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DICTAMEN SOBRE LA

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

ORGANICA 14/2003

-Alegaciones que la COMISIÓN DE LIBERTADES E

INFORMÁTICA, el sindicato COMISIONES OBRERAS,

el sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, y

la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS y

presentan al Defensor del Pueblo solicitando su

interposición ante el Tribunal Constitucional-

Madrid, Febrero 2004

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INDICE

I. INTRODUCCIÓN

1. - CONCEPTO DE EMPADRONAMIENTO................................. Pág. 1

1.1.- INTRODUCCIÓN.................................................................. Pág. 11.2.- ANTECEDENTES HISTORICOS ........................................... Pág. 11.3.- FINALIDAD.......................................................................... Pág. 3

2. - MARCO LEGAL..................................................................... Pág.4

3. - EVOLUCIÓN DE LA FIGURA DEL EMPADRONAMIENTO EN EL

ÁMBITO DE LA EXTRANJERÍA.................................................. Pág. 6

4.- TRATAMIENTO SOCIAL DEL PADRÓN: LA UTILIZACIÓN POR

LOS EXTRANJEROS DEL EMPADRONAMIENTO....................... Pág.7

4.1.- EL PADRÓN Y LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA................... Pág.74.3.- EL PADRÓN Y EL ACCESO A LA EDUCACIÓN.................. Pág.84.4.- EL PADRÓN Y ACCESO A LA ASISTENCIA SANITARIA... Pág.94.5.- EL PADRÓN Y EL ARRAIGO SOCIAL................................ Pág.9

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.- FUNDAMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL................ Pág.10.

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2. - FUNDAMENTOS DE DERECHO INTERNO............................ Pag.16

2.1. - INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO TERCERO, ENLA INCORPORACIÓN DE UNA NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONALSÉPTIMA EN LA LEY 7/1985, DE 2 DE ABRIL, REGULADORA DELAS BASES DEL RÉGIMEN LOCAL, QUE REGULA EL “ACCESO ALOS DATOS DEL PADRÓN”. ............................................... Pag.17

2.2. - INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO TREINTA YCINCO, EN LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 66 DE LA LEY14/2002 DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DELOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL,EN SU REDACCIÓN DADA POR LA LEY ORGÁNICA 8/2000, DE 22DE DICIEMBRE, POR LA LEY ORGÁNICA 11/2003, DE 20 DENOVIEMBRE. ...................................................................... Pag.28

I. INTRODUCCIÓN

1. - CONCEPTO DE EMPADRONAMIENTO

1.1.- INTRODUCCIÓN

La Constitución Española, en su artículo 137, determina que elEstado español – y por ende, el territorio español- se organizaadministrativamente en comunidades autónomas, provincias, municipios yotras entidades locales de ámbito territorial inferior al municipal, cuyadelimitación, denominación, organización y competencias se describen yregulan con detalle en la legislación vigente en materia de régimen local.

Desde el punto de vista estadístico, esta división resulta insuficientepara conocer de qué forma se asienta la población en los municipios. Por

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ello, tradicionalmente, la relación de habitantes de los núcleos de poblaciónse actualizaba con ocasión de los censos de población y renovacionespadronales.

En una línea innovadora, la Ley 4/1996, de 10 de enero, por la que semodifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases delRégimen Local, y muy especialmente el Real Decreto 2612/1996 queaprueba el reglamento de Población y Demarcación Territorial de lasEntidades Locales, introdujeron un nuevo sistema de gestión contínua delPadrón Municipal que dispuso la informatización de todos los padronesmunicipales y su coordinación por el Instituto Nacional de Estadística.

1.2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Etimológicamente el vocablo Censo proviene del latín Census, quesignifica "padrón o lista que los censores romanos hacían de las personas yhaciendas", según la primera acepción del mismo en el Diccionario de LaLengua española de la Real Academia; o “lista de la población o riqueza deuna nación o pueblo”, según otra, ibidem. Los primeros gobernantes querealizaron un censo fueron los de las antiguas civilizaciones de Egipto,Babilonia, China, Palestina y Roma.

Por otro lado, anota Juan Chackiel, jefe del Area de Demografía delCentro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELADE), queexisten referencias a las operaciones censales ya en el Antiguo Testamento.En particular —dice— en La Biblia, Antiguo Testamento, en el LibroCuarto de Moisés, Números, se hace referencia a dos censos de poblaciónde Israel: Números 1, versículos 1-54 sobre el Censo de Israel en Sinaí;Números 3. versículos 1-39, Censo y deberes de los Levitas.

Los censos tuvieron un origen y objetivo diferente al uso que se lesda en la actualidad, indica Juan Chackiel: “Estaban destinados aempadronar a las personas con fines militares o con el fin de empadronar ala población con el fin de organizar la recaudación del impuesto personal.Con este objetivo se sabe de la existencia de formas primarias deestadísticas y censos desde los inicios de la civilización. Algunas fuentesubican el censo más antiguo en China en el año 2238 antes de Cristo,ordenado por el emperador Yao para empadronar a la población y laslabores de cultivo”.

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En Roma, el Census comenzó a ser efectuado durante la época de laRepública para determinar la composición de las diversas clases yestamentos de la sociedad, cuyos derechos políticos eran muy variables.

En la historia de los Censos han existido diferentes formas decuantificar a la población: maravedís, fuegos, vecinos, casas, almas ohabitantes. Según las Cortes de Tarazona, de 1495, "un fuego" estabaconstituido por «todas aquellas personas que habitan en una casa y tomenla despensa de un superior o pater familias continuamente en dicha casa, loque ha de jurar el superior o pater familias». Después el término “vecino”se utilizó para designar a quienes estaban a la cabeza de las familias.

En Latinoamérica también hay muestras de estos procesos en lahistoria del Imperio Incaico, que enriqueció su cultura con la informaciónestadística, en los aspectos demográfico y económico. Testimonio de esasinformaciones es el "quipu", un sistema que permitía asegurar la adecuadarelación entre el crecimiento de la población y la distribución de las tierrasde cultivo, ya que el crecimiento del número de miembros de la familiadeterminaba la entrega de una mayor extensión de tierras para laagricultura.

En España, durante la época virreinal se realizaron censos sólo confines tributarios. A través de este sistema los funcionarios de la Coronaespañola sabían exactamente cuántas personas debían pagar tributos.

El interés de los poderes públicos por conocer el volumen de lapoblación fue constante durante lo que se conoce como la Edad Moderna,pero continuó motivado más por preocupaciones fiscales o militares quepor las solamente demográficas. Eso se tradujo en la impopularidad querodeaba a los censos en aquel entonces.

En 1753 la Cámara de los Comunes todavía rechazaba un proyectode Censo General, entre otras razones, porque amenazaba las libertadesinglesas. Durante el siglo XVIII se comenzó a considerar la poblacióncomo una variable de conocimiento necesario para planificar la acciónpolítica.

Poco a poco se fueron realizando los primeros censos con criteriosmodernos. Suecia introdujo, a partir de 1749, la periodicidad de losrecuentos que tardó en imponerse de forma generalizada.

No fue hasta el siglo XIX en que, de modo más práctico y exacto, seempezó a hablar de “almas” o “habitantes”. Y solo a partir de 1860comenzaron a realizarse los censos como se les conocen en la actualidad.

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1.3.- FINALIDAD

El objeto principal del Padrón, es establecer el censo real depoblación del país —mediante la enumeración de habitantes— y suclasificación por sexo, edad, distribución geográfica y características socioeconómicas. También tiene una utilidad político-administrativa, cual es elcaso de las demarcaciones electorales y potenciales electores, distribucióny porcentaje de representantes políticos en cada uno de los órganosrepresentativos políticos, de conformidad con el artículo 68 de laConstitución, “la circunscripción electoral es la provincia”. Así mismo losartículos 137, 140 y 141 de la Constitución garantizan la Autonomía de losMunicipios y la trascendencia que para la elección por sufragio universal,igual, libre, directo y secreto tienen los “vecinos”.

