidad.

Desde una perspectiva prctica o funcional, el trabajo de los autores en torno a las palabras reunidas en este diccionario demuestra la idoneidad de la lengua castellana para los litigios arbitrales internacionales. Esta rea-lidad est corroborada no slo en la construccin de trminos y frases arbitrales, o con la asuncin de neologismos jurdicos y/o con la rpida incorporacin de extranjerismos al lenguaje cotidiano del entorno arbi-tral en habla hispana, sino, tambin, en los sinnimos, antnimos, ho-mnimos y tiempos verbales que nuestro idioma ofrece; as como en la proverbial precisin de su vocabulario; lo cual permite, en arbitraje, una mayor exactitud para las demandas, las alegaciones, contestaciones, rpli-cas, dplicas y para la elaboracin de los mismos laudos.

Por el significado de los trminos que contiene, este diccionario evi-dencia que el arbitraje por su expansin, auge y entrada a sectores otrora inimaginables como la contratacin pblica o el Derecho de la Competencia va camino a hacer una revolucin jurdica con voca-cin universal, donde la autonoma de la voluntad y la participacin de la sociedad civil son los protagonistas, y donde el factor idioma del procedimiento representa el espacio cultural elegido por las partes, cuya libre eleccin debe siempre ser preservada e incluso facilitada, sea cual sea el lugar donde se realice el arbitraje, la ley por la que se rige,

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la ley aplicable al fondo del asunto o la condicin de persona fsica, de persona jurdica o de Estado, de las partes intervinientes. Pues, preser-var la libre eleccin del idioma del procedimiento arbitral es preservar la libertad de expresarse.

Una vez editado este diccionario hay razones suficientes para estar con-tento. Las cosas han salido bastante bien. Pero, en honor a la verdad, tambin puedo decir que, en medio de los buenos momentos que mis compaeros de este diccionario me han dado, la palabra diccionario me trae algo de tristeza lejana, de nostalgia, porque me asaltan otros recuerdos. Pues, me es imposible desasociar la palabra diccionario de aquellos aos en los que aprend a utilizarlo, a redactar, a resumir, a uti-lizar los signos de puntuacin y, naturalmente, me es difcil no recordar a mis ms antiguos profesores, su vocacin docente, el cario con el que ejercan el magisterio y las veces que pedan silencio.

Recuerdo que una vez yo estaba enfermo y la profesora Margot me visit para evaluarme de unos exmenes para que no se me acumulen las asignaturas; y que otras veces llamaba a casa preguntando si todo iba bien con mis deberes. Mi madre se ha encargado de mantenerme vivos estos recuerdos con especial gratitud durante los aos siguientes, por lo que, tras este diccionario, me gustara visitar a la seorita Margot, en mi Trujillo natal, y con la edicin en mano decirle con voz de adulto (que ella siempre escuchara como de nio): mire esta idea: un diccionario!; y yo escrib algunas palabras. Ante esta imposibilidad verbal, slo me queda escribirlo. Pues, inesperadamente una vez dej de ir al colegio, enferm, y al poco tiempo muri, como tambin ocurri con mis otros profesores de aquellos lejanos aos. Es una irona que, despus de haber tenido la idea de sacar adelante este diccionario, no pueda compartirlo con quienes me ensearon a utilizarlo. Desvelo as que, inevitablemen-te, el Per es una fuente inagotable de recuerdos.

Con total nitidez, recuerdo el sof del Pap Hctor (como mis herma-nos y yo llambamos a mi abuelo paterno), quien cada maana lea La

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Industria, El Comercio y otro diario sentado all. En ese sof y no en su escritorio tena un voluminoso diccionario enciclopdico de tapas gruesas de color rojo con el que, acabada la adolescencia, me gustaba pasar el rato encontrando palabras desconocidas sin buscar ninguna en especial y sin anotar su significado para imaginarlas en el acto, las veces que visitaba su casa. En esas horas, ms de una vez, mi abuelo, ajeno a mi para l, pecucliar forma de matar horas, me interrumpi di-ciendo de un diccionario no se estudia. Se consulta para tener idea precisa de cosas concretas y de palabras. Estudia de tus libros!.

Muchos aos despus, debo decir que el lector debe ser consciente de que nuestro Diccionario Terminolgico del Arbitraje no pretende susti-tuir manuales ni tratados en los que se explica la disciplina arbitral con la perspectiva y el parecer de una escuela que tiene una teora del arbi-traje en toda su amplitud, sino que pretende servir de apoyo para que todas las escuelas y profesores universitarios puedan lograr sus objetivos; pretende que juristas de otras lenguas maternas puedan conocer con qu terminologa nos expresamos en el entorno arbitral iberoamerica-no; y para aproximar al lenguaje arbitral a cualquier interesado desde las distintas reas del Derecho. Pues, como bien se lee en el Prlogo, la terminologa sirve para transmitir con transparencia y exactitud la idea que se quiere expresar. sa es la funcin de este diccionario y, en este sentido, el lector debe leer el desarrollo de cada trmino del dicciona-rio como la idea que encierra tal o cual palabra y teniendo siempre en cuenta que el arbitraje es una disciplina en constante desarrollo, algunas veces con ambigedades, y otras veces presta a percepciones e interpre-taciones contradictorias como, por ejemplo, ocurre con la ejecucin de un laudo anulado en el Estado sede en el arbitraje internacional (lo que para unos obedece a la deslocalizacin del laudo y para otros es ms bien una aberracin jurdica) entre otros temas, lo cual, a su vez, alimenta una fascinacin jurdica entre quienes la disciplina inquieta en distintas latitudes del planeta.

En medio de estas circunstancias, resulta oportuno recordar algunas pa-labras de una figura prominente en el arbitraje, como Bruno Oppetit,

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en tanto que el arbitraje fascina por la impresin que puede dar de escapar en gran parte a la influencia de las sociedades organizadas (del Estado); por la ambigedad, factor de libertad que le confiere su dbil anclaje espacial; por la influencia que ejerce en la solucin de los con-flictos; y por su indeterminacin a la luz del Derecho.

En medio de estas lneas, quiero agradecer a los autores de este diccio-nario agradecerles uno a uno e, inevitablemente, a la universidad espaola por la constante colaboracin recibida de muchos profesores en las distintas iniciativas acadmicas que he tenido en mente durante los ltimos aos. Pues, muchos de los autores de este diccionario ejer-cen la docencia en distintas Facultades de Derecho; y no slo en Espaa sino tambin en el Per, mi pas de origen al cual volv por primera veztrastrece aos de ausencia, precisamente, atendiendo a una invita-cin para dar una conferencia sobre arbitraje en el Congreso Interna-cional de la Pontificia Universidad Catlica del Per, la Embajada de Francia en Lima y el Estudio Mario Castillo Freyre.

Otro grupo de autores provienen del mbito prctico del arbitraje, concretamente desde Espaa, Per, Panam y Suiza. De ambos colec-tivos de juristas acadmicos y prcticos estoy muy agradecido, sin perder de vista que el arbitraje empieza a borrar, en mayor o menor medida, esa frontera entre lo terico y lo prctico, una frontera que muchas veces inexplicablemente construida en algunos pases y bas-tante nociva para todos cuando de disciplinas y profesiones jurdicas se trata.

En este diccionario que es la antesala de la Enciclopedia Jurdica del Arbitraje en Espaol que aspiramos escribir aguardando la madurez que el tiempo y la prudencia nos permitan alcanzar de manera colectiva, quiero subrayar no slo el buen trabajo de cada uno de los autores, sino tambin su paciencia e ilusin, junto a la de los coordinadores, quienes han tenido una encomiable dedicacin en la parcela de tarea que les ha tocado escribir y/o coordinar.

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As, a Nicols Zambrana agradezco la primera lectura, vocablo por vo-cablo, y sus opiniones sobre el texto ntegro del primer borrador del diccionario. A Brbara de la Vega agradezco haber coordinado la re-cepcin y ordenacin de las trayectorias profesionales de los autores y haber pensado en invitar a Don Manuel Olivencia a prologar este dic-cionario. A Anne-Carole Cremades, Jaime Gallego y Domitille Baizeau agradezco la elaboracin y coordinacin de las tres tablas de traduccin e interpretacin que permitirn, tanto a la anglofona como a la fran-cofona, aproximarse a la terminologa arbitral en nuestra lengua y, al hispano parlante, conocer la terminologa de la disciplina arbitral en tales lenguas. La elaboracin de estas tablas implic una segunda lectura que tambin condujo a colocar las entradas o voces en idioma espaol en la mayor medida posible, ya que algunas voces se desarrollaron ori-ginalmente partiendo desde el trmino en ingls o en francs, dado que es desde donde el arbitraje en habla hispana incorpora neologismos. Y a Jorge Mas Taladrz le agradezco haberme sugerido varios nombres de personas que l consideraba ecunimes para esta obra, y cuyos aportes le han dado razn. Pero, junto a estas particularidades o aportes men-cionados, les agradezco las ideas, comentarios y sugerencias que me han venido dando en el transcurso de esta iniciativa, muchas de las cuales injustamente pasarn inadvertidas pese a haber sido tomadas en consi-deracin y de estar presentes en las pginas siguientes.

