10Diez años

de investigaciónjurídica y

sociojurídica en Colombia:

balances desde la red sociojurídica

Tomo IIBeatriz Londoño Toro

Universidad del Rosario

Diana María Gómez HoyosUniversidad de La Sabana

editoras académicas

Libertad y Orden

Diez añosde investigación

jurídica y sociojurídica en

Colombia:balances desde la red sociojurídica

Tomo IIBeatriz Londoño Toro

Universidad del Rosario

Diana María Gómez HoyosUniversidad de La Sabana

editoras académicas

Libertad y Orden

Diez años de investigación jurídica y sociojurídica en Colombia:

balances desde la Red Sociojurídica, tomo ii

1.ª edición, 2010

ISBN obra completa: 978-958-12-0277-5

ISBN volumen: 978-958-12-0279-9

© Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario

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Coordinación editorial: Oficina de Publicaciones, Universidad de La Sabana

Edición: Epígrafe Ltda.

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S. A.

Derechos reservados

Hecho en Colombia

contenido

7 presentación

13 Aportesdesdeelderechopúblico

15 el estado social de derecho y el estado de opiniónCarlos Fernando Gómez García

34 legitimidad y democracia: ¿sin demos?…Carlos Arturo Gallego M.

50 análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales por parte de los jueces civiles de circuito de pasto en la decisión de acciones de tutelaRubén Alexander Arcos Jaramillo Cristina Rosero Arteaga

66 evolución de la política nacional ambiental en materia de desarrollo urbano sostenible en colombiaCarlos J. Velásquez Muñoz

106 el contrato como acto administrativo: una nueva teoría que determina su control de legalidadCiro Nolberto Guecha Medina

136 «compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012. un análisis en torno al caribe colombianoCarlos Alberto Almanza Agamez

[ 4 ] Diez años de investigación jurídica y sociojurídica en Colombia, tomo ii

159 Derechointernacionalyderechoshumanos

161 la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional a los órganos del sistema interamericano de derechos humanos y la convención americana sobre derechos humanosMilton Andrés Rojas Betancur

183 convención sobre los derechos de las personas con discapacidad: un modelo jurídico complejoCarlos Parra Dussán

200 la integración energética en el marco de la unasurCarlos Andrés Téllez Roncancio

221 Aportesdesdeelderechoprivado

223 la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la corte suprema de justicia: el criterio de imputaciónAlma Ariza Fortich

233 la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privadoAlfonso Hernández Tous

252 la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos de los accionistasNorma Nieto Nieto

272 la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta: una aproximación etnográficaEdimer Leonardo Latorre Iglesias

[ 5 ]contenido

293 Género,familiaysociedad

295 género, violencia y derechoDiana Marcela Bustamante Arango

325 análisis del mercado laboral de las mujeres en colombia y el ejercicio del derecho al trabajo: implicaciones económicas y jurídicasAna Milena Montoya Ruiz

344 la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes como consecuencia de la presencia de la estructura patriarcal en el derecho colombianoJimena Sierra Camargo

385 antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombiaJinyola Blanco Rodríguez

409 Educación,culturayresponsabilidadsocial

411 aportes de las universidades al proceso de construcción de las instituciones regionales colombianas. caso de la región caribeJairo Contreras Capella

440 la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar y la creación de un centro de mediación en conflictos escolaresAna Patricia Pabón Mantilla Silvia Juliana Pradilla Rivera

450 la administración pública del derecho a una educación de calidadJulián Osorio Valencia

[ 6 ] Diez años de investigación jurídica y sociojurídica en Colombia, tomo ii

460 el principio de responsabilidad en la facultad de derecho de la universidad de la sabanaHernán Alejandro Olano García

477 la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930Isabel Goyes Moreno

499 la poética de la transgresión desde el carnaval de blancos y negros de pasto: otras narrativas de nación a la legitimidad del estado republicanoDiana Isabel Molina Rodríguez

519 Reflexionesdesdeelderechopenalylateoríadelderecho

521 ¿es legítima la protección penal de los derechos morales de autor?César Alejandro Osorio Moreno

544 hermenéutica del debate teórico-jurídico, frente a la validez formal de la ley de justicia y pazArmando Castro Pérez

presentación

La Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Sociojurídica convocó, para los días 14, 15 y 16 de octubre, el X Encuentro de sus inte-grantes. Esta ocasión motivó a un número significativo de investigadores del país (160) a enviar sus ponencias para ser evaluadas por sus pares en las diversas áreas de conocimiento.

Para asumir la titánica labor de examinar las ponencias, a través de la pági-na web de la red se extendió invitación previa a los investigadores y docen-tes que desearan formar parte de una base de datos de pares evaluadores. Se recibieron 56 hojas de vida, las cuales fueron organizadas por áreas temáticas de fortaleza e interés, adicionando sus publicaciones, títulos, etc. Uno de los reclamos más frecuentes en la red había sido que en encuen-tros anteriores quienes evaluaban no tenían títulos equivalentes a los de los evaluados. Este problema se solucionó en el proceso de evaluación del Décimo Encuentro.

Debemos reconocer el inmenso apoyo de los pares evaluadores. Sin ellos no hubiese sido posible definir el grupo de ponencias participantes en el seminario. De los 160 trabajos inicialmente recibidos se escogieron en primera fase, para sustentación en el evento de la Red, 88 ponencias de docentes, investigadores y estudiantes de maestría y doctorado.

La fase final de selección de ponencias para publicación tuvo en cuenta varios elementos: en primer lugar la recomendación de publicación que hacían los pares en los respectivos formatos, de igual forma se examinó la estructura del texto, el respeto a la exigencia de ser escrito usando las nor-mas APA de forma integral. Se constituyó un comité editor para el libro, integrado por cinco investigadores, en el cual nos apoyó Acofade. Dicho comité examinó 56 ponencias, de las cuales escogió 25 como textos que podían ser parte de la presente publicación.

[ 8 ] Diez años de investigación jurídica y sociojurídica en Colombia, tomo ii

El tomo que presentamos fue organizado en secciones que destacan te-máticas comunes de reflexión por parte de los investigadores. La primera sección se dedica a los Aportes desde el derecho público. En ella con-tamos con artículos muy interesantes sobre temas de derecho constitu-cional, entre los cuales se encuentra el escrito por el Dr. Carlos Fernando Gómez García, de la Universidad Surcolombiana de Neiva, con el título «El Estado Social de Derecho y el Estado de Opinión»; continúa esta sección con el artículo «Legitimidad y democracia: ¿sin demos?», escrito por el profesor Carlos Arturo Gallego M., de la Universidad de Caldas.

El tema de los precedentes jurisprudenciales motiva a los doctores Rubén Alexánder Arcos Jaramillo y Cristina Rosero Arteaga de la Universidad de Nariño a presentar su investigación denominada «Análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales por parte de los jueces civiles de circuito de Pasto en la decisión de acciones de tutela», con aportes muy interesantes en la reflexión desde la realidad local.

No podía estar ausente de este trabajo la investigación en materia ambien-tal, que es además prioritaria para Colombia. El artículo «Evolución de la política nacional ambiental en materia de desarrollo urbano sostenible en Colombia» del profesor Carlos J. Velásquez Muñoz, de la Universidad del Norte, nos aporta avances y discusiones muy valiosas para el país.

En las reflexiones sobre el derecho administrativo se seleccionó el artículo denominado «El contrato como acto administrativo: una nueva teoría que determina su control de legalidad», elaborado por el Dr. Ciro Nolberto Guecha Medina, de la Universidad Santo Tomás de Aquino de Tunja.

Finaliza esta sección con un artículo que pone en el centro de las miradas el debate sobre la región Caribe, tema de gran importancia y actualidad. El artículo se denomina «Compromiso Caribe», región y planes de de-sarrollo departamentales 2008-2012. Un análisis entorno al Caribe Co-lombiano» y lo escribe el profesor Carlos Alberto Almanza Agamez de la Corporación Universitaria Rafael Núñez (Cartagena).

La segunda sección de este libro se dedica a las investigaciones sobre De-recho internacional y derechos humanos. En primer lugar aparece una investigación de gran actualidad presentada en el artículo denominado

[ 9 ]presentación

«La frecuencia de citas en las sentencias y autos de la Corte Constitucio-nal a los órganos el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos», escrito por el Dr. Milton Andrés Rojas Betancur de la Universidad San Buenaventura en Medellín.

A continuación se publica un artículo que presenta aportes significativos sobre los derechos de las personas con discapacidad y sus instrumentos internacionales de protección, denominado «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad: un modelo jurídico complejo», trabajo es-crito por el Dr. Carlos Parra Dussan de la Universidad Sergio Arboleda (Bogotá).

Finaliza esta sección con la presentación del artículo «La integración ener-gética en el marco de la Unasur», escrito por el Dr. Carlos Andrés Téllez Roncancio de la Fundación Universitaria los Libertadores en Bogotá.

Una novedad que tiene este libro hace referencia a los Aportes desde el derecho privado, tema al cual se dedica la sección tercera del mismo. En los anteriores encuentros de la Red no se había contado con tal cantidad de investigaciones en el área, lo cual merece nuestro reconocimiento.

Se inicia esta sección con el artículo «La buena fe como mecanismo de in-terpretación e integración en las relaciones de consumo», escrito por los doctores Vladimir Monsalve Caballero y Diana Paola Rodado Barreto de la Universidad del Norte. El segundo trabajo reflexiona sobre el tema de la responsabilidad de los profesionales y es escrito por la profesora Alma Ariza Fortich de la Universidad de la Sabana, se titula «La responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia: el criterio de imputación».

Continúa la sección con los artículos «La representación en la concilia-ción extrajudicial en derecho privado», del Dr. Alfonso Hernández Tous, investigador de la Universidad de Cartagena, y «La Sociedad por Acciones Simplificadas en el contexto de los derechos de los accionistas», escrito por la investigadora Norma Nieto Nieto de la Universidad Eafit en Me-dellín. Finalmente se presenta una investigación muy valiosa que utiliza técnicas etnográficas, sobre «La costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de Santa Marta: una aproximación etnográfica», escrito por el

[ 10 ] Diez años de investigación jurídica y sociojurídica en Colombia, tomo ii

Dr. Edimer Leonardo Latorre Iglesias, de la Universidad Sergio Arboleda en Santa Marta.

Las editoras queremos destacar las investigaciones remitidas al X Encuen-tro en temas novedosos, de carácter sociojurídico y de gran importancia para el país: son trabajos sobre género, educación, cultura y responsabili-dad social.

La sección cuarta, con ponencias muy interesantes sobre Género, familia y sociedad se inicia con: «Género, violencia y derecho», escrita por la Dra. Diana Marcela Bustamante Arango de la Universidad San Buenaven-tura en Cali; continúa con «Análisis del mercado laboral de las mujeres en Colombia y el ejercicio del derecho al trabajo: implicaciones económicas y jurídicas», escrito por la Dra. Ana Milena Montoya Ruiz de la Fun-dación Universitaria Tecnológico Comfenalco, en Cartagena; sigue «La impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes como consecuencia de la presencia de la estructura patriarcal en el derecho colombiano», avance de tesis de maestría de la Dra. Jimena Sierra Camar-go, joven investigadora de la Universidad del Rosario. Finaliza la sección con «Antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en Colombia» de la estudiante de doctorado e investigadora Jinyola Blanco Rodríguez de la Universidad Antonio Nariño en Bogotá.

En la sección sobre Educación, cultura y responsabilidad social se pre-sentan los siguientes artículos: «Aportes de las universidades al proceso de construcción de las instituciones regionales colombianas. Caso de la región Caribe», escrito por el Dr. Jairo Contreras Capella de la Universidad del Atlántico en Barranquilla; «La escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar y la creación de un centro de mediación en conflictos escolares», avance de investigación de las doctoras Ana Patricia Pabón Mantilla y Silvia Juliana Pradilla Rivera de la Universidad de San-tander en Bucaramanga; «La administración pública del derecho a una educación de calidad», escrito por el profesor Julián Osorio Valencia de la Universidad Libre de Pereira, y la reflexión que nos aporta el profesor Hernán Olano García de la Universidad de la Sabana en Bogotá, sobre «El principio de responsabilidad en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana». Se incluye luego «La enseñanza del derecho en Colombia 1886-1930» de la profesora Isabel Goyes Moreno, directora del Centro

[ 11 ]presentación

de Investigaciones y Estudios Sociojurídicos, Ciesju, de la Universidad de Nariño. Finaliza esta sección con el artículo «La poética de la transgresión desde el Carnaval de Blancos y Negros de Pasto: otras narrativas de nación a la legitimidad del Estado republicano», investigación de la Dra. Diana Isabel Molina Rodríguez de la Universidad Cooperativa de Pasto.

La sección final incluye dos Reflexiones desde el derecho penal y la teoría del derecho. El profesor César Alejandro Osorio Moreno de la Universidad San Buenaventura en Medellín, plantea si «¿Es legítima la protección penal de los derechos morales de autor?». Y el Doctor Ar-mando Castro Pérez, de la Universidad Industrial de Santander en Buca-ramanga, nos presenta los avances de su tesis de maestría sobre «Herme-néutica del debate teórico-jurídico, frente a la validez formal de la Ley de Justicia y Paz».

Debemos agradecer el apoyo que nos brindaron Colciencias, Acofade y las universidades del Rosario y la Sabana para hacer esta publicación. Reco-nocemos que ha sido una tarea responsable y seria y esperamos que en los futuros encuentros de la Red se pueda continuar la labor de difusión de la investigación en publicaciones físicas o electrónicas. Ya es hora de pensar en un apoyo permanente para esta Red cuyo impacto y significado para el país son innegables.

Les invitamos a leer estos trabajos, a dialogar con sus autores a través de los grupos de investigación que representan y, ante todo, a continuar el esfuerzo de visibilizar la investigación jurídica y sociojurídica respetando los valores que han primado en nuestra comunidad académica: inclusión, calidad, enfoque de género, diversidad y pluralidad.

Las editoras

Aportesdesdeelderechopúblico

el estado social de derecho y el estado de opinión

Carlos Fernando Gómez García*

resumenActualmente es complicado definir correctamente lo que es el Estado de Opinión, debido a que los grandes acercamientos se han dado a través de columnas de opinión en periódicos y revistas nacionales. Sin embargo múltiples defensores y críticos están en la tarea de definirlo y delimitarlo por medio de sus escritos, que a diario son publicados en medios de comunicación masivos y de gran acogida en nuestro país. Es necesario precisar que este texto no está dirigido a definir el Estado de Opinión sino a exponer un contexto jurídico, en donde la evolución del Estado y sus distintas formas sean presentadas, para dar una mayor relevancia a lo que ha sucedido en Colombia con el cambio en su forma de Estado, a través de los años, que se ve reflejado en nuestra Constitución anterior, de 1886, al igual que en la Constitución Política de 1991. Esto con el fin de tener una base estructurada de tal manera que podamos relacionar los acontecimientos históricos con el contexto en el que se comienza a discutir sobre el Estado de Opinión en Colombia durante los gobiernos del presidente Álvaro Uribe Vélez.

palabras claveEstado de Opinión, Estado Social de Derecho, formas de Estado, Constitución Política de 1991.

* Abogado, Universidad Surcolombiana; candidato a magíster en Derecho público por la Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Konstanz. Joven in-vestigador del Grupo de Investigación Nuevas Visiones del Derecho (categoría B de Colciencias), de la Facultad de Derecho de la Universidad Surcolombiana. Correo electrónico: carlos.gomez@usco.edu.co

[ 16 ] Aportes desde el derecho público

abstractActually is quite complicated to correctly define the State of Opinion, due to the fact that larger approaches have been made through columns of opinion in newspapers and national magazines. Nevertheless, multiple defenders and critics are on the task to define it and to delimit it through their writings that are daily published in massive media of great reception in our country. It is necessary to precise that this text, is not intended to define the State of Opinion, but to expose a legal context, where the State evolution and its different forms is to be present-ed, giving great importance to what has happened in Colombia with the change in its form of State, through the years, which was reflected in our previous 1886 Constitution as well as in the 1991 Political Constitution.

This with the purpose of having a structured base that allow us to relate to the historic events within the context in which it begins to discuss the State of Opin-ion in Colombia in the Government periods of President Álvaro Uribe Vélez.

keywordsState of Opinion, Political Constitution of 1991, Social State of Right, types of State.

introducción

Actualmente es complicado definir correctamente lo que es el Estado de Opinión, debido a que los grandes acercamientos se han dado a través de columnas de opinión en periódicos y revistas nacionales. Sin embargo múltiples defensores y críticos están en la tarea de definirlo y delimitarlo por medio de sus escritos, que a diario son publicados en medios de comu-nicación masivos y de gran acogida en nuestro país.

Sin alejarnos de lo anterior, es necesario precisar que este texto no está di-rigido a definir el Estado de Opinión sino a exponer un contexto jurídico, en donde la evolución del Estado y sus distintas formas sea presentada, para dar una mayor relevancia a lo que ha sucedido en Colombia con el cambio en su forma de Estado, a través de los años, que se ve reflejado en nuestra Constitución anterior, de 1886, que inició su camino el 10 de septiembre de 1885 con la convocatoria del Consejo Nacional de Delega-tarios por parte del presidente Núñez (Olano, 2007) y que era un Estado de Derecho (ED), al igual que con la Constitución Política de 1991, y

[ 17 ]el estado social de derecho y el estado de opinión

cuyo origen «es el resultado de un gran esfuerzo del pueblo colombiano por reformar el sistema político nacional y lograr los mejores niveles de convivencia, desarrollo y justicia social» (Vidal, 1991, citado en Olano, 2007, p. 313), promulgando así que Colombia en un Estado Social de Derecho, ESD.

