Dictamen Marco Ddff en La Empresa

7/24/2019 Dictamen Marco Ddff en La Empresa

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DEPARTAMENTO JURIDICO

K.954/2008

ORD.: N 2210 / 035 /MAT.: 1) De conformidad a lo dispuesto en el artculo 5 inciso 1 delCdigodelTrabajo, yladoctrinavigentedeesteervicio, contenidaeneldictamen !"!#$1"%, de 1&'%('!%%!, los derecos fundamentales de lostrabajadores y trabajadoras tienen el car*cter de lmites infran+ueablesrespecto de las potestades del empleador, en particular en cuanto aldereco a la dignidad del trabajador o trabajadora, a su onra, a su vidaprivada, a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada y aldereco a no ser discriminadoa) arbitrariamente-!) .os derecos fundamentales del trabajador y trabajadora abr*n dereconocercomopotenciallimitacinensuejercicio, laspotestades+ueelordenamientojurdico le reconoce al empleador, los cuales reconocencomo su fundamento /ltimo, la libertad de empresa y el dereco depropiedad, garantasconstitucionales, +ueapuntanadotaralempresario,por una parte, del poder de iniciativa econmica, y por otra, del ejerciciomismo de la actividad empresarial'

") 0ara conciliar las conclusiones anteriores, eisten ciertos re+uisitos+uesedebenseguiralimponerlmitesaunderecofundamentaly+uesepueden englobar en la aplicacin del denominado 2principio deproporcionalidad2, resultando, apartirde3ste, +ueelempleador, para, enuncasoconcreto, poderlimitarelejerciciodelosderecosfundamentalesdel trabajador o trabajadora, tendr* +ue cumplir con el 2principio de la

adecuacin2, +uesupone+ueelmedioempleadodebeseraptooidneopara la consecucin del fin propuesto, resultando inadecuada enconsecuencia, la limitacin de un dereco fundamental cuando ella nosirvaparaprotegerlagarantaconstitucionalenconflicto- conel2principiode necesidad2, seg/n el cual la medida limitativa sea la /nica capa4 deobtener el fin perseguido, de manera tal +ue no eista otra forma dealcan4ar dico objetivo sin restringir el dereco o +ue fuese menosgravosa, y con el 2principio de proporcionalidad en sentido estricto2, apartir del cual se determina si la limitacin del dereco fundamentalresulta ra4onable en relacin con la importancia del dereco +ue setrata de proteger con la restriccin'

ANT.:1' eminario67lDereco a no discriminacin por ra4n de g3nerodurante la vigencia de la relacin laboral8, de 1%'1!'!%%#'!' Correo electrnico de 19'%('!%%# del r' :efe del Departamento:urdico-"' ;nstruccionesimpartidas por la ra' :efa de la


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de 1 n/m'15?) y la Declaracin de la A;T relativa a los 0rincipios yDerecosEundamentalesenelTrabajo, adoptadaen1&- yCdigodelTrabajo, artculos !>, 5>, inciso primero, 15" y artculo 159, inciso final-.ey 1&'?!#, artculos ! f), g) y 1%- .ey !%'%%5CONCORDANCIAS:Ard' >!?%$1&, de !9'%1'!%%!- Ard' >!'"!#$1"%,

de 1&'%('!%%!- Ard' >"'!(?$1(", de 1?'1%'!%%! y Ard' >!'#(5$(!, de!!'%('!%%", entre otros'

SANTIAGO, 05.06.09

DE : D;=7CTA=B D7. T=BFB:AA : =7B)'

D;=7CTA=7B) =7;AB.7 D7. T=BFB:A

Gue, enatencinalam*imaimportancia+uelavigenciadelosderecosfundamentales en el trabajo supone, tal como dan cuenta la ratificacin de diversostratados internacionales de derecos umanos por el 7stado de Cile, as como el

reconocimientodelaplenavigenciadelosmismosdecaraalcontratodetrabajo, porladoctrina de este ervicio Hen especial desde 1&&! en adelante, as como por lamodificacin introducida en lo sustancial por la .ey 1&'(5& de !%%1 y, m*srecientemente, por la reforma dispuesta por la .ey >!%'%#( a los mecanismosprocesales pertinentes para darle eficacia a los derecos fundamentales +ue lasnormas sustantivas reconocen, acen necesario establecer un dictamen marco enmateriadederecosfundamentalesenel*mbitodeltrabajo, +ue, recogiendolanutrida

jurisprudencia administrativa, la doctrina y la m*s reciente normativa legal sobre lamateria, sirvadeapoyoalosfuncionariosdeesteervicio+ue, encumplimientodesusfunciones, ayan de conocer denuncias administrativas por vulneracin de derecosfundamentales, investigarlas, mediar y, eventualmente, denunciarlasjudicialmente, en

elentendido +ue ello abr* de uniformar la actuacin del ervicio en tales materias,contribuyendo con esto, a la necesaria certe4a +ue sobre las mismas se debe otorgara la comunidad'

B efectos del presente dictamen, se revisar* el concepto de derecosfundamentales, as como la forma en +ue 3stos penetran al contrato de trabajo,limitandobajociertas condiciones las facultades del empleador, para, luego, revisara+uellos derecos fundamentales +ue parecen, por la eperiencia y su propianaturale4a, m*ssensiblesasulesineneldesarrollodelarelacinlaboral- y, por/ltimo,se eaminar* +u3 sucede frente a la colisin entre las facultades del empleador Hepresin de sus propias garantas constitucionales y los derecos fundamentales

de los trabajadores y trabajadoras';'Bfaltadeunadefinicindelosderecosfundamentalesasumidaporel

ordenamientojurdico Hel +ue se concentra en su reconocimiento y desarrollo cabeacudiraladoctrina, +ue, enpalabrasdelprofesoritaliano.uigiEerrajoli, losdefinecomotodos aquellos derechos subjetivosquecorresponden universalmente a todos losseres humanos dotados del status depersonas, de ciudadanos opersonas concapacidaddeobrar; entendiendoporderechosubjetivocualquierexpectativapositiva(deprestaciones)onegativa(deno sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma

jurdica y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una normajurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situacionesjurdicas yo autor de los actos que son ejercicio de !stas"#$

.os derecos fundamentales, cuya finalidad gen3rica son favorecer eldesarrollo integral de la persona umana, potenciando todas las posibilidades

1E7==B:A.;, .


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derivadas de su condicin! se constituyenas, en verdaderos derechossubjetivos, entanto amparan y tutelan los espacios de libertad de los ciudadanos, garanti%ando unverdadero"statusjurdico"paralosmismos, irrenunciableeirreductible# &eestaforma,los derechos fundamentales han de regirplenamente en cualquier 'mbito, siendooponibles, por tanto, no slo a los poderes pblicos sino tambi!n a los sociales,

desarrollando as una eficacia hori%ontal o pluri direccional#

;;' 7n cuanto al modo como los derecos fundamentales penetran en elcontrato de trabajo, cabeacer presente+ueel desnivel de poder entre las partesdedicocontrato, lorevelancomounescenarioparticularmentef3rtilalan*lisisdel*mbitodeaccinde losderecos fundamentales9, todave4+ue3stosprecisamentenacieroncomo limitaciones a un poder a todas luces superior Hde a +ue al efecto de losderecosfundamentalesfrenteal7stado, seledenomine6efectovertical8, revel*ndoseconello, laimportanciadelan*lisisdelavigenciadelosderecosfundamentalesanteelcontrato de trabajo, al constatar +ue el ordenamiento jurdico reconoce al empleadoretensos espacios para mandar respecto del trabajador' e trata, como afirma ergioamonal, deunambientepropicioparalosabusosdepoderdeunsujetosobreotroy,

porende,paralaprobablelesindealgunosdelosderechosfundamentalesdelsujetosubordinado*#+

0ero, como sostieneBntonio Faylos, las reivindicaciones ciudadanasdelostrabajadoresseplantearon, primeramente, comounarecuperacinde losaspectoseconmicosysocialesb/s+uedade la igualdadmaterial), +ueslopodareali4arseatrav3s de lo colectivo, de la accin de las organi4aciones representativas de lostrabajadores'?7lderecoalasindicacin, alanegociacincolectivayalauelga, entreotros derecos constitucionales especficamente laborales, dar*n cuenta de talb/s+ueda'

B la preocupacin tradicional del dereco del trabajo, por los derecosfundamentalesespecficoslibertadsindical, derecoalanegociacincolectiva, uelgay todos a+uellos +ue, en palabras de I'C' 0alome+ue .pe4, no es posible ejerceretramurosdelasrelacioneslaborales()yporlosderecoslaboralespropiamentetalesingresomnimo,jornadadetrabajo, indemni4acionesport3rminodecontratodetrabajoy descanso, entre otras) se a sumado, a partir de la asimilacin de la denominada6ciudadana en la empresa8 los derecos fundamentales inespecficos intimidad,integridad, libertad de epresin, no discriminacin), +ue, como sostiene :os3 .uis


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que, sin ser netamente laborales se aplican a la relacin de trabajo en cuanto soninherentes a la condicin de ciudadano del trabajador, tales como el derecho a laintegridad fsicaypsquica (artculo$./0$de la1onstitucin); derechode igualdadyde no discriminacin ($. /0s# 2 y $3), libertad de conciencia y de religin (artculo $./03), derecho al honorya la intimidadpersonal (artculo $./04), inviolabilidadde las

comunicaciones (artculo $. /0+), libertad de opinin -expresin- e informacin(artculo $. /0$2), derecho de reunin (artculo $. /0$), libertadpara el ejercicio deactividadeseconmicas(artculo$./02$), etc#; ascomotambi!n, otrasgarantasqueest'n consagradas y reconocidas en 5ratados 6nternacionales ratificadospor 1hile yquesehanincorporadoal&erechointernoporesava(artculo+0, incisosegundo, dela1onstitucin7oltica)#

etratan, estos/ltimos, dederecosconstitucionalesdecar*ctergeneral+ue, por lo mismo, pueden ser ejercitados por los sujetos de una relacin laboral,ad+uiriendouncontenido laboralsobrevenidoygenerandounaimpregnacin laboralde derechos de titularidad general o inespecfica por el hecho de su utili%acin por

trabajadoresasalariados(tambi!neventualmenteporempresarios)apropsitoyenel'mbito de un contrato de trabajo#*$8

.a creciente relevancia, en el marco del contrato de trabajo, de losderecosfundamentales de la persona, supone, como afirma =odrgue4 0iJeiro, unanueva valoracin de la estructura y contenido del contrato de trabajo a la lu4 de losderecos constitucionales y un condicionamiento a la posicin de sujecin deltrabajador en el seno de la relacin contractual'11