Cmo se gener el listado de trminos o entradas de nuestro diccio-nario? Es sencillo de contar. Era marzo-abril del 2010 cuando el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona celebraba la primera edicin del Di-ploma en Arbitraje Internacional, bajo la direccin del abogado franco-hispano Juan Pablo Correa Delcasso. La terminologa que flua en las clases de este Diploma me permiti reunir los primeros trminos en papel a puo y letra para buscarlas en algn glosario de trminos arbi-trales. Con esa ilusin acud a bibliotecas y, al no encontrar ningn glo-sario o diccionario como el que buscaba, pens que si no exista tal br-tulo en habla hispana, alguien debera tomar la iniciativa de construir uno. Entonces empec a reunir los primeros trminos y a hacer circular

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la idea entre juristas que me haban acompaado en otras iniciativas con anterioridad, como Pilar Perales, Domingo Bello, Valentn Bou, Ja-vier Junceda, Jordi Sellars, Carmen Parra, Cstor Daz, Ftima Yez, Fernando de Trazegnies, Felipe Osterling, Carlos Blancas, Pedro Cla-ros, Juan Guillermo Lohmann, Marta Gonzalo Quiroga, Joan Hortal, Cristina Hermida, Georgina Garriga, Gloria Esteban de la Rosa, Javier Guilln y otros ms; entre los profesores de aquel Diploma, sumndose as Ramn Mullerat, Mrius Mir, Mercedes Tarrazn y el mismo Juan Pablo Correa; entre algunos compaeros de clase, como Mara Pontigo y Ricardo Ciullo; as como entre otros abogados a quienes la disciplina arbitral me ha permitido conocer, como Vctor Manuel Snchez, quien tambin llev la idea a Elisabeth de Nadal y a los miembros del Grupo de Arbitraje de Cuatrecasas en Barcelona (con lo cual, en este proyecto acadmico, el sector de la abogaca espaola joven del arbitraje inter-nacional empez a tener notoria presencia) mientras que, en paralelo, autores ya comprometidos con algunos vocablos empezaron a propo-ner la incorporacin de nuevos trminos y, a la vez, la participacin de nuevos autores quienes, a su vez, sugeran otros trminos.

En medio de esta construccin, tambin se sumaron buena parte de los autores de relevantes tesis doctorales sobre arbitraje recientemente sustentadas en Espaa, como Gonzalo Stampa, Nuria Mallandrich, Victoria Snchez Pos o Diana Marcos; abogados jvenes como Vctor Bonnn, Margarita Soto o Elisa Vicente de la firma Garrigues en Ma-drid; juristas desde Cortes de Arbitraje, como Pablo Pozas, Miguel Tem-boury, Mara Arias Navarro, Javier Iscar, Antonio Mara Lorca, Elena Gutirrez Garca de Cortazar; y otros juristas como Calvin Hamilton, Alejandro Lpez, Alfredo Bullard, Enrique Ferrando, Arancha Gonz-lez, Katia Fach, Franz Kundmller y as, poco a poco, llegamos a ser las ms de noventa las personas comprometidas en este proyecto.

Es as como se inici y se realiz la construccin de este diccionario que, da tras da, hizo que la idea atraiga no slo a personas de Espaa y Per, sino a personas de otras latitudes y nacionalidades presentes,

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como Francia, Blgica, Alemania, Italia, Panam o Nueva Zelanda; lo cual subraya, una vez ms, la utilidad del espaol como lengua de tra-bajo en materia arbitral.

A todas las personas que han contribuido a que este diccionario sea hoy una realidad y cuyos nombres estn en la contratapa de este diccio-nario, a la que me remito les estoy muy agradecido desde lo ms pro-fundo de mi corazn. Pues, con la honestidad y transparencia que debe presidir la institucin arbitral, dentro y fuera de los litigios arbitrales, he de subrayar que yo slo he dado una idea y he delegado trminos y tareas que, con desprendimiento de su tiempo, los coordinadores y los autores de cada vocablo han llevado a buen puerto. Es a ellos, a quienes el arbitraje en habla hispana debe agradecer y sern ellos quienes cons-truirn la Enciclopedia Jurdica del Arbitraje en Espaol, si bien, como ya describe el prlogo, hay trminos desarrollados en este diccionario que se elevan de categora hasta el punto de que, ms propios de un diccio-nario, son propios de una verdadera enciclopedia del arbitraje.

Con esa misma honestidad confieso que yo slo no hubiera construido en corto plazo un voluminoso diccionario similar a ste, donde la juris-prudencia y el case law son bastante ilustrativos. Nuestro diccionario es posible gracias a la participacin de abogados cuya competencia profe-sional est corroborada en el prestigio de las firmas en las que ejercen su profesin y al rigor cientfico de profesores universitarios, quienes han sabido escribir cada trmino con criterio de unidad y armona dentro de la diversidad y particularidades propias de la disciplina que cultivamos.

Llegados a estas lneas, quiero tambin decir muchas gracias a nuestro prologuista, Don Manuel Olivencia de esa Andaluca de la que guar-do buen recuerdo y cario por las generosas palabras que ha tenido al escribir el Prlogo que antecede a estas pginas. La presencia de un jurista de la trayectoria de Don Manuel y la magistral redaccin que nos ha brindado al prologar esta obra complementan la legitimidad necesa-ria a la que todo diccionario jurdico aspira.

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Asimismo, agradezco a la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre por su buen parecer de asumir la edicin, incorporndo-la dentro de esta serie con todo lo que esta obra implica; una obra que me habra gustado que mi padre tenga entre sus manos para recordarle que, tiempo antes de aprender a utilizar un diccionario, me hablaba de un tal Tales de Mileto. Pues, hoy he ledo que, en la Grecia antigua, Ta-les de Mileto deca que lo ms fuerte es la necesidad, porque lo domina todo. Si yo hubiera encontrado el diccionario de arbitraje que buscaba hace algo ms de un ao, no me habra visto en la necesidad de iniciar la construccin de ste.

Barcelona, 20 de julio de 2011.

Jorge Luis Collantes Gonzlez Licenciado en Derecho por la

Universidad Internacional de Catalua.

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Palabras de los editores

En el ao 2005, nuestro Estudio de abogados se traz la meta de crear una coleccin bibliogrfica especializada en arbitraje.

En tal sentido, consideramos que el nombre que corresponda a dicha coleccin era el de Biblioteca de Arbitraje.

El objetivo se basaba en el hecho de que una de las principales activida-des de los miembros de nuestro Estudio de abogados es el arbitraje en las diversas facetas profesionales; es decir, ejerciendo funcin arbitral, as como tambin defendiendo en litigios arbitrales a los clientes de nuestra Firma.

En ese sentido, desebamos crear una segunda biblioteca, que se sumara a la Biblioteca de Derecho, que es aqulla conformada por todas las obras de Derecho, fundamentalmente de naturaleza civil, que auspicia o edita nuestro Estudio de abogados.

El objetivo de ambas colecciones es el de difundir las doctrinas jurdicas de aquellas reas en las que nos especializamos, habida cuenta de que entendemos que nuestra funcin como Estudio de abogados no slo se circunscribe a la tpica asesora profesional, sino que nuestro deber como abogados, a la par que como profesores universitarios, es el de difundir el Derecho en el Per.

El primer nmero de la Biblioteca de Arbitraje apareci a fines del ao 2006 y llev por ttulo Arbitraje. El Juicio Privado: la verdadera reforma de la justicia. Esta obra fue escrita por Ricardo Vsquez Kunze y Mario

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Castillo Freyre; y ella represent un desarrollo de los aspectos esenciales de la teora general del arbitraje a la luz de la legislacin peruana, for-mulando un cuestionamiento que resultaba indispensable, a efectos de reflexionar acerca de la importancia del arbitraje en el Per.

En dicha obra se sostuvo la tesis de que el arbitraje ha constituido en nuestro pas la verdadera reforma de la justicia, la misma que, parad-jicamente, no provino de los tribunales ordinarios, sino de la propia sociedad.

Una de las ideas que siempre ha marcado la lnea de nuestra coleccin bibliogrfica ha sido aqulla en el sentido de que los libros que publi-cramos tuvieran el permanente aporte acadmico de los integrantes de nuestro Estudio de abogados.