Esto con el fin de tener una base estructurada de tal manera que podamos relacionar los acontecimientos históricos con el contexto en el que se co-mienza a discutir sobre el Estado de Opinión en Colombia durante los gobiernos del presidente Álvaro Uribe Vélez.

metodología

Teniendo en cuenta la problemática a abordar se considera que el enfoque epistemológico más conveniente para desarrollar la presente investigación es el de carácter analítico-descriptivo, puesto que comprenderá la descrip-ción, registro, análisis e interpretación de datos relacionados con el Estado de Opinión frente al Estado de Derecho en Colombia. Se busca el análisis de los eventos y la comprensión de sus aspectos más evidentes. Puesto que es una investigación analítica se debe trabajar con base en un aspecto inherente a ésta: la síntesis, es decir la reunión de la realidad colombiana en cuanto al Estado de Opinión frente al Estado de Derecho. Se trata de reconstruir, volver a integrar las partes de la totalidad, de descubrir nuevos significados en función de la «nueva organización».

Categorías de análisis

Las categorías iniciales utilizadas dentro del proceso de investigación se-rán Estado de Opinión Colombia y Estado de Derecho.

• Población: la población que compone esta investigación está delimi-tada por los grandes defensores al igual que por opositores del Estado de Opinión en Colombia. También se consideran los escritos existen-tes sobre el tema objeto de la investigación.

• Recolección de información: la recolección de la información se hará mediante el diseño y diligenciamiento de fichas bibliográficas, para

[ 18 ] Aportes desde el derecho público

la fase del estudio doctrinario y periodístico proyectado para el desa-rrollo del proyecto; también se realizará un análisis de discurso y un estudio de fuentes secundarias. De igual manera se diseñará y aplicará una encuesta semiestructurada a la población determinada, que influ-ya en el proceso de crecimiento y debate frente al Estado de Opinión.

• Procesamiento y análisis de la información: el procesamiento de la información recolectada a través de la lectura y revisión bibliográfica a fondo se realizará mediante el uso de fichas bibliográficas específi-cas que delimiten la información recolectada a la necesitada para el desarrollo de la investigación. Por otro lado, para la sistematización de las encuestas aplicadas a la población específica y determinada para cumplir el objeto de esta investigación se utilizará el software especia-lizado Atlas Ti.

avance de la investigación

Modelos de estado

A lo largo de la historia de las ideas políticas en la humanidad ésta se ha organizado alrededor de estructuras que tienden a dar un orden lógico al actuar de la sociedad. Pero antes se debe tener, cuando menos de manera aproximada, una definición de Estado. Así como lo mencionan Molina, Álvarez, Peláez y Botero (2009):

Definir el Estado hoy día es tarea compleja, esto por cuanto antes se iden-tificaba como una forma determinada de organizar una sociedad, la cual podía tener muchos matices: Estado colonial, Estado religioso, Estado re-publicano, Estado monárquico, Estado liberal, Estado comunista, etc. Sin embargo (…) la evolución de la sociedad mundial, el fin de la guerra fría, el avance tecnológico y la progresiva laicización de las costumbres, han permitido que el Estado se identifique no tanto a un tipo de comunidad en particular sino a la forma política más civilizada de gobernar una po-blación (p. 36).

Por otro lado también podemos decir que en el Estado el poder políti-co está separado de todo elemento extraño, especialmente de toda patri-

[ 19 ]el estado social de derecho y el estado de opinión

monialidad, para ser una autoridad con plenos poderes soberanos, sobre una población con una sociedad avanzada, compuesta por hombres libres (Hauriou, citado en Vidal, 1996).

Es lógico también hablar y mencionar las diversas formas de Estado que en palabras de Echeverry (2002) «designa la correspondencia entre la estructura económica de un determinado tipo de sociedad y la organi-zación del poder político» (p. 100), apareciendo entonces los Estados esclavista, feudal, capitalista, socialista, etc. Así mismo podemos mencio-nar que bajo una limitación temporal en la historia podemos diferenciar a los Estados arcaicos y a los Estados contemporáneos (Vila, 2007) o, también, podríamos hablar de una conceptualización clásica del Estado así como de una conceptualización moderna del Estado (Molina et ál., 2009); son muchas las explicaciones y clasificaciones que podemos en-contrar sobre el Estado.

Pero la definición requerida para este caso es la que gira en torno a una clasificación o forma que se impuso al «Estado absolutista, despótico y representado o confundido con la persona que lo dirigía» (Molina et ál., 2009, p. 327), es el concepto de Estado de Derecho del cual debemos partir para poder introducirnos al análisis de la organización política en Colom-bia tenida con ocasión de la Constitución de 1886 y su posterior cambio por la Constitución de 1991, que introduce el factor social a la concepción del mismo Estado, cambiando de un Estado de Derecho (1886-1990) a un Estado Social de Derecho (1991-¿?).

El concepto de Estado de Derecho (ED) lo podemos encontrar claro en múltiples manuales de derecho, pero como lo explica Vila (2007), surgió en Alemania y «al éxito de esa expresión ha contribuido su ambigüedad, pues se utiliza a la vez como un concepto meramente formal, hueco, sin contenido y como un concepto que responde a un contenido material» (p. 385), pero de igual manera se define como el ejercicio racionalizado y limitado del poder, que organiza los poderes públicos, de acuerdo con sus obligaciones y deberes, su responsabilidad y correctivos cuando faltan a éstas, en fin, una organización estatal de la sociedad que traza límites a cada una las partes que conforman el conglomerado social del cual el ED, es la base de su organización (Molina et ál., 2009).

[ 20 ] Aportes desde el derecho público

El Estado de Derecho en Colombia. Constitución de 1886

En Colombia, como lo relata Olano (2007) en su libro Constituciona-lismo histórico, después de la victoria el presidente electo Rafael Núñez se anuncia que «La Constitución de Rionegro ha dejado de existir» (p. 198) y se dispone a encontrar el camino para la expedición de la nueva Constitución.

Las personas encargadas de esta labor no fueron elegidas popularmente, pues de cada Estado soberano se designaron dos (2) representantes para que participaran como delegatarios y el 5 de agosto de 1886 «En nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad, los delegatarios de los Esta-dos colombianos de Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá, Santander y Tolima, reunidos en Consejo Nacional Constituyente»1, proclamaron la nueva Constitución Política de la Repú-blica de Colombia, con cambio de un Estado federado a un Estado centra-lista, confesional y consagrado al apego de las leyes. Pese a que en el texto de la Constitución de Colombia de 1886 no existía ningún acápite donde explícitamente se mencionara el Estado de Derecho, la estricta división de poderes y el «legicentrismo» hacen deducir eso, además de que sólo existía un tribunal de control de legalidad y no de constitucionalidad. Esta Constitución, tenía cuatro (4) rasgos fundamentales como lo menciona Olano (2007) en su libro Constitucionalismo histórico: restablecimiento de la unidad nacional, libertad de la Iglesia católica, libertades individuales, robustecimiento del principio de autoridad, todas y cada una de estas ca-racterísticas, contenidas y reforzadas por el cuerpo completo que formó la Constitución de 1886.

En términos generales los postulados esenciales de la Constitución de 1886 son los tenidos en cuenta al momento de definir históricamente el ámbito o campo de acción en el que se desarrolla un Estado de Derecho. Las obligaciones y los caminos claros por los que deben actuar un go-bernante y los gobernados, la estructura organizacional del mismo Esta-do, divido por poderes o por ramas del poder, que protege y se enmarca dentro de la legalidad del actuar político, nada por fuera de la ley, que impone normas para corregir y sancionar las faltas, que «busca garantizar

1. Aparte del preámbulo de la Constitución Política de Colombia de 1886.

[ 21 ]el estado social de derecho y el estado de opinión

el respeto de los Derechos Fundamentales de los individuos por encima de todas las demás normas» (Molina et ál., 2009, p. 329), son caracterís-ticas que encontramos muy marcadas y siempre presentes al momento de realizar una lectura tanto académica como jurídica de la Carta Política de Colombia de 1886.

Crisis del Estado en la Constitución de 1886y propuesta de la Constituyente de 1991

Los diversos cambios en la sociedad, generan también cambios en el ac-tuar político y cotidiano de un Estado. Esto muchas veces se ve reflejado en los cambios de paradigmas normativos, cambios en la jurisprudencia de los altos tribunales y, por supuesto, el cambio en la misma Cons-titución de cada Estado. Siendo la base de esto, la concepción de que el derecho está para regular las relaciones sociales de las personas que participan diariamente en el actuar de un Estado, de cada uno de sus gobernantes en los distintos niveles y, por supuesto, de los gobernados, las obras, hechos u obligaciones deben ser guíadas por el marco de la Carta Política vigente. La Constitución Política concebida como norma de normas, como culmen en la pirámide kelseniana, determina cada uno de los aspectos cotidianos de la sociedad, teniendo en su interior los principios y fines del Estado y es «fuente del orden jurídico establecido» (Molina et ál., 2009, p. 331).

La Constitución Política de la República de Colombia expedida el 5 de agosto de 1886 no pasó inadvertida los cambios en la sociedad en sus 105 años de vigencia y debió considerar las nuevas instituciones jurídico-po-líticas que se fueron adoptando en Colombia. En ese orden de ideas la Constitución de 1886 fue objeto de 73 reformas, siendo la primera, la rea-lizada a través de la Ley 41 de 1894, que giraba en torno al departamento de Panamá, pudiéndose, gracias a esta reforma dictarse disposiciones es-peciales de carácter legislativo y ejecutivo en torno a dicho departamento. Comenzó así un camino reformatorio, que va desde el nuevo periodo de los magistrados de Corte Suprema de Justicia2, de establecer el mismo pe-riodo para senadores y representantes3, de otorgarles a las mujeres el dere-

2. Acto Reformatorio número 01 de marzo 27 de 1905.

3. Acto Reformatorio número 08 de abril 13 de 1905.

[ 22 ] Aportes desde el derecho público

cho al sufragio activo y pasivo, en la gran reforma del 544, hasta el mandato constitucional que prohibió el comunismo internacional5. De igual mane-ra aparece la reforma constitucional en la que se determina la alternación de los partidos políticos, liberal y conservador, en el poder6, para llegar a su última reforma, el 29 de diciembre de 1989, a través del acto legislativo número 3, en el cual se erige a Santa Marta como Distrito Turístico, Cul-tural e Histórico. Se completaron 73 reformas constitucionales (Olano, 2007) que poco a poco fueron resquebrajando, rompiendo y permitiendo el paso a la nueva Carta Política, acorde a realidad actual de la sociedad y que responde a un proceso de discusiones y cambios paradigmáticos en el Estado colombiano.

Es importante mencionar que dentro de la secuencia de reformas consti-tucionales que sufrió la Carta Política de 1886, hubo un interés de reforma parcial a través de una pequeña constituyente promovida por el presidente Alfonso López Michelsen en 1976 así como lo relata el ex magistrado de la Corte Constitucional José Gregorio Hernández (2001). En esta «pequeña constituyente» se ocupó únicamente de reformar aspectos concernientes a la administración de justicia, tanto el régimen municipal como el departa-mental y el ministerio público (Hernández, 2001).

En este camino de reformas constitucionales, unas de fondo y otras no tanto, en el gobierno del presidente Virgilio Barco (1986-1990), se in-tentó reformar la Constitución de 1886 de manera infructuosa. Lo pre-tendido por este intento de reforma era fortalecer la administración de justicia, la democracia participativa y el llamado Acuerdo de la Casa de Nariño en el que se pretendía que el pueblo se expresara en torno a la reforma constitucional a través de un referendo (Olano, 2007; Hernán-dez, 2001). Este último intento de reforma fue frustrado en su camino hacia la aprobación por parte del Senado debido a la presencia del nar-cotráfico, factor decisivo en el declive de la Constitución de 1886, frente al proceso de aprobación del Tratado de Extradición entre Colombia y Estados Unidos.

4. Acto Legislativo número 3 de agosto 27 de 1954.

5. Acto Legislativo número 6 de septiembre 14 de 1954.

6. Acto Legislativo número 1 de septiembre 15 de 1959.

[ 23 ]el estado social de derecho y el estado de opinión

La declaración del estado de sitio por casi seis años, la violencia, el nar-cotráfico, la toma del Palacio de Justicia, el magnicidio de Luis Carlos Galán son hechos darían paso a la conformación de un movimiento deno-minado Todavía podemos salvar a Colombia (Hernández, 2001) y, a que se realizara «la marcha del silencio, la cual constituía un compromiso de no callar más las atrocidades de la lamentable situación política y social del país» (López, 2009, p. 37), nacida en el seno de diversas universidades de Colombia y principalmente de la capital. La propuesta que llevaba este movimiento era la de reformar la Constitución de 1886 y tenía, como fin fundamental buscar una vía apta para tal hecho por medio de una Asam-blea Nacional Constituyente. Esta propuesta no fue avalada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que era la encargada de revisar la constitucionalidad de determinados actos, dentro de los cuales estaba la consulta al pueblo a través de plebiscitos o de referendos.

La idea de agregar otra papeleta, además de las requeridas para la con-tienda electoral, siguió latente en los colombianos que querían un cambio constitucional. De ahí la denominación de «séptima papeleta», pues a las papeletas para votar por senadores, representantes, diputados, concejales, alcaldes y, para ese año, la consulta interna del Partido Liberal para esco-ger un candidato de la colectividad, se sumaba esta papeleta que proponía la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente que reformaría la Constitución vigente.

Ante esta coyuntura política múltiples sectores de gran importancia se unieron en torno a la propuesta que salió victoriosa en las urnas con una mayoría que dio vía libre a la conformación de la Asamblea Nacional Constituyente que en principio estaba para reformar la Constitución de 1886, pero en el transcurso del tiempo se decidió un cambio «completo» que en palabras de Vila (2007) «no significa un borrón y cuenta nueva en el derecho constitucional colombiano. Por el contrario, sus raíces se hunden en la tradición constitucional de casi dos siglos» (p. 158).

La propuesta no era cambiar la Constitución de 1886 por antigua sino porque la realidad del país, los cambios sociales, los hechos que a diario marcaban la historia, no se reflejaban ni eran acordes con el texto del 86. Se desea un cambio en donde el eje del Estado no sea la regulación, la norma, la sanción. Se desea un cambio constitucional por que se requiere

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que el Estado gire en torno a la sociedad, como conjunto de personas humanas, que conviven a diario y gozan de sus derechos en aplicación y respeto a sus deberes.

Así, la Asamblea Nacional Constituyente se instaló el 5 de febrero de 1991, convirtiéndose en el «gran centro de reconciliación nacional en donde se firmó un nuevo pacto social de tolerancia a las ideas ajenas» (Fescol, citado en Olano, 2007, p. 339).

Para el 4 de julio de 1991 se celebró el acto de firma y proclamación de la Constitución Política de 1991, donde su novedad está en la continuación de la tendencia constitucional seguida en Europa, después de la Segun-da guerra Mundial, al orientar el texto constitucional de 1991 hacia un carácter pluralista, con garantías sociales, garantías políticas, garantías jurídicas y control de constitucionalidad, ya sea previo, automático o por vía de acción, entre muchas características que reflejan un nuevo orden para cada sociedad, después de afrontar realidades y situaciones adver-sas tanto para gobernantes como gobernados. La Constitución Política de 1991 fue la herramienta nueva que necesitaba el país para salir de la crisis y ser socialmente transformado (Vila, 2007), pues en palabras de Carl Schmitt, citado por Monroy (2007) «La Constitución no surge ni se establece por sí misma sino que es producto de una voluntad del poder constituyente» (p. 65).

El Estado Social de Derecho

El término Estado Social de Derecho, ESD, imprime una característica fundamental y trascendental para la sociedad que gira en torno a ese Es-tado en donde la primacía del orden y la justicia tiene que ser acorde con cada una de las realidades constantes de la sociedad. Los gobernantes y gobernados no giran en torno a la ley sino que la ley debe responder a cada uno de los aspectos que demande la sociedad.

Traduce la quiebra de los postulados de la filosofía individualista que surgió de las revoluciones liberales del siglo xviii en América y en Europa; así como la gran preocupación por la igualdad económica y social (negrillas fuera del texto) de las personas, que ha sido fundamental en las confrontaciones polí-ticas del presente siglo (Vidal, 1996, p. 380).

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En palabras de Iván Vila Casado (2007), «el Estado Social de Derecho sur-gió como una respuesta a las crisis sociopolítica del Estado liberal, comen-zada a mediados del siglo xix y agudizada a comienzos del xx» (p. 401).

Pero esta idea de imprimir el carácter social al Estado de Derecho, tiene asidero en el pensamiento de Hermann Heller, como lo relata Iván Vila (2007) en su obra, al afirmar que, según Heller, la respuesta a la crisis era darle un contenido social al Estado, con distribución de bienes y acceso a los bienes y servicios, siendo de esta manera la única vía política para la recuperación y salvación de los valores sociales en general.

En un Estado Social de Derecho la sociedad participa, toma parte activa en el actuar del Estado, hace parte de cada una de sus decisiones y no sólo bajo la figura de receptora de las políticas sino como gestora y creadora de la misma política nueva y naciente. Los valores en el ESD son más efectivos y materialmente posibles, al partir de la concepción de que el individuo y la sociedad son partícipes y no se pueden entender ni tratar de forma distante y separada para cada uno. La sociedad y el individuo son regulados como uno solo y en pro de su bienestar se configuran los valores en un Estado Social de Derecho. En palabras de Sotelo (2010) «las formas de relacionar-se la sociedad con el Estado y el Estado con la sociedad constituyen las dos cuestiones básicas del pensamiento político de la Modernidad» (p. 291).