A partir del Padrón, se pueden elaborar políticas Municipales enmateria de educación, empleo, vivienda, salud, urbanismo, entre otras.

La información estadística sobre población es otra de las funcionesque cumple el Padrón— refleja datos de la siguiente índole:

a) Geográficob) Composición de las familiasc) Características económicasd) Nivel educativoe) Matrimoniosf) Fecundidad y decesos

En definitiva, la tradición histórica viene a confirmar el padrón comoun instrumento de ámbito comunitario – en la actualidad, municipal- através del cual parece establecerse un doble vínculo: por un lado, laadministración, diversa a lo largo del tiempo, intenta conocer los habitantesde su territorio así como un mínimo de información sobre los mismos(número, circunstancias, ubicación, etc) mientras que para el administrado–vecino, en este caso- supone un acto positivo de integración mínimo en lacomunidad humana más cercana, su ámbito local, además de en lacomunidad institucional – la res publica- esto es, el municipio.

2. - MARCO LEGAL

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La Constitución Española en su artículo 137 expresa – según hemosreferido – la organización territorial del Estado, mencionando a laAdministración Local.

En este sentido se aprobó en 1985 Ley 7/1985, de 2 de abril,Reguladora de las Bases del Régimen Local, la cual fue posteriormentereformada por la Ley 4/1996, de 10 de enero, por las que se regula, demanera prolija y detallada, las competencias, funciones y modos deorganización de los diversos tipos de administración local.

A los efectos que nos ocupan, en dicho texto legal la cuestión delempadronamiento aparece abordada en el Capítulo I del Título II relativo ala población y el territorio.

La piedra basal de la figura del empadronamiento aparece en elartículo 15 donde se establece

“ Toda persona que viva en España esta obligada a inscribirse en elPadrón del municipio en el que resida habitualmente. Quien viva en variosmunicipios deberá inscribirse únicamente en el que habite por más tiempoal año.

El conjunto de personas inscritas en el padrón municipal constituyela población del municipio.

Los inscritos en el padrón municipal son los vecinos del municipio

La condición de vecino se adquiere en el mismo momento de lainscripción en el Padrón”.

Por lo tanto de manera expresa se reconoce que la condición jurídicade vecino se adquiere desde y por la inscripción padronal: esa inscripciónes por tanto un acto constitutivo – y no meramente declarativo- de laadquisición de la vecindad civil.

Asimismo el artículo 16 viene a definir el concepto técnico depadrón en los siguientes términos:

“1.- El padrón municipal es el registro administrativo dondeconstan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de laresidencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Lascertificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter dedocumento público y fehaciente para todos los efectos administrativos.

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2.- La inscripción en el Padrón municipal contendrá comoobligatorios sólo los siguientes datos:

a) Nombre y apellidosb) Sexoc) Domicilio habituald) Nacionalidade) Lugar y fecha de nacimientof) Número de DNI o, tratándose de extranjeros, del documento que

lo sustituyag) Certificado o título escolar que posea

Cuantos otros datos puedan ser necesarios para la elaboración delcenso electoral, siempre que se garantice el respeto a los derechosfundamentales reconocidos en la Constitución.

3.- Los datos del Padrón municipal podrán cederse a otrasadministraciones públicas que lo soliciten sin consentimiento previo delafectado solamente cuando les sean necesarios para el ejercicio de susrespectivas competencias y exclusivamente para asuntos en los que laresidencia o el domicilio sean datos relevantes. También pueden servirpara elaborar estadísticas oficiales sometidas al secreto estadístico, en lostérminos previstos en la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la funciónestadística pública.

Fuera de éstos supuestos, los datos del Padrón son confidenciales yel acceso a los mismos se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado dedatos de carácter personal y en la Ley 30 /1992, de 26 de noviembre, deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común”.

3.- EVOLUCIÓN DE LA FIGURA DELEMPADRONAMIENTO EN EL ÁMBITO DE LAEXTRANJERÍA

La rigidez de la primera Ley Orgánica 7/1985 de derechos ylibertades de los extranjeros, donde no existían mecanismos deregularización selectiva y ordinaria que permitiesen valorar situacionesexcepcionales hizo que se sobredimensionasen aquellos resquicios del

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marco jurídico por donde el extranjero en situación irregular pudieseobtener un perfil institucional aunque fuese mínimo: así, durante algúntiempo el valor del empadronamiento, confundiendo la inscripciónpadronal con una suerte de apoyo para la regularización documentalordinaria.

En 1997, y tras la aprobación de la Ley 4/1996 se dictaron unasinstrucciones técnicas a los ayuntamientos para la actualización y gestióndel padrón y en ellas se trató de aclarar algunos de los aspectos objeto deduda por algunas corporaciones locales.

Así, la Resolución de 4 de julio de 1997 (BOE 21 de julio) delInstituto Nacional de Estadística – vigente a día de hoy- vino a establecerunos criterios de actuación municipal nítidos al respecto, así como unasinterpretaciones homogéneas en tal sentido.

En el apartado número 5 relativo a la inscripción padronal deextranjeros establece textualmente lo siguiente:

“ El control de la permanencia en España de ciudadanos extranjeroscorresponde al Ministerio del Interior, que se sirve para ello del Registrode Permisos de Residencia regulado por la LO 7/1985 – entonces vigente-reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España.

El Ayuntamiento ni interviene en la concesión de los permisos deresidencia ni es competente para controlarlos. Su obligación es reflejar enun registro – el Padrón- el domicilio y las circunstancias de todas laspersonas que habitan en su término municipal. Y de la misma manera queno debe controlar a través del Padrón la legalidad o ilegalidad de laocupación de la vivienda, tampoco debe realizar ningún control sobre lalegalidad o ilegalidad de la residencia en territorio español de ninguno desus vecinos.

Una vez más debe reiterarse que la misión del Padrón es constatarel hecho de la residencia y no controlar los derechos de los residentes (...).

(...)En el Padrón municipal deben estar dadas de alta todas laspersonas que habitan en el municipio, sean nacionales o extranjeras, y, eneste último caso, tengan o no regularizada su situación ante el Ministeriodel Interior”.

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4.- TRATAMIENTO SOCIAL DEL PADRÓN: LAUTILIZACIÓN POR LOS EXTRANJEROS DELEMPADRONAMIENTO

4.1.- EL PADRÓN Y LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA

La Ley Orgánica 4/2000 en su artículo 6 1planteaba un mayor rangoen el derecho a la participación publica de los extranjeros residentesempadronados, elevando dicha participación a un nivel cuasi político, conla finalidad manifiesta de equiparar a extranjeros extracomunitarios con loscomunitarios que, aún siendo también extranjeros, pueden votar.

Sin embargo, la reforma planteada por la Ley Orgánica 8/2000restringió su ámbito pero no eliminó del todo dicha posibilidad departicipación, estableciendo en la actualidad que

“ Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, tienentodos los derechos establecidos por tal concepto en la legislación de basesde régimen local, pudiendo ser oídos en los asuntos que les afecten deacuerdo con lo que dispongan los reglamentos de aplicación”.

En este sentido, resaltar lo que el artículo 56 prevé del Real Decreto2612/1996 como derechos y deberes de los vecinos:

“Ser elector y elegible en los términos establecidos en la legislaciónelectoral.

Participar en la gestión municipal de acuerdo con lo dispuesto enlas leyes.

Utilizar los servicios públicos municipales en forma acorde con sunaturaleza y acceder a los aprovechamientos comunales conforme a lasnormas aplicables.