En ese sentido, el volumen 2, que lleva por ttulo Arbitraje y Debido Pro-ceso (2007), fue una obra colectiva escrita en su integridad por miem-bros de nuestra Firma. En ella recogimos diversas experiencias y puntos de vista adquiridos en el ejercicio profesional.

Los volmenes 3 y 4, titulados El Arbitraje en las distintas reas del Dere-cho (2007), constituyen una obra colectiva de gran importancia. Fueron dirigidos por nuestro compatriota Jorge Luis Collantes Gonzlez y re-cogen extraordinarios trabajos de profesores espaoles, que escribieron acerca de cmo el arbitraje ha ido penetrando en los diferentes mbitos de nuestra profesin, de modo tal que los tradicionales confines que planteaba la institucin arbitral han ido siendo rebasados paulatina-mente, hasta el punto que hoy en da uno se pregunta cules sern los lmites del arbitraje en el futuro.

Nuestro Estudio coorganiza, anualmente, desde el ao 2007, junto con el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per, un Congreso Internacional de Arbitraje.

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En ese sentido, en el ao 2008 publicamos los volmenes 5 y 6 de la Biblioteca de Arbitraje, los mismos que recogieron las Ponencias del I Congreso Internacional de Arbitraje, que tuvo lugar en el ao 2007.

Lo propio ocurri en el ao 2009, cuando publicamos el volumen 8, que incluye las Ponencias del II Congreso Internacional de Arbitraje, rea-lizado en el ao 2008.

El volumen 12 fue publicado en el ao 2010 y recogi las Ponencias del III Congreso Internacional de Arbitraje, desarrollado en el ao 2009.

Asimismo, el volumen 20 de prxima aparicin compendia las Ponencias del IV Congreso Internacional de Arbitraje, que se realiz en el ao 2010.

La Biblioteca de Arbitraje tambin public en el ao 2009, el volumen 7, titulado El Arbitraje en la Contratacin Pblica. Esta obra fue escrita por Rita Sabroso Minaya, tambin abogada de nuestro Estudio y por Mario Castillo Freyre.

De igual modo, en el ao 2009 publicamos los volmenes 9 y 10 de la Biblioteca, titulados Derecho Internacional Econmico y de las Inver-siones Internacionales, obra colectiva en la que participaron numerosos profesores y abogados espaoles. Dicha obra fue dirigida por Jorge Luis Collantes Gonzlez y coordinada por la profesora Brbara de la Vega Justrib.

En el ao 2010 editamos la primera parte de Arbitraje Comercial Inter-nacional en Latinoamrica (volumen 11), obra que hace un recorrido pormenorizado sobre cmo funciona el arbitraje comercial en cada uno de los pases de Amrica Latina. La segunda parte de esta obra aparecer como el volumen 19, en los primeros meses del ao 2012.

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Asimismo, en el ao 2010 publicamos la obra Panorama actual del arbi-traje (volumen 13), la misma que contiene diversos trabajos de profeso-res y abogados peruanos que abordan la problemtica contempornea del arbitraje en el Per, fundamentalmente a la luz del Decreto Legis-lativo n. 1071, Ley de Arbitraje que rige en nuestro pas desde el 1 de septiembre de 2008.

En el ao 2011 editamos la primera parte de una obra escrita y compi-lada por el abogado peruano Esteban Alva Navarro, con la colaboracin del profesor Roger Vidal Ramos, que constituye el volumen 14 de nues-tra Biblioteca y que lleva por ttulo La anulacin del laudo.

La segunda y tercera partes constituirn los volmenes 15 y 16 de nues-tra Biblioteca y saldrn publicados durante los primeros meses del ao 2012.

En diciembre del 2011 publicamos el volumen 17 de la Biblioteca de Arbitraje, titulado Arbitraje y regulacin de servicios pblicos? El caso de OSITRAN. En esta obra analizamos la problemtica terica y prctica de la arbitrabilidad de las decisiones de los organismos reguladores en el Per, poniendo particular nfasis en el caso de OSITRAN, Organis-mo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico, basndonos en una experiencia profesional que nos acerc a este tema. El libro fue escrito por Rita Sabroso Minaya y Mario Castillo Freyre.

Tambin ser de prxima aparicin en el ao 2012 la obra El Contrato Partes-rbitros, escrita por el abogado peruano Luis Puglianini Guerra, en la que el autor realiza una muy interesante aproximacin sobre la compleja problemtica contractual que se entreteje conforme se van in-corporando nuevos actores al arbitraje, es decir, cuando no slo existen las partes que celebraron el convenio arbitral sino que, una vez produ-cida la controversia, los rbitros entran en escena.

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Como puede apreciar el lector, nuestra Biblioteca de Arbitraje est por pasar los veinte volmenes y ella es la publicacin continua ms antigua de arbitraje en el Per, adems de haberse ganado un lugar importante dentro del medio arbitral y jurdico nacionales, y de circular en medios acadmicos y profesionales del extranjero.

En ese sentido, quienes dirigimos la Biblioteca de Arbitraje nos senti-mos profundamente orgullosos de publicar este valiossimo Dicciona-rio terminolgico del Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones), obra ideada y dirigida por el abogado peruano Jorge Luis Collantes Gonzlez, con quien nuestro Estudio mantiene una estrecha relacin y quien nos honra representando los esfuerzos de la Biblioteca de Arbitraje en el Viejo Continente.

Jorge Luis Collantes es abogado en ejercicio, conferencista habitual y est incursionando en la docencia, a travs del Diplomado en Arbitraje Internacional del Colegio de Abogados de Barcelona; y, sin duda, es el ms incansable propulsor de proyectos acadmicos de extraordina-ria calidad y eslabn indispensable para el conocimiento recproco del Derecho peruano con el extranjero, especialmente con Espaa, donde reside desde hace alrededor de dos dcadas.

Cuando Collantes Gonzlez nos transmiti la idea del Diccionario, ella no slo nos pareci extraordinaria y ambiciosa, sino que adems consi-deramos que llenaba un vaco importante en la literatura jurdica sobre arbitraje.

Cada vez se escribe ms sobre diversos y variados temas arbitrales; pero, hasta donde llega nuestro conocimiento, no existe un diccionario de ar-bitraje. Es por ello que cuando uno desea consultar sobre el significado de determinados trminos en esta materia, slo queda recurrir a la bi-bliografa especfica, situacin a la que estamos acostumbrados quienes nos desempeamos en el medio arbitral.

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Sin embargo, la labor de bsqueda y precisin de conceptos se aligerar notablemente con el uso de esta obra, que aspira ser de permanente consulta y utilidad.

Asimismo, queremos resaltar y agradecer la muy activa coordinacin que han tenido seis ilustres abogados expertos en arbitraje. Me refiero a Domitille Baizeau (experimentada rbitro internacional, reconoci-da conferencista en materia de arbitraje, socia de LALIVE Ginebra y miembro del Comit de Arbitraje de la Cmara de Comercio y de In-dustria de Ginebra), Anne-Carole Cremades (miembro del Club Espa-ol de Arbitraje y de la Swiss Arbitration Association, conferencista in-ternacional y abogada en ejercicio del Grupo de Arbitraje Internacional en Schellenberg Wittmer Suiza), Brbara de la Vega Justrib (profesora de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid, rbitro y entrenadora en el Moot Madrid, autora de diversas publicaciones y ganadora del Primer Premio al Mejor Ensayo Jurdico del XV Congreso Martimo Internacional, celebrado en Panam, en febrero del 2011), Jaime Gallego (abogado en ejercicio de LALIVE Ginebra, miembro del Club Espaol de Arbitraje y reconocido especialista en resolucin de controversias internacionales y arbitrajes internacionales comerciales y de inversin), Jorge Mas Taladriz (profesor de Arbitraje en institutos y universidades de Espaa y Colombia, autor de varias publicaciones sobre arbitraje y rbitro de reconocida trayectoria) y Nicols Zambrana Tvar (profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Navarra, conferencista y expositor internacional, as como especialista en arbitraje y litigios internacionales), sin cuya invalorable labor esta obra no hubiese sido posible.

De igual modo, queremos resaltar el extraordinario prlogo con el que nos ha honrado el profesor Manuel Olivencia, ilustre Catedrtico de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla.

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Y, sin duda, la Biblioteca de Arbitraje agradece el notable esfuerzo y la extraordinaria calidad del casi centenar de expertos en arbitraje que han escrito para este libro.

Difcilmente se hubiese podido juntar un equipo tan calificado de co-laboradores para una obra colectiva, como el que convoc Jorge Luis Collantes Gonzlez. Como editores de la Biblioteca de Arbitraje nos atrevemos a calificar a esta obra como una joya de la literatura arbitral en habla hispana, comprometindonos a realizar los mayores esfuerzos para su difusin en el Per y en toda Iberoamrica.