En ese orden de ideas, la correlación y correspondencia de la comunica-ción entre gobernantes y gobernados es uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho, pues por ningún motivo se puede pensar que el epicentro del movimiento del Estado sea un factor distinto a la sociedad, a cada uno de sus habitantes o gobernados.

Base del Estado Social de Derecho en Colombia

Colombia, a partir de la Constitución Política de 1991, se erige como un Estado Social de Derecho, ESD, y su cambio no sólo radica en el cambio completo del texto constitucional sino también en un cambio en la con-cepción misma, un cambio radical en el Estado donde prima la igualdad, que no sólo queda estipulada como un derecho sino como fundamento y principio orientador del nuevo Estado colombiano; se pasa de una demo-cracia representativa a una democracia participativa y la búsqueda de la

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paz, una constante en la historia, se refleja en el mismo origen de la Carta de 1991, pues no es fruto de una guerra, donde el victorioso impone su vo-luntad y trae sus costumbres a nivel constitucional: al contrario, pese a que se genera en un ambiente de conflicto político-social, la Constitución de 1991 es un pacto social de respeto, de tolerancia que se da como fruto del diálogo entre adversarios en un espacio abierto, participativo y respetuoso de las ideas (Cepeda, 2007).

Con respecto al carácter social del nuevo Estado colombiano, Pedro Agus-tín Díaz Arnas (1993) menciona lo siguiente:

La clasificación de social para el Estado colombiano, en momentos en que el neoliberalismo impera y aún en contraposición con otras normas de la misma Constitución se explica porque dentro de las fuerzas políticas concurrentes a la Asamblea Nacional Constituyente el término tiene acogida. En efecto, el partido liberal ha usado y abusado de su carácter social, el M-19 pretendió ser un ser social nacionalismo y hasta una facción tradicionalista se identificó como social conservatismo.

La razón de fondo de tal consagración obedece a la aguda crisis social co-lombiana que no es posible soslayar. Si se pretende enfrentar con seriedad la complejidad del subdesarrollo, la expresión adoptada por la Nueva Constitu-ción Política de Colombia daría base para asumir de lleno y con fundamenta-ción jurídico-política, proyectos incisivos de transformación socioeconómica (p. 154).

Pero la Constitución Política de 1991 introduce el Estado Social de Dere-cho, no sólo por estar impregnada de un aire de tolerancia, paz, igualdad y participación. También el propio constituyente de 1991, su origen, su conformación, se convierte en un eje fundamental para que Colombia sea concebida como un ESD. Al ser incluidos distintos actores políticos y so-ciales en el proceso de construcción de una nueva carta política se considera que «la Constitución de 1991 es nuestra más grande obra de creación co-lectiva, diseñada por todos y para todos» (Cepeda, 2007, p. 356). Sumado a lo anterior, la gama de derechos inmersos en la Carta de 1991 denota que el deber del Estado no sólo se debe enmarcar en la legalidad de sus actos sino que sus actos deben girar en torno a la sociedad, sabiendo que cada derecho es un límite que debe respetar cada integrante de la autoridad.

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La base del Estado Social de Derecho, más que encontrarlo mencionado en el artículo 1.º de la Constitución Política de 1991, es entender lo que Jaime Vidal Perdomo (1996) explica:

El Estado Social de Derecho asume una tarea de promoción y remoción de las condiciones existentes «para que la igualdad sea real y efectiva», como se lee en la segunda parte del citado art. 13 y, por tanto, de protección de los sectores más débiles de la sociedad, como allí también se lee. Para que las co-sas permanezcan al nivel de las declaraciones programáticas esta orientación social del Estado debe convertirse en el «gasto público social» del art. 350, y en la prestación eficiente de los servicios públicos, erigida en la finalidad estatal, conforme al art. 365 (p. 381).

Contexto que genera el Estado de Opinión

Es complicado dilucidar un contexto claro sobre dónde se genera el Es-tado de Opinión debido a que los grandes acercamientos en torno a su definición se han dado a través de columnas de opinión en periódicos y revistas nacionales. Sin embargo, la tarea de conceptualizarlo, delimitarlo y contextualizarlo ha estado en cabeza tanto de defensores como de crí-ticos. Se necesitan unas circunstancias sociales específicas que generen el cambio, la evolución o involución, en el discurso en cuanto a la forma del Estado que ha venido teniendo asidero en la sociedad colombiana.

Para poder hablar de Estado de Opinión necesitamos ver inicialmente si está en decadencia el Estado Social de Derecho o si el Estado de Opi-nión es una versión mejorada del Estado Social de Derecho. Para ello necesitamos saber las dificultades que ha tenido el Estado Social de De-recho a nivel mundial. La situación que relata o intenta analizar Ignacio Sotelo (2010) presenta a la globalización como un primer inconveniente del ESD: la globalización y un mundo de mercados sin barreras, don-de las relaciones laborales pueden cambiar de país en país sin ninguna restricción y en detrimento de los trabajadores. La migración ilegal está llenando los vacíos laborales desconociéndosele a la mano de obra multi-tud de derechos que, por cuestiones de legalidad en su ingreso, no son re-conocidos. Mantener una mano de obra legal demanda unos costos para que sus derechos sean respetados. De igual manera se entiende que la misma transformación del Estado como respuesta a cambios generales de

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la comunidad global (Estados comunitarios), permea las bases del Estado Social de Derecho dado que estos acercamientos no son aceptados por la comunidad en general y generan distanciamientos, rompiendo en este sentido el tejido social construido por el mismo Estado desde su concep-ción social.

De igual manera el Estado Social de Derecho ha tenido crisis y, como lo demuestra Echeverry (2002), sus problemas radican en una serie de acon-tecimientos que son criticados por sectores de la sociedad, en especial la academia y la política. El crecimiento desmesurado del aparato estatal, la corrupción en altos niveles del poder y en distintos sectores que genera un desbordamiento del gasto público, un déficit presupuestal permanente y la crisis de legitimidad de las instituciones son algunas de las característi-cas que refuerzan la teoría del declive del Estado Social de Derecho. En términos generales, cuando los cambios provienen de la misma sociedad, la forma de Estado debe adaptarse para responder a ellos, debido a esto es que la sociedad en general ha evolucionado.

Pero hablar de Colombia y de que las características del declive del Estado Social de Derecho están presentes en nuestra realidad es algo apresurado, pues no se pueden lanzar juicios de valor ni exponer razones sin funda-mento frente a esa posible realidad, cuando los estudios académicos no han arrojado tal resultado, pues «las reformas constitucionales, la promul-gación legislativa y los grandes pronunciamientos de la Corte hacen parte del perfeccionamiento del nuevo sistema y de la dinámica política y social de la Colombia del siglo xxi. No se considera que vayan en detrimento del mismo» (López, 2009, p. 137).

Siendo las cosas de esta manera es necesario tratar el tema de Estado de Opinión como una corriente moderna que tiene asidero según el sitio web http://www.estadodeopinion.com en el lema «Lo tengo, lo expreso, lo ejerzo», ciudadanos colombianos exigen ser escuchados y reclaman que su opinión sea tenida en cuenta por el Congreso y la Corte» y definen al Estado de Opinión como:

Una herramienta para que cualquiera de las ramas del poder público, utili-zando los mecanismos de participación ciudadana, pueda dar trámite a las iniciativas populares, sin que esto se convierta en una violación a la Cons-

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titución sino que se considere como un derecho del pueblo que participa activamente de la democracia.

Pero qué mejor definición que la dada por el presidente de la República de Colombia en el Periódico Institucional Nuevo Municipio de la ESAP, en donde menciona y reafirma que:

El Estado de Opinión no es democracia plebiscitaria pero sí es equilibrio en-tre la participación y la representación; no es manipulación pero sí es coraje para orientar sobre temas de gran controversia; es respeto a la opinión expre-sada y derecho para que la opinión silenciosa se exprese; no es imposición por la fuerza ni claudicación ante la fuerza contraria; es garantía de la libertad de prensa y de su contrapeso, que es la libertad del ciudadano y del Gobierno frente a los medios de comunicación; es el seguro de la descentralización, que en Colombia impide su suplantación. El Estado de Opinión es la muralla que ataja el desbordamiento de cualquier poder; el equilibrio entre el obligatorio cumplimiento de las sentencias de los jueces y la libertad de controvertirlas; y la fuente del principio de debate a las decisiones legislativas sin penalizarlas (Uribe, 2009, p. 1).

Al igual que las definiciones optimistas sobre el Estado de Opinión, otro sector ha intentado de igual manera acercarse a definirlo de una manera poco favorable. Es así como el ex magistrado de la Corte Constitucional el Dr. Rodrigo Uprimny (2009) dice al respecto:

El Estado de Opinión es algo así como lo siguiente: los distintos órganos del Estado están sometidos al control de la opinión pública, que debe ser siempre tomada en cuenta por los gobernantes, pues es el control más importante en una democracia. Según el presidente, sin el respeto a la opinión se desdibujan las virtudes democráticas que reposan en la independencia de las ramas del poder y en la existencia de organismos de control.

En este mismo sentido «el Estado de Derecho surgió como reacción con-tra lo que sería el Estado de Opinión, o más exactamente el Gobierno de Opinión, entendido éste como aquél en el cual la voluntad de las mayorías es omnipotente» (López, J., 2009) y no al contrario, como se quiere pre-sentar hoy en día.

[ 30 ] Aportes desde el derecho público

conclusiones primarias

En términos generales todavía no es claro el panorama para el Estado So-cial de Derecho y mucho menos para el Estado de Opinión dado que este último ha tenido un desarrollo lento y poco productivo en la academia. La sociedad no conoce los lineamientos complementarios del Estado de Opi-nión, más allá de la idea de que la opinión de las mayorías es una decisión omnipotente, cuando las instituciones tienen una jerarquía y merecen un respeto por cada uno de los integrantes de la sociedad, por gobernantes y gobernados. Concluir en este punto de manera concisa sobre el pre-sente del Estado Social de Derecho y el futuro del Estado de Opinión, sería irresponsable, pues pese a que las fuentes de la información sobre el cambio pretendido en el Estado son amplias, la responsabilidad del rigor científico que requiere un trabajo académico como lo es éste implica el manejo cuidadoso de cada uno de los elementos o datos recogidos en el proceso investigativo. Los acercamientos a la fuente primaria del Estado de Opinión se han realizado y la conceptualización «definitiva» del mismo depende de los conceptos aportados por cada una de las fuentes, ya sean estadistas expertos o académicos acuciosos, la información aportada por ellos debe ser analizada y confrontada con las teorías y los escritos para realmente poder hablar de una nueva forma de Estado o de un capricho de ocho años.

En este punto será válido y necesario cuestionarse: ¿si las instituciones no han cambiado de manera significativa, por qué se habla de una nueva for-ma de Estado para Colombia?; ¿el Estado de Opinión es una nueva forma de Estado o de Gobierno?; dado el rasgo de popularidad elevada con la que goza el jefe de gobierno, ¿se puede hablar de autocracia en Colombia, en la actualidad?; ¿Colombia está inmersa dentro de una forma de go-bierno en donde los poderes del presidente sobrepasan el alcance de esta figura (presidencialismo extremo)? Todos y cada uno de los interrogantes anteriores tendrán su debida discusión y confrontación a lo largo de esta investigación, frente a la realidad jurídico-política de Colombia.

[ 31 ]el estado social de derecho y el estado de opinión

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legitimidad y democracia: ¿sin demos?…

Carlos Arturo Gallego M.*

La ideología liberal se enuncia a sí misma como el triunfo de la razón y el final de la historia, un hoy elástico capaz de reducir la realidad a la categoría de necesidad absoluta enmarcada en la existencia de universales que están por fuera de la historia pero que crean lo histórico, por fuera del lenguaje pero que crean el lenguaje. Todo problema ético del liberalismo queda reducido a un problema de validez.

Ricardo Sanín

resumenEsta ponencia explora elementos teóricos y supuestos que afirman la existencia de una democracia sin sujetos, es decir, sin «demos», independiente de la delibe-ración propia que la constituye como régimen político. Una vertiente del Estado liberal apegada a las filosofías de Locke y Kant optará por un régimen universal con el riesgo que entrañan los universales. Otra auspiciada por Hobbes o Hume y, últimamente por Berlin y Hajek, expresará el liberalismo de la coexistencia pa-cífica en ámbitos plurales. Esta indagación intenta contraargumentar a un libera-lismo y un tipo de democracia que no hacen relación al «demos» como pluralidad de actores sociales sino al sujeto-individuo. La realidad plural colombiana reclama estructuras normativas básicas construidas por el disenso para la convivencia pací-fica, dotadas de capacidades para dirimir los conflictos en armonía con el principio del autogobierno asumido en la deliberación. Contrariamente a estas realidades, la tesis del Estado liberal parte del universal e instituye desde arriba un referente

* Abogado, Universidad de Manizales; especialista en Derecho constitucional, Universidad Nacional de Colombia; docente investigador, Universidad de Caldas, Facultad Ciencias Jurídicas y Sociales, Programa de Derecho. Grupo de investigación Estudios Jurídicos y sociojurídicos. carlos.gallego@ucaldas.edu.co, carlosgallegom@gmail.com

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jurídico-político en el que una visión antropocéntrica del mundo promueve cierta «autonomía» regulada desde los poderes dominantes.

palabras claveLegitimidad, democracia, demos, poder, liberalismo.

abstractThis paper explores theoretical elements and assumptions that affirm the existence of a democracy without subjects, i.e., no demos, independent of deliberation itself that constitutes the political regime. One aspect of the liberal state attached to the philosophies of Locke and Kant, a universal opt for the risk posed by universal. Another sponsored by Hobbes or Hume and more recently in Berlin and Hajek, expressed the liberalism of peaceful coexistence in plural contexts. Our investiga-tion attempts to counter-argument to a type of liberalism and democracy are not related to the “demos” as a variety of social actors, but the subject-individual. The reality calls Colombian plural basic regulatory structures built by the dissent for peaceful coexistence, equipped with skills to resolve conflicts in harmony with the principle of self-government made in the deliberation. Contrary to these reali-ties, the thesis of the universal liberal state and establishes a benchmark from top legal and political environment in which an anthropocentric view of the world promotes certain “autonomy” from the powers that be regulated.

keywordsLegitimacy, democracy, demos, power, liberalism.

introducción

El presente trabajo se fundamenta en teorías que parten de conceptos cla-ves como democracia (con sus variantes: liberal y constitucional) legitimi-dad, poder (constituido y constituyente) Estado (liberal y constitucional) y Constitución Política de 1991, entre otros conceptos conexos. Constitu-ye un avance parcial (inicial) del proyecto de investigación: «Legitimidad del poder constituido en contextos abstencionistas: elecciones presiden-ciales y legislativas en Colombia 2002-2008». Como objetivos se fijan: llevar a cabo un proceso de indagación científica acerca de las variables que influyen y configuran la legitimidad del poder constituido en contex-tos caracterizados por altos índices de abstención. Así mismo, analizar las

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principales teorías jurídico-políticas existentes en relación con los poderes constituyente y constituido e identificar los problemas más relevantes de los cuales se ocupa dicha teoría y establecer relaciones entre los desarrollos teóricos —sobre legitimidad y poder constituido— y factores asociados al derecho y la política teniendo en cuenta categorías conceptuales como le-gitimidad, democracia, derecho, derechos y Constitución. El estudio que se propone es pertinente y útil no sólo al esclarecimiento de los fenómenos jurídico-políticos que lo circundan y entraman sino al fortalecimiento de componentes jurídico-políticos fundamentales como la ley, la soberanía, el régimen democrático y, en nuestro caso, la legitimidad del poder consti-tuido. El estudio se justifica por su aporte al saber disciplinar del derecho y sus implicaciones en la sociedad y en la política colombiana. La investi-gación tiene un alcance descriptivo con enfoque hermenéutico, en tanto es imprescindible develar el sentido que subyace al «demos» en la democra-cia liberal y si éste (el demos) ha sido o no usurpado por otros poderes. El impacto investigativo del proyecto prevé aportes teóricos a nivel nacional.

Su indagación y análisis sin duda contribuyen al re-conocimiento del fe-nómeno actual que, por lo menos en parte del hemisferio occidental cons-tituye punto de máximo interés por la complejidad que implica la tensión entre constitucionalismo y democracia. De ésa y otras tensiones emergen las preguntas de investigación que nutren el trabajo que se plantea, pues en ambas —constitución y democracia— el poder constituido es materia estructurante de legalidad, de legitimidad jurídico-política, de estudio y discusión en tanto tal poder implica, por consecuencia, efectos jurídicos.