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*mbito estrictamente laboral Hlmite interno, en cuanto involucra la conformacinesencialdelpoderempresarialH comofuerade3lHlmiteeterno, encuantoimportaunalimitacin +ue viene dada por la colisin de derecos y por la preeminencia de losderecos fundamentalesH'19 Desde otra perspectiva, los derecos fundamentales deltrabajador limitar*nelejerciciodetodaslaspotestades+uealempleadorlereconoceel

ordenamientojurdico, asaber, lapotestaddemando, lapotestaddisciplinariayelpoderdevariacinoiusvariandi' .oanterior+uieredecir, porm*selemental+uepare4ca, +uealempleadornoleadebastarcomoargumentacinfrenteaunreprocedeafectacinaunderecofundamentaldeltrabajador, el+uesealimitadoaejercersupotestaddemando, oelpoderdisciplinario+uelaleyloautori4ao+uesealimitadoalosm*rgenes+uelepermiteelmismolegisladorparavariasciertascondicionesdelcontratoej' enelcasodelartculo1!delCdigodelTrabajo), pueselsloejerciciodetalpodernadadicerespecto a la posible lesin de uno o m*s derecos fundamentales'

;;;' Cabeaora, anali4ara+uellosderecos fundamentales inespecficos+ueparecenm*ssensiblesasulesineneldesarrollodelarelacinlaboral'

;;;'a' 7l derec! " #" d$%&$d"d '("&" se reconoce en el artculo 1>inciso1>delaConstitucin0olticadela=ep/blicaaldisponer+ue6laspersonasnacenlibres e iguales en dignidad y derecos8, supone +ue el ser humano,independientementedesuedad, sexoocondicinparticular, esacreedorsiempreauntratode respeto*$+

Como afirma Carlos Colautti, la dignidad no slo es un derechoautnomo, sinoelpresupuestode todos losdem'sderechos# 9sdecir, que todosellostienden a la preservacin del principio b'sico de la dignidad*# $3

.levadoal*mbitodelcontratodetrabajo, comoafirmaCristinaIangarelli,en3steelempleadorest'obligadoarespetarladignidaddeltrabajador, atratarloconrespeto*, encontr*ndose obligado a asegurar +ue el trabajador sea respetado por los

jefes o superioresjer*r+uicos, y tambi3n por sus compaJeros de trabajo'1( 7n estesentidoseaseJaladoporBm3rico0l*, +ueelempleadordebeasegurarlamoralidaddelambiente- nosloesresponsabledesusactosydelosactosdesusrepresentantes,sinotambi3ndelos+uerealicenotrostrabajadoresenlamedidaquenosoncortadososancionados por el empleador*#$

Consecuenteconello, elartculo!inciso!parteprimeradelCdigodelTrabajo, disponeN":as relaciones laborales deber'n siempre fundarse en un tratocompatiblecon la dignidad de la persona#*

B

su

turno,

el

artculo

159

inciso

final

del

Cdigo

del

Trabajo

vuelve

acolocaraladignidadenelcentrodeatencin, aldisponerrespectodelasobligacionesyproibiciones de +ue da cuenta el =eglamento ;nterno de la empresa, y, en general,respecto de toda medida de control, +ue slo podr'n efectuarse por medios idneosy concordantes con la naturale%a de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacindeber' ser general, garanti%'ndose la impersonalidad de la medida, para respetar ladignidad del trabajador#*

.a doctrina de este ervicio a sostenido, desde antes de sureconocimientoepresoporelCdigodelTrabajoporlanormareci3ntranscrita, +uelasmedidasdecontrolyderevisinimplementadasporelempleadordebenintegrarseensistemas +ue sean compatibles con el respeto a la d$%&$d"d de #!) *r"+""d!re)19,

14Dictamen > !#5?$1?!, de "% de agosto de !%%!'

15entencia del Tribunal Constitucional Cileno, =ol (9%%(CD, de 1# de abril de !%%#'

16CA.B


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precisando, en casos concretos, +ue un sistema de revisin y control a la salida deoperariosconsistenteenelaccionardeunapalancasorteadora+uedeterminabaa+u3obrero deba registrar el portero, resultaba atentatorio contra la d$%&$d"d de#*r"+""d!r, siendo inaceptable dico sistema!%- asimismo, se a sostenido +ue 6lainstalacin de dispositivos de control audiovisual, como una forma de control o

vigilancia permanente y continuada, provoca en el trabajador, ineorablemente, unestado de tensin o presin incompatible con la d$%&$d"d '("&"8!1' Tambi3n se adeterminado+ue la revisin de especies a los trabajadores atenta contra su d$%&$d"dy onra'!!

0or su parte, mediante d$c*"(e& N2--9, de 0-.11.192 se estableci+ue la revisin de los efectos personales y la inspeccin corporal de los trabajadoresatenta contra su d$%&$d"d y onra, con la particularidad +ue, tal como repara ergioamonal!",porprimerave4secitunanormadeordenconstitucionalart' 1&>9)pararespaldar tal conclusin'!9

I*s recientemente, frente al tema de la utili4acin de mecanismos de

control audiovisual, se dictamin, para un caso concreto, +ue no resultaba lcita suutili4acin con la /nica finalidad de vigilar y fiscali4ar la actividad del trabajador, puestal forma de control ilimitado y continuado an de generar ra4onablemente en untrabajador, unverdaderotemorreverencialfrenteasuempleador, haciendoinexistentetoda esfera de libertad y dignidad#*2+

;;;'b' 7n cuanto al onor, tradicionalmente, se sostiene +ue susdimensiones son dosN primero, aparece el *mbito subjetivo interno onor), +uecorresponde a la estimacin +ue el sujeto tiene de s mismo, esto es, su autoestima !?

comprendiendo el prestigio 6profesional8 del individuo, como forma destacada de6manifestacineternadelapersonalidadydelarelacindelindividuoconelrestodela

colectividad8, enlamedida+ue, enciertoscasosybajodeterminadascircunstancias, 6eljuiciocrticoo la informacindivulgadaacercade laconductaprofesionalo laboraldeunapersonapuedeconstituirunaut3ntico ata+ue a su onor personal' De este modo,el onor ad+uiere un contenido igualitario8!(!#y, segundo, aparece el *mbito objetivoeterno onra), +ue dice relacin con la estimacin o valoracin social +ue tienen losterceros de las calidades morales de un sujeto determinado, tambi3n llamadaeteroestima'!&

Bs, se redefine el onor en dos componentesN uno de car*cter est*tico,seJaladoporlaeclusindecual+uierata+uealaigualdignidaddetodapersonayotrodin*mico, +ue se aplica al desarrollo en relacin del sujeto, es decir, a sudesenvolvimiento en la participacin social, dimensin +ue permite adecuarse a lassituaciones concretas en +ue el sujeto est* inmerso para ponderar el bien jurdicoonor en el caso'"%

20Dictamen >"'&?5, de %5 de junio de 1&?&'21Bs, dictamen !'"!#$1"%, de 1& de julio de !%%!'

22Dictamen >""#, de !? de enero de 1&(#'

23BIAB. CAT=7=B, 7=;A, 6Ciudadana en la 7mpresa o los Derecos Eundamentales inespecficos8, Eundacinde Cultura 9'99%, de %? de septiembre de 1'

25Dictamen >!'"!#$1"%, de 1& de julio de !%%!'

26 B.BDA 0Q=7P, BF=;7.B M 0B.BV;C;A CC7=7, BD=;BB, 60roteccin del dereco al onor del trabajador8 en6Derecos Eundamentales, Bnuario de Dereco del Trabajo y eguridad ocial >"$!%%9, ociedad Cilena de Dereco delTrabajo y de la eguridad ocial, antiago, p*g'11#'27 B.BDA 0Q=7P, BF=;7.B M 0B.BV;C;A CC7=7, BD=;BB, ob' cit', p*g'1!%'

28Citando al efecto a sentencias del Tribunal Constitucional 7spaJol, 0B.AI7G


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=especto del dereco " #" !&r" de# *r"+""d!r, se a determinadoporeste ervicio, para un caso concreto, +ue la utili4acin por parte de una empresade dispositivos de deteccin o de revisin del personal consistente en un arcodetector de metales de car*cter magn3tico instalado en la puerta principal de accesoa la empresa, no causa un menoscabo a la dignidad y onra de los trabajadores "1'

7ncambio, frentealusodelpolgrafo, dandocuentadelopluriofensivodeeste instrumento, se a sostenido +ue sepone enjuego el derecho al respeto y a la

proteccindelavidaprivadaypblicayalahonradelapersonaydesufamilia,porque,sinquesetengaderechoahacerlo, elempleadornosloestarainmiscuy!ndoseenlasesfera m's intima de la vida del trabajador, cual es, su conciencia y su derecho areservarseinformacin; sino que adem's estara poniendo permanentemente en telade juicio la honra del trabajador#*2

Con relacin a otro caso, vinculado a este dereco constitucional, se asostenido, con relacina laaplicacindelartculo!5delD'' >5&9de1&&&, +uenocontar con servicios higi!nicos en su 'rea de trabajo, menoscaba la dignidad de la

personadeltrabajador, suintimidad, vidaprivadayhonraamparadosporelartculo$./04 de la 1onstitucin 7oltica del 9stado, e incluso una situacin como la descrita,eventualmente daBa la salud fsica y squica del dependiente#*

0or/ltimo, seasostenido+uelamedidadecontroldeaplicaruntestdealcoholemia al ingreso de los trabajadores, sin estar establecida en el Ceglamentode Digiene y Eeguridad de la empresa, sin seBalarse el mecanismo de seleccin ysus caractersticas, importan una medida de hecho, que queda entregada al arbitrio ydiscrecionalidad del empleador, sin que existan garantas de resguardo para ladignidad y honra que la 1onstitucin asegura a todas las personas#*4

;;;'c' =espectodelderecoconstitucionalalrespetoyr!*ecc$&de #"$d" r$"d" de# *r"+""d!r, consagrada tambi3n en el artculo 1& 9 de la CartaEundamental, cabeseJalar losiguiente' .avidaprivada, objetodeproteccinporestedereco, a sido definida como el conjunto de los asuntos, conductas, documentos,comunicaciones, im'genes o recintos que, el titular del bien jurdico protegido, nodesea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo#*+

Congruenteconlaproteccin+ueelconstituyentebrindaalavidaprivada,la.ey 1&'?!# 6obreproteccin de lavida privada8, D'A' !#'%#'1&&&) adispuesto+ueeltratamientodelosdatospersonalesslopuedeefectuarsecuandolareferidaleyu otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta epresamente en ello

art' 9 inc'1), entendi3ndose por datos personales los relativos a cual+uierinformacin concernienteapersonasnaturales, identificadaso identificablesart'!f)'Bsimismo, se sostiene +ue no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensiblesseg/n el art' ! g, lo constituyen a+uellos datos personales +ue se refieren a lascaractersticasfsicasomoralesdelaspersonasoaecosocircunstanciasdesuvidaprivadao intimidad, talescomo los*bitospersonales, elorigenracial, las ideologasyopinionespolticas, lascreenciasoconviccionesreligiosas, losestadosdesaludfsicosops+uicosylavidaseual') salvo cuando la ley lo autorice, eista consentimiento deltitular o sean datos necesarios para la determinacin u otorgamiento de beneficios desalud +ue correspondan a sus titulares' art' 1%)

.levadoal*mbito laboral, el legisladoramparaestedereco, adem*sdelareferencia+ueseaceenel inciso1>delartculo5>delCdigodelTrabajo, +ue, aldisponer +ue el empleador deber' mantener reserva de toda la informacin y datos

31Bs, dictamen 1'"??$(&, de feca "% de mar4o de 1&'

32Dictamen ?#9$5%, de %? de febrero de 1&&('

33Dictamen >%!??$%&&, de 1( de enero de !%%('

34Dictamen #%%5$"!", de 11 de diciembre de 1&&5'

35Cea 7gaJa, :os3 .uis, 6Dereco Constitucional Cileno, Tomo ;;8, 7diciones


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privadosdeltrabajadoraquetengaaccesoconocasindelarelacinlaboral*artculo159 bis del mismo cuerpo legal) y, al consignar +ue la empresa usuaria 6deber'mantener reserva de toda la informacin y datosprivados del trabajador a que tengaaccesocon ocasin de la relacin laboral#* (artculo $ F del mismo cdigo)#

easostenidoendoctrina+ue, elempresarionopodr'llevaracabo, sopretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere (la ley) intromisionesilegtimasen la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo, por lo que laconstitucionalidaddecualquiermedidarestrictivadeestederechofundamentaltendr'que supeditarse a la estricta observancia del principio de proporcionalidad* onecesarioequilibrio*entrelasobligacionesdimanantesdelcontratoparaeltrabajadoryel'mbitodesu libertadconstitucional#(G)9nparticular, la instalacinyempleoporelempresariode instrumentos de control de la actividad laboral en el centro de trabajo(grabacin de sonido, circuito cerrado de televisin) se acomoda a las exigencias delderecho alaintimidaddelostrabajadoresafectadostanslocuandolamedidaresultejustificada, idnea para la finalidad perseguida por la empresa, necesaria yequilibrada'"?