Lima, octubre del 2011

Mario Castillo Freyre*Laura Castro Zapata**

Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejer-cicio, socio el Estudio que lleva su nombre. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho. Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com.

Abogada por la Universidad Femenina del Sagrado Corazn (UNIFE). Egre-sada de la Maestra de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima (en convenio con la Universidad Autnoma de Madrid). Egresada del Docto-rado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socia del Estudio Mario Castillo Freyre. Subdirectora de la Biblioteca de Arbitraje.

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Abstencin del rbitro

1. Concepto e introduccin general

Etimolgicamente la palabra abstencin significa la renuncia volunta-ria a hacer o a conocer de algo, abstencin es pues, sinnimo de con-tencin, inhibicin y/o privacin. Contextualizado en el mbito de la justicia o de la resolucin alternativa del conflicto, podramos aadir que se trata de un apartamiento voluntario del rbitro, de intervenir y/o conocer de algunas cuestiones y asuntos, fundamentalmente basadas en cuestiones o por hechos o circunstancias que le impidan dirigir el procedimiento arbitral con la independencia e imparcialidad que vie-nen exigidas por las legislaciones aplicables. En materia arbitral sern aplicables todas aquellas causas que amenacen los principios rectores de la independencia y la imparcialidad.

Haciendo una aplicacin extensiva del trmino y contextualizndolo en el arbitraje, podra afirmarse que para disponer de un procedimiento arbitral con plenas garantas, ste debera ser administrado por un rbi-tro que adems de ser imparcial e independiente como exige la prctica totalidad de la normativa nacional e internacional en materia de arbi-traje, no debe tener relaciones personales, profesionales o comerciales con ninguna de las partes, debe ser equitativo, ecunime, sereno y pon-derado en su actuacin, pues en caso contrario, para la perfeccin del sistema, debera producirse la abstencin.

Del mismo modo, resulta contradictorio reconocerle la autoritas a un rbitro que no goce de independencia e imparcialidad. Y recordemos que la figura del rbitro viene asociada a la idea del hombre bueno,

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imparcial, neutral, independiente, de reconocido prestigio profesio-nal; en caso contrario, de no reunirse estas condiciones, podramos entender que se produce fraude hacia las partes que se han sometido libremente al proceso arbitral.

La imparcialidad viene definida por la bsqueda del mximo equili-brio entre las partes, el rbitro no puede ni debe decantarse nunca por ninguna de ellas, sino al contrario, debe promover y potenciar la parti-cipacin y el justo equilibrio entre ambas. Y tambin debe ser neutral, mantener una actitud de no injerencia en el conflicto ms all de sus estrictas funciones de direccin del proceso arbitral.

Y ante este elenco de cualidades y condiciones que deben acompaar al rbitro y a su funcin, las partes deben disponer de mecanismos en las legislaciones aplicables que le permitan recusar a un rbitro o forzar su renuncia. Partimos de la base de que la abstencin es una accin previa a la aceptacin, por tanto, para proteger a las partes, debern establecerse otros mecanismos de salvaguarda para hechos sobrevenidos a esa aceptacin, como pueden ser, el deber de revelacin, el derecho de aclaracin y la recusacin.

2. Normas aplicables de orden interno y de Derecho comparado

En Espaa la normativa de referencia para establecer causas de absten-cin o recusacin del rbitro por quedar afectada tanto su indepen-dencia como su imparcialidad, sera bsicamente la Ley Orgnica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Civil (normativas deonto-lgicas de posible aplicacin al margen), as como la Ley de Arbitraje vigente desde el 2003. En las anteriores leyes de arbitraje, exista una referencia o reenvo de las causas de abstencin que afectaban a los jue-ces y magistrados y que aparecan tasadas en su ley orgnica. Se trata de 16 causas tasadas aunque, en general, son todas aqullas que limitan la independencia e imparcialidad del juzgador, ya sea por la existencia de relaciones o vnculos personales y/o profesionales: parentesco en con-

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sanguinidad o matrimonial y/o asimilable, intereses directos o indirec-tos en la resolucin del pleito, haber estado sancionado, disponer de informacin privilegiada, es decir, todas aquellas cuestiones que afectan a la imparcialidad, neutralidad e independencia del tercero que debe resolver el proceso.

En la actualidad, la vigente Ley de Arbitraje espaola ha eliminado ese reenvo (si bien aunque no todas ellas fueran extrapolables a la figura del rbitro, las causas recogidas en el elenco podran resultar de aplica-cin por mera aplicacin de la tica y las normas del sentido comn) y se limita a establecer el deber de todos los rbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje. Garanta de ello es el deber que tienen los rbitros de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia que pueda poner en duda su imparcialidad o independencia. Cuando el rbitro designado sospeche o intuya ex ante que no va a poder cumplir con estos requisitos, debe abstenerse de aceptar el encargo (en mi opi-nin la abstencin es previa a la aceptacin), y si el impedimento no se prev con anterioridad, pero s con hechos o circunstancias sobreveni-das, deber revelar a las partes esos impedimentos que pueden adulte-rar su actuacin, para promover el rbitro la abstencin sobrevenida o las partes, su recusacin si procede.

Al margen de la referencia a la normativa nacional, y recordando que la misma (como la mayora de normativas arbitrales vigentes se ampa-ran en la Ley Modelo), procede hacer constar que la Ley Modelo de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Interna-cional sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (enmendada en el 2006) ya establece en su artculo 11.5 que en el momento del nombramiento de un rbitro, debe tenerse en cuenta tanto el acuerdo de las partes en este sentido como el hecho de tomar todas las medidas necesarias para garantizar que ese rbitro sea independiente e imparcial, para aadir incluso la conveniencia de un tercer requisito que consis-tira en la nacionalidad distinta del rbitro a la de las partes. Tambin

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contempla la Ley Modelo el deber de revelacin de causas sobrevenidas que puedan afectar a esta independencia e imparcialidad, as como el mecanismo de renuncia y el de revocacin.

El Cdigo tico de Buena Praxis Arbitral acordado por la International Bar Association y asimilado con pequeas modificaciones por el Tribu-nal Arbitral de Barcelona, ya estipula que un rbitro nicamente acep-tar un nombramiento (es decir, no se abstendr) cuando sea capaz de desempear sus obligaciones sin partidismos, sea competente para resolver las cuestiones del litigio, conozca suficientemente el idioma del arbitraje y le pueda dedicar el tiempo y la atencin a las partes que razonablemente tienen derecho a esperar. Por tanto, vemos que con cada normativa consultada, los iniciales conceptos de imparcialidad e independencia se extienden en su significado para contemplar todas las posibilidades que a sensu contrario deberan llevar a la abstencin del que ha sido designado. Insiste el referido Cdigo que en cuanto aparez-can dudas razonables sobre esa independencia e imparcialidad (relacin directa o indirecta con las partes o con un tercero testigo potencialmente relevante) el rbitro no debe aceptar el encargo (debe abstenerse), salvo que las partes acuerden y consientan por escrito lo contrario. En sn-tesis, independencia viene a ser un concepto objetivo vinculado a las relaciones de subordinacin del rbitro con alguna de las partes; e im-parcialidad viene a ser un concepto subjetivo vinculado a la capacidad del rbitro de no favorecer a priori a ninguna de las partes.

En la misma lnea que la Ley Modelo, otro ejemplo lo constituye el Cdigo de Buenas Prcticas Arbitrales del CEA (Club Espaol de Ar-bitraje) que establece que las instituciones arbitrales velarn por que los rbitros dispongan del tiempo necesario para dictar el laudo en el plazo establecido, as como para que los rbitros presenten una declaracin de independencia e imparcialidad, donde se revele y se obligue a revelar en cualquier momento del procedimiento la existencia de circunstancias que puedan afectarlas. Por tanto, antes de su nombramiento o confir-macin la persona propuesta como rbitro deber suscribir esa declara-cin de independencia e imparcialidad.

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Finalmente, el Cdigo FINRA de tica para los rbitros comerciales de la AAA/ABA establece en sus cnones de conducta todas las condiciones que deben acompaar a un rbitro y que de no concurrir, deberan dar lugar a su abstencin, tales como: actuar con integridad y ecuanimidad, deber de revelacin, informacin y divulgacin de las causas que afectan a su independencia e imparcialidad, deber de diligencia, adopcin de medidas justas, independientes y deliberadas, confidencialidad..., etc.