Nos ocuparemos de las teorías que postulan el Estado como una construc-ción social, política y jurídica, es decir, un proceso en el que los individuos, colectiva e individualmente considerados, crean el Estado como un fenó-meno artificial cuya razón de ser es el bienestar general. En este avance del proyecto de investigación tomamos como punto de partida supuestos teóricos según los cuales el poder constituido emana directamente del poder constituyente. Las revoluciones inglesa, americana y francesa dan cuenta de tal afirmación en principio y, en todo caso, en teoría, pues la praxis una vez auscultada evidencia el ocultamiento, la usurpación. Un análisis, que escapa a este avance de investigación pero que probablemente será parte de las conclusiones finales, podría demostrar que el poder constituyente no tuvo presencialidad importante en esas revoluciones, pues la burguesía

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no lo representaba, al menos enteramente. Habría mucho que preguntar al respecto, como por ejemplo: ¿es legítimo el poder constituido con la sola elección por el poder constituyente? ¿Cuál es el grado de legitimidad de un poder constituido cuando ella proviene de una minoría mayoritaria, no por sus resultados eleccionarios sino por causa y efecto de la abstención de la mayoría mayoritaria? ¿En qué momento una mayoría deja de serlo para reducirse a su expresión minoritaria? ¿En qué momento y hasta qué límite mínimo se concibe el poder constituyente como una mayoría que sustenta un sistema democrático?… Otro punto de partida indispensable es el régi-men político de la democracia. Una democracia liberal que, como la ideo-logía que la sustenta, siempre ha tenido dos caras: de un lado, la tolerancia es la persecución de una forma de vida ideal, del otro, es la búsqueda de un compromiso de paz entre diferentes modos de vida. No hay que olvidar que el Estado liberal se originó en la búsqueda de un modus vivendi (Gray, 2001, p, 12). Durante su historia institucional el Estado colombiano ha mostrado una fuerte adhesión a los principios del Estado liberal burgués según el cual, la igualdad formal, la no intervención en la economía, el derecho a la pro-piedad y la libertad política, son esenciales a su naturaleza de Estado nación por oposición al Estado absolutista de corte monárquico. Las preguntas so-bre la legitimidad de las leyes más allá de las teorías de la seguridad jurídica, se plantean a partir de la promulgación de la Constitución Política en 1991, que consagra un Estado Social y Democrático de Derecho y tienen que ver con su grado de legitimidad política, de aceptación.

En lo que hace referencia a la expresión «pueblo» las indagaciones teóri-cas ofrecerán respuestas para conducirnos por la discusión que el proyecto pretende con las preguntas: ¿es legítimo el poder constituyente en con-textos abstencionistas? Y si no lo es, ¿las decisiones del poder constituido son ilegítimas por consecuencia o hay entre éstos y ellas una distancia que no afecta tales decisiones que culminan en leyes espacio-temporales? Por su metodología no se ofrecen conclusiones específicamente, dado que el desarrollo de las búsquedas teóricas proporciona este insumo de reflexión.

avances teóricos

La libertad del sujeto se define por las condiciones institucionales que «protegen» esa libertad. Pero la libertad reivindicada en este modelo libe-

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ral es contradictoria, en cuanto entraña una parte discriminatoria que deja de ser negativa por basarse en la propiedad privada. Hace inviable el que todos tengan acceso a la propiedad. Tal democracia liberal universalista se contradice a sí misma y se opone a la lectura de la libertad, como derecho de todos y no de unos cuantos, concepción que se aleja a la anunciada por la democracia constitucional del Estado Social de Derecho. Esta contra-dicción es real y resulta imposible en efecto combinar un llamado a la libertad del sujeto y una moral del deber o un análisis funcionalista de la sociedad, al mismo tiempo-espacio. Es insuperable porque en ella el suje-to ha sido definido como una apelación al deseo, no a la racionalización, al consumo, no a la producción (Touraine, 1995, p, 88), a la identidad «universal», no al autogobierno desde la autonomía que potencia la par-ticipación. Ahora bien, es fundamental —para la fuerza argumentativa de este ensayo— determinar que cuando hacemos referencia al sujeto nos re-ferimos al ser dotado con iguales derechos y deberes, un actor social —no con base en «universales» sino en lo multiversal que representa—. En la condición liberal «universal», por su condición de tal, resulta difícil esta-blecer lazos sociales y comprender la dimensión de consensos y disensos, por estar atado a entornos institucionales en los que no interesa el recono-cimiento al pluralismo del demos, en el que la práctica colectiva, la moral colectiva, guía los mínimos democráticos necesarios para su materializa-ción. Siguiendo a Touraine afirmamos que el sujeto no puede entrar en relación más que con otro sujeto, animado como él, por una voluntad de doble apartamiento y de construcción de sí. El actor entabla una relación con otro actor, no como si lo hiciera con un ser semejante o, al contrario, radicalmente diferente sino con aquél que hace los mismos esfuerzos que él para asociar su participación a un mundo instrumentalizado con su ex-periencia personal y colectiva.

En nuestro entorno la sociedad está constituida por sujetos-individuos con pocas posibilidades de transformarse en actores sociales —por lo que se ha dicho— de lo que se infiere que la legitimidad, con relación a grados de aceptación y participación en los destinos del Estado así como materiali-zación de una democracia constitucional, es lejana y por el contrario evi-dencia un sistema democrático basado en el liberalismo burgués del siglo xviii, con pretensiones de universalidad. La democracia —como noción— ha sido materia de aproximaciones conceptuales a partir de la segunda mitad del siglo xviii, luego del derrumbe del absolutismo monárquico, el

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lento y paulatino surgimiento del sistema parlamentario en Inglaterra y el pleno apogeo del Estado liberal burgués en Europa. Tomo un muestreo aleatorio de las nociones más divergentes entre sí, para efectos de resonan-cia teórica en un acercamiento inverso que nos permita asumir la noción en la que puede deconstruirse esta discusión.

Según la teoría en que coinciden varios autores en cuanto a la democracia liberal representativa basada en la tesis rousseauniana, ésta se afianza en la voluntad general constituida por quienes obtengan mayoría de votos en elecciones predeterminadas para tal fin por vía regulativa. Poder sujeto a la voluntad general y por tanto a ninguna norma más que a las decisio-nes del pueblo mediante el voto, que le destina al derivado la creación de normas. En ese contexto es necesario aclarar que, cuando se adquiere la condición de sujeto, hay una oposición implícita frente a los lineamientos de la democracia representativa, en cuanto existe un notorio desconoci-miento del discenso y de lo plural, por el «supuesto» consenso derivado de la voluntad general. De esta forma la luminosidad de la ilustración se oscurece de tal manera que oculta el demos y asalta el autogobierno. El Estado sustituye el poder del demos y resulta creando el fenómeno social. Se invierte la pirámide. No concibe que ninguna norma limite su poder pero usa la norma para declarar los universales y negar lo plural. El Estado de derecho lo ha venido haciendo hace dos siglos desde el principio de libertad regulada por los poderes dominantes que no constituyen el de-mos y, por tanto, no reconoce plenamente la vigencia de una Constitución política fundada en la paz, como la promulgada en Colombia en 1991. En ese eclipse de la democracia como forma de autogobierno el demos es reemplazado por los universales y la legitimidad sustituida y asimilada por el constituyente derivado que integra el parlamento, en nuestro caso, el Congreso. ¿Puede ser ésta la democracia sin demos, su legitimidad, la del liberalismo universalista?

Uno de los análisis que brilla es el que diseña teóricamente (Held, 1995, p. 31) afirmando que desde la antigüedad clásica hasta el siglo xvii la de-mocracia —las pocas veces que fue considerada— estuvo primordialmente asociada con la reunión de ciudadanos congregados en asambleas y luga-res de encuentro público. Se equivoca si desconoce que en la antigüedad clásica esa democracia fue excluyente, pues radicaba sólo en ciudadanos griegos. Un demos situado en minorías mayoritarias. Es sabido que en ese

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contexto metecos, esclavos y mujeres formaban una mayoría «mayorita-ria» excluida.

A principios del siglo xix, comenzaba a ser pensada la democracia como el derecho de l@s ciudadan@s a participar en la determinación de la voluntad política, con la mediación de representantes electos. Ningún avance se percibe desde el punto de vista de la democracia liberal de los universales ni desde la noción de democracia griega (Squella, 2004, p. 69). Extiende su aproximación conceptual sobre la arena de lo político y el derecho ape-lando a la cita de Bobbio:

La democracia es una de las varias formas de gobierno que existen, concre-tamente aquélla en la que el poder se encuentra no en las manos de una sola persona o de pocas sino de todas o mejor de la mayor parte y que en cuanto tal, se contrapone a las formas autocráticas de gobierno como la monarquía y la oligarquía.

Si esa mayor parte hace referencia al demos, comparto plenamente la tesis de Bobbio, de lo contrario no estaríamos hablando de una democracia ple-na, auténtica sino de la que circunscribe las decisiones políticas y jurídicas a unos usurpadores que suplantan la voluntad general. En ese sentido un sistema absolutista o un totalitarismo político son producto, en gran parte, de la generación de sujetos y no de actores sociales, en el entendido de que el Estado y todo su entramado institucional devienen de la voluntad gene-ral. En otro de sus ensayos (de Bobbio) —continúa Squella— democrático es un sistema de poderes en el que las decisiones colectivas, o sea, las deci-siones que interesan a toda la colectividad (por pequeña o grande que sea) son tomadas por todos los miembros que la componen. Lo que caracteriza a la democracia como método, es el repudio a la violencia para resolver los conflictos políticos, porque siempre es mejor contar con las cabezas que cortarlas. La democracia es la contraposición del método de la discusión y la persuasión por un lado y el de la violencia, por otro.

Es demócrata, según Bobbio, aquél que trata de resolver una controversia persuadiendo al adversario, no suprimiéndolo. Y si no logra convencer-le, estableciendo un acuerdo basado en compromisos. Cuando además los contendientes son muchos y el compromiso es difícil, vale la regla de la mayoría. Una regla puramente cuantitativa. Lo anterior declara formulado

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(en términos generales) el tipo de democracia procedimental, partiendo de un argumento basado en el demos y pervirtiéndolo por la influencia de la idea de estado liberal universal. En ello, el positivismo kelseniano tiene sus grados de influencia, pero el asunto rebasa por ahora los límites de este avance. Sobre la lejana probabilidad de que los sujetos-individuos tomen decisiones como actores sociales, es relevante afirmar que nuestra sociedad es antidemocrática porque está hecha sólo de sujetos y como tal el espacio para dirimir los conflictos políticos es inexistente. Antidemocrática en el sentido de la democracia constitucional promulgada en 1991. Será vital concebir la complejidad en la omnicomprensión del concepto de democra-cia, sin considerarla en construcción dialógica, de modo que es necesario adoptar —para efectos de esta aproximación conceptual— el concepto de democracia constitucional y, en cuanto tal, la reflexión reconstructiva.

Ferrajoli (2001, p. 160) postula con luminosa claridad que la democracia constitucional es un modelo de democracia fruto de un radical cambio de paradigma producido en el papel del derecho en estos últimos 50 años. Un paradigma del que todavía no hemos tomado suficiente conciencia y cuyas técnicas de garantía estamos aún bien lejos de elaborar y asegurar. Es aquélla en la que la exclusión política no tiene espacio alguno dado que la representación es general y no particular, de modo que los poderes cons-tituidos están contemplados como diseño institucional del Estado para lo-grar la cohesión social y gobernar sin reservas en la búsqueda de conviven-cia y calidad de vida digna de sus destinatarios. Nótese que es el principio de convivencia el que establece relación directa con el demos, a partir de lo plural, ámbito desde el cual el poder es temporal y sus funciones prede-terminadas por una norma fundamental. Los detentadores del poder, que sólo son temporales y agentes del demos en tanto poder constituyente, tendrán que sujetarse al tipo de norma fundamental que tal poder ha de-terminado legal y legítimamente. Pero ésta, sin duda, no corresponde a la propuesta por Kelsen, que concibió el derecho en la tesis de la separación con otros órdenes normativos. El tipo de norma fundamental al que nos referimos reconoce esos órdenes normativos en la naturaleza plural del demos, no universalizable. El tipo de norma fundamental que concibe la democracia no liberal es aquél en el que el demos no ha sido sustituido, es consultado y sus deliberaciones garantizadas. Mientras el demos sea fundamental hasta el momento constituyente y luego peligroso e incapaz para hacer la Constitución o refrendarla, el tipo de norma fundamental

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seguirá siendo el del Estado de derecho liberal burgués, es decir, el que está al servicio de los grandes poderes económicos sustituyendo al demos.

El nuestro, para mayor énfasis, es un Estado Social de Derecho como lo afirma el artículo primero de nuestra Carta de Derechos y no un Estado Comunitario, presentado como panacea del bienestar general pero, real-mente, un Estado al servicio de los poderes económicos. El sujeto políti-co aislado y ciudadano, maleable y manipulable, tiene que avanzar hasta transformarse en actor social porque sólo la relación entre distintos sujetos de la sociedad genera legitimidad política y el resurgimiento del demos. Si asumimos esa democracia constitucional como un tipo de democracia humana y social que contenga al demos es necesario entonces que ésta se exprese tal y como es, anulando los privilegios del gobierno de l@s «hom-bres» en clara adhesión al gobierno de las leyes, entendidas éstas como emanación de una Ley Fundamental denominada con razón: Constitución en los términos antes anotados. Toda voluntad política debe ser contro-lada por una norma de modo que pueda evitarse el abuso del poder y la degradación del Estado y del Gobierno, en desmedro de ciudadan@s acto-res sociales. Esta tensión gobierno de las leyes-gobierno de los hombres, recorre el medioevo hasta la edad moderna en un intento por reconstituir si no absolutismo monárquico, por lo menos totalitarismo político en los universales. La historiografía da cuenta de estos embates en la Europa continental y su recepción en América Latina. Es un intento con altibajos pero aún vivo, por impedir la consolidación de la democracia como auto-gobierno del poder popular, es decir, del demos. Una democracia consti-tucional en la que se gobierna para tod@s y no sólo para quienes apoyan o eligen al partido, grupo o candidato vencedor en la justa electoral.

La legitimidad del demos no puede extenderse plenamente, desde ningún punto de vista, al poder constituido si no es su propia expresión, como lo hemos hecho notar. Sin embargo, otra es la realidad del desempeño del poder constituido en Colombia, hasta el punto de sustraerse del deber de rendir cuentas al electorado sobre sus actuaciones y autoabstraerse de la revocatoria del mandato como mecanismo de participación política, de acuerdo con la norma que el legislativo, sin ninguna explicación satisfac-toria, hiciera en la Ley 134 de 1992. Así mismo ocurre con los constantes reclamos de la ciudadanía en cuanto a la eficacia material de los derechos fundamentales. Una prueba contundente del incumplimiento y deforma-

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ción del poder constituido, tanto legislativo como ejecutivo, es la acción de tutela. Acudir a la acción de tutela en Colombia, no ha sido, por mucho tiempo, un mecanismo extraordinario como originariamente fue pensado. Desde su expedición legal, ésta es instrumento insustituible y ordinario de demandas por parte de l@s ciudadan@s para hacer efectivos los derechos constitucionales, lo cual ha generado choques entre los poderes públicos y entre el poder judicial y el Gobierno, además de colapsar el subsistema de justicia. Adicionalmente el constitucionalismo como aspiración ofrece posibilidades entre los actores sociales, pero sus riesgos también aumentan al dar la percepción de que la Constitución Política es sinónimo de pro-greso social.

Esta situación anormal demuestra, al menos tangencialmente, que los poderes constituidos instrumentalizan la Constitución y la ley o intentan hacerlo, para adecuarla a intereses particulares diluyendo el mandato del constituyente primario por la vía de la precaria legitimación electoral en Colombia desde el Frente Nacional hasta hoy. Si esto es verdad, el gobier-no de los hombres ha venido socavando el interés público en beneficio de sus propios intereses, tal como lo demuestra la Corte Constitucional, judi-cializando más de 55 parlamentarios por su participación directa e indirec-ta en grupos armados ilegales y en negocios económicos que desangran el presupuesto nacional. Partiendo de la anterior afirmación, el poder consti-tuido, pese a su enorme responsabilidad pública, está siendo utilizado por sujetos-individuos para satisfacer sus necesidades económicas, demostran-do nuevamente que la funcionalidad de las personas como actores sociales está condicionada a manipulaciones distintas a las pregonadas por la Cons-titución y la ley, teniendo como consecuencia absurda el empobrecimiento del pueblo, paradójicamente soberano a la luz de la normativa superior. ¿Podemos preguntarnos entonces si estamos frente a un gobierno de los hombres y no de las leyes? Avancemos un poco en la construcción de ma-terial probatorio. La cláusula constitucional actual contenida en el título vi. De la Rama Legislativa, capítulo i, en su artículo 133 prescribe: «Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y deberán actuar consultando la justicia y el bien común». Pero resulta que ésta es fiel trascripción del artículo 105 de la Carta de 1886 con excepción de la alusión a la nación: «Los individuos de una y otra cámara representan a la nación entera y deberán votar consultando únicamente la justicia y el bien común». Lo anterior es grave si se tiene en cuenta que:

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Ello significa que la capacidad de establecer una organización política so-berana en Colombia radica en la nación, pero la nación como tal no puede actuar por sí misma sino tan sólo a través de la mediación del Congreso. Se establece en consecuencia la tiranía de los representantes sobre los re-presentados gracias a la irresponsabilidad política absoluta garantizada a los senadores y representantes a la cámara por el artículo 179 de la Constitución de 1886 (también refractario al reformismo constitucional), el cual define la relación política entre electores y elegidos como representación y no como mandato, puesto que los ciudadanos no pueden imponer obligaciones a sus representantes (Valencia, 1997, p. 39).