Bsimismo, la jurisprudencia administrativa tambi3n a sostenido,refiri3ndoseaunacl*usulacontractual+ueeigedeltrabajadoruna6conductapersonalintacable8, +ue tales comportamientos slopodranpactarse a condicin que losmismos importen un comportamiento estrictamente laboral, en consideracin a lanaturale%adelosservicioscontratados# 9nefecto, talesexigenciasconductualesdelostrabajadorespueden incorporarse al estatutojurdico individual como conductas decar'cter laboral, al estar vinculadas directamente con el desempeBo del serviciocontratado, no siendo jurdicamente procedente, en consecuencia, establecer comoobligacincontractualotrasconductaspersonales, 'mbitoqueelcontratodetrabajono

puede entrar a regular sin arriesgar infringir la proteccin de la vida privadagaranti%adaconstitucionalmente#*>

Tambi3n, respecto de la aplicacin de el referido dereco fundamentalen la empresa, se a dictaminado +ue las medidas de revisin y control de lostrabajadores, de sus efectos privados o de sus casilleros importan un lmite a la

privacidadde las personas, que amerita, entre otras condiciones, que se incorporeen el Ceglamento 6nterno de Digiene y Eeguridad*'

7n una opinin +ue abarca tambi3n al dereco +ue se anali4ar* acontinuacin, .uis .i4ama a sostenido +ue la tensin entre la potestad de mando yel derecho de la intimidad se compleji%a por el desarrollo de las nuevas tecnologasde la informacin y de las comunicaciones (/561) que comprenden, entre otros, losordenadores, tel!fonos mviles o el uso del correo electrnico y de la internet*'"&

;;;'d' 7n cuanto a #" $&$!#"+$#$d"d de *!d" !r(" de c!('&$c"c$&r$"d" +ue consagra el artculo 1& 5 de la Constitucin, se a sostenido +ue lainviolabilidadserefierealacualidad+uetienenlosbienesprotegidosenelsentido+uenopuedenserobservados, revisados, registrados, visitados, transmitidos, difundidos, nitraspasados, para ning/n efecto, sin el consentimiento previo del afectado, seg/nafirma:os3 .uis Cea 7'9%Bl referirla el constituyente tal inviolabilidad a toda forma decomunicacinprivada, +uieresignificarconello6atoda formadecomunicacinprivada,

360B.AI7G


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esdecir, la transmisindeseJalesescritas, visualesoaudiovisuales, ecamedianteuncdigocom/nalemisoryalreceptorydestinadasloalconocimientodeambosynodelp/bliconidetercerosm*scircunscritos8, incluyendo losdocumentos, todave4+ueel vocablo 6comunicaciones8 es gen3rico'91 ;ncluye :os3 .uis Cea 7' dentro de lasm/ltiplesformasdecomunicacinposibles, laepistolar, telefnica, audiovisualydentro

de los 6medios de comunicacin8, el t3le, el fa, el correo electrnico, la videoconferencia, etc', advirtiendo +ue esas y otras especies de comunicacin est*namparadaspor lanormaconstitucionalenreferencia, siempre+uenoest3nabiertasalp/blico'9!

Bplicadaal*mbitolaboral, lajurisprudenciadeesteervicio, conrelacina #" $&$!#"+$#$d"d de *!d" !r(" de c!('&$c"c$& r$"d", a sostenido +ue, deacuerdo a las facultades con que cuenta el empleadorpara administrar su empresa,

puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correoselectrnicos de la empresa, pero en ningn caso podr' tener acceso a lacorrespondencia electrnica privada enviada y recibida por los trabajadores*#4

Conciliando

la

vigencia

de

tal

dereco

fundamental,

con

las

facultades

empresariales,

se a dispuesto +ue ser* entonces el empleador +ui3n podr* tomar la iniciativa paraformali4ar esta normativa interna de la empresa y, en el *mbito de sus facultades deadministracin, podr* tambi3n incorporar preceptos a este reglamento con el finespecficoderegular, limitarorestringirelempleode loscorreoselectrnicospor losdependientes, todo locualnoobsta comoseadico +ueeldelegadodelpersonal,cualquiertrabajador, olasorgani%acionessindicalesdelaempresarespectiva*artculo15"inciso">delCdigodelTrabajo), puedaimpugnardeilegalidadestasnormasanteeste ervicio' e reitera, esta regulacin podr* recaer en el uso del correoelectrnico, no en la garanta constitucional de inviolabilidad de la comunicacinprivada'899Bslascosas, seaseJalado, por/ltimo, +uepodr'regularseradicalmenteeluso del correoelectrnicopor algunade las formas descritasprecedentemente, ent!rminos tales que todo envo delpersonalse efecte con copia a alguna Herenciao@nidaddelaempresa, envoquedeestaformaperder' de la orma Eundamental, en su inciso primerodisponeN :aspersonas nacen libres e iguales en dignidad y derechos*; y el artculo$. /02 queI :a constitucin asegura a todas las personasI /02 :a igualdad ante laley*#

41C7B 7BSB, :AQ .


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.a nocin de igualdad en nuestro sistema jurdico, particularmente en laConstitucin, discurresobredosejes' 7lprimero, dicerelacinconla$%'"#d"de"#eigualdad de derecos), esto es, sobre la idea de +ue todas las personas son iguales6.as personas nacen libres e iguales en dignidad y derecos8, artculo 1>, inciso

primero) y, por tanto, todo privilegio o eencin no ser* tolerado 67n Cile no aypersonanigrupoprivilegiado8, artculo1&, >!, incisosegundo)- y, elsegundoserefierea la $%'"#d"d "&*e #" #e igualdad de trato), es decir, estableciendo la proibicindirigidaa lospoderesp/blicosal legisladoren laelaboracinde la leyyaljue4ensuaplicacinde establecer una desigualdad de trato normativo no ra4onableu objetiva/ilaleyniautoridadalgunapodr'nestablecerdiferenciasarbitrarias*, artculo1&, >!,incisotercero)'9#

7ncuantoaestesegundoeje, lanocinde igualdaddenota lanecesidadde tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de ecluir

preferencias o eclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de tratora4onables' Todaslaspersonas, encircunstanciassimilares, est3nafectasalosmismosderecosoproibiciones, endefinitiva, aunmismoestatutojurdico'9&

0ero dica definicin, siguiendo a Caim 0erelman, ni dice cuando dosseresformanpartedelamismacategoraesencialnidicecmoesnecesariotratarlos,sabiendos+ueesprecisotratarlosdeunamaneraigualy+ueestetratamientoigualsereservasolamentealosseres+ueformanpartedeunamismacategoraesencial'5%

Como sostiene 7duardo CaamaJo, la discriminacin es un conceptovalricodeterminado, +ue importa la ideadeun tratamientodesigual injustificado, +ue

carece de fundamentacin objetiva y ra4onable +ue permita entender el por+u3 y lafinalidaddeladesigualdad'Bs, ladiscriminacinesunaconducta+ueimplicadistinguira dos personas a base de un criterio elegido por el agente y +ue es calificado comoinjustificado o arbitrario'51

Cabeacerpresente+ueadeponerseelacentoenelefectooresultadodiscriminatorio, mas no en la intencin, al adoptarse un concepto objetivo dediscriminacin5!yconelobjetodeevaluardicoresultado, resultaesencialefectuaruneamen de comparacin, para luego anali4ar las causas de la discriminacin' 5"

Deestaforma, ladeterminacindelcontenidodelprincipiodeigualdadnopasar* slo por su descripcin formal, sino +ue re+uerir* la consideracin de cu*lesser*na+uelloscriteriosenra4ndeloscualesseconstruir*nlascategorasesencialesacercadelosigualesylosdistintos59ysinohayningunara%nparalapermisindeuntrato desigual, entonces est' ordenado un trato desigual*, sosteni3ndose +ue lam'ximageneral de la igualdad establece la carga de la argumentacin para los tratos

desiguales*#++7l principio de igualdad a de entenderse contenedor de un contenidom/ltiple, al comprender tres aspectos normativosN la eigencia de igualdad o de igualtratamiento a +uienes est*n en una misma situacin o categora- la permisin de la

48Dictamen >"'(%9$1"9, de 11 de agosto de !%%9'

49Dictamen >"'(%9$1"9, de 11 de agosto de !%%9'5007=7.IB, C@B;I, 6De la :usticia8, citado por .;PBIB 0A=TB., .


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desigualdad, vale decir, de no tratar del mismo modo a +uienes se encuentran ensituaciones o categoras distintas, y, finalmente, la proibicin de la discriminacin, lo+ue supone la proibicin de tratar distinto o de manera desigual a +uienes seencuentran en categoras o situaciones distintas, pero construidas sobre la base decriterios injustificados de igualdad'5?