Contribuir mediante las prestaciones económicas y personaleslegalmente previstas en la realización de las competencias municipales.

1 Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, que no puedan participar en las eleccioneslocales, podrán elegir de forma democrática entre ellos a sus propios representantes con la finalidad detomar parte en los debates y decisiones municipales que les conciernen, conforme se determina en lalegislación de régimen local (Art.6.2 Ley Orgánica 4/2000)

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Ser informado, previa petición razonada, y dirigir solicitudes a laAdministración municipal en relación con los expedientes y ladocumentación municipal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 105 dela Constitución.

Pedir consulta en los términos previstos en la Ley.

Solicitar la prestación y, en su caso, el establecimiento delcorrespondiente servicio público, así como exigirlos en el supuesto deconstituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio

Aquellos otros derechos y deberes establecidos en las Leyes”.

Por lo tanto, se sigue percibiendo el Padrón como un instrumento deacercamiento a la res pública del extranjero que, reconocido como vecino,puede participar en mayor o menor medida en la vida institucional de sucomunidad.

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4.3.- EL PADRÓN Y EL ACCESO A LA EDUCACIÓN

El vigente artículo 9 de la Ley Orgánica 4/2000 y sucesivas reformasreconoce expresamente el derecho a la educación de todos los niñosextranjeros menores de dieciocho años: dicho derecho se hace efectivomediante la escolarización obligatoria en la red de centros destinados a talfin.

Los requisitos tanto de índole educativa como de gestión municipaly/o autonómica a fin de determinar el centro adecuado exigen elempadronamiento del menor a dicho efectos.

4.4.- EL PADRÓN Y EL ACCESO A LA ASISTENCIASANITARIA

Históricamente existía un déficit social en lo que afectaba a losextranjeros que careciendo de documentación legal en España precisabanasistencia sanitaria. Dicha situación se solventó mediante la Ley Orgánica4/2000 que en su artículo 11 determinó que

“ Los extranjeros que se encuentran en España inscritos en el padróndel municipio en que residan habitualmente, tienen derecho a la asistenciasanitaria en las mismas condiciones que los españoles”.

Tal era la trascendencia de dicho mandato que aún antes de laentrada en vigor de la Ley, en febrero de 2000 se dictaron unasInstrucciones a fin de hacer efectivo dicho derecho lo antes posible.2

La asistencia sanitaria se ha mantenido como derecho pese a lassucesivas reformas siendo una realidad social consolidada y vinculada alhecho del empadronamiento.

4.5.- EL PADRÓN Y EL ARRAIGO SOCIAL

Una de las mejoras más sustantivas que introdujo la Ley Orgánica4/2000 fue introducir a nivel legal la figura del arraigo: dicha figura había

2 Circular 1/2000 de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social INSS que aprueba las InstruccionesProvisionales sobre derecho a la asistencia sanitaria a los extranjeros que residan o que se encuentren enEspaña

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sido una creación prácticamente consuetudinaria que finalmente adquirió através de la jurisprudencia de Juzgados y Tribunales una sustancia jurídica.

El arraigo consistía y consiste en valorar por un lado un determinadotiempo de permanencia en España y por otro, una serie de condicionestanto objetivas como subjetivas del extranjero que acreditasen undeterminado nivel de integración en la sociedad española.

La Ley 4/2000 incorporó de forma positiva dicha figura medianteuna previsión en el artículo 31 que ha sido mantenido en la Ley 8/2000, sibien en la reciente 14/2003 sus perfiles resultan algo más difusos: en todocaso, en la actualidad y vigente a día de hoy, el Real Decreto 864/2001 ensu artículo 41 prevé expresamente la figura del arraigo, para el cual, ydebido a la necesidad formal de acreditar el cómputo del periodo de tiempode permanencia en España el empadronamiento resulta una figurainsustituible dado el carácter de documento oficial de las certificacionesexpedidas al efecto.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. - FUNDAMENTOS DE DERECHOINTERNACIONAL

PRIMERO.- La Declaración Universal de los Derechos delHombre, texto constituyente de la protección internacional de los derechoshumanos, reconoce en su artículo 12 el derecho a la intimidad familiar ypersonal.

En su artículo 12 se recoge

“ Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, sufamilia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a sureputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contratales injerencias o ataques”.

SEGUNDO.- El Pacto Internacional de los Derechos Civiles yPolíticos ampara el derecho a la privacidad ante las “injerencias arbitrariaso ilegales”.

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El artículo 17 expresa que:

“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en suvida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataquesilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a laprotección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órganointerpretativo y controlador del cumplimiento del Pacto, ha realizado uncomentario sobre dicho precepto.

Cuando se refiere a las “injerencias ilegales”, exige que todas sehagan conforme a la ley nacional, que “a su vez debe conformarse a lasdisposiciones, propósitos y objetivos del Pacto”.

También aprecia que “La recopilación y el registro de informaciónpersonal en computadoras, bancos de datos y otros dispositivos, tanto porlas autoridades públicas como por las particulares o entidades privadas,deben estar reglamentados por la ley. Los Estados deben adoptar medidaseficaces para velar por que la información relativa a la vida privada…..nunca se utilice para fines incompatibles con el Pacto.”

Solicita que los Estados establezcan una serie de garantías para losciudadanos, con el fin de “disponer de información sobre las autoridadesfacultadas para controlar dichas injerencias en estricto cumplimiento de laley, y saber en qué forma y por medio de qué órganos las personasinteresadas pueden denunciar la violación del derecho previsto en elartículo 17 del Pacto.”

En el comentario de este mismo órgano respecto al artículo 13, seprecisa que los extranjeros también tienen derecho a la privacidad personaly familiar.

TERCERO.- La Convención Europea de derechos humanos tambiénampara el derecho a la privacidad familiar y personal, en su artículo 8,precisando además cuando una injerencia en este derecho puedeconsiderarse legítima.

En tal sentido su artículo 8 recoge que

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“1.toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada yfamiliar, de su domicilio y de su correspondencia

2.No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejerciciode este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia este prevista por laley y constituya una medida que , en una sociedad democrática , seanecesaria para la seguridad nacional , la seguridad pública , el bienestareconómico del país, la defensa del orden y la prevención de infraccionespenales, la protección de la salud o de la moral, o la protección dederechos y libertades de los demás”

El órgano interpretativo de la Convención, el Tribunal Europeo deDerechos Humanos, ha definido en numerosas sentencias, los requisitosexigidos en el segundo punto del artículo 8.

El sometimiento de la injerencia a un marco de legalidad, es unrequisito necesario pero no suficiente. El Tribunal ha exigido que la leydeba permitir que el interesado pueda saber que consecuencias va a tener lainjerencia de la autoridad en su intimidad, y que pueda tener la seguridadde que esa injerencia es conforme a la legalidad y al estado de derecho.

En el caso P.G. AND J.H. contra el Reino Unido de 25/09/2001, elTribunal considero que la ley nacional debía permitir que el interesadopudiese saber que consecuencias va a tener la injerencia de la autoridad ensu intimidad, y que pudiese tener la seguridad de que esa injerencia esconforme a la legalidad y al estado de derecho. Esta era la condición paravalorar la verdadera legalidad de la normativa interna.