En este sentido, aunque la Constitución de 1991 se aleja del concepto de soberanía nacional y consagra su normativa en nombre de la soberanía popular, el hecho de que el mecanismo de participación popular de control de los representantes por los representados (poder constituido y poder constituyente) como la revocatoria del mandato, no haya sido extendido a los congresistas, constituye un retroceso a la Carta de 1886, porque deja a éstos, al poder legislativo, sin responsabilidad frente al constituyente pri-mario. Otra razón para la discusión abierta e inconclusa de la existencia de una democracia constitucional legítima en tanto poder popular y, a su vez, si los actores sociales en realidad son características determinantes para construir condiciones de vida digna o si tan sólo son denominaciones irrelevantes en cuanto a que en realidad lo que le da dinámica al siste-ma mundo es el poder económico y como tal las comunidades débiles y subdesarrolladas como éstas, de América Latina, estarían condenadas a vivir situaciones adversas a la integridad de las personas, llámense sujetos o actores sociales. Adicionalmente, el problema se recrudece con la pre-sencia, en el Gobierno y en el aparato burocrático, de los llamados poderes salvajes entendidos como la esfera, ¿invisible? que constituye paraestados con la infraestructura misma del Estado en tanto fenómeno social y que se nutren de él. Estos poderes, sin embargo, son deleznables —a mi jui-cio— en la medida en que dependen de la ineficacia de la expresión de-mocrática, de la precaria decisión política legítima y de la recuperación del poder popular. Si entendemos la necesidad de reelaborar la democracia asumiéndola como el instrumento por excelencia del autogobierno, habrá que empezar reconociendo el problema. Tales poderes han mostrado sufi-ciente fortaleza para mutar en los tipos de Estado de modo que pareciera inútil semejante despropósito. Sin embargo, puede plantearse, a modo de

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razonamiento, que la duración decisional de esos poderes es directamente proporcional a la carencia de ciudadanía política y cultura jurídica, facto-res que en la actual vida constitucional colombiana, son evidentes. Dicho de otra forma, la subvaloración de la soberanía popular por parte del po-der constituido deviene en gran parte de las precariedades educacionales inmersas en la sociedad colombiana. Esta situación es deliberada para sa-tisfacer intereses distintos a la realización de los derechos humanos. La precariedad de la educación para construir participación política, atiende intereses mediados por el liberalismo burgués aún vigente y fuerte entre nosotros, cuya aliada natural es la sociedad de consumo. Entonces cabría preguntarse: ¿es éste un Estado Social de Derecho?

Sin escaramuzas ideológicas habrá que contestar que dista mucho de serlo, precisamente por la precariedad del sentido democrático al que aludimos, es decir, a la apropiación militante de tal condición que reclama mayor deliberación y realización de los acuerdos estatuidos y positivizados en la Constitución: eficacia material de esos acuerdos. ¿Cómo hacerlo? Es la ronda penosa que nos aqueja y nos convoca y no está en la ruta discursiva que recorremos, según advertencia ya expresa. Pensar en la «revolución ciudadana» vista como reelaboración de la condición social del Estado no a la manera de H. Heller sino a la manera latinoamericana de las realidades y los despojos, de violencias y coincidencias. Promover una «revolución pacífica y argumental» como exigencia al Gobierno (poder constituido) para darle aplicación a los principios fundamentales constitucionales y res-catar, como oposición legal, la revocatoria del mandato para legisladores y presidente, inclusive. Asumiendo como causa las adversidades propias de este entorno tercermundista, dinámico a la vista del humanismo consti-tucional, es necesario entender —como necesidad básica insatisfecha— la viabilidad reflexiva en torno a lo público. Sin formación social los efectos desencadenados en las comunidades consolidarán la exclusión como regla y no como excepción. Dadas las características históricas de la democracia liberal, podremos entonces denunciarla como esquema manipulado (toda manipulación es perversa en sí misma) por los poderes «salvajes» o como estructura nutrida por componentes solidarios (indistintos de la benefi-cencia) que pueden ser apropiados. Es esta última acepción la que asu-mimos para formular un camino entre tantos inexplorados, según el cual, entendido el constitucionalismo como militancia y no como aspiración, es posible pensarnos juntos en la diferencia.

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Todo grupo social —en términos de Bobbio— tiene necesidad de tomar decisiones vinculantes para todos los miembros del grupo, con el objeto de proveer a la propia supervivencia ya en el interior, ya en el exterior. So-ciedades con grandes precariedades, desigualdades evidentes, necesidades básicas insatisfechas, extensas y complejas —características comunes en es-tos países periféricos o del Tercer Mundo— demandan constantemente la adopción de medidas y decisiones de interés común, es decir, la vigencia de un constitucionalismo aspiracionista. Resulta inevitable entonces no pre-guntarse acerca de quién/es gobernará/n y cómo deberá gobernarse la so-ciedad y si ésta debe regirse por «normas, principios y valores» susceptibles de ser materializados o, por el contrario, éstos deben ser apropiados por los individuos y la colectividades en procura de la realización de libertades y garantías, de una vez y hasta la próxima mutación social. Una modalidad déspota, en el entendido de la violación a los ordenamientos normativos, podría contestar afirmando que las decisiones colectivas deben ser tomadas por una persona determinada, quizá los más sabios, los moralmente más calificados, los de cierta clase social, religión o profesión. Ésta, considerada una opción por enmarcarse en el ámbito de la democracia y en el terreno de lo posible, es respetable en tanto concepto, pero inaceptable en tanto reali-dad. Más bien podría decirse que tal concepto nutre con fluidez el gobierno de los hombres y rechaza tajantemente el gobierno de las leyes.

conclusiones parciales

Instrumentalizado el principio de democracia política que parte del de-mos, la debacle y el conflicto quedan anunciados como colofón del aban-dono del poder constituyente y de la asunción del poder constituido sin responsabilidad social y al servicio del presidencialismo, denunciado por connotados teóricos como monarquía constitucional o monarca elegido, lo cual, en Colombia es una realidad que ha sido suficientemente demos-trada. La crisis democrática que padecemos vendrá desde el poder popu-lar, de su precariedad epocal que tendrá implícitos escenarios históricos, sociológicos, políticos y culturales sin resolver (no irresolutos), los cuales deben ser asumidos como prioridad y precedente, en el entendido demo-crático de que su resultado será fundacional, de nuevo en la esfera de la reflexión en Colombia, venida a menos, como se dijo antes, con preocupa-ción constitucional militante.

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análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales por parte de los jueces civiles de circuito de pasto en la decisión de acciones de tutela

Rubén Alexánder Arcos Jaramillo*Cristina Rosero Arteaga

resumenEste documento presenta una caracterización de las decisiones de los jueces civiles del Circuito de Pasto, especialmente su sujeción a los precedentes constituciona-les cuando deciden acciones de protección.

De estas observaciones se puede concluir que los jueces del Circuito de Pasto es-tán fuertemente sujetos a los precedentes, hasta el punto de que éstos llegan a ser la única fuente de argumentos de decisión.

palabras clavePrecedentes, tutela, jueces civiles del Circuito de Pasto.

abstractThis paper presents a characterization of the decisions of the Circuit Civil Judges from Pasto, especially their subjection to constitutional precedents when they decide the protection actions they hear.

From these observations, we conclude that the circuit judges form Pasto are strongly subjected to the precedents, to the point that it becomes the only source of argument in deciding individual cases.

* Línea de investigación: justicia regional. Grupo de investigación Observatorio de Jus-ticia Regional, JURE, proyecto Administración de Justicia en Nariño, Universidad de Nariño.

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keywordsPrecedents, tutela, circuit civil judges from Pasto.

introducción

La acción de tutela se creó a partir de la Constitución de 1991 como un mecanismo para la protección de los derechos fundamentales, a través de la cual las personas pueden acudir ante un juez para que cese la vulnera-ción de los mismos o su amenaza causada por acción u omisión de una autoridad pública o particulares en casos específicos.

Tratándose de una acción pública, a la cual puede acudir cualquier persona que considere vulnerados sus derechos fundamentales, el Decreto 2591 de 1991 estableció en su artículo 37 una competencia constitucional difusa, de-terminando que pueden conocer del trámite de acciones de tutela «los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud». Ulteriormente se expide el Decreto 1382 de 2000 con el fin de establecer las reglas de reparto de las acciones de tutela. Con posterioridad la Corte Constitucional sienta nuevos criterios respecto a la competencia en este tipo de acciones a través de sus providencias, criterios que pueden verse expuestos con mayor claridad en los autos 124 y 198 de 2009, debido a las repetidas remisiones a otros des-pachos judiciales de acciones de tutela con ocasión de las confusiones e inter-pretaciones diversas de las reglas de reparto establecidas dentro del Decreto 1382 de 2000, creándose los denominados «conflictos de competencia».

El Observatorio de Justicia Regional, JURE, grupo de investigación del Cen-tro de Investigaciones y Estudios Sociojurídicos, Ciesju, de la Universidad de Nariño, al cual pertenecemos en el subgrupo de tutela, ha abordado la inves-tigación de la práctica judicial de la acción de tutela en el contexto regional teniendo como problema de investigación la determinación de las tendencias de los jueces en Nariño en sede de decisión de este tipo de acciones. A partir de la observación de los resultados de la primera y segunda fase del proyecto hemos tenido la oportunidad de determinar características propias de los fa-llos de los jueces de circuito regionales. Teniendo en cuenta la competencia constitucional difusa para el conocimiento y decisión de las acciones de tu-tela, el trabajo investigativo del subgrupo se ha desarrollado por medio de la

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revisión de muestras de expedientes de los jueces de todas las especialidades, con el fin de establecer esa caracterización en sus decisiones de tutela.

En el presente trabajo se realizará un análisis de las observaciones corres-pondientes a esa caracterización de las decisiones de los jueces civiles del Circuito de Pasto, en específico, respecto a la sujeción a los precedentes constitucionales para decidir las acciones de tutela que conocen.

De dichas observaciones se puede concluir finalmente que no obstante la subsistente discusión sobre la obligatoriedad de la jurisprudencia consti-tucional como criterio interpretativo para los jueces constitucionales, en la práctica de los jueces civiles del Circuito de Pasto es claro que existe una fuerte sujeción a los precedentes, al punto que llega a convertirse en la única fuente argumentativa para decidir los casos concretos.

descripción general del trabajo investigativo desarrollado

El Observatorio de Justicia Regional, JURE, trabaja actualmente en el proyecto de Administración de Justicia en Nariño del cual ha finalizado las dos primeras etapas y ejecuta la tercera. Los resultados de investigación que se exponen corresponden a las etapas finalizadas del proyecto.

El objeto central de esta investigación se ocupa del siguiente problema: ¿los postulados constitucionales y los precedentes judiciales inciden en la ad-ministración de justicia en el Distrito Judicial de Pasto, específicamente en relación a la justicia constitucional, contencioso administrativa y de familia?

El subgrupo de tutela se circunscribe a abordar dicho problema de investi-gación desde la justicia constitucional, es decir, cuando los jueces de cual-quier especialidad fungen como jueces constitucionales en sede de acción de tutela en el Circuito Judicial de Pasto.

Para resolver el problema de investigación se ha puntualizado como obje-tivo general el sistematizar las tendencias más sobresalientes en las decisio-nes judiciales proferidas por los tribunales de Nariño y jueces de circuito de Pasto; para el caso del subgrupo de tutela, cuando se deciden acciones

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de amparo. Para tal efecto se realiza un trabajo de campo consistente en la recolección de información en dos puntos. En el primero, se realizó la cuantificación de la totalidad de expedientes de tutela que se presentan en todos los despachos judiciales con categoría de circuito en Pasto y en el segundo, se aplicó muestreo de dichos datos en la primera etapa aplicando la técnica de muestreo no probabilístico y en la segunda etapa la técnica de muestreo estratificado simple, con el fin de seleccionar expedientes para revisión, los cuales son examinados en todos sus aspectos por los investiga-dores, consignando la información recolectada en una ficha técnica dise-ñada para tal efecto, a partir de la cual se realiza el análisis de lo pretendido en el problema de investigación.

Las etapas se circunscriben a periodos específicos y toman como criterio la presentación y archivo de las acciones de tutela. La primera etapa correspon-de al análisis de la muestra tomada en los expedientes cuyas acciones hayan sido presentadas en los años de 2005 y 2006 y el expediente haya sido archiva-do en 2006 (Observatorio de Justicia Regional, JURE, 2007) y la segunda eta-pa corresponde al análisis de la muestra tomada en las acciones presentadas en 2006 y 2007, cuyos expedientes hayan sido archivados en el año de 2007.

El presente trabajo aborda el análisis cualitativo de la información recolec-tada en el trabajo investigativo, limitado a los jueces civiles del Circuito de Pasto en sus decisiones en sede de tutela, estableciendo el nivel de sujeción a los precedentes jurisprudenciales.

el precedente constitucional: su obligatoriedad e importancia en el ordenamiento colombiano

El análisis de la sujeción por parte de los jueces civiles del Circuito de Pasto a los precedentes constitucionales se justifica por la indudable importancia que este tipo de jurisprudencia ha desarrollado desde la creación de la Corte Constitucional como intérprete de la Carta Política de 1991 y sus alcances en los casos específicos en cuanto a derechos fundamentales se refiere.

En la centenaria Constitución de 1886 se había elevado a rango constitu-cional la obligatoriedad por parte de los jueces de justificar sus decisiones, mientras que en la Constitución de 1991 se suprimió de la Carta Fun-

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damental esta disposición en razón de que el Constituyente observó la necesidad de excluir disposiciones que pudieran ser objeto de regulación por medio de leyes estatutarias, y fue así que la obligación de los jueces de justificar sus decisiones fue consagrada en la Ley 270 de 1996, estatuta-ria de la administración de justicia, obligación que en contraprestación se convierte en un derecho radiado en los ciudadanos de obtener una deci-sión fundamentada en normas del ordenamiento jurídico.

De acuerdo con el artículo 230 de la Constitución, los jueces en sus deci-siones se encuentran sometidos sólo al imperio de la ley, mientras que la jurisprudencia quedó establecida simplemente como un criterio auxiliar. Desde una interpretación meramente literal de dicha normativa constitu-cional no puede considerarse la existencia de obligatoriedad de sujeción por parte de los jueces inferiores a los fallos de la Corte Constitucional como criterio de interpretación.

Como es ya bien sabido, este criterio ha sido ampliamente atacado por la doctrina y la misma jurisprudencia constitucional, al establecer que con el cambio de Carta Fundamental en nuestro ordenamiento se ha creado un sistema de precedentes con el fin de unificar los criterios interpretativos de los principios y normas establecidos en la Constitución. Lo anterior se ha desarrollado especialmente no mediante la ley sino mediante criterios juris-prudenciales, con base en dos artículos de la Carta Política: en primer lugar, el artículo 4.º el cual establece que la Constitución es norma de normas en el ordenamiento jurídico colombiano, con carácter vinculante y de aplica-bilidad efectiva en la realidad, lo cual impone la necesidad de interpretación de la misma, teniendo en cuenta las características particulares de las normas constitucionales frente a las reglas comunes del ordenamiento y, en segundo lugar, en el artículo 241 de la misma Carta, que por su parte determina que es la Corte Constitucional la encargada de realizar esa interpretación por ser la guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución. Bajo ese en-tendido, cuando el artículo 230 de la Constitución habla de la sujeción por el juez al imperio de la ley, se ha argumentado que debe entenderse el término «ley» en un sentido amplio, abarcando los preceptos constitucionales que con ocasión del artículo 4.º ahora también revisten el carácter de normas.

Este criterio ha sido sentado por la Corte Constitucional, en una línea ju-risprudencial reiterativa, en especial mediante las sentencias C-131 de 1993,

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magistrado ponente: José Gregorio Hernández, SU-047 de 1999, magistra-dos ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, C-836 de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil, las cuales además han determinado el sentido vinculante del precedente tanto vertical como hori-zontal, incluso realizando referencias a la necesidad de aplicación de crite-rios de razonabilidad y proporcionalidad cuando un juez inferior desea apar-tarse del precedente jurisprudencial. En ese sentido, se ha resaltado el papel del precedente como la garantía del derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica. Así mismo, se estableció la diferenciación entre los argumentos ra-tio decidendi de los argumentos obiter dicta con el fin de establecer que sólo los primeros, por tratarse de las razones invocadas para tomar la decisión son vinculantes para los jueces, mientras que los segundos, por ser argumentos no relacionados directamente con la decisión, no revisten tal obligatoriedad.

Ahora bien, volviendo a la obligación de fundamentar las decisiones por parte de los jueces, éstos acuden a criterios formales de interpretación y aplicación del derecho, principalmente en cuanto a la resolución de los asuntos de la jurisdicción constitucional en sede de tutela, la aplicación y el respeto del precedente jurisprudencial toma un papel importante.

Básicamente, el asunto de la fundamentación de las decisiones judiciales con base en los precedentes establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido un tema manejado con amplitud por parte del Dr. Diego López Medina, principalmente en su texto El derecho de los jueces y en el libro Interpretación constitucional; en ellos se establece una metodolo-gía de investigación que permite a los jueces identificar las denominadas sentencias hito de las líneas jurisprudenciales, sin la necesidad de invertir varias horas en este objetivo (López Medina, 2002a). Dicho sistema de investigación consiste en la identificación de tres tipos de sentencias profe-ridas por la Corte Constitucional cuyo sustento fáctico sea análogo al caso que se pretende decidir por el juez. Así, tenemos las sentencias «fundado-ras de línea», que en palabras de Diego López se entienden como aquellas sentencias proferidas entre los años 1991 y 1992, «en los que la Corte aprovecha sus primeras sentencias de revisión para hacer enérgicas y muy amplias interpretaciones de derechos constitucionales» caracterizadas principalmente por su abundancia de argumentos obiter dicta y la expresión de balances constitucionales que no tuvieron vocación de permanencia. Por otro lado se tienen las sentencias hito, en los que la Corte define con

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autoridad una subregla de derecho constitucional, sentencias que por su contenido argumentativo generalmente suelen implicar giros en la línea, de gran importancia para lograr una correcta fundamentación de los fallos judiciales, en razón de la fuerza argumentativa que permite la aplicación a casos concretos de la subregla de que se trate. Por último y muy relaciona-das con las anteriores, Diego López identifica las sentencias denominadas «confirmadoras» en las cuales simplemente se aplican a casos nuevos y concretos los principios o las razones expuestas en las sentencias hito.