Bs, elprincipiode igualdadante la leycorresponde,juntoconsusentidotradicionalde generalidad de la ley, a una igualdad sustantivamente justa, +ue admitediferencias fundadas en motivos ra4onables o plausibles'5(

eg/n ya se a seJalado anteriormente, el principio de igualdad ante laley es recepcionado, con individualidad propia en el *mbito laboral a trav3s de laconfiguracindeldereco fundamentala lonodiscriminacin' 7nefecto, elarticulo1&>1?, en su inciso tercero, disponeN Eeprohbe cualquiera discriminacin que no sebaseen la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la

nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos8'5#

De esta forma, nuestro ordenamientojurdico constitucional y legal)tambi3nreconoce, deformaautnomayconsubstantividadpropiaperoevidentementeimbricadaalmandatogeneraldeigualdadlanocindeproibicindediscriminacin, nosiendoesta/ltimaunameraespecificacindea+uelsinounavaloracinsingulardelanecesidaddeunaproteccinespecialyrefor4adadeciertassituacionesdedesigualdadconsideradas particularmente nocivas'5&

Desde luego, y tal como cabe referirlo de los dem*s derecos

fundamentales, ya no se trata de un mandato general de igualdad dirigido slo a lospoderesp/blicossino+uetambi3na losparticulares, yconcretamenteenel*mbitodelaempresa' :ustamenteesen3ste donde a logrado un mayor desarrollo la nocin dediscriminacin'?%

.adiscriminacinad+uierevidapropiaentantodejaserentendidacomoun simple problema de desigualdad' .a configuracin de determinados tiposdiscriminatoriossuponenunavaloracinjurdicofilosficadedeterminadassituaciones+ue atentan contra la propia dignidad umana al descalificarlo perjudicialmente porra4ones meramente personales e irrelevantes al momento de evaluar la capacidad oidoneidaddeltrabajador?1)- unareaccinaciertosfenmenossocialespreeistentesymuy arraigados de marginacin y eclusin social, sea de individuos o de grupos enfuncindesuscaractersticassingulares' .assituacionesdediscriminacinobedecenno ya a situaciones meramente irra4onables o arbitrarias sino +ue por sobre todoodiosas e indignas, +ue suponen la identificacin del afectado ya no como diferentesino como inferior y sometido' 7n definitiva las situaciones de discriminacinrecogidas por la legislacin interna y la internacional, denotan una clara e ine+uvocatoma de postura del orden social contra determinados y especficos tratos desigualesentre seres umanos'?!

56.;PBIB 0A=TB., .


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7ldiscriminado loesencuantoperteneceaungruposocialecluido' Deesta manera, la norma antidiscriminatoria ejerce una funcin promocional en tantobusca no slo reprimir ciertas conductas sino +ue tambi3n fomentar la integracin deciertos colectivos marginados'?"

7lconceptodenodiscriminacineige laparidado identidaddetrato, esdecir, e+uivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma est*ndar, admitiendoslo derogaciones o ecepciones epresas con fundamento constitucional' ?9

.as diferencias de trato se permiten cuando los supuestos sondesiguales y cuando la distincin obedece a un criterio de necesidad y se cumple conciertos re+uisitos como la idoneidad y proporcionalidad'?5

0or otra parte, las desigualdades de trato +ue inciden en la violacin delmandato general de igualdad en tanto son calificadas de arbitrarias an de buscarsecaso a caso en la confrontacin de a+uellas con la situacin de otro u otros sujetos

en un momento determinado- en cambio, el juicio de discriminacin trasciende elmomento concreto para convertirse en una situacin sistem*tica de desigualdad detrato ya dada'??

.a formulacin de determinadas y especficas conductasdiscriminatorias se estructuran en base al sujeto o grupo +ue sufre la diferenciacin yno ya desde la ptica del +ue la ejerce y por tanto sujeto a una eventual justificacinen base a la no arbitrariedad o ra4onabilidad de la medida, es decir, en la nodiscriminacin el grado de discrecionalidad es sustancialmente menor en tanto ayuna valoracin preliminar de ilicitud en ciertas conductas'?(

7n este sentido, las /nicas diferencias de trato basadas en alguna delas motivaciones calificadas como discriminatorias +ue permite el ordenamiento

jurdico Xconcreti4adas en la normativa laboralX son a+uellas epresamenteseJaladas por la Constitucin o la .ey, a saberN la 6nacionalidad cilena o lmites deedad para determinados casos8 artculo 1&, > 1?, inciso tercero, de la Constitucin0oltica)'?#

i la distincin de trato efectuada se a eco a base de un criterio +uecarece de fundamentacin objetiva y ra4onable, abr* +ue concluir +ue se trata de

un acto discriminatorio- en cambio, si la distincin se apoya en un criterio cuyofundamento es objetivo y ra4onable, entonces la distincin ser* una simpledesigualdad, plenamente compatible con el principio de igualdad'?&

4" d$)cr$($&"c$& #"+!r"# $&d$rec*"N

Como se a seJalado anteriormente, lo importante en el actodiscriminatorio es el resultado, en cuanto conforma, cuando estamos en presencia dealgunos de los motivos vedados, una situacin objetiva de discriminacin' .a miradase pone no en si las diferencias son arbitrarias sujeto activo) sino en las

consecuencias del acto sujeto pasivo)'(%



65F"'(%9$1"9, de 11 de agosto de !%%9'



69.;PBIB 0A=TB., .


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De a, +ue la virtualidad protectora del dereco a la no discriminacincomprenda la nocin de d$)cr$($&"c$& $&d$rec*", +ue sobrepasa la nocin estrictade d$)cr$($&"c$& d$rec*" tratamiento diferenciado y perjudicial en base a unadistincin eplcita y epresa), etendi3ndola a comportamientos formal y

aparentemente neutros, no discriminatorios conductas +ue utili4an como criteriosdiferenciadores a+uellos permitidos por los ordenamientos jurdicos, en nuestro casola 6capacidad8 o 6idoneidad personal8 para el puesto de trabajo), pero de los +ueigualmente se derivan diferencias de trato en ra4n de las situaciones dismiles enlas +ue pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo enrelacin a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no' (1

7n efecto, la aplicacin de un mismo trato diferenciador prima facie)lcito a todos los sujetos por igual puede redundar en desigualdades atendidas lascaractersticas especficas de ciertos grupos- as por ejemplo, el supeditar el dominio

de un idioma o un determinado nivel de enseJan4a educacional como re+uisito paraacceder a un cargo cuando dica cualificacin no resulte estrictamente necesariapara el mismo, afecta irremediablemente a los miembros de todos a+uellos grupossociales +ue est*n en una condicin desmejorada para formarse en un idioma o +uepertene4can a una determinada nacionalidad o +ue no pudieron terminar susestudios'(!

Bora bien, a diferencia de las discriminaciones directas +ue utili4ancomo elementos diferenciadores las causas reguladas como discriminatorias ra4a,seo, etc') y como tales no susceptibles de un juicio de ra4onabilidad

proporcionalidad), la discriminacin indirecta, utili4a elementos diferenciadoresbasados en motivos formalmente lcitos basados en las 6idoneidad personal8 o6capacidad8), pero +ue asumir*n un car*cter discriminatorio en atencin a losefectos adversos +ue produ4can para +uienes pertene4can a un grupo determinado,de a+uellos +ue el ordenamiento jurdico asume en desventaja por ejemplo, si elgrupo perjudicado, indirectamente, fueren los nacionales de un determinado pas),caso en el cual, la medida deber* ser estimada como discriminatoria, salvo +ueapare4ca justificada en base al juicio de proporcionalidad'("

M!*$!) d$)cr$($&"*!r$!): '&" e&'(er"c$& &! *""*$"N

.a incorporacin en nuestra legislacin(9de un cat*logo de situacionesrespecto de las cuales toda diferenciacin resulta discriminatoria ra4a, color, seo,edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencianacional u origen social), no puede agotarse en una formulacin cerrada, impidiendola calificacin de discriminatorias de otras desigualdades de trato +ue no obede4cannecesariamente a la enumeracin legal o respecto de las cuales su encuadre enellas sea dificultoso o dudoso'(5

B dica configuracin a de llegarse a trav3s de la formulaconstitucional contenida en el inciso tercero, del artculo 1& > 1? de la Constitucin

0olticaN Ee prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad oidoneidad personal*, +ue abre, en funcin de su preeminencia jer*r+uica en el



737n tal sentido, dictamen >"'(%9$1"9, de 11 de agosto de !%%9'

74;nciso tercero, del artculo !>, del Cdigo del Trabajo'


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sistema de fuentes, la cerrada frmula legal a otro tipo de diferencias de trato en el*mbito laboral no previstas en la norma(?'

.a norma constitucional establece cu*l a de ser la /nica motivacinlegtima para establecer diferenciaciones de trato en el *mbito laboral, calificando las

restantes como discriminatorias, configurando de esta manera un modeloantidiscriminatorio abierto y residual'((Bs las cosas, la ilegitimidad de los criterios dedistincin enumerados por el legislador viene determinada de antemano por 3ste- encambio, respecto de a+uellos no especificados, su ilegitimidad depender* de su faltade fundamentacin objetiva y ra4onable'(#

De no entenderlo as, se debera concluir, por ejemplo, +ue trat*ndosede una discriminacin por apariencia fsica, no sera una conducta discriminatoria ypor tanto reprocable jurdicamente, cuestin +ue evidentemente no resiste an*lisisalguno' B igual conclusin se llegaba respecto de la discriminacin por embara4o de

la madre trabajadora o por ser el trabajador o trabajadora portador del virus V;@ o pordiscapacidad, antes de las regulaciones +ue proibieron epresamente su utili4acincomo motivos de diferenciacin'(&

Bsimismo, esta formulacin abierta y ligada a la capacidad o idoneidadpersonal del trabajador permite encuadrar cierto tipo de conductas de controlempresarial de com/n ocurrencia, tales como los test de drogas o alcool, comodiscriminatorias en tanto no se basen estrictamente en dicos elementos capacidado idoneidad personalcomo condicionantes determinantes, esenciales y directas delcontrol'#%

Como se a tenido oportunidad de establecer anteriormente, ellegislador laboral a reseJado un conjunto de motivaciones, +ue dada su especialaptitud o potencial lesivo a la condicin umana constituyen discriminacionesvedadas, permitiendo ecepciones de manera epresa' De a, +ue fuera de loscasos contemplados no resulta lcita Hdiscriminatoria la diferenciacin basada endicos motivos'#1

0ues bien, fuera de los motivos epresamente vedados de desigualdadde trato, en materia laboral cual+uier diferenciacin no basada en las calificaciones ocompetencias de la persona del trabajador resultan tambi3n discriminatorias, en tanto3stas constituyen la /nica causal de diferenciacin lcita' #!.o anterior, por cuantodico criterio no abr* dico relacin con la idoneidad ni la capacidad personal' #"

0or su parte, en el plano infraconstitucional el legislador a desarrolladocon mayor amplitud el dereco a la no discriminacin laboral en el artculo !>, delCdigo del Trabajo, especficamente en sus incisos segundo, tercero y cuartoN

Eon contrarios a los principios de la leyes laborales los actos de

discriminacin#

76Dictamen >"'(%9$1"9, de 11 de agosto de !%%9)'


78.;PBIB 0A=TB., ."'(%9$1"9, de 11 de agosto de !%%9'

83.;PBIB 0A=TB., .


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:os actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o

preferencias basadas en motivos de ra%a, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin,

religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que

tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el

empleo y la ocupacin#

1on todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las

calificaciones exigidas para un empleo determinado no ser'n consideradas

discriminacin#*4

Erente a la aparente contrariedad entre la disposicin constitucional +uereca4a toda discriminacin en lo laboral, +ue no se funde en la capacidad o en laidoneidad personal, y la norma del artculo ! incisos ! al 9 del Cdigo del Trabajo+ue establece limitadas sospecas de discriminacin, cabe sostener +ue no ay talcontradiccin, toda ve4 +ue la norma que fija el modelo antidiscriminatorio en el

'mbito laboral en 1hile es por su posicin jer'rquica, el artculo $. /J$3 de la1onstitucin, debiendo entenderse el artculo 2J del 1digo del 5rabajo como una

especificacin hecha por el legislador al principio constitucional#*+.o +ue suceder*,como afirma =odrigo Fustos, es +ue, en tanto las categoras a +ue se refiere esta/ltima disposicin son de a+uellas +ue la doctrina denomina 6sospecosas8, ello

justificar* +ue, cuando se pretenda reali4ar diferenciaciones por tales supuestos, eljuicio de legitimidad a de ser m*s estricto'#?