“The Court reiterates its settled case-law, according to which theexpression “in accordance with the law” not only requires that theimpugned measure should have some basis in domestic law, but also refersto the quality of the law in question, requiring that it should be accessibleto the person concerned and foreseeable as to its effects” 3

En la misma sentencia, el Tribunal considera que una ley, cumplecon los requisitos de legalidad de un estado derecho desde el momento enque es previsible, carente de toda arbitrariedad y permite que el individuoconozca la extensión y contenido de la injerencia: “ The Court observes that

3 En el mismo sentido, ver también (Kopp v. Switzerland, judgment of 25 March 1998, Reports

1998-II, p. 540, § 55)Amann v. Switzerland [GC], (no. 27798/95, § 50, ECHR 2000-II)

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the quality of law criterion in this context refers essentially toconsiderations of foreseeability and lack of arbitrariness”

Asimismo, en la sentencia del caso , Rotaru contra Rumanía de04/05/20002 el tribunal exige que la ley nacional especifique de unamanera clara el objetivo y ejercicio de la potestad de la administración .

El concepto de “necesidad democrática” que maneja el artículo 8 ,nos obliga según el Tribunal ,en el caso de GILLOW contra Reino Unidode 24/11/1986 ,a valorar la existencia de una fuerte presión social en esesentido , pero también la proporcionalidad entre la violación de un derechoindividual y el fin perseguido con esa injerencia:“As to the principlesrelevant to the assessment of the "necessity" of a given measure "in ademocratic society", reference should be made to the Court's case-law(see,notably, the Lingens judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, pp.25-26, paras. 39-40). The notion of necessity implies a pressing socialneed; in particular, the measure employed must be proportionate to thelegitimate aim pursued. In addition, the scope of the margin ofappreciation enjoyed by the national authorities will depend not only onthe nature of the aim of the restriction but also on the nature of the rightinvolved.”

En la misma línea, resulta clarificador ver también la sentenciaHandyside de 7 de diciembre de 1976 (parágrafo 49) y la sentenciaDudgeon, de 22 de octubre de 1981 (parágrafo 53) que establecen que unainterferencia en los derechos del individuo sólo puede "ser necesaria en unasociedad democrática" si está en proporción con el objeto legítimoperseguido.

CUARTO.- Volviendo al marco de las Naciones Unidas, esinteresante reseñar la resolución 45/95 del 14 de diciembre de 1990 de laAsamblea general de las Naciones Unidas , sobre las directrices para laregulación de archivos de datos personales informatizados. Conforme aestos principios, el legislador deberá tener en cuenta el respeto a losprincipios de legalidad, de exactitud y de especificación de la finalidad. Deesta forma se garantizará una correcta protección de datos que no permitaun uso diferente al inicialmente establecido.

QUINTO.- No olvidemos, un instrumento esencial en el ámbito dela Unión Europea, como es la directiva 95/46 de 24 de octubre de 1995

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sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamientode datos personales y la libre circulación de datos.

Enmarca su regulación, en la primacía de los derechos humanos y elrespeto de su intimidad a la hora de elaborar bases de datos, sea cual sea lanacionalidad de la persona registrada.

Por ello, su principal objetivo es garantizar la protección de derechosy libertades públicas y en particular el derecho a la intimidad. La directivaestablece los siguientes criterios para la licitud de los datos: Su calidaddebe ser leal, licita y su finalidad determinada y legítima, exigiendo que aposteriori no sean utilizados con una utilidad incompatible con dicho fin.Su uso por parte de la administración debe ser legítimo. Además seprohibirá el registro de datos que revelen el origen racial, étnico, lasopiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, así como laorientación sexual o la pertenencia a un sindicato determinado. Se garantizala información al interesado y su derecho de acceso a datos personalesregistrados.

En el artículo 13 se estipulan las excepciones y limitaciones de estaprotección, aunque el artículo 14 recoge las quejas legítimas que puedeinterponer el interesado cuando considere que el registro de los datos no eslegítimo.

Esta directiva fue traspuesta al ordenamiento español a través de laLey Orgánica de Protección de Datos 15/1999.

SEXTO.- Es de vital importancia hacer referencia al Convenionumero 108 del Consejo de Europa de 28 de Enero de 1981, que entró envigor para España el 1 de Octubre de 1985, puesto que se centra en laprotección de las personas con respecto al tratamiento automatizado dedatos de carácter personal .

Su preámbulo incide en su fin protector de la intimidad de laspersonas, resaltando por ello la primacía de los derechos humanos; en talsentido, su artículo 1, extiende el ámbito subjetivo a cualquier personacualquiera sea “su nacionalidad o su residencia” por lo que hemos deinterpretar este último precepto como inclusivo de los inmigrantes que seencuentran en una situación administrativa regular o irregular.

El ámbito objetivo es también muy claro, puesto que se extiende acualquier dato sobre la persona que este automatizado y registrado en

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cualquier registro de carácter público. Señalemos que el Estado español norealizó ninguna restricción al campo de aplicación del convenio como se lopermite el artículo 3.2.

El artículo 5 reseña los usos legítimos de los datos automatizados porparte de la autoridad pública; en su punto 1.b) menciona que “se registraránpara finalidades determinadas y legitimas y no se utilizará de formaincompatible con dichas finalidades” y serán “adecuados, pertinentes y noexcesivos de acuerdo con las finalidades para las que se hayan registrado.”

El artículo 9 dispone las excepciones y limitaciones a este principiogeneral de protección de la privacidad.

Todo ello requiere una regulación legal, cuyos principios estánanticipados en el Convenio del Consejo de Europa de 1981, que, por ello, seconfigura como el texto legal de referencia a la hora de fijar el contenidoesencial de los derechos protegidos por el artículo 18.4 de la Constitución yque, por tanto, no pueden ser vulnerados por el legislador.

Por ello, cabría concluir en que una contradicción nítida entre la LeyOrgánica 14/2003 y la Ley de Bases del Régimen Local y los convenios ytextos internacionales y en especial el Convenio europeo de 1981, significaríaque en ese concreto aspecto, serían inconstitucionales, por contravenir elartículo 18.4 de la Constitución, en relación con los artículos 10.2 y 53.1 denuestra norma fundamental. Efectivamente, por el juego de estos tresartículos, hay que entender que el Convenio de 1981 contribuye a determinarel perfil exacto, o sea, el contenido esencial, de los derechos garantizados enel artículo 18.4 y, por tanto, una contradicción de ese Convenio respecto de laLey Orgánica, habría que entenderla como vulneración del artículo 53.1 CE ydesencadenante de la inconstitucionalidad del precepto de que se trate.

SÉPTIMO.-El Tribunal Constitucional ha confirmado la certeza delas anteriores consideraciones, en cuanto que subraya el carácterdeterminante de los tratados internacionales a la hora de constituirse encriterio interpretativo decisivo de los preceptos que, en nuestra normafundamental, regulan, proclaman y garantizan los derechos fundamentales.

En la sentencia 281/1991, fundamento jurídico 5, señala que elprecepto constitucional definidor del derecho o libertad debe serinterpretado “en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, deconformidad con el tratado o acuerdo internacional". Los tratadosinternacionales, pues, dan el "perfil exacto" del derecho garantizado en la

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Constitución o, lo que es lo mismo, su contenido esencial. Es decir, eltratado o convenio internacional sobre derechos humanos, en su contenido,actúa como parámetro de validez constitucional. Esto es lo que se reitera enla sentencia 64/1991, de 22 de marzo, fundamento jurídico 4, en la que elTribunal Constitucional señala que los derechos fundamentales y libertadespúblicas han de interpretarse en cuanto a su "contenido y alcance", "deconformidad con los tratados y acuerdos internacionales a que hacereferencia el artículo 10.2 CE".

OCTAVO.- Un instrumento internacional de protección de derechoshumanos tiene por objetivo reforzar la protección de derechos individualesobligando al Estado soberano a que ponga a disposición del individuo losmecanismos necesarios para que sus derechos no sean vulnerados y paraque pueda reclamar su reparación. Estos instrumentos jurídicos tienen porobjetivo limitar la soberanía estatal anteponiendo pues derechosindividuales.