3. Comentarios y conclusiones

Por ello, y ms all de la imparcialidad e independencia exigida por las normativas aplicables de forma unnime, observamos que el concepto de abstencin (al margen claro est, de su puro significado etimolgico) no aparece claramente definido ni regulado, sino que la forma mayo-ritariamente adoptada, es la de exigir cualidades y condiciones inne-gociables al rbitro y que, de no concurrir, exigen y justifican que ste se abstenga o aparte del procedimiento para el cual ha sido designado, antes de aceptar. Todos ellos son conceptos y condiciones interrelacio-nados que actan al unsono.

Para el caso de que los impedimentos o vicios de la independencia e imparcialidad exigidas aparezcan a posteriori, es decir, una vez produ-cida la aceptacin, las normativas prevn los mecanismos reparadores de tal circunstancia, por medio del deber de revelacin, el derecho de aclaracin, la recusacin o la propia renuncia del rbitro. Y, finalmente, una reflexin final: para el caso de que no se produzca la abstencin (ya fuese por dolo o negligencia) podra preverse la apli-cacin de un rgimen de responsabilidad por daos y perjuicios contra los rbitros? Cabe la falta de abstencin dolosa? Cabe la falta de abs-tencin negligente? El rbitro debera responder por alguna de ambas?

En este sentido, los cdigos de tica de los colegios profesionales, y del resto de organizaciones colegiales nacionales e internacionales es-

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tablecen las obligaciones deontolgicas de los abogados colegiados que deben observar en el ejercicio de su profesin. Pero, nada dice de los colegiados cuando actan como rbitros. Hay que acudir a los cdigos o reglamentos internos de cada una de las organizaciones nacionales e internacionales en materia de arbitraje? Existe esa previsin por parte de la Ley Modelo CNUDMI? Qu pasa respecto a la abstencin debi-da y la posible responsabilidad del rbitro en caso de no haberla forma-lizado, ya fuese por dolo o por negligencia? Estamos ante un supuesto de vaco legal?

En nuestra opinin, si existen dudas para reclamar contra el rbitro por falta de la abstencin debida, s podramos afirmar que concurren las circunstancias para promover la anulacin total o parcial de un laudo dictado por un rbitro que debi abstenerse y no lo hizo.

(Autor: Pedro Yfera. Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona).

REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley de Arbitraje n. 60/2003, Ley Orgnica del Poder Judicial Espaola, Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL, la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras y el Reglamento de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Normativas deontol-gicas aplicables a nivel autonmico, estatal y europeo, Cdigos de Conducta y de Buenas Prcticas de la International Bar Association, Tribunal Arbitral de Barcelona, Cdigo FINRA y Club Espaol del Arbitraje.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Garber Llobregat, Jos (Director). Co-mentarios a la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje. Madrid: Ed. Bosch. Merino Merchn, Jos F. y Jos M. Chilln Medina. Tratado de Derecho Arbi-tral. Navarra: Ed. Thomson-Cvitas. Gonzlez Montes, Jos F. (Coord.). Estudios sobre el Arbitraje, los temas clave. Madrid: Ed. La Ley. Campo Villegas, E. El arbi-traje en las sociedades mercantiles. RJC, 1998, n. 2.

VOCABLOS CONEXOS: Accin de nulidad. Anulacin parcial del laudo. rbitro. Buena fe. Comienzo del arbitraje. Designacin de los rbitros. Disponibilidad para ser rbitro. Imparcialidad del rbitro. Impugnacin del laudo arbitral. Independencia del rbitro. Mala fe. Neutralidad del rbitro. Recusacin del rbitro. Responsabilidad de los rbitros.

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Abuso del Derecho (en el arbitraje/Principio de que la ley no ampara el abuso del Derecho)

1. Introduccin y nocin general

Hay figuras e instituciones jurdicas que por su propia naturaleza son difciles de categorizar o de complejo encasillamiento, porque se pro-yectan como sombra sobre otras, a las que terminan afectando o influ-yendo sobre sus efectos. Tal acontece con el caso del llamado abuso del Derecho, que es nocin con solera, pero que por su propia virtualidad y finalidad es esencialmente adaptable, mudable y hasta cajn de sastre para aquellas situaciones de compleja incardinacin en categoras singu-lares. No obstante los progresos de la ciencia jurdica y de los intentos para delimitar y depurar las nociones y con ello dar seguridad jur-dica, el tiempo y los esfuerzos no han podido producir el anhelado fruto de obtener una descripcin exacta y unvoca para el abuso del Derecho. Y acaso ello sea bueno y conveniente, porque nociones como sa, o la de la buena fe, estn expuestas, y sirven, a distintas realidades econmicas, sociales, temporales y legales que el operador jurdico ha de saber descubrir y acomodar en aras de la paz social cuando los dems elementos de los que disponga no sean suficientes o apropiados.

La Ley n. 13 del Ttulo XXXII de la Tercera Partida ya deca, aunque como conclusin de otra regla, que Maguer el ome aya poder de fazer en lo suyo lo que quisiere; pero deuelo fazer de manera que no faga dao, nin tuerto a otro.

Enunciados tan anchos y generosos como el glosado han permitido que la doctrina, la legislacin y los fallos judiciales hayan discurrido, segn los pases y corrientes, por distintos afluentes conceptuales, tanto para sostener la inutilidad de la figura del abuso del Derecho al grado de considerarla un absurdo en s misma, porque el abuso supone exceso o extralimitacin para ingresar en el mbito de la inexistencia de aquello que se postula, como para inscribirla en las ms amplias categoras de

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ilicitud de comportamiento; distorsin, oposicin o ejercicio contrario a la finalidad econmica o social de la ley o de una institucin jurdica; ejercicio inconforme a la moral y buenas costumbres, etc. Y, con otro enfoque o proyeccin, para el examen y en su caso represin del acto abusivo, se presentan exigencias que van desde la necesidad de compro-bar un comportamiento deliberadamente malicioso y torticero, hasta la simple constatacin de negligencia por uso exagerado del Derecho ms all de lo normal, regular y requerido segn las circunstancias, pa-sando por quienes consideran que el ejercicio del Derecho es abusivo si se acta de manera innecesaria o sin inters legtimo suficiente y ello produce un dao a otro, aunque no sea querido. A la postre, todas las corrientes, con ms o menos nfasis en requisitos, conducen a lo mis-mo: a censurar la actuacin activa u omisiva ms all de lo ordinario y requerido para el caso, al grado que el ejercicio del Derecho ya no es un derecho legtimo porque no est justificado por un inters que el ordenamiento deba tutelar o que es incompatible con el derecho que se invoca. El instituto, as, viene a cubrir aquellos vacos que a la justicia corresponde llenar en defecto de otra regla legal que permita hacerlo.

Naturalmente, es la diversidad de ordenamientos legales la que con-siente que en cada tiempo y lugar el abuso del Derecho asuma dife-rentes notas, exigencias o perfiles. En el Per, por ejemplo, su corpus civil contiene una regla especfica (artculo II, Ttulo Preliminar) que reprime el abuso de Derecho, pero tambin posee normas particulares para la buena fe, para el ejercicio razonable de los derechos de propie-dad, posesin y afines, para condenar los actos contrarios al orden p-blico y buenas costumbres, sobre el ejercicio regular de derechos en los comportamientos extracontractuales y sobre aplicacin de principios generales del Derecho por defecto o deficiencia de la ley. Y en el mbito procesal civil, el Cdigo respectivo prohbe las conductas temerarias o carentes de buena fe.

De esta manera, la recepcin normativa del instituto de abuso del Dere-cho podra ser contestada como innecesaria en algunos ordenamientos,

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en la medida que ya dispongan de herramientas igualmente eficientes para reprobar el uso exagerado o innecesario de un derecho subjetivo, de manera frvola o sin utilidad legtima para su titular.

Pero, con todo, el abuso del Derecho es una circunstancia que sola-mente se comprueba con la compulsa en el caso concreto. Ms all de elaboraciones doctrinarias o de enunciados normativos que reprimen el comportamiento por uso abusivo de un derecho en dao de un terce-ro (porque sin lesin no se advierte agravio ni necesidad de condena), su exacta comprobacin requiere descender al supuesto fctico, con el objeto de determinar si se est ante la necesidad de aplicacin de este principio o si, ms bien, corresponde la aplicacin de otra regla espec-fica y ms idnea.