De acuerdo con las explicaciones anteriores se deduce que los jueces al momento de decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento deben acudir a la identificación de las sentencias hito y a la aplicación de las subreglas contenidas en ellas, por cuanto ello permitiría un criterio interpretativo respetuoso del precedente jurisprudencial, entendido éste como un pilar de la seguridad jurídica del ordenamiento en búsqueda de protección del principio de igualdad y como una garantía que previene ar-bitrariedad de los jueces constitucionales. Desde ese punto de vista, el pre-cedente constitucional presupone cierto grado de obligatoriedad, puesto que tal como lo afirma Diego López, «un porcentaje inmensamente ma-yoritario de las sentencias que se revocan en Colombia en revisión tiene como causal el desconocimiento de las subreglas constitucionales asenta-das por la Corte» (López Medina, 2002b).

El referido autor concluye de su investigación, que existe obligatoriedad por parte de los jueces inferiores de fundamentar sus fallos en los precedentes sentados por la Corte Constitucional, aclarando que tal característica sólo puede predicarse de los argumentos ratio decidendi o razones de la decisión de dichos precedentes, entendidos como «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón ge-neral que constituye la base de la decisión judicial específica». No obstante lo anterior, se establece que existe la posibilidad por parte del juez inferior de apartarse de los precedentes obligatorios cuando encuentre razones su-ficientemente claras, toda vez que el precedente jurisprudencial no es un criterio absolutamente obligatorio, como lo manifiesta Luis Prieto Sanchís:

Desde luego, no es éste (respeto al precedente) el único camino que cabe seguir para justificar las premisas del razonamiento jurídico, ni el respeto al precedente debe prevalecer frente a cualesquiera otras consideraciones, pues,

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al margen de que ello conduciría a la petrificación del ordenamiento, puede ocurrir un cambio en las circunstancias o en su valoración que justifique el apartamiento de la doctrina establecida; pero no cabe duda [de] que la obser-vancia del precedente constituye una presunción de rectitud y de justicia, que sólo se puede superar mediante la fundamentación especifica en la que además de explicar el por qué del fallo, se dé cuenta también de los motivos del cam-bio de opinión (…) Naturalmente, ello no significa la prohibición de todo tipo de cambio en la orientación de la jurisprudencia, ni convierte al precedente en un criterio sacrosanto del razonamiento (Prieto Sanchís, 1991).

Por último, es necesario resaltar que pese a la posibilidad de una inadecua-da utilización de los precedentes jurisprudenciales por parte de los jueces de tutela al momento de fundamentar sus sentencias, la decisión adoptada frente al caso concreto no necesariamente es una decisión injusta, incluso, la parte resolutiva de la misma puede obedecer a distintos criterios de jus-ticia, sobre este particular el magistrado Edgardo Villamil Portilla afirma que: «no se descarta que una decisión sea desastrosamente motivada aun-que justa, lo cual no pasa de tomarse como un error» (Villamil Portilla, 2004). Sin embargo, a pesar de lo anterior, se debe decir que una inadecua-da fundamentación constituye un soslayo de la obligación de los jueces de fundamentar sus fallos y, por otro lado, despoja a la decisión adoptada de la firmeza y solidez ante un posible recurso de impugnación.

análisis cualitativo de datos recolectados en los juzgados civiles del circuito de pasto, en la primera y segunda etapa de desarrollo de la investigación

Entrando en materia, con el fin de efectuar un análisis organizado de las observaciones realizadas, se ha dividido el mismo de acuerdo con catego-rías correspondientes a los derechos fundamentales que se solicita prote-ger por el accionante u otros temas recurrentes bajo decisión, donde se identifican principalmente las ratio decidendi de las sentencias analizadas y se explicará el nivel de sujeción a los precedentes jurisprudenciales por los jueces civiles del Circuito de Pasto.

A continuación se exponen las observaciones encontradas en cada una de las categorías identificadas, resumiendo los argumentos que de manera

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más frecuente se observan en las razones de la decisión de las sentencias que fueron objeto de análisis.

Derecho de petición

En la presente categoría se hace el análisis de los principales argumentos usados por los jueces bajo estudio con el fin de fundamentar sus decisio-nes cuando el problema jurídico gira en torno al alcance y protección del derecho de petición.

Dentro de la estructura usual de la sentencia es común que los jueces ha-gan un acercamiento jurisprudencial a la naturaleza de esa acción consti-tucional y las características de la misma. Se resaltan en especial el carácter público de la acción, es decir, que puede ser presentada por cualquier ciu-dadano, su objeto dirigido a la protección de los derechos fundamenta-les de las personas y se enfatiza en el carácter subsidiario y residual de la misma, reiterando que sólo tendrá procedencia cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial en poder del accionante o cuando se esté ante la presencia de un perjuicio irremediable.

Respecto de la sujeción a los precedentes constitucionales, se encuentra que tratándose del derecho fundamental de petición se realiza una fundamenta-ción jurisprudencial del alcance de este derecho y su protección por medio del mecanismo de tutela. Resaltan dentro de este acápite que el artículo 23 de la Constitución establece que el derecho de petición es el mecanismo que la constitución les concede a los ciudadanos con el fin de que puedan acudir ante las autoridades. En ese sentido se expone que la respuesta debe ser pronta, dentro del término legal y que debe realizarse de fondo. De la misma forma siempre se recalca que si bien la respuesta debe ser oportuna, esto no significa que la solicitud debe resolverse inequívocamente de mane-ra positiva, accediendo a lo solicitado sino que el núcleo esencial del derecho tiene su límite en exigir la respuesta por parte de la entidad accionada, sin importar el sentido de la misma, es decir que la respuesta a la solicitud, aun cuando debe ser pronta, oportuna y de fondo, no exige una decisión favora-ble o positiva a los intereses del peticionario, pues una cosa es el derecho de petición y otra cosa muy diferente es el derecho a lo pedido.

En ocasiones, en especial en las que se discute por el accionado que ya ha sido dada una respuesta de fondo a lo solicitado, se aclara que depende del

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material probatorio dentro de la acción para establecer si se dio respuesta de manera adecuada. Al respecto se citan varias sentencias que establecen que es necesario que se notifique de la respuesta dada al peticionario para que la misma tenga validez como tal, pues de modo contrario no se estaría satisfaciendo el derecho de petición en su núcleo esencial.

Se realiza igualmente un acercamiento a los requisitos de la respuesta que la entidad debe hacer al derecho de petición. Se resalta que es importante que la respuesta a la petición cumpla con el requisito de coherencia y re-suelva de fondo el asunto, pues tal como la Corte Constitucional ha deter-minado, se entiende igualmente vulnerado el derecho de petición cuando no existe un pronunciamiento que defina la situación acerca de lo pedido.

En general se observa que los jueces civiles del Circuito de Pasto tienden a ser exigentes frente al respeto de las subreglas que para el caso establece la Corte Constitucional mediante su jurisprudencia. Así, examinan los casos de manera específica con el fin de establecer si existió respuesta al derecho de petición y, más aún, si se aduce que se respondió la petición, se analizan a fondo los elementos de la misma con el fin de establecer si cumple con los requisitos de ser de fondo, coherente con lo solicitado y oportuna. Además establecen si se realizó la correcta notificación del peticionario acerca de la respuesta, pues en caso contrario no le dan validez, de acuerdo con los precedentes constitucionales. Cabe resaltar que son muy respetuosos de la doctrina constitucional de la Corte, referente a establecer que el derecho de petición protege el derecho del peticionario a obtener la respuesta a su peti-ción, sin que deba exigirse o involucrarse al exigir el sentido de la misma, es decir que en los casos en que se ha tutelado, el juez nunca insinúa ni ordena que se resuelva la petición ya sea negando o aceptando lo solicitado, pues este aspecto no se encuentra dentro de los límites del derecho vulnerado.

Seguridad social-salud

Sintetizando los argumentos que los jueces civiles del Circuito utilizan para fundamentar sus sentencias se colige en primer lugar que la acción de tutela es un mecanismo consagrado en la Constitución sólo destinado a la protección de los derechos fundamentales y además tiene un carácter residual, es decir que sólo procede cuando no exista otro medio de protección a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

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En segundo lugar, ya en relación con esta categoría, se hace una abundante referencia a la reiterativa jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha tocado el tema de la protección del derecho a la salud. De la lectura de los expedientes relacionados con este tema se encuentra una amplia referencia al antiguo criterio de la Corte, acerca de la procedencia de protección del de-recho a la salud por medio de tutela en razón de la conexidad con el derecho a la vida, junto a la integración con el concepto de dignidad humana, pues para el momento del análisis de los expedientes no se había sentado el nuevo criterio acerca del carácter fundamental del derecho a la salud, por sí solo.

Con base en lo anterior los jueces civiles del Circuito ubican el derecho a la salud dentro de la protección que brinda la acción de tutela, ya que su no protección pone en grave riesgo el derecho fundamental a la vida, puesto que es indudable que el primero está íntimamente relacionado con el segundo. Sin embargo, aclaran que no es necesario que la vida de un ciudadano esté en grave riesgo, para que sea exigible por medio de la tutela su derecho a la salud, basta que la enfermedad o padecimiento afecte de manera considerable su calidad de vida, de donde toma verdadera impor-tancia práctica el concepto de dignidad humana.

En algunos casos en particular, además de lo anteriormente referido, toma importancia el alcance de la protección del derecho a la salud reiterando que ello no sólo implica la atención médica, el suministro de medicamen-tos y los correspondientes procedimientos sino que además el alcance del derecho cubre la práctica de exámenes necesarios para el correspondiente y acertado diagnóstico.

De la lectura de las sentencias proferidas por los jueces civiles del Cir-cuito se puede verificar que existe una estricta aplicación de los criterios jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha establecido, en casos análogos a los revisados, ubicándose la jurisprudencia de la Corte Cons-titucional como principal fuente argumentativa y sustento en sus deci-siones. Resulta necesario decir que algunos jueces, utilizan normas inte-grantes del bloque de constitucionalidad como la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 25 con el fin de dar sustento a la protección del derecho a la salud y a la vida, sin embargo la referencia de ésta u otras normas similares no es una generalidad sino más bien la excepción a la regla.

[ 61 ]análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales...

De otro lado, resulta también inexistente la búsqueda de apoyo argumen-tativo en la doctrina nacional o extranjera, por lo que se infiere que la aplicación de la doctrina como fuente de derecho se encuentra desterrada de las diferentes fases del proceso de tutela, siendo que no se menciona ni en la presentación de la acción, ni en su respectiva contestación y tampoco en la sentencia como se ha referido.

Tutela contra sentencias

Los jueces civiles del Circuito de Pasto al momento de pronunciar su fallo, inician realizando el análisis correspondiente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se hacen pronunciamientos acerca de la posibili-dad de interponer acciones de tutela en contra de providencias judiciales, cuando se afecten de forma grosera los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

Luego hacen mención al concepto de vía de hecho judicial, citando la defini-ción que de ésta determina la Corte Constitucional según la cual se presenta cuando ocurren evidentes arbitrariedades de un determinado funcionario judicial que adopta una o varias decisiones dentro de un proceso, no con base en la ley, en la justicia y en el derecho sino de acuerdo con su capricho, ignorando deliberada o inconscientemente las formas propias del proceso.

Posteriormente, analizan el caso concreto para hacer una síntesis de los hechos objeto de controversia, analizando si se dio o no el trámite que correspondía al caso y si se cumplieron las normas que regulan la materia en concreto.

En cuanto a la interpretación de las normas aplicables, acuden a su real saber y entender y a las reglas de la sana crítica, siendo éstas la lógica y la experiencia, realizando una explicación clara de la forma en que se ejecuta la adaptación de la norma al caso concreto, sin citar doctrina o jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, simplemente soportando sus argumentos en la ley como fuente de derechos y en su interpretación para llevarlos a la práctica.

Para el momento de proferir el fallo, una vez analizados los hechos que dieron origen a la acción de tutela, los ubican dentro de la categoriza-ción que la Corte Constitucional hace en sus sentencias de los defectos que constituyen vía de hecho judicial, siendo éstos de carácter orgánico,

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sustantivo, fáctico, procedimental o por consecuencia, transcribiendo los conceptos que la Corte ha definido sobre los mismos:

Defecto orgánico el que se presenta en los casos en que la decisión cuestionada ha sido proferida por un operador jurídico que carecía de competencia para ello, esto es, cuando el funcionario no es competente para dictar la providencia.

Por su parte, el defecto sustantivo tiene lugar cuando la decisión judicial se sustenta en una disposición claramente inaplicable al caso concreto, bien porque se encuentra derogada, porque cuando estando vigente su aplicación resulta inconstitucional frente al caso concreto o porque estando vigente y siendo constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de la definición judicial o cuando se desconoce el precedente judicial.

El defecto fáctico se configura siempre que existan fallas estructurales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, como puede ser la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso de-batido —insuficiencia probatoria—, la errada interpretación de las pruebas allegadas al proceso —interpretación errónea— o la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho —ineptitud e ilegalidad de la prueba—. A su vez, el defecto procedimental es imputable al fallador cuando se aparta o desvía del trámite procesal previamente estatuido por la ley para iniciar y llevar hasta su culminación el asunto que se decide.

Por último, el defecto o vía de hecho por consecuencia se estructura cuando la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones jurídicas adelantadas por autoridad distinta a quien la profiere, y cuyo manejo irregu-lar afecta de manera grave e injusta derechos o garantías fundamentales. En estos casos, aun cuando la decisión se haya adoptado con pleno acatamiento de la normatividad aplicable y dentro de una valoración juiciosa de las prue-bas, la vía de hecho se produce como consecuencia de la negligencia de otras instancias públicas, que obligadas a colaborar con la administración de justi-cia, por acción o por omisión no lo hacen en forma diligente1.

En ocasiones fue negado el amparo, luego de una revisión minuciosa de los hechos probados, y se concluye que no se configura vía de hecho judi-

1. Sentencias: T-327 de 1994, SU-014 de 2001, T-1001 de 2001, T-1180 de 2001, T-705 de 2002, T-852 de 2002, T-1192 de 2003, T-701 de 2004.

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cial por ninguno de los defectos que la producen sino que por el contrario el accionante instaura la acción de tutela para presentar cuestionamientos o divergencias, fundadas o referidas a irregularidades advertidas en la ac-tuación, práctica de pruebas y su valoración, calificación jurídica de esos hechos o a la interpretación jurídica por la que optó el funcionario, sin que alguna de esas situaciones trascienda a derechos fundamentales para vul-nerarlos o amenazarlos, intentando con ello convertir la acción de tutela, ya sea por desconocimiento o por descuido, en un recurso extraordinario que conlleve a una intromisión innecesaria del juez constitucional en los asuntos que son de competencia exclusiva del juez natural en los diferentes casos, razón por la cual es inaceptable conceder el amparo solicitado, dan-do la razón al criterio del juez de conocimiento del asunto que se debate.

En estos casos se percibe claramente la sujeción que los jueces civiles del Circuito de Pasto mantienen a los criterios jurisprudenciales, respecto de los conceptos de vía de hecho judicial y el respeto a los precedentes que establecen la procedencia de la tutela en contra de sentencias judiciales.

conclusiones

• El precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional tiene una im-portancia innegable dentro del ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto aunque no exista una norma que establezca una obligatoriedad de sujeción a los mismos, dicha corporación ha sido la encargada de crear un sistema de precedentes por vía jurisprudencial, determinando que los criterios de interpretación de la Constitución están a su cargo y deben ser observados por los jueces de menor jerarquía cuando decidan acciones de tutela con ocasión de su competencia constitucional.

• Se ha establecido la obligatoriedad del precedente constitucional debido a la protección que debe existir del derecho a la igualdad, por cuanto dos casos estrictamente análogos no pueden decidirse de maneras diversas. Por otra parte, se entiende al precedente como la herramienta adecuada de unificación de criterios dentro del ordenamiento, una guarda del prin-cipio de seguridad jurídica. Con ocasión de lo anterior, los precedentes de la Corte Constitucional tienen un grado importante de obligatoriedad que, no obstante, no es absoluta, pues cerrar la opción de apartarse del precedente no asegura la posibilidad de impartir justicia en casos

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en que existan circunstancias especiales. Por lo tanto se ha establecido que los jueces de jerarquía inferior pueden apartarse de los preceden-tes jurisprudenciales atendiendo a criterios de razonabilidad y propor-cionalidad y con fundamentos suficientes que sustenten tal actuación.

• Para el caso en particular, atendiendo al problema de investigación a partir del cual desarrollamos nuestra labor investigativa, se concluye que de la totalidad de expedientes de acciones de tutela de los Juzga-dos Civiles del Circuito de Pasto seleccionados en la muestra, existe una altísima sujeción de los jueces a basar por completo sus sentencias en los precedentes sentados por la Corte Constitucional para cada caso en particular. Por lo general la estructura de las sentencias única-mente es una corta recopilación de la jurisprudencia que discute casos análogos y una breve aproximación al caso en particular.

• Como una tendencia importante de los jueces civiles del Circuito de Pasto determinada en los expedientes bajo examen, se encontró que en ningún caso los jueces acudieron a criterios interpretativos o fuentes diferentes de la jurisprudencia constitucional, haciendo en casos muy excepcionales una pequeña referencia a las normas reglamentarias de la acción de tutela o a alguna norma de derecho nacional aplicable al caso en particular.