De esta manera, nuestro sistema jurdico configura un tratamiento deldereco a la no discriminacin en consonancia con las normas internacionales a las

cuales nuestro pas debe obligado cumplimiento' Bl efecto, cabe acer referencia alas normas internacionales del trabajo +ue se refieren al principio de la nodiscriminacinN

7l artculo !'1' de la Declaracin


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7l artculo !'!' del 0acto ;nternacional de Derecos 7conmicos,ociales y Culturales, disponeN

:os 9stados 7artes en el presente 7acto se comprometen a garanti%ar

el ejercicio de los derechos que en !l se enuncian, sin discriminacin alguna pormotivos de ra%a, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origennacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social#*

7l artculo !9 de la Convencin Bmericana de Derecos @umanos0acto de an :os3 de Costa =ica), disponeN

6gualdad ante la :ey#

5odas las personas son iguales ante la ley# 9n consecuencia, tienen

derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley#*

7l Convenio >1%% de la Argani4acin ;nternacional del Trabajo A;T),de 1&51, sobre igualdad de remuneraciones, dispone, en su artculo 1>N

B los efectos del presente ConvenioN

a) el t!rmino remuneracin comprende el salario o sueldo ordinario,b'sico o mnimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el

empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de esteltimo;

b) la expresin igualdad de remuneracin entre la mano de obramasculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasasde remuneracin fijadas sin discriminacin en cuanto al sexo#

7l Convenio >111 de la A;T, de 1&5?, sobre la discriminacin en elempleo y ocupacin, dispone

rtculo $

$# los efectos de este 1onvenio, el t!rmino discriminacin comprendeI

a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos dera%a, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social quetenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleoy la ocupacin;

b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto

anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacinque podr' ser especificada por el =iembro interesado previa consulta con lasorgani%aciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichasorgani%aciones existan, y con otros organismos apropiados#

16


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2# :as distinciones, exclusiones o preferencias basadas en lascalificaciones exigidas para un empleo determinado no ser'n consideradas comodiscriminacin#

# los efectos de este 1onvenio, los t!rminos empleo y KocupacinL

incluyen tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en elempleo y en las diversas ocupaciones como tambi!n las condiciones de trabajo#*

B partir de los Convenios reci3n transcritos y a lo sostenidoprecedentemente en cuanto a +ue el principio de igualdad ante la ley corresponde,adem*s de su sentido tradicional de generalidad de la ley, a una igualdadsustantivamente justa, cabr* aseverar +ue no resultara armnico con el respeto aldereco fundamental de los trabajadores a no ser discriminados, si un empleadorestableciera diferencias remuneracionales entre trabajadores, sin +ue la misma sefundare en motivos ra4onables o plausibles, entre los cuales ciertamente no podraencontrarse ninguna de las categoras sospecosas a +ue se refiere el artculo ! del

Cdigo del Trabajo ni alguna otra +ue no se funde en la idoneidad o capacidadpersonal, de acuerdo a lo dispuesto por el constituyente'

B partir de lo aseverado en el p*rrafo anterior, debe entendersecomplementada la doctrina contenida en el ") del dictamen 5%5$!1, de1#'%1'1&&?'

Bplicando dico principio frente a un aviso de empleo solicitando6eperto de prevencin de riesgos con eperiencia F y C de ernageomin8 lo +ue elrecurrente considera discriminatorio por ecluir profesionales de nivel universitario)8,

se concluy por este ervicio +ue no cumple con los elementos seJalados en elartculo !> del Cdigo del Trabajo para ser considerado discriminatorio, en cuanto, nocontiene ninguna de las condiciones seJaladas en el inciso cuarto del citadoprecepto legal como proibidas, ni tampoco aparece como manifiestamentediscriminatoria, en cuanto dice relacin con la legtima, en principio, determinacindel empleador del nivel de preparacin t3cnica +ue eigir* a los trabajadores +uecontratar* laboralmente'#(

7n otro caso, y fund*ndose en la eistencia de la garantaconstitucional a no ser objeto de discriminacin en materia laboral, se dictamin +ue

es posible seBalar que la solicitud de un certificado de antecedentes slo puedeoperar como requisito para la admisin a un trabajo determinado, cuando resultaabsolutamente indispensable, por considerarse que en dicho trabajo la calidad de

persona con antecedentes penales resulta ser parte de la idoneidad y capacidadpersonal para ejecutarlo, nico criterio legtimo y autori%ado constitucionalmentepara ser considerado por los oferentes de trabajo en la contratacin detrabajadores#*7n base a ello, y para el caso en cuestin, se determin +ue *el nicocaso en que debe admitirse como lcito la exigencia de un certificado deantecedentes corresponde a aquellas tareas o funciones que, por su naturale%a,exijan de modo indubitado, como parte de capacidad o idoneidad para su ejecucino desarrollo, la ausencia de antecedentes criminales o penales, que en el caso de

la recurrente, queda restringido a las tareas del personal que tiene como funcinprincipal y directa la atencin de niBos o jvenes con discapacidad, no pudiendosostenerse dicha exigencia, en caso alguno, respecto de las restantes tareas ofunciones desarrolladas por la fundacin empleadora#*

87Bs, dictamen >!'#"1$%?5, de "1'%('!%%('

88Dictamen "'#9%1&9, de 1# de noviembre de !%%!'

17


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4" d$)cr$($&"c$& !r r"& de )e!:

Dentro de los factores de discriminacin +ue el legislador reproca,siguiendo las directrices tra4adas por el constituyente, seg/n se a ya referido,aparece la discriminacin por ra4n de seo justific*ndose su especial tratamiento,

por constituir, como se afirma por la doctrina nacional, la m*s frecuentediscriminacin en nuestro mercado de trabajo'#&

B pesar de la creciente incorporacin de la mujer al mundo del trabajo yde los positivos efectos +ue 3sta trae aparejados, subsisten las diferencias deoportunidades y de trato, tanto en el acceso al empleo como en materia deremuneraciones y condiciones de trabajo'&% =especto del positivo aporte de laincorporacin de la mujer al mercado laboral, loria Iercuri sostiene +ue el mundofemenino constituye actualmente la mayor fuente de recursos umanos para unmercado de trabajo, siempre con mayores necesidades de calidad e innovacin enconsideracin a su primaca cuantitativa y cualitativa, alcan4ada por las mujeres en

todos los grados de la instruccin superior, incluso en disciplinas t3cnicas y en cursosde formacin m*s complejos y especficos'&1

Tambi3n presenta como particularidad, el +ue, a diferencia de lo +ueocurre con relacin al trato recibido por mucos colectivos discriminados, en relacina la mujer se coca con presunciones istricas sobre su presunta debilidad fsica oespecial sensibilidad, con una valoracin marginal respecto del trabajo +ue puededesarrollar fuera del ogar y con pautas sociales fuertemente arraigadas, vinculadascon la estructuracin de la propia sociedad en torno a un determinado modelo defamilia interiori4ado por las propias vctimas de la discriminacin, generando, conello, un singular grado de inconsciencia acerca de su verdadera situacin' &!

i nos atenemos a los albores de la =evolucin ;ndustrial aparece +uea la mujer se le comien4a a asignar un rol +ue no distingue diferencias con elombre, eplic*ndose ello Has como la preferencia por el trabajo infantil por lainferioridad del salario'&".uego, en las sociedades m*s industriali4adas, algunas delas primeras leyes laborales reaccionar*n frente a tal situacin, estableciendonormas especiales en materia de jornada, entre otras) +ue supusieron unaconviccin subyacenteN la debilidad o inferioridad de la mujer' Bs sucedi con lasnormas referidas al trabajo nocturno, proibido, salvo ecepcionales casos, para lamujer reflejo de lo cual lo encontramos en el Convenio 9 de la A;T), as como lostrabajos subterr*neos a+u, uno de sus referentes normativos lo encontramos en elConvenio >95 de la A;T) y, en nuestro pas, entre otras manifestaciones, tendr*correspondencia en la primera ley de descanso dominical 1&&%, de 1&%(), alestablecer m*s all* de lo reprocable de la norma general con su limitadsimairrenunciabilidad) +ue el descanso dominical no ser* renunciable ni por los menoresde diecis3is aJos ni por las mujeres'

0ero otras normas, y el Convenio " de la A;T de 1&1& es buenreflejo de ello, se ocupar*n de brindar a la mujer beneficios necesarios a efectos deimpedir +ue la maternidad y amamantamiento, pudieran directamente perjudicarleen el empleo' 7n nuestro pas ser* reflejo de esto, la .ey de alas Cunas de # de

89CBBIBSA =A:A, 7D


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enero de 1&1( y las leyes +ue otorgan descansos y subsidios por maternidad' 0orotra parte, se ar* presente la crtica al car*cter de trabajadora de la mujer por partede a+uellos +ue no logran asumirla trabajando, en el rol +ue le corresponde laslabores propias del ogar)&9' .o anterior es un buen reflejo de la afirmacin seg/n lacual&5 a pesar +ue la discriminacin se manifiesta tambi3n en el trabajo, sus

orgenes se encuentran mucas veces fuera de 3l, aciendo insuficientes a lasmedidas antidiscriminatorias de orden laboral +ue no vayan acompaJadas deacciones +ue pretendan la alteracin de pautas sociales de comportamiento'

De lo relatado se sigue, las dificultades de las normas y medidasdestinadas a asegurar la vigencia del principio de no discriminacin por ra4n deseo' Iateriali4acin de discriminaciones en contra de la mujer en tal sentido,reprobadas por la jurisprudencia constitucional espaJola, la encontramos cuandodispuso, a principios de los ocenta del siglo anterior, +ue es evidente que lasuspensin del contrato de trabajo para el personal femenino por el hecho decontraer matrimonio constituye una discriminacin por ra%n de sexo, pues no sehace derivar id!ntica consecuencia en relacin con el personal masculino de lamisma empresa*.3' Dando cuenta de la etensin de esta discriminacin, en ;talia,mediante la .ey (, de & de enero de 1&?", se estableci la proibicin del despidopor causa de matrimonio' e trata de acciones 6falsamente protectoras, en las +uese reali4an acciones +ue, o bien se fundan en estereotipos sobre los roles socialespara compatibili4ar su trabajo etradom3stico con su deber de cuidar a los ijos ypreocuparse del ogar familiar, o bien buscan supuestamente proteger a la mujerpor ser m*s d3bil fsicamente'&( Dentro de ello, se enmarcan, a modo referencial,las normas +ue an proibido a la mujer todo trabajo peligroso o insalubre'

7n cuanto a las normas +ue reconocen el dereco a la nodiscriminacin por ra4n de seo, adem*s de las +ue gen3ricamente proben todadiscriminacin +ue no se sustente en buenas ra4ones, fundadas en la capacidad oidoneidad personal, cabe referirse a la C!&e&c$& )!+re #" e#$($&"c$& de *!d")#") !r(") de d$)cr$($&"c$& e& c!&*r" #" ('er, adoptada por la Bsambleaeneral de las aciones