As planteado el amplio espectro, corresponde a la discrecionalidad del examinador discernir en cada caso la posible existencia de com-portamiento anormal y excesivo de un derecho existente y reconocido, aplicando distintos criterios que variarn en cada sistema legal y que enunciativamente son: el ejercicio innecesario de un derecho subjetivo causando dao sin inters legtimo o sin la finalidad de obtener un provecho justo o lcito, debiendo indagarse si ha existido intencin ma-liciosa o simple negligencia, o si se puede prescindir de estas exigencias de imputabilidad; cuando en perjuicio de un inters ajeno se ejerce un derecho de manera excesiva, contrariando la funcin social o econ-mica para la que ha sido concedido, auscultando la finalidad de la ley respectiva; cuando la conducta transgrede los lmites impuestos por la racionalidad segn el sentir de la apreciacin general para una persona en las mismas circunstancias. En todo caso, debe haber una relacin de causalidad suficiente entre el hecho y el resultado.

2. Abuso del Derecho y arbitraje

Como bien se entiende, la alegacin de abuso del Derecho puede ser una de las cuestiones de fondo controvertidas en el arbitraje, de manera que acerca de ello no corresponde realizar apunte alguno.

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Donde, en cambio, s merece detenerse unas lneas son en cuatro aspec-tos, a los que me refiero por separado:

a) Abuso en el convenio arbitral. El posible abuso en este caso debe ser examinado sustancialmente desde una perspectiva contractual, para dilucidar si una parte ha estado en manifiesta situacin de desven-taja tanto respecto al pacto arbitral propiamente dicho como a su contenido. Puede ocurrir, por ejemplo, que se establezca un sistema inequitativo para la designacin de los rbitros o restricciones para recusaciones, remisin a reglas o a instituciones arbitrales de difcil acceso, lugar o idioma del arbitraje, rgimen de penalidades, etc. La casustica es inmensa y se impone examinar cada caso.

b) Abuso procedimental. Sin descartar el uso abusivo del derecho de ac-cin (por ejemplo, repeticin de demandas sustancialmente iguales), en estricto es discutible que puedan producirse situaciones abusivas que no estn vetadas por otros principios especficos que son norma-les en todos los ordenamientos procesales generales o arbitrales sin-gularmente, como son el del derecho a un debido proceso en todas sus manifestaciones y tratamiento igualitario a las partes.

Desde otro punto de vista, el ejercicio abusivo y no justificado (v.gr. temeridad o malicia argumental, ocultamiento o manipulacin de la prueba o injustificada negativa a su actuacin) puede ser perfecta-mente reprimido y corregido por el tribunal arbitral (o con el auxi-lio judicial) para evitar situaciones desventajosas. As, por ejemplo, cuando las reglas arbitrales a las que las partes se hubieran sometido establecieran un plazo para contestar la demanda que ostensiblemen-te resultara insuficiente para el caso concreto. La represin o supre-sin del abuso puede producirse declarando la ineficacia del acto procesal o imponiendo forzosamente la realizacin que se pretende impedir, aplicando multas o sanciones, condenando en costas, infi-riendo consecuencias del acto obstructivo, etc.

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c) Abuso recursivo positivo y negativo. Puede hablarse de l cuando una de las partes se comporta de manera obstructiva, bien sea con sobrea-bundancia o redundancia de sus solicitudes o presentaciones escritas, orales, requerimiento de actuaciones de medios probatorios intiles, etc. Para estos casos, la habilidad de los rbitros permitir frenar los excesos que pudieran presentar so pretexto del irrestricto ejercicio del derecho de defensa. La mayora de los ordenamientos arbitrales y de las reglas de las ms prestigiosas instituciones tienen disposiciones que facultan a los rbitros para impedir este tipo de conductas de uso abusivo de derechos procesales.

d) Abuso del Derecho por los rbitros. Tambin para esta situacin sue-len tener previsiones los ordenamientos y reglas institucionales que hacen innecesario recurrir a la figura del abuso del Derecho, que es netamente de carcter residual y que est llamada a operar en ausen-cia de mandamientos ms especficos e idneos. Los rbitros estn requeridos para comportarse de manera imparcial e independiente y, adems, para hacerlo de manera pronta, diligente y cuidadosa, y as est contemplado en todas las normativas arbitrales.

(Autor: Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena. Catedrtico. Socio de Rodrigo, Elas & Medrano Abogados, Lima).

VOCABLOS CONEXOS: Buena fe. Mala fe. Convenio arbitral. Procedimiento ar-bitral. Independencia del rbitro. Imparcialidad del rbitro. Principios generales del Derecho.

Accin de nulidad

Si una parte no est satisfecha con un laudo arbitral, tiene, al menos, tres opciones. En primer lugar, puede apelarlo si la ley o reglamen-to aplicables al procedimiento arbitral lo permiten. Esta posibilidad es ciertamente inusual dado que la firmeza del laudo es una caracterstica

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esencial del arbitraje comercial. Como veremos, sin embargo, existe al-guna excepcin.

La segunda opcin es ejercitar, ante los tribunales del pas donde se ha dictado el laudo, una accin de nulidad de dicho laudo. Esta accin, que es la que definiremos ahora, es posible en, prcticamente, todas las jurisdicciones y est restringida a supuestos muy concretos.

La tercera opcin es oponerse a la ejecucin del laudo en el pas donde ste pretenda ser ejecutado. Los motivos de oposicin a la ejecucin estn regulados, para los pases que los hayan firmado, por el Convenio de Nueva York de 1958 y el Convenio de Ginebra de 1961.

La mayora de ordenamientos jurdicos nacionales prevn la posibilidad de ejercitar una accin de nulidad contra el laudo arbitral. A diferencia de una apelacin, en la que se revisa el fondo del asunto, una accin de nulidad slo puede fundamentarse en supuestos tasados, ajenos al fon-do del asunto y, especialmente, graves por constituir casos de corrup-cin en los rbitros, manifiesta ilegalidad en el procedimiento seguido o vulneracin del derecho de defensa de alguna de las partes.

Los motivos de nulidad ms comnmente reconocidos en las diversas leyes nacionales son aqullos que regula la Ley Modelo UNCITRAL:

i) Que alguna de las partes firmantes de la clusula arbitral est afec-tada por alguna incapacidad o que la clusula arbitral no exista o no sea vlida de conformidad con la ley a la que las partes la hubieran sometido o, en su defecto, con la ley del pas en el que se haya dicta-do el laudo.

ii) Que alguna de las partes no haya sido notificada a tiempo del nom-bramiento de alguno de los rbitros o de la realizacin de cualquier otra actuacin arbitral o que, de cualquier otro modo, no haya podi-do hacer valer sus derechos en el procedimiento arbitral.

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iii) Que los rbitros hayan decidido en su laudo sobre cuestiones que las partes no pactaron someter a arbitraje. Debe indicarse, sin embar-go, que una sentencia estimatoria de la accin de nulidad por este motivo no afectar a aquellas cuestiones que s fueron sometidas a arbitraje.

iv) Que el tribunal arbitral no haya sido constituido del modo en que lo pactaron las partes, salvo que dicho modo de constitucin del tribunal fuera contrario a alguna norma imperativa, o que, a falta de acuerdo entre las partes, en la constitucin del tribunal arbitral no se hayan observado las formalidades legales.

Adicionalmente, la Ley Modelo UNCITRAL contempla otros dos su-puestos:

i) Que, segn la Ley del Estado donde se ha dictado el laudo, la con-troversia sobre la que han decidido los rbitros no sea susceptible de arbitraje, o

ii) Que el laudo sea contrario al orden pblico del pas donde se hubiera dictado el laudo.

Alguna jurisdiccin reconoce ms motivos de nulidad. Es el caso de (i) la emisin del laudo una vez transcurrido el plazo pactado por las partes o establecido por la ley o reglamento aplicables (artculo 829 del Cdi-go de Procedimiento Civil italiano. En Espaa, pese a no tener recono-cimiento legal expreso que s tena con la anterior Ley de Arbitraje de 1988, la posibilidad de anular el laudo por haber sido emitido fuera de plazo ha sido reconocida por la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 22 de septiembre de 2009; JUR n. 229/452838), (ii) de la existencia de pronunciamientos contradictorios en el laudo (por ejemplo, el artculo 1704.2 (j) del Cdigo Judicial Belga), o (iii) de la controvertida manifiesta inobservancia de la ley (manifest disregard of the law) ampliamente reconocido en los Estados Unidos de Amrica

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para casos en que se haya producido una inaplicacin evidente de la ley aplicable que ha provocado que la decisin contenida en el laudo sea distinta a la que se habra alcanzado con una correcta aplicacin de la Ley (ver, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica dictadas en los casos HALL STREET AS-SOCIATES, L.L.C. vs. MATTEL, INC. (n. 06-989) y Wilko vs. Swan, 346, US 427 436-437, 1953).