La presunción de legalidad formal de una violación de los derechoshumanos no puede amparar estos hechos contrarios a la legalidadinternacional: como señala la convención Viena sobre el derecho de lostratados en su artículo 27, el derecho interno no puede eximir a un Estadodel cumplimiento de un tratado internacional del que es parte. La reformade una ley no puede ser una “excusa” para que un Estado pueda violar susobligaciones respecto a una parte tan débil e indefensa que necesita elamparo del Estado para que sus derechos sean respetados. Como reconoceel Pacto internacional de derechos civiles y políticos, ciertos derechospueden verse temporalmente limitados.Para ello, una ley nacional deberá seguir unas pautas concretas paraconsiderarse legítima según el derecho internacional.

Recordemos que la Constitución española, merced a su artículo 10.2,interpreta los derechos fundamentales, según la Declaración Universal delos Derechos Humanos de Naciones Unidas. Nuestra Constitución tiene unclaro talante “internacionalista”, y por lo tanto respetuoso con la legalidadinternacional.

Por ello, la protección de los derechos fundamentales que ampara laConstitución debe ser acorde con las normas internacionales de protecciónde derechos humanos. Siendo el derecho internacional el garante delrespeto de un principio de legalidad acorde con la protección internacionalde los derechos humanos.

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2. - FUNDAMENTOS DE DERECHO INTERNO

2.1. - Inconstitucionalidad del artículo tercero, en la incorporación deuna nueva disposición adicional séptima en la Ley 7/1985, de 2 deabril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que regula el“Acceso a los datos del Padrón”.

Respecto a la pretensión de inconstitucionalidad del artículo tercero, enla incorporación una nueva disposición adicional séptima en la Ley 7/1985,de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que regula el“Acceso a los datos del Padrón” por las Autoridades Policiales, en el inciso:Para la exclusiva finalidad del ejercicio de las competencias establecidas enla Ley orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y suintegración social, sobre control y permanencia de extranjeros en España, laDirección General de la Policía accederá a los datos de inscripciónpadronal de los extranjeros existentes en los Padrones Municipales,preferentemente por vía telemática, se exponen los siguientes fundamentos:

PRIMERO: La Constitución Española de 1978 (en adelante CE),Título I, Capítulo Segundo, Sección 1ª: De los derechos fundamentales y delas libertades públicas, recoge el artículo 18, que garantiza el derecho alhonor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y prevé quesea una ley la que limite el uso de la informática para garantizar el honor yla intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de susderechos.

El artículo 13 de la CE, establece además que los extranjeros gozaránen España de las libertades públicas que garantiza el presente Título(Título I) en los términos que establezcan los tratados y la ley, así sereconoce en el artículo 3.1 de Ley Orgánica de 4/2000 de derechos ylibertades de los extranjeros en España y su integración social reformadapor la LO, reformada por la LO 8/2000 y LO 14/2003 (en adelante LOEX).Articulo que concreta que la Ley a la que el texto Constitucional serefiere y que ha de establecer, junto a los Tratados, los términos en quelos extranjeros gozarán del las libertades publicas del Titulo I de laCE, son la propia LO 4/2000 y las que regulen el ejercicio de cada unode los derechos comprendidos en el Titulo I. El articulo 3.1 de la LOEXestablece igualmente, que, como criterio interpretativo general seentenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce estaLey (LO 4/2000) en condiciones de igualdad con los españoles.

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SEGUNDO: La promulgación de normas de rango legal, en este casola Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de losextranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por laLey Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, de20 de noviembre, en cuanto que puedan limitar Derechos Fundamentales,debe hacerse desde el más absoluto respeto a su contenido esencial, ypartiendo de la interpretación restrictiva que debe hacerse de toda norma oactuación que suponga una limitación a los mismos desde el principio deseguridad jurídica.

Entendemos, de conformidad con lo expuesto por el TribunalConstitucional, que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo esninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante interesesconstitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya deexperimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto,proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con elcontenido esencial del derecho [STC 57/1994, fundamento jurídico 5.º] , enrelación con el artículo 53.1 CE.

Ese contenido esencial, se corresponde con la definición que de eseconcepto básico de nuestro derecho constitucional ha establecido el TribunalConstitucional español en la Sentencia 11/1981, de 8 de abril, con lassiguientes palabras:

"Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellasfacultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho searecognoscible como pertinente al tipo de escrito y sin las cuales deja depertenecer a este tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro,desnaturalizándose, ...

Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derechopara hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que esabsolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles,que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos.De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando elderecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lodificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesariaprotección...

Se entiende por contenido esencial aquella parte del contenido de underecho sin la cual éste pierde su peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo quehace que sea recognoscible como derecho perteneciente a un determinadotipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblementenecesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellosintereses para cuya consecución el derecho se otorga.

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Asimismo, el derecho a la protección de datos personales, quedaperfectamente delimitado en su contenido esencial por diferentesSentencias del Tribunal Constitucional:

“.... la garantía de la intimidad adopta hoy un entendimiento positivo que setraduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propiapersona; la llamada “libertad informática” es así el derecho a controlar eluso de los mismos datos insertos en un programa informático (...)” [STC202/1999, de 8 de Noviembre fundamento jurídico 2º]”.

En previsión de los riesgos que ello pueda originar para la plenaefectividad de los derechos de los ciudadanos, se dispone en el art. 18.4C.E., “es un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente elhonor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo, underecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a laspotenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la personaprovenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos”[SSTC 254/1993,fundamento jurídico 6º y 11/1998, fundamento jurídico4º].

Al respecto, interesa recordar además que el Tribunal Constitucionalha tenido ya ocasión de advertir que el derecho a la intimidad personal,consagrado en el art. 18.1 C.E., se configura como un derecho fundamentalestrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningúngénero de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 C.E. reconoce[SSTC 231/1988, fundamento jurídico 3º; 197/1991, fundamento jurídico3º; 142/1993, fundamento jurídico 7º; 57/1994, fundamento jurídico 5º A);143/1994, fundamento jurídico 6º y 207/1996, fundamento jurídico 3º B) yATC 30/1998, fundamento jurídico 2º], e implica, necesariamente, laexistencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción yconocimiento de los demás, necesario, conforme a las pautas de nuestracultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana [SSTC110/1984, fundamento jurídico 3º; 170/1987, fundamento jurídico 4º;231/1988, fundamento jurídico 3º; 197/1991, fundamento jurídico 3º;57/1994, fundamento jurídico 5º A); 143/1994, 11 fundamento jurídico 6º;207/1996, fundamento jurídico 3º B) y 151/1997, fundamento jurídico 5º].

El derecho fundamental a la protección de datos, a diferencia delderecho a la intimidad del art. 18.1 CE, con quien comparte el objetivo deofrecer una eficaz protección constitucional de la vida privada personal yfamiliar, atribuye a su titular un haz de facultades que consiste en sumayor parte en el poder jurídico de imponer a terceros la realización u

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omisión de determinados comportamientos cuya concreta regulación debeestablecer la Ley, aquella que conforme al artículo 18.4 CE debe limitar eluso de la informática, bien desarrollando el derecho fundamental a laprotección de datos (art. 81.1 CE), bien regulando su ejercicio (art. 53.1CE). La peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datosrespecto de aquel derecho fundamental tan afín como es el de la intimidadradica, pues, en su distinta función, lo que apareja, por consiguiente, quetambién su objeto y contenido difieran [ STC 292/2000, fundamentojurídico 5º].

Interesa, establecido el carácter y el contenido esencial de losderechos fundamentales del artículo 18.1 y 4 de la Constitución Española,fundamentar que los extranjeros no comunitarios sometidos a la regulaciónde la LO 4/2000, gozan en igualdad de condiciones que los españoles deestos derechos.