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igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertadesfundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o encualquier otra esfera#*

Trasladando la norma reci3n transcrita al *mbito +ue nos ocupa, unido

al contenido del artculo ! del Cdigo del Trabajo, cabr* sostener +ue estaremos enpresencia de una discriminacin en contra de la mujer cuando nos enfrentemos atoda distincin, eclusin o restriccin basada en el seo, +ue tenga por objeto oresultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de lamujer de sus derecos umanos y sus libertades en el empleo o acceso a 3ste'

Como bien sostiene 7duardo CaamaJo, la discriminacin laboral Hdirecta por ra4ones de seo puede ser, en t3rminos generales, de dos tiposN abiertao encubierta' e estar* frente al primer caso cuando sea el seo el elementoeplcito +ue motiva un trato o condiciones laborales menos favorables para untrabajador, frente a un trabajador del otro seo +ue se encuentre en una situacin

laboral comparable- en cambio, se est* frente a un caso de discriminacin directaoculta o indirecta, cuando la medida discriminatoria +ue afecta a un trabajador sevincula con ciertos atributos o cualidades personales +ue eclusivamente o en granmedida slo pueden ser cubiertos por personas de un seo determinado'&&

Consecuente con la idea +ue no basta con la mera declaracin dederecos, la comentada Convencin eige a los 7stados Hincluido Cile 6 5omartodas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer

practicada por cualesquiera personas, organi%aciones o empresas (art# 2#e)*; .eeige, al mismo tiempo, a los 7stados 0artes, adoptar todas las medidas apropiadas

para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin deasegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los ombres, los mismosderecos, en particularN

a) 9l derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;

b) 9l derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a laaplicacin de los mismos criterios de seleccin en cuestiones de empleo;

c) 9l derecho a elegir libremente profesin y empleo, el derecho alascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condicionesde servicio, y el derecho a la formacin profesional y al readiestramiento, incluido elaprendi%aje, la formacin profesional superior y el adiestramiento peridico;

d) 9l derecho a igual remuneracin, inclusive prestaciones, y a igualdadde trato con respecto a un trabajo de igual valor, as como a igualdad de trato conrespecto a la evaluacin de la calidad del trabajo;

e) 9l derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilacin,desempleo, enfermedad, invalide%, veje% u otra incapacidad para trabajar, as comoel derecho a vacaciones pagadas;

f) 9l derecho a la proteccin de la salud y a la seguridad en lascondiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funcin de reproduccin#*

Bl anterior instrumento internacional ay +ue aJadir la Dec#"r"c$& de#" Or%"&$"c$& I&*er&"c$!&"# de# Tr"+"! re#"*$" " #!) r$&c$$!) derec!)

99CBBIBSA =A:A, 7D


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'&d"(e&*"#e) e& e# Tr"+"! de 199, seg/n la cual todos los 7stados Iiembrosde la A;T, aun cuando no ayan ratificado los convenios pertinentes, tienen uncompromiso +ue se deriva de su mera pertenencia a tal organi4acin, de respetar,promover y acer realidad, de buena fe y de conformidad a la Constitucin, losprincipios relativos a los derecos fundamentales +ue son objeto de esos convenios,

entre los +ue se cuentala eliminacin de la discriminacin en materia de empleo yocupacin*' 0ues bien, con el objeto de acer plenamente efectiva esta Declaracin,la A;T dispuso un seguimiento de la misma' 0recisamente, el aJo !%%( con ocasinde la &?K reunin de la Conferencia ;nternacional del Trabajo se dio a conocer elsegundo I&!r(e %#!+"# c!& "rre%#! "# )e%'$($e&*! de #" Dec#"r"c$& de #" OITre#"*$" " #!) r$&c$$!) derec!) '&d"(e&*"#e) e& e# *r"+"! , denominado74" $%'"#d"d e& e# *r"+"!: "r!&*"r #!) re*!) 8'e )e #"&*e"&.100Con relacinal especfico *mbito +ue nos ocupa, este ;nforme a dispuesto +ue 6en realidad, notodas las diferencias de trato son ilcitas- no lo son, por ejemplo, las +ue se justificanpor las eigencias reales del empleo' 7l ser ombre o mujer puede considerarse unre+uisito legtimo para ocupar empleos +ue implican una proimidad fsica a otraspersonas o para trabajar en el *mbito de las artes esc3nicas' .as distincionesbasadas en las destre4as o en los esfuer4os eigidos por el trabajo son justas ylegtimas, como tambi3n lo son las disparidades en la remuneracin en funcin deln/mero de aJos de formacin o de oras trabajadas'81%1 eg/n la D$rec*$"E'r!e" 2002/3/CE, de 23 de )e*$e(+re de 2002 , no constituye discriminacinuna diferencia de tratamiento basado en una caracterstica especfica de un seo, sipor la naturale4a especial de la actividad o por el conteto de referencia, talcaracterstica constituye un re+uisito esencial y determinante para el desarrollo de laactividad laboral con tal +ue el objetivo sea legtimo y el re+uisito proporcionado'5ampoco son discriminaciones las medidas especiales que conllevan un tratodiferenciado para quienes tienen necesidades particulares por ra%ones de g!nero(G)#* 0oner en pr*ctica el principio de la igualdad de oportunidades y de tratosupone muco m*s +ue portarse de la misma manera con todo el mundoN re+uiereadem*s, adoptar medidas especiales y adaptar el entorno a sus diferencias' 1%!

0oniendo acento en uno de los factores +ue dan cuenta de la discriminacin encomento, se consigna +ue 6una de las caractersticas m*s ancladas en losmercados de trabajo de todo el mundo son las importantes desigualdades deremuneraciones por ra4ones de g3nero' Bun+ue esta desigualdad a mermado enalgunos lugares y se a estancado en otros, las mujeres siguen trabajando, engeneral, por ingresos inferiores a los de los ombres'8 1%" :a discriminacin en laremuneracin puede ser directa, cuando est' relacionada con trabajos iguales osimilares o indirecta, cuando se refiere a trabajos diferentes, pero de igual valor#*$84

9n algunos pases de la @nin 9uropea la ausencia de empleos en que se propicieel equilibrio entre hombres y mujeres y se apliquen medidas destinadas a conciliar eltrabajo y la vida familiar, tambi!n repercute en la persistencia de las disparidades desexo*'1%5

B propsito de la desigualdad en materia de remuneraciones entreombre y mujer, resulta /til citar como referente normativo +ue ayuda a determinar sien un caso concreto se materiali4a tal desigualdad, el, 7Me(!r;&d'( de #"C!($)$& de #") C!('&$d"de) E'r!e") )!+re $%'"# re*r$+'c$& "r" '&*r"+"! de $%'"# "#!r, de 23 de '&$! de 199- el cual establece +ue el concepto

100 ZZZ'ilo'org$Zcmsp5$groups$public$dgreports$dcomm$Zebdev$documents$publication$Zcms[%#!?%&'pdf

1010*gina 1% del ;nforme global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la A;T relativa a los principios y derecosfundamentales en el trabajo, denominado 6.a igualdad en el trabajoN afrontar los retos +ue se plantean8'1020*gina 1% del ;nforme global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la A;T relativa a los principios y derecosfundamentales en el trabajo, denominado 6.a igualdad en el trabajoN afrontar los retos +ue se plantean8'1030*gina !! del ;nforme global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la A;T relativa a los principios y derecosfundamentales en el trabajo, denominado 6.a igualdad en el trabajoN afrontar los retos +ue se plantean8'1040*gina !5 del ;nforme global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la A;T relativa a los principios y derecosfundamentales en el trabajo, denominado 6.a igualdad en el trabajoN afrontar los retos +ue se plantean8'1050*ginas !9!5 del ;nforme global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la A;T relativa a los principios y derecosfundamentales en el trabajo, denominado 6.a igualdad en el trabajoN afrontar los retos +ue se plantean8'

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de igual retribucin para un trabajo de igual valor significa que si una mujerdesempeBa un trabajo de la misma naturale%a y que exige las mismas condicionesde prestacin que el de un hombre, aunque el trabajo sea diferente, deber' recibir elmismo salario y las mismas prestaciones, a no ser que la diferencia se explique pormotivos no discriminatorios#*

0uestos a buscar dentro de las manifestaciones legislativas +ue seasientan en evitar la discriminacin por ra4n de seo, la encontramos en laproibicin de condicionar la contratacin de trabajadoras, su permanencia orenovacin de contrato, o la promocin o movilidad en su empleo, a la ausencia oeistencia de embara4o, ni eigir para dicos fines certificado o eamen alguno paraverificar si se encuentra o no en estado de gravide41%?, as como en elreconocimiento del dereco a los permisos de pre y post natal1%(, al permiso prenatal suplementario,1%#pre natal prorrogado,1%&post natal prolongado,11%el dereco alpago de subsidios por reposos, descansos o incapacidad laboral maternal, 111 eldereco al pago de los pasajes de ida y regreso a la sala cuna para alimentar al

menor,11! el dereco al fuero maternal,11" el dereco, durante el perodo deembara4o, cuando abitualmente la trabajadora est3 ocupada en trabajosconsiderados por la autoridad como perjudiciales para su salud, a ser cambiada aotro trabajo no perjudicial para su estado,119el dereco a sala cuna respecto de lastrabajadoras madres de ijos menores de dos aJos 115y el dereco a permiso paraalimentar a ijos menores de dos aJos'11? e trata, a no dudar, normas +ueestablecen un tratamiento desigual entre ombres y mujeres) asumiendo comocriterio distintivo la maternidad y la alimentacin del menor de corta edad'

9s precisamente la maternidad y las circunstancias que de ella derivan(embara%o, lactancia), el nico hecho diferenciador entre la mujer y el hombre# 9sta

afirmacin que se hace con ocasin de la proteccin de la maternidad, tiene unagran trascendencia en cuanto a la imposibilidad por parte de los 9stados, demantener ningn otro hecho diferenciador entre mujeres y hombres que no sea elderivado de circunstancias biolgicas#*$$>

Bplicando el dereco a la no discriminacin por ra4n de seo, lajurisprudencia administrativa a dispuesto +ue si con motivo del estado deembara4o, la trabajadora debi ser cambiada a turnos diurnos por el impedimentode desempeJar turnos nocturnos, el empleador debe mantenerle el pago de un bononocturno, pues dico cambio no puede significarle una merma en suremuneracin'11#

Bs las cosas, se afirma por la doctrina, +ue deben eliminarse lasbarreras y condiciones especiales del trabajo femenino, concibi3ndose toda normade proteccin laboral de la mujer, salvo las impuestas por la maternidad, comodiscriminatorias e injustas11&, ejemplo de reglas de dereco +ue, en otro tiempo

106Brtculo 1&9 inciso final del Cdigo del Trabajo'

107Brtculo 1&5 inciso 1> del Cdigo del Trabajo'

108Brtculo 1&? inciso 1> del Cdigo del Trabajo'

109Brtculo 1&? inciso !> del Cdigo del Trabajo'

110Brtculo 1&? inciso "> del Cdigo del Trabajo'