La accin de nulidad, de conformidad con el artculo 34 de la Ley Mo-delo UNCITRAL, slo podr ser ejercitada dentro de los tres meses posteriores a la notificacin del laudo. Este plazo es indicativo de la necesidad de que esta accin sea interpuesta rpidamente. El otorga-miento a las partes de un plazo de tiempo demasiado extenso para ejer-citar la accin podra suponer un obstculo a la seguridad jurdica y a la eficacia del arbitraje como medio alternativo de resolucin de disputas. No obstante, existen plazos muy variados en las diversas leyes naciona-les. A modo de ejemplo, puede indicarse que el artculo 70 (3) de la Ley Inglesa de Arbitraje establece un plazo de 28 das y que el Cdigo de Procedimiento Civil francs establece un plazo de un mes en su artculo 1494. El artculo 41.4 de la Ley Espaola de Arbitraje establece un pla-zo mximo de 2 meses. La Ley China de Arbitraje, por ltimo, otorga un plazo ms largo: hasta seis meses.

Los supuestos que permitiran el xito de la accin de nulidad, como hemos visto, son pocos y rara vez concurren, pero si la nulidad pros-pera, el laudo arbitral no podr ser reconocido en ningn pas firman-te del Convenio de Nueva York de 1958 que, en su artculo V. 1 e), establece que la nulidad de un laudo en el pas en que, o conforme a cuya ley, ste se dict, es un motivo vlido de oposicin a la ejecucin del laudo (ver tambin Ejecucin de laudo nulo). Por otro lado, aunque la Ley Modelo UNCITRAL no ofrece una respuesta expre-sa acerca de si, tras la nulidad del laudo, la disputa puede volver a ser sometida a arbitraje; otras leyes nacionales s se han pronunciado, tanto en el sentido de indicar que la disputa vuelva a ser sometida a

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un tribunal arbitral, como en el contrario, esto es, que la jurisdiccin exclusiva para conocer de la disputa es de los juzgados: el artculo 40 (4) del Concordato Suizo establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el Juzgado que conozca de la accin de nulidad decidir tambin sobre el fondo del asunto. En sentido parecido se pronuncia el Cdigo de Proceso Civil italiano, cuyo artculo 830 (2) faculta a los tribunales a conocer del fondo del asunto. El artculo 1059 de la Ley Alemana de Arbitraje, por el contrario, prohbe al Juzgado decidir sobre el fondo del asunto y exige que la disputa vuelva a ser sometida a arbitraje.

Debe indicarse, por ltimo, que algunas jurisdicciones permiten ex-cepcionalmente apelar laudos arbitrales ante los tribunales ordina-rios. Es el caso de Inglaterra, que otorga a sus tribunales la facultad de revisar aquello que los rbitros han laudado, salvo acuerdo en contra de las partes (artculo 69 de la Ley Inglesa de Arbitraje). En el caso de Inglaterra, para que proceda la revisin en sede de apela-cin, debe haberse producido una manifiesta infraccin del Derecho ingls, que haya afectado negativamente a alguna de las partes. El tribunal deber siempre realizar un juicio sobre la pertinencia de su revisin y la ausencia de mala fe y nimo dilatorio por parte de la parte apelante.

(Autor: Alfonso Maristany Pint. Abogado de Cuatrecasas Gonalves Pereira).

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Redfern, A., M. Hunter, N. Blackaby y C. Partasides. Teora y Prctica del Arbitraje Comercial Internacional. Navarra: Thomson Aranzadi, 2006. Tawil, G.E. Zuleta, M. Virgs, F. Garcimartn. De-recho Procesal Civil Internacional Litigacin Internacional. Madrid: Thomson-Cvitas, 2007. Lew J.D.M., L.A. Mistelis y S.M. Krll. Comparative International Com-mercial Arbitration. London: Kluwer, 2003.

VOCABLOS CONEXOS: Reconocimiento de laudo, Ejecucin de laudo.

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Acta de Misin

1. Origen y naturaleza

El Acta de Misin, trmino al que se hace referencia comnmente en su traduccin inglesa terms of reference, es un documento exigido en los procedimientos arbitrales auspiciados por la Cmara de Comercio Internacional (en adelante, CCI). El artculo 18 del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 1998 establece la obligacin del tribunal arbi-tral de elaborar un documento en el que queden fijados determinados extremos relativos al procedimiento arbitral en curso. Esta actividad se caracteriza por ser la primera que realiza el tribunal arbitral, una vez constituido, y tras la remisin del expediente por parte de la Secretara de la Corte Arbitral a cada rbitro.

El acta de misin, como su nombre indica, contiene el encargo que las partes atribuyen al tribunal arbitral: el objeto de la controversia y, a menos que los rbitros no lo consideren necesario, los asuntos contro-vertidos sobre los cuales el tribunal arbitral tendr que pronunciarse.

El requisito del acta de misin se incluy en el mbito de los arbitrajes CCI en el ao 1923 con el primer conjunto normativo promulgado por la CCI bajo la denominacin formulario de envo de informa-cin (form of submission), cuya elaboracin se atribua a la Secretara. La razn de ser de la creacin de dicha figura se debe a que en aquellos tiempos algunos Estados de tradicin jurdica romano-germnica no otorgaban efecto vinculante a un acuerdo de sumisin a arbitraje sus-crito entre dos partes con carcter previo a la existencia de una disputa. En dichos Estados era necesario requerir a las partes a que prestaran consentimiento expreso para someter la controversia a la decisin de un tribunal arbitral, una vez haba aparecido dicha controversia. El acta de misin vena a recoger ese consentimiento, a fin de que la decisin del tribunal arbitral fuera vlida y pudiera ejecutarse ante la jurisdiccin ordinaria. Actualmente, sin embargo, el principio de autonoma de vo-

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luntad en la formacin de los contratos ha desvirtuado esta funcin del acta de misin, al reconocerse plena validez a las clusulas arbitrales suscritas por las partes antes de materializarse la disputa.

En 1955 se modific su denominacin por la que actualmente conoce-mos (terms of reference o Acta de Misin), asignndose su elaboracin al tribunal arbitral. Posteriormente y con el reglamento de 1998, tuvieron lugar varias modificaciones que han otorgado mayor discrecin y flexi-bilidad a los rbitros en cuanto al contenido del acta de misin, y que son las que a continuacin se analizan.

El acta de misin se emplea tambin en arbitrajes ajenos a la CCI. En otras instituciones arbitrales se viene empleando esta figura con asidui-dad, e incluso en los arbitrajes ad-hoc tiene lugar la elaboracin de un acta de misin ad-hoc, en la que las partes y el tribunal fijan aquellos extremos que consideren relevantes para el procedimiento, sin lmite ni restriccin en cuanto a su contenido, por no tener que ceirse a ningn reglamento que regule su contenido.

2. Contenido y elaboracin del acta de misin

El artculo 18.1 del Reglamento CCI recoge un listado de extremos que el acta de misin ha de contener:

a) Nombre completo y calidad en que intervienen las partes;

b) Direccin de las partes donde se podrn efectuar vlidamente las notificaciones o comunicaciones durante el arbitraje;

c) Una exposicin sumaria de las pretensiones de las partes y de sus peticiones y, en la medida de lo posible, la indicacin de cualesquiera sumas reclamadas por va de demanda principal o reconvencional;

d) A menos que el tribunal arbitral lo considere inadecuado, una lista de los puntos litigiosos por resolver;

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e) Nombres y apellidos completos, calidad y direccin de los rbitros;

f) Sede del arbitraje; y

g) Precisiones con relacin a las normas aplicables al procedimiento y, si fuere el caso, la mencin de los poderes conferidos al tribunal arbi-tral para actuar como amigable componedor o para decidir ex aequo et bono.

En el proceso de elaboracin del acta de misin cobra especial relevan-cia la autonoma de la voluntad de las partes. Las partes, generalmente, se ponen de acuerdo, entre otros extremos, en los asuntos controverti-dos, en el calendario del procedimiento y en la prctica de la prueba.

En cuanto al calendario del procedimiento, el artculo 18.4 del Regla-mento CCI establece que el tribunal arbitral deber fijar en un docu-mento separado el calendario provisional por el que se regir el proce-dimiento, comunicndolo a las partes y a la Corte Arbitral. Cualquier modificacin que se realice al calendario debe ser comunicada tanto a las partes como a la Corte. Esta regla responde a que el acta de misin tiene consideracin de contrato entre los rbitros designados y las par-tes, por lo que si el calendario fuera incluido en el acta de misin y se quisiera modificar posteriormente, se requerira una enmienda.

Por lo general, el tribunal arbitral realiza un borrador de forma total-mente independiente y lo somete, posteriormente, a consideracin de las partes. El acta de misin suele basarse en la demanda arbitral presen-tada ante la Corte Arbitral. Si ello no fuera suficiente, el tribunal podra solicitar a las partes que detallen por escrito sus respectivas posiciones en la disputa.