El artículo 16 de la LO 4/2000, hace referencia especifica a laintimidad familiar, estableciendo que los extranjeros residentes tienenderecho a la vida en familia y a la intimidad familiar, en la forma previstaen esta Ley Orgánica y de acuerdo con lo dispuesto en los TratadosInternacionales suscritos por España. Dicho articulo, sin embargo, no hacemención alguna al resto de derechos contemplados en el articulo 18 de laConstitución Española.

Por otra parte, el contenido del derecho a la intimidad familiar, encontra de lo que establece el articulo 16 de la LOEX, no es objeto dedisposición especifica o limitación alguna en la Ley Orgánica que regula,exclusivamente, el procedimiento administrativo de reagrupación familiar.El Tribunal Supremo a la hora de pronunciarse en asuntos relacionados coneste procedimiento, ha dejado a salvo el contenido esencial del derecho a laintimidad familiar para los extranjeros no comunitarios. Las Sentencias delTribunal Supremo de 21 de Mayo de 2001 y 1 de Julio de 2000 consideranque el derecho a la intimidad familiar, amparado por el articulo 18.1 de laConstitución, es la salvaguarda de la privacidad de las relacionesfamiliares para que estas queden exentas e inmunes a las agresiones oinvasiones exteriores, incluidas las de los poderes públicos.

Asimismo, considerar que el articulo 16 de la LO 4/2000 implica unamodulación del derecho a la intimidad familiar de los extranjeros nocomunitarios incluidos en su ámbito de aplicación, conllevaría laconsideración de que a los extranjeros en situación administrativa irregular,no se les reconoce este derecho fundamental, toda vez que el articulo 16

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señala que son exclusivamente los extranjeros residentes los que tienenderecho a la vida en familia y a la intimidad familiar.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial en materia de derechosfundamentales y extranjería, la Sentencia del Tribunal Constitucional107/1984, estableció que todos los derechos y libertades reconocidos a losextranjeros son, en cuanto a su contenido, y sin excepción, derechos deconfiguración legal. Aunque se trate de derechos constitucionales y dotadosde la protección constitucional, habrá derechos que correspondan por igual aespañoles y extranjeros, derechos que en modo alguno pertenezcan aextranjeros y otros que pertenecerán o no a extranjeros, según lo disponganlos Tratados y las Leyes. Esta doctrina fue mantenida por la STC 115/1987que declaró inconstitucionales determinados incisos de la LO 7/85 sobrederechos y libertades de los extranjeros en España.

Sin embargo, ambas Sentencias establecen un cuerpo de derechos ylibertades en los que la igualdad entre españoles y extranjeros, al margen decual sea su situación administrativa, es absoluta. A este respecto establece laSTC 115/1987 que “son de igual contenido para españoles y extranjeros yrespecto a estos derechos y libertades la Constitución garantiza suconfiguración igual, respecto al contenido esencial del derecho dentro de suespecifica regulación” siguiendo así lo señalado en la STC 107/1984.Sentencia que una vez establecida la doctrina de los derechos deconfiguración legal, declara que puede no tomarse en cuenta la nacionalidado ciudadanía “produciéndose una completa igualdad entre españoles yextranjeros, como la que efectivamente se da respecto a aquellos derechosque pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o si serehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que sonimprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme alarticulo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del ordenpolítico español. Derechos tales como la vida, a la integridad física y moral,a la intimidad, a la libertad ideológica etc... corresponden a los extranjerospor propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamientodesigual respecto a ellos en relación con los españoles”.

Siendo así, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a lapropia imagen del articulo 18.1 de la CE, así como el derecho fundamental ala protección de datos personales del articulo 18.4, son derechos en los queexiste una completa igualdad entre españoles y extranjeros por pertenecer a lapersona en cuanto tal, sin que sea posible alegar que la LOEX ha establecidomodulación alguna en función de la nacionalidad o el origen de las personas.Limitación que en todo caso vulneraria la letra y el espíritu de la ConstituciónEspañola y desconocería el contenido esencial de estos derechos.

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TERCERO: La Ley 4/96 de 10 de Enero que modifica la Ley 7/1985Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), recoge enel articulo 16.3 (reformado por el artículo 3.3 de la LO 14/2000) laposibilidad de ceder datos del Padrón Municipal a otras AdministracionesPublicas.

El articulo 16.3 de la LBRL establece que “los datos del PadrónMunicipal se cederán a otras Administraciones Públicas que lo soliciten sinconsentimiento previo del afectado solamente cuando les sean necesariospara el ejercicio de sus respectivas competencias, y exclusivamente paraasuntos en los que la residencia o el domicilio sean datos relevantes” .

A este respecto, la Agencia de Protección de Datos ha mantenidoreiteradamente y también en el informe sobre el Anteproyecto de LeyOrgánica en la que se reforman determinados artículos de la LO 4/2000, de11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y suintegración social, y de la Ley 7/1987, de 2 de Abril, reguladora de las Basesdel Régimen Local, que la cesión habilitada por el articulo 16.3 quedarálimitada a los datos de nombre y domicilio contenidos en el PadrónMunicipal de Habitantes y exclusivamente para finalidades semejantes a lasprevistas para el propio Padrón Municipal: esto es, la determinación de lacondición de vecino y de la residencia en el municipio.

Sin embargo, la introducción de una Disposición Adicional séptima enla LBRL por la LO 14/2003, indica que el legislador no considerabasuficiente el amparo del articulo 16.3 de la LBRL para la “habilitacióngenérica” de acceso al Padrón Municipal a favor de la Dirección General dela Policía a los datos del padrón, en los términos en que esta se describe en laExposición de Motivos de la LO 14/2003 “también se introduce unahabilitación genérica de acceso al Padrón Municipal a favor de la DirecciónGeneral de la Policía con el objeto de mejorar el ejercicio de lascompetencias legalmente establecidas sobre el control y permanencia de losextranjeros en España” . Del propio texto de la Disposición Adicionalséptima introducida por la LO 14/2003, se deduce esta habilitación genéricatanto por la ausencia de definición general de las competencias y la necesariadelimitación exclusivamente a aquellas que tengan una finalidad semejante ala prevista para el propio Padrón, como por la referencia genérica al acceso a“los datos de inscripción padronal” y en consecuencia a la posibilidad derecabar el total de datos obligatorios de dicha inscripción (nombre yapellidos, sexo, domicilio habitual, nacionalidad, lugar y fecha de nacimiento,y numero del documento identificativo).

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El contenido de la Disposición Adicional Séptima de la LBRL, no seadecua a lo establecido con, carácter general, respecto a la cesión de datos delPadrón Municipal.

CUARTO: La Ley 15/1999 de Protección de Datos Personales deCarácter Personal (en adelante LOPD), tras establecer en su articulo 4.3que los datos de carácter personal no podrán usarse para finalidadesincompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos,dedica el Título IV, Capítulo I, a las previsiones sobre el tratamientoautomatizado de datos personales por las Administraciones Públicas.

El artículo 21.1 de la LOPD, sobre la “Comunicación de datos entreAdministraciones Públicas”, establece lo siguiente:

Los datos de carácter personal recogidos o elaborados por lasAdministraciones Públicas para el desempeño de sus atribuciones noserán comunicados a otras Administraciones Públicas para elejercicio de competencias diferentes o de competencias que versensobre materias distintas, salvo cuando la comunicación tenga porobjeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos,estadísticos o científicos.

Esta redacción es resultado de la Sentencia 292/2000, de 30 denoviembre, del Tribunal Constitucional, que dictaminó la nulidad de partedel artículo 21.1 por entenderlo limitativo del contenido esencial delderecho fundamental a la protección de los datos personales. La Sentenciaseñala igualmente que aun teniendo un fundamento constitucional yresultando proporcionadas las limitaciones del derecho fundamentalestablecidas por una ley, estas pueden vulnerar la Constitución si adolecende falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y sumodo de aplicación.