111D'E'.' 99 de 1&(&'

112Brtculo !%" inciso #> del Cdigo del Trabajo'

113Brtculo !%1 con relacin al artculo 1(9, ambos del Cdigo del Trabajo'

114Brtculo !%! del Cdigo del Trabajo'

115Brtculo !%" del Cdigo del Trabajo'

116Brtculo !%? del Cdigo del Trabajo'

117FB.B


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justas, no lo son ya1!% al considerarse privilegios +ue repugnan al principio deigualdad'1!1

7n tal sentido, se a dictaminado +ue la obligacin del empleador demantener a su costo sala cuna alcan%a a los alimentos que deba proporcionarse a

los menores mientras se encuentren en ella*#

$22

Con relacin a los derecos de la madre trabajadora, con relacin a lasalternativas +ue el legislador brinda para ejercer el dereco de alimentacin delmenor, a su turno, se a sostenido +ueN

(G) el derecho que nos ocupa, ha sido concebido por el legisladorpara que sea ejercido en forma universal por todas las madres trabajadoras con hijosmenores de dos aBos, constituy!ndose de esta forma en otro derecho protector de lamaternidad# simismo, se tuvo en consideracin para su establecimiento, todos los

beneficios que reporta, tanto para la madre como para el hijo, el hecho de que esteltimo pueda ser alimentado por un perodo m's prolongado de tiempo directamente

por aquella# 7ara tal fin, se facilit su cumplimiento estableciendo las alternativasque anteriormente se han enunciado, dando as la posibilidad de que se acuerdeaquella que sea m's beneficiosa para la madre, titular de este derecho irrenunciable,la que siempre velar' por lo que considere m's beneficioso para su hijo#*$2

7n otro caso, +ue refleja tambi3n la vigencia del principio de nodiscriminacin en ra4n de seo, este ervicio, reconsiderando la doctrina anterior1!9

estableci +ue el tiempo m*imo de una ora, en dos porciones, +ue tiene dereco lamadre trabajadora para alimentar a sus ijos, establecido por el artculo !%? delCdigo del Trabajo, es por cada ijo menor de dos aJos'1!5

7n otro *mbito, pero tambi3n resguardando el dereco a no serdiscriminada por ra4n de seo la mujer embara4ada, se a establecido +ueN :a

prohibicin establecida por el artculo 2$$ !'!9#$%9(, de 1& de junio de !%%('

124Contenida en dictamen >5(1!$""%, de !% de octubre de 1&&"'

125Dictamen >"'"?!$1%!, de !% de agosto de !%%"'

126Dictamen >5!%$?, de "% de enero de !%%?'

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perodo, debiendo, en consecuencia, para los efectos de poner t3rmino a larespectiva relacin, solicitarse la correspondiente autori4acin judicial enconformidad al artculo 1(9 del Cdigo del Trabajo'1!(

0or /ltimo, se a reparado en +ue si se ubiere dado el aviso anticipado

de desaucio de t3rmino de contrato y la trabajadora acredita en el intertanto suestado de embara4o, se le a de reconocer el fuero maternal' 1!#

Atras normas, m*s cercanas Haun+ue no del todo a/nal criterio seg/nel cual los trabajadores con responsabilidades familiares no se encuentran adscritosa un seo determinado, dispone el dereco de la madre trabajadora a un permiso ysubsidio cuando la salud de su ijo menor de un aJo re+uiera de atencin en elogar con motivo de enfermedad grave del menor, pero estos derecos, en caso +ueambos padres sean trabajadores, podr* ejercerlo cual+uiera de ellos, a eleccin de lamadre' 7stos mismos derecos se le otorgan a la trabajadora o el trabajador +uetenga a su cuidado un menor de edad inferior a un aJo, respecto de +uien se le aya

otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal como medida de proteccin1!&

-fundado en un criterio similar, se reconoce a la madre trabajadora el dereco a unpermiso para ausentarse de su trabajo por el n/mero de oras e+uivalente a die4

jornadas ordinarias de trabajo al aJo cuando la salud de su ijoa) menor de 1# aJosre+uiera la atencin principal de sus padres) con motivo de un accidente grave o deuna enfermedad terminal en su fase final o de una enfermedad grave, aguda y conprobable riesgo de muerte' i ambos padres son trabajadores dependientes,cual+uiera de ellos, a eleccin de la madre, podr* go4ar del referido permiso' Contodo, dico permiso se otorgar* al padre +ue tuviere la tuicin del menor porsentencia judicial o cuando la madre ubiere fallecido o estuviese imposibilitada deacer uso de 3l por cual+uier causa' B falta de ambos, a +uien acredite su tuicin o

cuidado'1"%

0or /ltimo, y en armona con las normas anteriores, se dispone +ue latrabajadora o el trabajador +ue tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seismeses, por ab3rsele otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal delmenor como medida de proteccin, tendr* dereco a permiso y subsidio asta pordoce semanas'1"1

.a importancia creciente, en el orden internacional de este /ltimo tipode normas, lo refleja el C!&e&$! N156 de #" Or%"&$"c$& I&*er&"c$!&"# de#Tr"+"! )!+re #!) *r"+""d!re) c!& re)!&)"+$#$d"de) "($#$"re), de 191 y,entre otros m*s, la Re)!#'c$& de# C!&)e! de #!) M$&$)*r!) de Tr"+"! A)'&*!) S!c$"#e), Re'&$d!) e& e# )e&! de# C!&)e!, de 29 de '&$! de 2000,

7re#"*$" " #" "r*$c$"c$& e8'$#$+r"d" de !(+re) ('ere) e& #" "c*$$d"dr!e)$!&"# e& #" $d" "($#$"r


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que mantiene la empresa para la cual presta servicios, para la atencin del menornacido, al tenor de lo prevenido en el artculo 28 del 1digo del 5rabajo#*$

D$)cr$($&"c$& $&d$rec*" !r r"& de )e!:

0ero las acciones estatales tendientes a proteger la igualdad de g3nerosiguiendo los t3rminos de Falaguer Callejn1"9, no acaban all, pues, desde acevarias d3cadas1"5se a constatado +ue eisten normas formalmente neutras +ue, enlos ecos, genera un trato menos favorable para un seo determinadogeneralmente, el seo femenino)' e abla, as, de la discriminacin por ra4n deseo indirecta como a+uella +ue se verifica cuando una disposicin o regla formuladaneutralmente, esto es, sin referencia a un seo determinado, en los ecos generaun trato esencialmente menos favorable para trabajadores de un cierto seo, sin +uea+uel trato menos favorable pueda eplicarse por ra4ones o circunstancias +ue nodigan relacin con una discriminacin por motivos de seo'1"? 0recisamente en basecon el objeto de poner un freno a las discriminaciones indirectas, el Tribunal

Constitucional 7spaJol a declarado sistem*ticamente inconstitucionales las normasy pr*cticas falsamente protectoras o paternalistas +ue, favoreciendo eclusivamentea las mujeres, tienden a refor4ar su papel tradicional consolidando su situacin desubordinacin e inferioridad respecto del varn'1"(

iguiendo a la jurisprudencia del Tribunal de :usticia de la Comunidad7uropea y a la doctrina alemana, 7duardo CaamaJo, da cuenta de los siguientespresupuestos +ue an de configurar la eistencia de una discriminacin +ue aya dereputarse indirecta, a saberN

i) Re%#" ! (ed$d" de c!&*e&$d! &e'*r!N

ea +ue 3sta sea formulada por el legislador, el empleador o por laspartes de un instrumento colectivo +ue diga relacin con la remuneracin y +ue sinestar referida a trabajadores pertenecientes a cierto seo, es decir, siendo formuladaneutralmente, trae aparejada un trato menos favorable para los trabajadores de unseo determinado ejemploN en un contrato colectivo se ecluye a los trabajadores atiempo parcial del pago de gratificacin voluntaria)1"#-

ii) Eec*!) de)"!r"+#e) "r" *r"+""d!re) de '& c$er*! )e!N

7n el ejemplo +ue da el referido autor nacional, la exclusin detrabajadores a tiempo parcial del pago de gratificacin voluntaria afecta, en los

hechos, mayoritariamente a mujeres, por ser !stas por regla general quienes

prefieren o se ven en la necesidad de aceptar esta modalidad de contratacin#*$.

Bora bien, 6no basta que la regla o medida afecte mayoritariamente a un sexodeterminado, sino que entre el grupo de trabajadores beneficiados por ella, con

respecto a los perjudicados, la proporcin entre los sexos debe ser

133Dictamen "'!#%$1#", de "% de junio de 1&&&'

134FB.B


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considerablemente distinta#*$48.o anterior, se a de obtener, por medio del siguienteproceso de grupos a compararN

.o primero es determinar el *mbito de aplicacin de la respectiva reglao medida contrato individual, contrato colectivo, ley, etc')-

.o segundo ser* verificar +ue, entre los destinatarios de la regla omedida, se adviertan dos gruposN el primero con formado por los trabajadores +uecumplen con los re+uisitos de las regla o medida y el segundo, por a+uellos +ue seven perjudicados por la aplicacin de la misma-

0or /ltimo, a de determinarse el porcentaje de ombres y mujeres+ue eiste en cada uno de los grupos, siendo lo determinante la comparacin de losporcentajes de ombres y mujeres entre ambos grupos de trabajadores, toda ve4+ue la discriminacin laboral indirecta tendr* lugar si el porcentaje de trabajadores de

un cierto seo dentro del grupo de los trabajadores perjudicados, esconsiderablemente superior al porcentaje de trabajadores del mismo seo de lostrabajadores beneficiados'191 7n el mismo ejemplo ya dado, vinculado al tiempoparcial, cabra, en primer t3rmino averiguar el eventual car*cter discriminatorioindirecto de la regla antes enunciada, establecer entre los destinatarios de la misma,el porcentaje de mujeres con relacin al de ombres entre los trabajadores a tiempoparcial- luego, abr* +ue determinar el porcentaje de mujeres con relacin al deombres entre los trabajadores a tiempo completo y comparar ambos grupos, para,finalmente, concluir, si en el grupo de trabajadores a tiempo parcial perjudicados porla aplicacin de una regla o medida ay considerablemente m*s mujeres +ue en el

grupo de trabajadores a tiempo completo beneficiados por ella, se configurar* eldespido indirecto'19!

iii) C"')"#$d"d:

Guienes sostienen este presupuesto sostienen +ue debe concurrir,adem*s de los dos anteriores, una relacin causal entre el seo de los trabajadoresafectados y los efectos discriminatorios o perjudiciales de la regla o medida' 19"Valedecir,no basta para reconocer la existencia de una discriminacin laboral indirectaque una regla o medida afecte considerablemente a los trabajadores de un sexo

determinado, sino que es necesario establecer si ese trato discriminatorio, con

respecto a la formulacin de la regla o medida cuestionada, es un resultado

accidental o bien slo se explica porque esos trabajadores son de un cierto sexo y

por esa ra%n se les excluye o priva de obtener un mejor trato con respecto a sus

remuneraciones*#$44

B efectos de distinguir entre discriminacin directa e indirecta Hlabor enocasiones nada f*cil el Tribunal de :usticia de la Comunidad 7uropea a acudidocaso Bs' De]]er ', de %#'11'1&&1) a dos criterios de diferenciacin' 7l primero decar*cter eterno, si la decisin en cuestin se aplica slo a los miembros de un seo