Una vez elaborada el acta de misin, el apartado 2 del artculo 18 del Reglamento de la CCI especifica que ha de ser firmado por las partes y por el tribunal arbitral en un plazo de dos meses a contar desde la fecha en la que se le haya entregado el expediente al tribunal arbitral. Este

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ltimo ser quien est obligado a remitir el acta de misin firmada a la Secretara en dicho plazo, salvo que, por solicitud motivada por las par-tes o de oficio, el tribunal arbitral decida prorrogar dicho plazo. Cabe destacar que la firma del acta de misin no implica acuerdo o acepta-cin alguna de lo mencionado en la exposicin sumaria o resumen de la posicin de las partes. As, si una de las partes rehsa participar en la redaccin o firmarla, el acta de misin deber someterse a la Corte para su aprobacin (artculo 18.3 del Reglamento de la CCI).

3. Funciones del acta de misin

A pesar de que el acta de misin ya no tenga el mismo objetivo que tuvo cuando se constituy su figura en 1923, lo cierto es que se sigue empleando por las diversas ventajas que ofrece su utilizacin.

La ms importante, sin duda, es plasmar en un acuerdo entre las partes todos aquellos extremos que sean importantes para el procedimiento arbitral, como la ley aplicable, la sede del arbitraje, el idioma del arbi-traje, e incluso fijar algunos puntos relativos al fondo de la disputa. Su carcter vinculante puede cobrar especial relevancia en la fase de ejecu-cin del laudo arbitral.

Adems, el acta de misin tiene como funcin la de estructurar los es-critos presentados por las partes, en lnea con las reclamaciones y de-fensas alegadas ante el tribunal para la preparacin del acta de misin. De ello deriva una doble accin delimitadora; por un lado, las partes han de ceir sus escritos a la posicin que defendieron en el momento de redactar o de firmar el acta de misin; y, por otro lado, el tribunal arbitral no podr extralimitarse en su decisin, que, en principio, ten-dr que versar sobre los puntos litigiosos y controvertidos que se hayan recogido en el acta de misin.

(Autora: Lucilla Talamazzi. Abogada asociada de la firma Cuatrecasas, Gonalves Pereira. Barcelona).

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Lew, Julian D.M., Loukas A. Mistelis, Ste-fan M. Krll. Comparative International Commercial Arbitration. London: Kluwer Law International, 2003; Mills, Karen. Terms of reference. ICC Conference Singa-pore, 2005, www.arbitralwomen.org.

VOCABLOS CONEXOS: Acuerdo de arbitraje, Convenio arbitral, Corte de Arbitraje.

Actos iure imperii (ver Inmunidad del Estado y iure imperii)

Actos iure gestionis (ver Inmunidad del Estado y iure ges-tionis)

Acuerdo de arbitraje (ver Convenio arbitral)

Acuerdo para la Promocin y Proteccin de Inversio-nes (APPRI)

El acrnimo APPRI, utilizado en Espaa y en algunos pases de Lati-noamrica, hace referencia a los Acuerdos de Proteccin y Promocin Recproca de Inversiones. Este tipo de Acuerdo se conoce como TBI Tratado Bilateral de Inversiones en otros pases latinoamericanos; BIT Bilateral Investment Treaty en los Estados Unidos de Amrica; FIPA Foreign Investment Promotion and Protection Agreement en Canad, e ISA Investitionsschutzabkommen en los pases germano-parlantes.

Tradicionalmente, los inversores que deseaban implementar tcticas empresariales de internacionalizacin duradera, solan experimentar abundantes incertidumbres a la hora de llevar a la prctica dicha de-cisin. Ello era debido a que los pases que ofrecan al inversor extran-

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jero bajos costes de produccin eran tambin Estados caracterizados por la inestabilidad poltica y por la inexistencia de un sistema jurdico consolidado, riesgos stos difcilmente cuantificables, que en ocasiones paralizaban la inversin extranjera. Para poder superar estos escollos, a finales de la dcada de los cincuenta se empezaron a celebrar APPRIs. Estos APPRIs son tratados bilaterales cuyo objetivo primordial es prote-ger las inversiones realizadas por los inversores de un Estado Parte en el territorio del otro Estado Parte y de esta forma incrementar la inversin extranjera directa (IED) entre los Estados firmantes. El primer texto en esta materia data de 1959 y se firm entre Alemania y Pakistn. A partir de ese momento, el recurso a los APPRIs se ha generalizado, hasta el punto de que, actualmente, hay en vigor ms de 2600 APPRIs y adicionalmente, diversos Tratados de Libre Comercio que incluyen tambin un captulo de inversin semejante a los APPRIs. Atendiendo al ncleo comn de estos textos, todos coinciden en presentar una serie de preceptos que aminoran las inseguridades del empresario extranje-ro, garantizndole, si invierte en el otro Estado, una serie de derechos sustantivos (trato nacional, trato justo y equitativo, trato de nacin ms favorecida y unas garantas en caso de producirse una expropiacin) as como el recurso a mecanismos como el arbitraje internacional para resolver las controversias que puedan derivarse de la inversin. Adicio-nalmente, los APPRIs suelen presentar un prembulo y preceptos de-dicados, respectivamente, a definir trminos clave, establecer requisitos pre y/o post establecimiento, regular la compensacin por prdi-das debidas a guerra o a otros conflictos, garantizar la libre transferencia de pagos, abordar la cuestin de la subrogacin y precisar la entrada en vigor, duracin y terminacin del APPRI.

(Autora: Katia Fach Gmez. Profesora Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Zaragoza, LL.M.).

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Cremades, B. y D.J.A. Cairns. La seguri-dad jurdica de las inversiones extranjeras: la proteccin contractual y de los trata-dos. Revista Internacional de Arbitraje, 2004, afl. 1, pp. 65-103. Dreyzin de Klor, A. Inversiones extranjeras. Buenos Aires: Zavalia, 2005. Iruretagoiena Agirreza-

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balaga, I. Promocin y proteccin de las inversiones espaolas en el extranjero: Los APPRI. Anuario Espaol de Derecho Internacional Privado. Madrid, 2002, pp. 151-182. Checa Martnez, M. Rgimen de transacciones exteriores e inversiones extranjeras en Espaa. En AA.VV. Garantas mobiliarias: in memoriam Inocencio Garca Velasco, 2007. Dutrey Guantes, Y. La regulacin jurdica de las inversiones internacionales: aspectos controvertidos. Revista de Derecho Mercantil, 2008, vol. 268, pp. 657-677. Dolzer, R. y C. Schreuer. Principles of International Investment Law. Oxford: Foundations of Public International Law, 2008. McLachlan, C., L. Shore y M. Weiniger. International Investment Arbitration: Substantive Principles. Oxford: Oxford International Arbitration, 2008. Muchlinski, P. y C. Schreuer. The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press, 2008. Reinisch, A. y C. Knahr. International Investment Law in Context, Utrecht, 2008. Bishop, R.D. y J. Crawford. Foreign Investment Disputes. London: Kluwer Law, 2005. ISA Alemania-Pakistn, http://www.auswaertiges-amt.de/diplo/de/Aussenpo-litik/Weltwirtschaft/Aktuelles/100728-IFV,navCtx=22066.html; Investment Instru-ments online, http://www.unctadxi.org/templates/docsearch.aspx?id=779.

VOCABLOS CONEXOS: Derecho aplicable al arbitraje de inversiones.

Acumulacin de pretensiones

La acumulacin de acciones o de pretensiones es la institucin jurdica que permite que un nico rgano, ya sea arbitral o judicial, conozca de distintas pretensiones entre las que existe algn elemento de conexin en un mismo procedimiento y que dicho rgano resuelva en una nica sentencia judicial o laudo arbitral, dependiendo de la sede ante la que nos encontremos.

En el arbitraje, la acumulacin de pretensiones en un mismo procedi-miento es posible tanto (i) al inicio del proceso, cuando en la demanda arbitral (o en la contestacin a la misma) el demandante o el deman-dado interponen varias pretensiones con una conexin entre ellas, en tanto y en cuanto pertenecen a una misma relacin jurdica que se con-templa en el convenio arbitral, como (ii) una vez pendiente el mismo, en caso de que las partes decidan completar el contenido del convenio arbitral recordamos que en el arbitraje rige en todo caso la autonoma

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de la voluntad de las partes. Por tanto, la acumulacin de pretensio-nes arbitrales consiste bsicamente en reunir dentro de una demanda arbitral y contra un mismo demandado una pluralidad de pretensiones que han de tratarse en un nico procedimiento.

El objeto de la acumulacin reside en que un nico laudo se pronuncie sobre todas las pretensiones del proceso arbitral por razones de economa procesal, pues r