• Debido a la cantidad de acciones de tutela que los juzgados civiles de circuito deben resolver dentro de cada periodo anual, los mismos tien-den a expedir las sentencias bajo el mismo modelo, lo cual causa que en ciertas ocasiones no se haga un examen concienzudo del caso en particu-lar, cuando así se requiere. Se hace únicamente una breve aproximación al caso de manera muy corta y se resuelve de acuerdo con el material probatorio. Ahora bien, aunque las decisiones no fueron impugnadas y a criterio de los investigadores no fueron erradas en cuanto a la deci-sión que se tomó, si es necesario aclarar que con ocasión de la falta de revisión profunda de las líneas jurisprudenciales sentadas por la Corte Constitucional para los casos bajo estudio, se suelen citar sentencias con-firmadoras de principio, sin que se identifiquen claramente, en la mayor parte de los asuntos revisados las sentencias hito que deben observarse. Igualmente, hay una tendencia a citar textualmente algunos argumentos que no corresponden a ratio decidendi sino que hablan de manera general de la materia a tratar, como argumentos obiter dicta.

[ 65 ]análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales...

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Villamil Portilla, E. (2004). Estructura de la sentencia judicial. Bogotá: Con-sejo Superior de la Judicatura.

evolución de la política nacional ambiental en materia de desarrollo urbano sostenible en colombia*

Carlos J. Velásquez Muñoz**

resumenEl crecimiento y la concentración de población en los centros urbanos es una realidad que se ha venido consolidando de manera acelerada y desequilibrada en el país, variando la estructura de las grandes y pequeñas ciudades, situación que ha desencadenado múltiples factores de riesgo que afectan considerablemente las condiciones ambientales del entorno, con una incidencia negativa en la calidad de vida de la población que las habita. En virtud de lo anterior es necesario contar con políticas eficaces de gestión ambiental urbana que definan estrategias viables para solucionar los problemas que se derivan del fenómeno de urbanización, des-de la perspectiva del desarrollo sostenible. Con el presente trabajo se pretende analizar la manera en que ha evolucionado la política nacional ambiental, a fin de determinar su correspondencia con las necesidades reales que surgen de los procesos de consolidación de las aglomeraciones urbanas en el país.

palabras clavePolítica nacional ambiental, gestión ambiental urbana, ordenamiento terri torial, desarrollo sostenible, ciudad.

* Este artículo es resultado de la investigación La protección del medio ambiente urbano en Colombia, realizada por el autor en el Doctorado en Derecho administrativo de la Universidad de Salamanca, España. Ha sido financiada con los recursos de la beca de estudios doctorales fruto del Convenio de Formación Profesoral entre la Universidad del Norte y la Fundación Carolina del Gobierno español.

** Abogado, Universidad del Norte; especialista en Derecho del medio ambiente, Uni-versidad Externado de Colombia; magíster en Derecho ambiental, Universidad del País Vasco-España; doctor (c) en Derecho administrativo, Universidad de Salamanca, España. Profesor e investigador T. C., División de Ciencias Jurídicas, Universidad del Norte. Correo electrónico: cvelasquez@uninorte.edu.co

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abstractThe growth and concentration of the population in urban centers is a reality that has been consolidating in the country at an accelerated and unbalanced rate, vary-ing in structure in larger or smaller cities, the situation has unleashed multiple factors of risk that affect considerably the environmental conditions of its sur-roundings, with a negative incidence in the quality of life of the populations that live in them. In this order of ideas, it becomes necessary to count with efficient policies of urban environmental management that define viable strategies to solve the problems that derive from the urbanization phenomenon, from a sustainable perspective. The present document attempts to analyze the way that the National Environmental Policy (política nacional ambiental) has evolved, with the purpose to determine its correspondence with the real needs that surge from the process of urban consolidation of agglomerations in the country.

keywordsNational Environmental Policy, urban environmental management, territorial ordering, sustained development, city.

introducción

Una de las más importantes contribuciones que realizó la Constitución Política de 1991 fue, sin duda, la elevación a rango constitucional de los asuntos ambientales y su ubicación, al menos desde un punto de vista teórico, como prioridad dentro de las finalidades esenciales del Estado1.

1. Sin embargo, no está de más recordar, que mediante Decreto 216 de 2003, el Mi-nisterio de Ambiente, creado por la Ley 99 de 1993, asumió las competencias de vivienda y desarrollo territorial y más adelante, mediante Decreto 3137 de 2006, asumió las de agua potable y saneamiento básico. Así las cosas, la asignación del presupuesto general, que en principio se asignaba en exclusiva al medio ambiente, ahora se comparte con vivienda, desarrollo territorial, agua potable y saneamiento. Los más encarnizados defensores de la fusión señalan que de esa manera se alcan-zaba mejor el objetivo del desarrollo sostenible, al reunir la visión transectorial de la calidad de vida en un solo cuerpo al nivel del Ministerio. Lo cierto es que hasta la fecha, siete años después, se sigue observando una atomización en las funciones y ninguna visión transectorial como se prometió. Según la Contraloría General de la República (2009), para 2007 los ingresos del MAVDT comprometidos durante dicha vigencia ascendieron a $ 463 706 millones, de los cuales le correspondieron al componente medio ambiente sólo $ 54 533 millones, es decir, un poco más de la décima parte del presupuesto total del ministerio. De los $ 54 533 millones asignados

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El mandato imperativo de protección del ambiente, contenido en más 40 artículos disgregados a lo largo del texto constitucional2, obligó a su incorporación en los procesos de planeación del desarrollo socioeco-nómico y físico-territorial, así como también generó la necesidad de contar con políticas públicas e instrumentos normativos eficaces para atender las múltiples problemáticas existentes, de forma preponderan-te, al interior de las aglomeraciones urbanas, teniendo en cuenta las

al componente ambiental, $ 32 577 millones se gastaron en funcionamiento (60%) y sólo $ 21 955 en inversión (40%), presupuesto que fue ejecutado por los distintos grupos de trabajo creados al interior de la entidad. Dado que la apropiación definitiva fue de $ 62 581 millones, la ejecución presupuestal alcanzó el 87,1%. Si se tiene en cuenta que el Presupuesto General de la Nación comprometido durante el año 2007 fue de $ 104 069 435 millones, la participación del componente ambiental en el gasto público total del Gobierno de Colombia fue de apenas un 0,51%.

2. Al respecto, la Corte Constitucional en profusos y reiterados comentarios ha conside-rado a la Constitución de 1991 como una «Constitución Ecológica».

«… La Constitución es el programa de lo que el Estado debe hacer, aquí y ahora, para crear condiciones sociales más justas y libres, o sea, lo que llama Schneider, el “Mito Concreto”. 1. En este orden de ideas, de una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformado por las siguientes 34 disposiciones: Preámbulo (vida), 2 (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8 (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviola-bilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la protec-ción del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambien-tales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del procurador), 282-5 (el defensor del pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asam-bleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales)… 334 (intervención estatal para la preservación de los re-cursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado)…» Corte Constitucional de Colombia (1992).

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dinámicas de crecimiento poblacional y aglomeración desarrolladas en el país3.

Bajo dicho contexto, la gestión ambiental urbana se convirtió en conteni-do principal de la política ambiental y tema prioritario de la agenda públi-ca nacional. Sin embargo, las ciudades en nuestro país siguen aumentando sus dinámicas de insostenibilidad, en este caso, examinadas desde la ver-tiente ambiental de dicho modelo4. En nuestras ciudades se reproducen patrones de marginalidad y pobreza, ocupación irregular del suelo y bajas condiciones de calidad de vida como consecuencia de graves problemas ambientales y ello resulta aún más problemático por la aportación que dichos problemas tienen sobre el «mantenimiento global»5.

Contrario a lo que algunos indicadores internacionales señalan6, de acuer-do con Sánchez Triana (2007), la calidad del medio ambiente en Colombia

3. De acuerdo con el Documento Conpes 3305 de agosto 23 de 2004, sobre los linea-mientos para optimizar la Política de Desarrollo Urbano en Colombia:

«al igual que la mayoría de los países de América Latina, Colombia se configura como un país altamente urbanizado, con alrededor de 32 millones de habitantes en zonas ur-banas que representan el 72% de la población nacional. Proyecciones recientes señalan que el país alcanzará en los próximos diez años 40 millones de habitantes en zonas urba-nas y 10 millones de habitantes rurales» (Departamento Nacional de Planeación, 2004).

4. Lo anterior no quiere decir que se pierdan de vista las otras dos esferas que atañen al modelo de desarrollo sostenible, la económica y social, pues este modelo plantea la indisolubilidad de sus componentes, su sinergia e interdependencia permanente. Lo anterior se hace patente aún más al interior del escenario urbano, donde la complejidad y conexión entre sus elementos definitorios es inherente a su existencia.

5. El mantenimiento global es uno de los enfoques de la sostenibilidad y tiende a centrar el cúmulo de preocupaciones del desarrollo sostenible hacía un tipo de desarrollo eco-lógicamente sostenible, es decir, donde la máxima preocupación del desarrollo gira en torno a la idea de preservar las condiciones ecológicas necesarias para mantener la vida humana sobre el planeta con una visión holística y de largo plazo. Éste parece ser el enfoque arraigado en la mayoría de los expertos sobre la materia, a saber por la abun-dante literatura coincidente. La visión ecológica del desarrollo sostenible gira en torno a dos premisas básicas: la primera enfatiza en los límites ecológicos y la imposibilidad de crecimiento continuo en un espacio finito; la segunda destaca la solidaridad con las generaciones futuras y, por lo tanto, la necesidad de preservar la base de los recursos naturales y ambientales, de modo que dichas generaciones tengan la posibilidad de disponer de ellos y decidir sobre su bienestar; se trata del principio de equidad interge-neracional del cual hemos hablado antes.

6. Colombia ocupa actualmente el 9.º lugar en el denominado «índice de desempeño am-biental», en inglés (Environmental Performance Index), el cual es una metodología para

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se ha deteriorado a tasas sin precedente. Según el autor, la degradación del medio ambiente está asociada con la muerte prematura de 8500 personas/año y se estima que el costo de reparación de sus efectos supera ya el 3,7% del PIB nacional.

¿Qué duda cabe que los múltiples problemas de insostenibilidad ambien-tal de nuestras ciudades son de una entidad considerable? A continuación analizaremos los problemas ambientales urbanos presentes en la ciudad colombiana, a partir de la clasificación presentada por el importante Libro Verde sobre el medio ambiente urbano (Comisión de las Comunidades Eu-ropeas, 1990), quizás el primer instrumento de su tipo en analizar bajo criterios de sostenibilidad el desarrollo de las ciudades7.

Pérdida de la biodiversidad urbana. La ciudad colombiana sigue la misma tendencia de degradación del suelo urbano, por las mismas o si-milares causas. Según el Ministerio de Medio Ambiente (2001), la trans-formación de los ecosistemas naturales como resultado de la actividad humana es una de las causas directas de la pérdida de biodiversidad en

cuantificar y clasificar el desempeño de los diferentes países del mundo. Este índice fue desarrollado por el Centro de Política y Ley de la Universidad de Yale en asocio con el Instituto de Ciencias de la Tierra de la Universidad de Columbia. El índice de desem-peño ambiental mide dos grandes variables: 1. La salud ambiental, entendida como: a) El impacto del ambiente en la salud, b) El acceso al agua potable, c) El acceso al saneamiento ambiental y d) La calidad del aire en la salud. La segunda gran variable se denomina: vitalidad de los ecosistemas y mide en concreto, a) Los efectos de la conta-minación en los ecosistemas, b) La disponibilidad y calidad de los recursos hídricos, c)La disponibilidad y calidad de la biodiversidad y los hábitats, d) La cantidad de recursos naturales productivos y e ) La situación en torno al cambio climático. Colombia apare-ce, después de Costa Rica, como el segundo país de mejor desempeño en América en este índice y el 9.º a nivel mundial.

7. Desde de la década de los 90 del siglo pasado la Unión Europea mostró su interés por auscultar sobre las causas e intervenir las consecuencias ambientales generadas por la dinámica antrópica en sus aglomeraciones urbanas. Fruto de lo anterior fue el mandato expreso contenido en el IV Programa de Acción Comunitario sobre Medio Ambiente, en el sentido de delegar en la Comisión la preparación y publicación de un libro verde sobre el medio ambiente urbano. El mandato fue cumplido y así, a mediados del mes de julio de 1990, la Comisión expidió la Comunicación Com(90) 218 Final de julio 26 de 1990, mejor conocida como Libro Verde sobre el medio ambiente urbano. Este libro cla-sifica los problemas relacionados con el medio ambiente urbano en tres: el primero, la pérdida de la diversidad biológica en las ciudades, en segundo lugar, la contaminación urbana y, finalmente, la mala planificación y ocupación irregular del suelo.

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las ciudades. Las obras civiles de adecuación hidráulica en humedales, la descarga de vertidos domésticos, los rellenos para asentamientos y los botaderos de basura, entre otros, han transformado el hábitat de especies de fauna y flora que aún se alojan en dichos lugares. Igual ocurre con la transformación del bosque nativo en las periferias de las ciudades, ya que la apertura de vías y construcción de viviendas han fragmentado el pai-saje, dando como resultado parches de vegetación nativa aislados en un hábitat totalmente antrópico.

El déficit efectivo de zonas verdes por habitante es evidente en la mayoría de las ciudades del país. De conformidad con el Decreto 1504 de 1998, reglamento nacional de espacio público, las ciudades de más de 100 000 habitantes deben contar con 15 metros cuadrados efectivos de zona ver-de por habitante. El documento Colombia 2019 (Departamento Nacional de Planeación, 2006), rebajó dicho indicador a 10 metros cuadrados, sin embargo, y de acuerdo con información proveniente de las autoridades ambientales urbanas, ninguna ciudad principal en el país alcanza más de 3,5 metros cuadrados por habitante8. Para el caso concreto del distrito de Barranquilla, la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de la Alcaldía Distrital reportó en 2010 que la ciudad apenas llega a 0,89 metros cuadrados de zona verde por habitante9.

En relación con la contaminación urbana y sus diversas manifestaciones, el Departamento Nacional de Planeación, DNP (2005), ha alertado sobre

8. Según el Proyecto Biomanizales, a cargo del Observatorio para el Desarrollo Soste-nible del Instituto de Estudios Ambientales, IDEA, de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Manizales, esta ciudad (Manizales) alcanza los estándares internacio-nales y, desde luego, los nacionales. Los informes indican que la ciudad cuenta con 14 metros cuadrados de zonas verdes por habitante. Sin embargo, Manizales sigue siendo considerada como una ciudad intermedia, además con una privilegiada ubicación que la hace mantener una adecuada relación con el entorno natural que la circunda.

9. En el seminario internacional Construyendo Ciudades Saludables desde el Espacio Público, organizado por Planeación Nacional los días 29 y 30 de abril en la ciudad de Barranquilla, el director de la entidad de Control Urbano y Espacio Público de la Alcaldía Distrital, José Rosales Steel, afirmó que, según el DNP, Barranquilla cuenta en la actualidad con 2,5 metros cuadrados de zona verde por habitante. Sin embargo, al interior de las mesas temáticas de medio ambiente y urbanismo del Programa Ba-rranquilla cómo vamos, se pudo determinar que la información suministrada carece de soporte documental o empírico, en la medida en que el mismo DNP afirmó haberlo recibido de la Alcaldía de Barranquilla.

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el consumo de combustibles fósiles como la principal causa de contami-nación del aire urbano. Por su parte, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial estimó que el 45% del total de las emisiones se genera en las principales ocho ciudades del país. Situación paradójica en la medida en que por ley, las primeras cuatro (también las cuatro más con-taminantes) poseen una autoridad ambiental urbana. Las mayores descar-gas contaminantes a la atmósfera se presentan, en su orden en: Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, el valle de Sogamoso, Bucaramanga, Car-tagena (que también cuenta con autoridad ambiental urbana) y la ciudad de Pereira.

De acuerdo con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Terri-torial la contaminación del aire en las ciudades es el generador de los ma-yores costos sociales, junto con la contaminación del agua y los desastres naturales. Los costos han sido estimados en 1,5 billones de pesos anuales y están relacionados con efectos sobre la salud pública, la mortalidad y la morbilidad. Precisamente, consultorías contratadas por el Ministerio10 señalan, que al año se dan como consecuencia de la contaminación at-mosférica de 6000 muertes prematuras, 7400 nuevos casos de bronquitis crónica, 13 000 hospitalizaciones y 255 000 visitas a salas de emergencia. A los datos anteriores se suman los presentados por el estudio del Banco Mundial, Lemoine (2004), en el cual se señala que en Colombia la conta-minación también se produce en ambientes interiores, y el estimativo en este sentido, es de 1100 muertes anuales, asociadas al uso de leña, carbón y otros combustibles sólidos como fuentes primarias para la cocina. El mismo estudio indica, que la polución del aire cuesta al año un poco más del 1% del PIB y que tan sólo en 2006 se reportó una cifra cercana a los dos billones de pesos.

La contaminación por la incorrecta gestión de los residuos es otro de los problemas ambientales urbanos. Según el Ministerio del Medio Ambiente (2001), la producción de residuos urbanos per cápita en las ciudades co-lombianas es alta11 comparada con los estándares establecidos en la nor-matividad vigente (0,8 kg/hab./día) y la situación presente en países in-dustrializados como Francia, donde hay promedios nacionales de 1,18 kg/

10. Lemoine (2004) y Larsen (2004).

11. De 0,8 kg/hab./día en municipios menores de 100 000 habitantes y 1,6 kg/hab./día en ciudades con población mayor de 100 000 habitantes.