140^issmann, citado por CBBIBA =A:A, 7duardo' .B D;C=;I;BC;O .BFA=B. ;D;=7CTB'Cev# derecho (Maldivia),dic' !%%1, Vol' 1!, o' !, pp' ?(#1' ; %(1#%&5%'141CBBIBA =A:A, 7duardo' .B D;C=;I;BC;O .BFA=B. ;D;=7CTB' Cev# derecho (Maldivia), dic' !%%1, Vol' 1!, o'!, pp' ?(#1' ; %(1#%&5%'142CBBIBA =A:A, 7duardo' .B D;C=;I;BC;O .BFA=B. ;D;=7CTB' Cev# derecho (Maldivia), dic' !%%1, Vol' 1!, o'!, pp' ?(#1' ; %(1#%&5%'143CBBIBA =A:A, 7duardo' .B D;C=;I;BC;O .BFA=B. ;D;=7CTB' Cev# derecho (Maldivia), dic' !%%1, Vol' 1!, o'!, pp' ?(#1' ; %(1#%&5%'1440EB==, citado por CBBIBA =A:A, 7duardo' .B D;C=;I;BC;O .BFA=B. ;D;=7CTB' Cev# derecho (Maldivia), dic'!%%1, Vol' 1!, o' !, pp' ?(#1' ; %(1#%&5%'

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o de ambos indistintamente, se anali4ar* bajo la teora de la discriminacin directa oindirecta, respectivamente' 7l segundo criterio, de car*cter ontolgico, supone +ue,en la discriminacin directa es decisiva la causa de la decisin- si 3sta es el seo dela persona, o una consecuencia directa del mismo, se tratar* de una discriminacindirecta' 7n cambio, en la discriminacin indirecta, lo relevante es el efecto, la

consecuencia, el tratamiento desfavorable de las mujeres con relacin a losombres'195

9l caso &eNNer aplica un test de deteccin de la discriminacinconsistente en cambiar, en una situacin dada, el sexo del sujeto, para verificar si lasconsecuencias son o no id!nticas# &icho test cobra especial inter!s, justamente, ensupuestos como el del embara%o, donde no hay t!rmino comparable, no si!ndolo,conviene precisarlo, la enfermedadI el embara%o no es una enfermedad# plicando eltest, el resultado es la existencia de discriminacin directaI si el trabajador nocontratado fuese un hombre, no estara embara%ado, como es obvio, y, por suaptitud, hubiera sido contratado#*$43

Acc$!&e) !)$*$"):

.as acciones positivas tienen su fundamento en la necesidad de acerfrente a desigualdades de eco, al resultar insuficiente aplicar el principio deigualdad formal, impulsando el establecimiento de un trato m*s diferente y m*sfavorable para algunos grupos o sectores con el fin de igualar verdaderamente y noson otra cosa +ue diferenciaciones a favor de la igualdad, estableci3ndose, comoafirma =odrigo Fustos Fottai en las /ltimas d3cadas como derecos preferentes paracolectivos desaventajados, destacando especialmente las medidas adoptadas en elDereco estadounidense a favor de las minoras raciales y en el *mbito comunitario

europeo en beneficio de la igualdad de g3nero'19(7n el caso de la discriminacin porra4n de seo, las acciones positivas est*n destinadas a eliminar la disparidad deeco de las cuales son objeto las mujeres en su vida laboral y a promover suocupacin'19#e trata, en fin, de medidas destinadas a ser implementadas por el7stado, pero su justificacin resulta del todo pertinente para, en un caso concreto, en+ue se discuta la eventual vulneracin del dereco a no ser discriminadoarbitrariamente, est3 en juego'

E# "c!)! )e'"# #" d$)cr$($&"c$& !r r"& de )e!:

.a norma gen3rica y +ue sirve de sustento al reproce de todaconducta constitutiva de acoso seual, es a+uella contenida en la primera parte del

inciso ! del artculo ! del Cdigo del Trabajo y seg/n la cual "las relacioneslaborales deber'n siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la

persona#*7sta norma eige de parte del empleador una disposicin activa, tal comorefleja la norma del inciso ! del artculo 15" del Cdigo del Trabajo, cuando, defrente a las disposiciones +ue debe contener todo =eglamento ;nterno, establece +ue6especialmente, se deber'n estipular las normas que se deben observar paragaranti%ar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores#*

7l legislador a estimado categricamente +ue resulta contrario a ladignidad de la persona, entre otras conductas posibles, el acoso seual, entendiendopor tal 6el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio,

requerimientos de car'cter sexual, no consentidos por quien los recibe y queamenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo#*

1457P .B=B, CB=I7, ob' cit', p*g'?&'

146.A


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Gue, de acuerdo a la doctrina vigente del ervicio, contenida endictamen 1'1""$"? de !1'%"'!%%5, al precisar los alcances de las conductas deacoso seual, sostiene +ue no se encuentran limitadas a acercamientos o contactosfsicos, sino que incluye cualquier accin del acosador sobre la vctima que puedarepresentar un requerimiento de car'cter sexual indebido, tal como lo pone

expresamente de manifiesto el concepto legal reci!n transcrito, cuando seBala que elacoso sexual puede producirse por cualquier medio*, incluyendo en ese sentido,propuestas verbales, correos electrnicos, cartas o misivas personales, etc#*,entendiendo el legislador, al 6utili%ar la expresin amenacen o perjudiquen susituacin laboral*, que se configura la conducta de acoso sexual no slo cuando la

persona afectada sufre un perjuicio o daBo laboral directo en su situacin al interiorde la empresa, sino que tambi!n cuando por la creacin de un ambiente hostil yofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situacin laboral u oportunidades en elempleo#*

De la lectura de las normas incorporadas al Cdigo del Trabajo por la

.ey !%'%%5, aparece +ue se dirigen a sancionar el acoso seual cometido porunoa) o m*s trabajadoresas) de la empresa, no alcan4ando al empleador' 0ara elcaso +ue las conductas de acoso seual provengan de 3ste, la jurisprudenciaadministrativa a dispuesto +ue, en tal caso, 8no corresponde la aplicacin del

procedimiento contemplado en el ttulo 6M del 1digo del 5rabajo, de la investigaciny sancin del acoso sexual, debiendo en dicho caso efectuarse la denunciadirectamente a la 6nspeccin del 5rabajo respectiva por infraccin a las normaslegales laborales contenidas en el artculo 2 del 1digo del 5rabajo*, agregando +ue,6el acoso sexual corresponde a una conducta ilegal, que infracciona el artculo 2 del1digo del 5rabajo, y lesiona diversos bienes de la persona afectada, protegidos porel ordenamiento jurdico vigente, debiendo el 9stado, a trav!s de sus rganosfiscali%adores, sancionar administrativamente dicha conducta#$4.

Bs las cosas, y partiendo de la conviccin +ue las conductas de acososeual son, por su naturale4a, pluriofensivas de los derecos fundamentales de susvctimas, pudiendo encontrarse entre 3stos, el dereco a no ser discriminada unatrabajadora por ra4n de seo, lo +ue tendr* +ue ser anali4ado en cada caso enparticular y, para el evento de acreditarse, abr* de ser objeto de la correspondientedenuncia en base al procedimiento de tutela laboral regulado por el p*rrafo seto, delCaptulo ;;, del Ttulo ;, del .ibro V del Cdigo del Trabajo'

0recisamente alvador del =ey uanter afirma +ue _el acoso seual es

normalmente tambi3n discriminacin por ra4n de seo, en tanto +ue este /ltimo seest* aciendo decisivo para reali4ar una diferenciacin carente de justificacintomando como base para ello el seo masculino o femenino del trabajador`' 15%7n elmismo sentido, en 1&&!, el Comit3 sobre 7liminacin de la Discriminacin contra laIujer observ +ue la igualdad en el empleo podra ser gravemente perjudicada, silas mujeres eran sometidas a una violencia orientada a un seo especfico, tal comoel acoso seual en el lugar de trabajo'151 7n el caso espaJol slo en tiemposrelativamente recientes estas pr*cticas an sido calificadas como discriminatorias porel TC y m*s especficamente fue a trav3s de la sentencia !!9$1&&&, de 1" dediciembre, +ue se adopt este criterio' 7n dica sentencia el Tribunal estim +ue setrata de comportamientos discriminatorios por+ue 6afectan notoriamente con mayor

frecuencia y m*s intensidad a la mujer +ue al ombre, como consecuencia de

149Dictamen >1'1""$"?, de !1 de mar4o de !%%5'

150D7. =7M


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condiciones istricas de inferioridad o debilidad de ellas en el marcado de trabajo yen el lugar de su prestacin8'15!

;V' C!#$)$& de #!) derec!) '&d"(e&*"#e) de #!) *r"+""d!re)s' !1 y !9 de la Constitucin, respectivamenteH, garantasconstitucionales, +ue apuntan a dotar al empresario, por una parte, del poder deiniciativa econmica, y por otra, del ejercicio mismo de la actividad empresarial' 7sdecir, se asigna el empresario un conjunto de facultades organi4ativas dirigidas allogro del proyecto empresarial Hratio econmica'159

Bsimismo, al empleador le es reconocido el ejercicio de una serie de

facultades o prerrogativas +ue tienen por objeto el logro del referido proyectoempresarial en lo +ue al *mbito laboral se refiere, y +ue se traducen en la libertadpara contratar trabajadores, ordenar las prestaciones laborales, adaptarse a lasnecesidades de mercado, controlar el cumplimiento y ejecucin del trabajoconvenido, y sancionar las faltas o los incumplimientos contractuales deltrabajador'155

7stas facultades, +ue responden a lo +ue gen3ricamente se denominapoder de direccin Hcomprendiendo en este concepto amplio tanto el poder dedireccin strictu sensu como el disciplinarioH, si bien encuentran, como se dijo,sustento en la garanta constitucional de la libertad de empresa y el dereco de

propiedad en cuanto conforman un c/mulo de facultades organi4ativas para elempresario, se definen y concreti4an en cuanto a su etensin y configuracin HratiojurdicaH en el contrato de trabajo Hdicos poderes no pueden ejercerse m*s all* dela relacin laboral y etenderse a la actividad etralaboral del trabajadorH, a lo +uedebemos agregar la ley Hser* el legislador el +ue regule el ejercicio legtimo de estepoder estableciendo normas mnimas irrenunciables, as como su uso no arbitrarioH'0revio al contrato y en funcin de la libertad de empresa, el empresario es titular deunas facultades organi4ativaseconmicas, las +ue slo en virtud del contrato detrabajo se materiali4an en el poder de direccin, es decir, se manifiestan en elespecfico *mbito de la relacin laboral, y por lo mismo +uedan sujetas a laslimitaciones +ue el propio marco convencional o legal estable4ca- elementos +ue en

definitiva, vienen a conformar la posicin jurdica +ue a de ocupar el empleador enla relacin laboral, en cuanto su poder de direccin es un poder laboral +ue se ejerce

152 F !#5?$1?!, de "% de agosto de !%%!'

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Dictamen Marco Ddff en La Empresa