Este es, sin embargo, el caso del artículo a que nos referimos ennuestra petición, artículo que permite la comunicación de los datosrecogidos en el Padrón Municipal a la Dirección General de la Policía, através de una habilitación genérica, constituyendo esta modificación de laLO 14/2003, una aplicación del inciso declarado inconstitucional: previsiónde comunicación en la disposición que crea el fichero (LBRL) ycomunicación a una Administración para el ejercicio de competenciasdiferentes, que adolece, por su generalidad, de falta de certeza yprevisibilidad en cuanto a los resultados de esta comunicación.

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QUINTO: El artículo 22 de la LOPD, sobre los ficheros de lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad, señala que la recogida y tratamiento parafines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados aaquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para laprevención de un peligro real para la seguridad pública o para larepresión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficherosespecíficos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categoríasen función de su grado de fiabilidad. De igual modo, este articulo enreferencia a los ficheros creados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridadque contengan datos de carácter personal recogidos para finesadministrativos, y objeto de registro permanente, señala que estarán sujetosal régimen general de la LOPD.

En este sentido, la LO 14/2003, y pese a que la Dirección General dela Policía tiene competencias administrativas y policiales en el marco de laLOEX, no se refiere a la creación de ficheros específicos que habrían deestar sometidos a las limitaciones, cautelas y garantías para losadministrados señalados en el articulo 22 de la LOPD. Garantías que aunson mayores en el caso de los datos que hagan referencia, entre otros alorigen racial, que por regla general solo podrán ser cedidos cuando porrazones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consientaexpresamente (articulo 7.3 de la LOPD).

La LO 14/2003, elude las obligaciones, y por consiguiente lasgarantías, derivadas de la creación de ficheros específicos administrativos ode la recogida de datos policiales por parte de los Cuerpos y Fuerzas deSeguridad del Estado, estableciendo una habilitación general de acceso alos datos personales que figuran en el padrón con finalidadesadministrativas y policiales no delimitadas.

SEXTO: El objeto de las comunicaciones de datos que nos ocupa,son “para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias queversen sobre materias distintas” (artículo 21.1 LOPD), puesto que lafinalidad de creación del Padrón Municipal no es otra que la de laconstitución de la población del municipio, la adquisición de la condiciónde vecino, la acreditación de la residencia en el municipio y del domiciliohabitual del mismo, así lo define la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladorade las Bases del Régimen Local, en sus artículos 15 y 16. El Real Decreto1449/2000 de 28 de Julio sobre estructura orgánica básica del Ministeriodel Interior, señala en el artículo 3 las competencias de la DirecciónGeneral de la Policía y entre ellas “dirigir, organizar y controlar elcumplimiento de lo dispuesto en materia de extranjería, ... todo ello en el

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ámbito policial y en los términos previstos en la legislación vigente”. Bajodependencia directa del Director General de la Policía se encuentra laSubdirección General Operativa que coordina, entre otras, a la ComisaríaGeneral de Extranjería y Documentación a quien compete organizar ygestionar los servicios de expedición del Documento Nacional deIdentidad, de los pasaportes y de las tarjetas de Extranjeros; el control y lasalida del territorio nacional de españoles y extranjeros; la prevención,persecución e investigación de redes de inmigración ilegal; y en general, elrégimen policial de extranjería, refugio, asilo e inmigración.

La Dirección General de la Policía, tiene en el ámbito de la LeyOrgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y suintegración social, competencias administrativas y policiales, que no se handelimitado en la LO 14/2003. Interesa determinar si éstas facultan a laDirección General para acceder al Padrón municipal. Según el articulo 16.3de la LBRL, antes reproducido, la cesión de datos sin consentimientotendrá lugar en los supuestos en que la residencia o el domicilio sean datosrelevantes. El articulo 15 de la LBRL, equipara residir a habitar, a losefectos de esta ley. El articulo 18 recoge explícitamente la diferencia entrelos conceptos de residencia de la LBRL y de la LOEX, al señalar que lainscripción de los extranjeros en el Padrón no constituye prueba deresidencia legal en España, ni les atribuirá ningún derecho que no lesconfiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos ylibertades de los extranjeros en España. La LOEX, establece en el articulo30 bis que son residentes los extranjeros que se encuentren en España ysean titulares de una autorización para residir. Se ha establecido igualmentepor la Agencia de Protección de Datos que la cesión de datos del Padrón serefieren exclusivamente a los datos del domicilio y el nombre y parafinalidades semejantes a las previstas para el propio Padrón Municipal(determinación de la condición de vecino y residencia, en el sentido dehabitar, en el municipio).

La posibilidad de recabar, por parte de la Dirección General de laPolicía, sin consentimiento del interesado, datos distintos del domicilio,entre ellos, el que revela la situación administrativa del interesado, o paraasuntos que no tengan como finalidad la determinación de la condición devecino, sino una actuación administrativa o policial, que se sirve delconocimiento del domicilio del interesado, pero sin que ésta sea sufinalidad, resulta contraria a lo establecido en la LOPD.

En consecuencia, cualquier cesión de los datos del Padrón deberáfundarse en la necesidad de la Administración cesionaria, en el ejercicio desus competencias, de conocer el dato del domicilio de la persona afectada,dado que del artículo 4.2 de la LOPD se deriva la imposibilidad del

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tratamiento de los datos para fines distintos de los que motivaron surecogida, salvo que así lo consienta el afectado o la Ley lo prescriba. Perosi esta Ley es manifiestamente contraria a las previsiones constitucionales,estaríamos ante una violación reiterada de Derechos Fundamentales alobligar a los Ayuntamientos a facilitar los datos del Padrón (declaradoslegalmente confidenciales) con carácter general en tanto la comunicaciónde datos entre las Administraciones es fruto de una habilitación genérica, yno, como se prevé en la LOPD , y en el informe que la Agencia Españolade Protección de Datos presentó sobre el Anteproyecto de Ley (con fecha22 de Mayo de 2004), sólo en el curso de una investigación criminalconcreta y la existencia de un peligro real.La cuestión es mas grave porcuanto ya el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional todalimitación del derecho a la protección de datos por razones genéricas como“interés público o “intereses de terceros más dignos de protección, aldeclarar nulo el anterior artículo 24 de la LOPD [STC 292/2000].

Incluso considerando que la Dirección General de la Policía tuvieracompetencias para interesar datos del padrón, solo podría hacerloindividualmente, y no acceder al conjunto de datos de los extranjerosempadronados en un municipio, debiendo fundamentar además, la razónpara ello y con limitaciones en cuanto a los datos obtenidos, queexclusivamente habrían de consistir en el domicilio de la persona concretapor la que se interesase la Dirección General de la Policía.

SÉPTIMO: Se deduce de lo expuesto, y del tenor de la LeyOrgánica 14/2003, la no previsión legal de la obligación de recabar elconsentimiento del afectado para realizar comunicaciones de datos decarácter personal entre dos Administraciones Públicas, de forma que seintroduce la excepción sin tener en cuenta la doctrina del TribunalConstitucional que determinaba que:

El motivo de la inconstitucionalidad del art. 21.1 LOPD resulta,pues, claro. La LOPD en este punto no ha fijado por sí misma, como leimpone la Constitución (art. 53.1 CE), los límites al derecho a consentir lacesión de datos personales entre Administraciones Públicas para finesdistintos a los que motivaron originariamente su recogida, y a los quealcanza únicamente el consentimiento inicialmente prestado por el afectado(art. 11 LOPD, en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 6 y 34.e LOPD).[ STC 292/2000, fundamento jurídico 14º].

OCTAVO: El texto de la nueva Disposición Adicional Séptima de laLBRL, puede vulnerar igualmente los derechos contenidos en el articulo 18de la Constitución Española de ciudadanos españoles y comunitarios.

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La habilitación genérica de acceso al padrón, ausente de delimitaciónen cuanto al contenido de los datos de posible acceso por parte de laDirección General de la Policía, así como de la finalidad para la que seránutilizados, afecta igualmente al derecho a la intimidad personal y familiar,y al derecho a la protección de datos personales de españoles ycomunitarios. Si bien el articulo 1 de la LOEX delimita el ámbito deaplicación de la misma a quienes no tengan la nacionalidad española, lacondición de interesados en los procedimientos regulados en la LOEX, asícomo la de infractor, se extiende a españoles y comunitarios.

Por otra parte, el acceso a los datos que obligatoriamente figuran enla inscripción padronal, sin consentimiento del interesado, sin delimitaciónde la finalidad de este acceso y sin las garantías previstas en la LOPD parala creación de ficheros administrativos y la recogida de datos policiales porparte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, permitiría obtenere iniciar a partir de datos recabados de extranjeros no comunitarioscomprendidos en el campo de aplicación de la LOEX, procedimientos oactuaciones administrativas o penales contra otros ciudadanos conindependencia de su nacionalidad.

La ausencia de delimitación tanto en la finalidad para la que seobtienen los datos, como en el contenido de los mismos, lesionaría, talcomo señala la STS 292/2000 el principio de seguridad jurídica concebidacomo certeza sobre el ordenamiento aplicable y expectativarazonablemente fundada de las personas sobre cual ha de ser la actuacióndel poder aplicando el Derecho. Afectando esta lesión al principio deseguridad jurídica a cualquier persona con independencia de sunacionalidad respecto de la que se emprenda una actuación administrativa opolicial, cuyo origen esté en el acceso por parte de la Dirección General dela Policía a los datos de inscripción padronal de los extranjeros nocomunitarios, siendo uno de los supuestos mas claro, la lesión al derecho ala intimidad familiar, tal como establece la STC 134/1999, el derecho a laintimidad se extiende también a determinados aspectos de otras personascon las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar,aspectos que por esa relación o vinculo familiar, inciden en la propia esferade la personalidad del individuo que los derechos del articulo 18 protegen.

2.2. - Inconstitucionalidad del artículo treinta y cinco, en lamodificación del artículo 66 de la Ley 14/2002 de 11 de enero, sobrederechos y libertades de los extranjeros en España y su integraciónsocial, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 dediciembre, por la Ley Orgánica 11/2003, de 20 de noviembre.

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PRIMERO: La nueva redacción dada al artículo 66 de la LO4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, por la LeyOrgánica 14/2003, establece las obligaciones de los transportistas enmateria de extranjería, y en su apartado primero establece lo siguiente:

Cuando así lo determinen las autoridades españolas respecto de lasrutas procedentes de fuera del Espacio Schengen en las que la intensidad delos flujos migratorios lo haga necesario, a efecto de combatir lainmigración ilegal y garantizar la seguridad pública, toda compañía,empresa de transporte o transportista estará obligada, en el momento definalización del embarque y antes de la salida del medio de transporte, aremitir a las autoridades españolas encargadas del control de entrada lainformación relativa a los pasajeros que vayan a ser trasladados, ya sea porvía aérea, marítima o terrestre, y con independencia de que el transporte seaen tránsito o como destino final, al territorio español.

SEGUNDO: El artículo 13 de la Constitución Española, estableceque “ los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas quegarantiza el presente Título (Título I) en los términos que establezcan lostratados y la ley” , así se reconoce en el artículo 3.1 de Ley Orgánica de4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España y suintegración social reformada por la LO, reformada por la LO 8/2000 y LO14/2003 . El reconocimiento de este Derecho Fundamental, ya viene portanto restringido en la redacción del nuevo artículo 66 al referirse sólo aciudadanos que pretendan entrar en territorio español, procedentes deestados excluidos del Espacio Schengen.

Por otra parte la doctrina jurisprudencial en materia de derechosfundamentales y extranjería, estableció que “ todos los derechos ylibertades reconocidos a los extranjeros son en cuanto a su contenido y sinexcepción, derechos de configuración legal” , pero añade que habrá “unacompleta igualdad entre españoles y extranjeros, como la queefectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a lapersona en cuanto tal y no como ciudadano, o si, se rehuye estaterminología, ciertamente equivoca, de aquellos que son imprescindiblespara la garantía de la dignidad humana, que, conforme al articulo 10.1 denuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español.Derechos tales como la vida, a la integridad física y moral [STC 107/1984]y [STC 115/1987].

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TERCERO: La finalidad a que se alude en este artículo, para lascomunicaciones de datos de carácter personal entre las compañías oempresas de transporte, o transportistas, y las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad es la de combatir la inmigración ilegal y garantizar la seguridadpública, y para ello se prevé por Ley una habilitación genérica de acceso alos datos personales, implícita en la “obligación de los transportistas” deenviar esos datos a las Autoridades Aduaneras.

De nuevo nos encontramos con la redacción del artículo 22 de laLOPD que resultó de la STC 292/2003, y que deja claro que la recogida ytratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personasafectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos queresulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridadpública o para la represión de infracciones penales (...). Por tanto,cualquier actuación contraria a esto, sería calificable de inconstitucional.La cuestión es mas grave por cuanto ya el Tribunal Constitucional declaróinconstitucional toda limitación del derecho a la protección de datos porrazones genéricas como “interés público o “intereses de terceros másdignos de protección, al declarar nulo el anterior artículo 24 de la LOPD[STC 292/2000].

CUARTO: Las obligaciones de los transportistas, vienen reforzadaspor una serie de sanciones que serán impuestas en caso de incumplimientode la Ley, y que , previstas por la Ley 8/2000, se mantienen tras la reformahecha por la Ley 14/2003.

La reforma incluye en el contenido de la Ley Orgánica, conforme a loscompromisos internacionales suscritos por España, como miembro deSchengen, sanciones a los transportistas que trasladen a extranjeros hastael territorio español sin verificar que cumplen los requisitos para la entrada.

Se está pretendiendo imponer a empresas privadas, incluso a particulares,la obligación de proveerse de los medios técnicos necesarios para unaeficaz verificación de la falsedad o no de documentos de identificación o deviaje, equiparando la diligencia exigible en el control de entradas y salidasdel territorio nacional, a la diligencia propia de las Autoridades Policiales yAduaneras en ejercicio de sus competencias como parte de laAdministración del Estado. Se hace un traslado de funciones desde elámbito estrictamente público, al privado, exigiendo más allá de la meraobligación de colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, todo ellobajo la amenaza de fuertes sanciones.

QUINTO: Dada la redacción del artículo 66 a que nos venimosrefiriendo, las transferencias de datos de carácter personal infringen ademásla normativa constitucional sobre el Derecho a la Intimidad, y la

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jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en aclaración delcontenido esencial del Derecho Fundamental a la Protección de los DatosPersonales, citada en los fundamentos jurídicos que respaldan la solicitud deinconstitucionalidad de la Disposición Adicional Séptima modificada por laLey 14/2003, del punto anterior.

Por lo expuesto,

SOLICITAN AL DEFENSOR DEL PUEBLO: Que en base a lofundamentado en el cuerpo de este escrito, tenga por hechas lasmanifestaciones en él contenidas y, de conformidad con las mismas,acuerde interponer RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDADCONTRA LA LEY ORGÁNICA 14/2003, DE REFORMA DE LALEY ORGÁNICA 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros ysu integración social.