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hab./día. Casi el 70% del total de la basura se produce en centros urbanos con más de 100 000 habitantes: Bogotá, Medellín, Barranquilla, Cali, Bu-caramanga y Cartagena entre otras.

Por su parte, la eliminación definitiva de los residuos es actividad proble-mática. En Colombia aún se permite la instalación de rellenos sanitarios y, aunque este tipo de infraestructura obliga, así sea mínimamente, a con-tar con una serie de requerimientos de orden técnico, en la mayoría de los casos no se cumple con la normativa y se asemeja más a botaderos a cielo abierto. De acuerdo con el Sistema Único de Información de Servicios Públicos de Colombia, SUI (2010), 338 municipios del país (31% del total), todavía disponen sus residuos en sistemas inadecuados, represen-tados en 283 botaderos a cielo abierto, 19 enterramientos, 7 quemas y 8 a cuerpos de agua.

Hay que referirse también a la contaminación de los cuerpos de agua. Se-gún informe realizado por la Defensoría del Pueblo (2006) con motivo del Día Panamericano del Agua, estableció que en la mayoría de los departa-mentos del país hay problemas relacionados con la calidad del agua. 12,9 millones de colombianos no tienen acceso al agua potable, lo que equivale al 28,8% de la población del país. Los departamentos con mayores pro-blemas son, entre otros, Casanare, Arauca y La Guajira. En el caso del departamento de Casanare, en ninguno de sus 19 municipios se provee a los habitantes de agua apta para el consumo y en 12 de ellos, el agua es tan mala que está catalogada como «inviable sanitariamente». Así mismo, se señala que cerca del 30% de los colombianos están expuestos a enferme-dades derivadas de la mala calidad de este líquido por la incorrecta dispo-sición de residuos sólidos que contaminan las fuentes hídricas; la ausencia de plantas de tratamiento residual y la deficiente gestión de las autoridades locales y departamentales12. Agrega el informe que en el departamento de

12. Sin duda, y en aras a la verdad, esta situación ha cambiado a mejor, no como se hu-biese esperado, con la creación del Viceministerio del Agua y la puesta en marcha de los denominados planes departamentales de agua. En este sentido, el Viceministerio reporta que, a diciembre de 2009, 31 departamentos culminaron satisfactoriamente las fases i y ii de su implementación, en concordancia con el Decreto 3200 de 2008; se constituyeron 30 gestores; el 45% de los municipios del país se vincularon al esquema financiero, a través de convenio tripartito; se celebraron 159 comités directivos y se giró al patrimonio autónomo, para su implementación, el 1,58% del Sistema General de Participaciones de los Municipios, equivalente a $ 28 204 millones.

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Nariño hay 59 municipios que abastecen a sus habitantes de agua no apta para el consumo humano; en Santander: 85; Boyacá: 103 y Cundinamarca: 98. Pero sin duda, el ejemplo de la desatención se encuentra en el munici-pio de Ragonvalia, departamento de Norte de Santander, de acuerdo con el estudio de la Defensoría, el 93% del agua del municipio se encuentra infectada con coliformes, materia fecal y otros sólidos.

Otro de los macroproblemas de insostenibilidad urbana tiene que ver con la deficiente e irregular planificación del desarrollo urbano-territorial. A pesar de que desde el año 1997, cuando se expidió la ley 388, se generó la obligación para todos los municipios, independientemente de su tamaño, población, desarrollo económico, etc. de elaborar y aprobar planes de or-denamiento territorial (los cuales también se vinculan en la estricta orde-nación urbana a través de los estatutos urbanos), las ciudades colombianas siguen siendo caóticas en relación con sus procesos de planificación.

Según la Dirección General de Asentamientos Urbanos y Población de Minambiente (2001) (división ya inexistente), «las poblaciones pobres que no tienen capacidad económica de entrar en el mercado del suelo urbano se asientan en forma espontánea o son inducidas a hacerlo de manera in-formal por los urbanizadores piratas en tierras que deberían ser declaradas como zonas no aptas para la urbanización, tales como laderas de ríos o en pendientes altas, las cuales por su vulnerabilidad constituyen un riesgo». La realidad es que los planes de ordenamiento territorial están hechos a medida de intereses concretos y grupos de presión.

Pero, sin duda, gran parte de la responsabilidad del «fracaso urbano» co-lombiano recae en las administraciones competentes, las cuales carecen de la preparación humana y técnica y, lo más importante, convicción y com-promiso para elaborar adecuadamente y hacer cumplir y ejecutar los in-strumentos de planificación. En 2003 el Ministerio del Medio Ambiente, al estudiar el estado de la gestión ambiental de las ciudades en Colombia, llegó a conclusiones respecto de las características que se desarrollan en la infraestructura frente a los elementos de espacialidad de la ciudad colom-biana. Grosso modo, el estudio presentado resumió como principales las siguientes causas: i) Hay una tendencia a la construcción de áreas urbani-zadas por fuera de los perímetros de servicios; ii) Las viviendas de bajos estratos en la periferia generalmente se presentan en áreas de ladera, con

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diferentes clases de riesgo y sin una adecuada prestación de servicios; iii) No se observa que la Administración realice una buena gestión en la pres-tación de los servicios esenciales: hay ausencia de zonas verdes, de parques, de conservación de las áreas protegidas y del resto de elementos compo-nentes del medio ambiente urbano; iv) La mala elaboración e insuficiencia de los planes de ordenamiento territorial lleva a una inadecuada localiza-ción de zonas residenciales, industrias, comercios, espacios abiertos, par-ques, carreteras, acueductos, líneas de agua y drenaje, rebalses, hospitales, escuelas, plantas de tratamiento de desechos; entre otros.

Como se ve, la complejidad de los problemas de insostenibilidad ambiental de las ciudades colombianas justifica la existencia de una política ambiental con contenidos ambientales fuertes, provista de instrumentos eficaces y autoridades con competencia y cualificación para ejecutarlos. Sin embar-go, ante el panorama presentado cabe preguntarse: ¿qué se ha logrado hasta hoy?, ¿cuáles son los avances realizados por la política ambiental colombiana para encauzar la compleja dinámica de insostenibilidad que acompaña el proceso de desarrollo de sus principales ciudades?

Precisamente, con la intención de dar respuesta a los anteriores interro-gantes se elaboró este documento, cuyo objetivo se encamina a determinar la evolución de la política nacional ambiental en materia de desarrollo urbano sostenible en Colombia, así como determinar la manera en que los elementos de la política de desarrollo urbano (aún por expedir) se han articulado con la política nacional ambiental, a fin de promover, fortalecer, direccionar e impulsar el modelo de desarrollo urbano sostenible en las ciudades del país.

metodología

Este documento parte de un proyecto de investigación de mayor enver-gadura titulado: La protección del medio ambiente urbano en la Unión Europea, España y Colombia, de naturaleza exploratoria-descriptiva de derecho comparado, que utiliza como herramientas metodológicas fun-damentales la revisión y análisis por matrices comparativas de fuentes secundarias, principalmente de documentos de política pública y norma-tivos oficiales y promueve también el entrecruzamiento de sus contenidos

[ 76 ] Aportes desde el derecho público

y la verificación empírica de las más importantes estrategias y acciones de política y jurídicas en las ciudades donde existe autoridad ambiental urbana, bajo el entendido de que en éstas existe obligación directa de desarrollar una política de gestión ambiental urbana a partir de un siste-ma local ambiental tipo Agenda Local 21, en consonancia con el Sistema Nacional Ambiental y la Política Nacional Ambiental contenida en la Ley 99 de 1993.

Inicialmente haremos un breve recorrido por la evolución de la política ambiental colombiana en su cruce o relacionamiento con los contenidos atinentes al desarrollo urbano, para después analizar los documentos de la política nacional ambiental relacionados con el desarrollo urbano sosteni-ble; al final presentaremos unas breves conclusiones.

la gestión ambiental urbana en colombia

Surgimiento y evolución

La protección ambiental de los entornos urbanos se dio más bien de ma-nera indirecta con la expedición misma de la Ley 23 de 1973, primera nor-ma ambiental propiamente dicha13, por medio de la cual el Congreso de la República otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para expedir el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección del Ambiente, entre otras importantes consideraciones14. Pero más allá de ésta y otras normas aisladas con alguna incidencia am-

13. Algunos consideran que la primera norma ambiental propiamente dicha fue la Ley 2 de 1959, sin embargo, y en estricto ámbito de la política ambiental, el objeto de esta ley era económico en relación con recursos naturales disponibles. De hecho, inicia señalando «Para el desarrollo de la economía forestal y protección de los suelos, las aguas y la vida silvestre, se establecen con carácter de “Zonas Forestales Protectoras” y “Bosques de Interés General”».

14. Además de lo anterior, la Ley 23 de 1973 incluyó por vez primera en una norma jurídi-ca la definición expresa de contaminación y contaminantes y así mismo, introdujo a la política nacional importantes consideraciones de la política ambiental global, fruto del consenso alcanzado en la Cumbre de la Organización de las Naciones Unidas sobre el medio humano, celebrada en Estocolmo en el verano de 1972. Entre algunos de esos principios se introdujeron: el principio de prevención, el principio de precaución, el principio de quien contamina paga, el principio de información, etc.

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biental en lo urbano, el inicio del entrecruzamiento de los asuntos am-bientales con aspectos atinentes al hecho urbano se dio precisamente con la expedición del Código de los Recursos Naturales, Decreto-Ley 2811 de 1974. Este código, a pesar de haber sido expedido bajo una mirada predo-minantemente naturalista de la protección ambiental, alcanzó a anticipar la situación sobreviniente de los entornos urbanos al señalar, en varios de sus apartes, prescripciones explícitas y directamente relacionadas con el desarrollo urbano y su incidencia en la protección del medio ambiente.

Los artículos 187 a 190, todos ellos ubicados en el capítulo i del título ii denominado: De los usos no agrícolas de la tierra y los artículos 192 y 193 del capítulo ii de este mismo título sobre los usos en transporte: aeropuer-tos, carreteras, ferrocarriles, son ejemplo de ello.

Los primeros establecen los denominados usos urbanos, habitacionales e industriales, en torno a los cuales se señala que deberá planearse el desa-rrollo urbano determinando, entre otros, sectores residenciales, cívicos, comerciales, industriales y de recreación así como zonas oxigenantes y amortiguadoras y contemplando la necesaria arborización ornamen-tal (negrillas fuera de texto).

El artículo 189 establece que en los centros urbanos las industrias que por su naturaleza puedan causar deterioro ambiental deben estar situadas en zonas determinadas, de forma que no causen daño o molestia a los habitantes de sectores vecinos ni a sus actividades, para lo cual se tendrán en cuenta la ubicación geográfica, la dirección de los vientos y las demás características del medio y las emisiones no controlables. El 190 indica que se tomarán las medidas necesarias para que las industrias existentes en zonas inadecuadas se trasladen a otras en las que se llenen los mencionados requisitos y, entre tanto, se dispondrá lo necesario para que se causen las menores molestias a los vecinos.

Los artículos 192 y 193 señalan prescripciones relacionadas con la inci-dencia ambiental en la planificación urbana. En primer lugar, el artículo 192 establece que en la planeación urbana se tendrán en cuenta las ten-dencias de expansión de las ciudades con la intención de localizar ade-cuadamente las infraestructuras aeroportuarias, habida cuenta de que son fuentes sensibles de producción de ruido y emanaciones difícilmente con-

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trolables. Por su parte, el 193 establece que tratándose de la construcción de carreteras y vías férreas se tomarán precauciones para no causar dete-rioro ambiental con alteraciones topográficas, emanaciones y/o ruidos de los vehículos.

De esta manera se toma en cuenta una visión transectorial entre las te-máticas ambiental y urbana, siendo la de protección ambiental permeada por la urbanística en todos aquellos aspectos del desarrollo urbano que pudieran afectarle directamente. En este inicio se nota la precaria forma de abordar de manera integral dicha indisoluble relación, que reciba un tratamiento conjunto pero a partir de objetos puntuales. Con posteriori-dad a la expedición del Código de los Recursos Naturales se da inicio a un proceso amplio de expansión reglamentaria sobre cada uno de los asuntos por éste considerados y, obviamente, dichas reglamentaciones tendrían o, al menos en teoría, debían contemplar la necesidad de incluir disposicio-nes de índole ambiental en los procesos de crecimiento y concentración de población en entornos urbanos. En este punto cabría hacer referencia a varios aspectos, pero debido a las limitaciones de espacio sólo nos deten-dremos a analizar la especial protección del paisaje y las Áreas de Manejo Especial que el mencionado código contempla.

En virtud de lo anterior hay que hacer alusión al Decreto 1715 de 1978, reglamentario del Código de los Recursos Naturales y la Ley 23 de 1973 sobre el tema. El Decreto señala en su artículo 1.º: «El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena —órga-no rector ambiental de la época—, determinará los paisajes que merezcan protección teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 302 y 304 del Decreto-Ley 2811 de 1974». Nótese como los paisajes a los cuales aluden tanto el código como el decreto, y que son objeto de regulación y protec-ción, incluyen aquellos presentes o existentes en los entornos urbanos. En efecto, el artículo 302 del código establece: «La comunidad tiene derecho a disfrutar de paisajes urbanos y rurales que contribuyan a su bienestar físico y espiritual. Se determinarán los que merezcan protección». No obstante, a pesar de esta referencia expresa a los paisajes urbanos, no se encuentra instrumento alguno que detalle las condiciones en concreto que caracterizan a este tipo de paisaje urbano o las medias más adecuadas para su protección y/o conservación.

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Sin ser un instrumento protección ambiental hay que hacer alusión a la Ley 61 de 1978, conocida como Orgánica del Desarrollo Urbano, la cual estableció las orientaciones para lograr la intervención del Estado hacia el propósito fundamental de mejorar las condiciones económicas, sociales, culturales y ecológicas de las ciudades colombianas. Esta ley, declarada inexequible en su casi totalidad por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de agosto 14 de 1979, creó como instrumento operativo para su propósito la formulación del denominado Plan Integral de Desarrollo. Este plan integral obligaba a los municipios con más de 100 000 habitantes a tomar en consideración, al momento de planificar su desarrollo, la ga-rantía de un equilibrio entre las diversas regiones del territorio y entre las zonas rurales, urbanas y de conservación ecológica en dichos territorios.

Cabe también hacer referencia a la Ley 45 de 1983, por medio de la cual se aprueba la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, como consecuencia de la reunión realizada en la ciudad de París durante el invierno de 1972. En varios de sus artículos, la convención ci-tada propone que «cada uno de los Estados Parte reconozca la obligación de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generacio-nes futura el patrimonio cultural y natural situado en su territorio» (art. 4.º). Nótese cómo junto con el patrimonio cultural, el cual tiene sin duda una notable connotación atada al urbanismo (espacio cultural construido), se habla del patrimonio natural. Pareciera dar a entender esta declara-ción que se hace necesario evidenciar la indisoluble relación entre uno y otro y la necesidad de establecer una visión transectorial que posibilite la adopción de mecanismos que intenten acompasar de manera equilibrada el ejercicio de ambas actividades.

No obstante, y sin perder de vista lo señalado antes, es necesario destacar que el cruce entre la realidad ambiental y urbanística recibe un impulso trascendental a partir del año 1986, cuando se producen profundos cam-bios políticos y normativos en la configuración del aparato estatal del país. En ese año el Acto Legislativo N.º 1 catapultó el desarrollo de un proceso genuino de descentralización político-administrativa, teniendo a la pla-neación como una de sus principales herramientas.

Fruto de lo anterior se expidió Ley 11 de 1986, por medio de la cual se organizó de manera sistemática el Régimen Municipal Colombiano que,

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entre otros aspectos de consideración, sentó las bases jurídicas para la creación de los municipios: regulaciones en asociaciones de municipio, juntas administradoras locales; división del territorio municipal en comu-nas y corregimientos; participación comunitaria en los servicios públicos; organización de entidades descentralizadas municipales, etc. y se otorga-ron facultades extraordinarias al Ejecutivo, para codificar la normatividad dispersa sobre el municipio. Lo importante de esta ley en el asunto que nos compete es que instituyó de maneta sólida el proceso de planificación del desarrollo municipal y tomó en consideración los aspectos ambientales como parte esencial de dicho proceso.

Así, como consecuencia de la ejecución del contenido de la ley 11, se expi-dió el decreto-ley 1333, mejor conocido como Código de Régimen Muni-cipal, en el cual se determinó lo relativo a planes y programas de desarrollo económico y social y a las obras públicas necesarias para la ejecución de los mismos. Ya a través de estos planes se veían de manera inequívoca re-ferencias a que en la realización del proceso a su cargo debía incluirse de manera forzosa la variable ambiental. El artículo 31 de dicho decreto-ley, hoy derogado por el artículo 138, numeral 7.º de la nueva ley de reforma urbana, señalaba:

Se entiende por ley orgánica de desarrollo urbano, al conjunto de normas generales que permitan orientar las instituciones jurídicas y la intervención del Estado hacia el propósito fundamental de mejorar las condiciones eco-nómicas, sociales, culturales y ecológicas de las ciudades, de suerte que sus habitantes, mediante participación justa y equitativa de los beneficios y obli-gaciones de la comunidad, puedan alcanzar el progreso máximo de su perso-na y su familia en todos los aspectos de la vida humana o sea en lo moral, lo cultural, lo social y lo físico.

Y para reafirmar lo anterior, el artículo 32 de este estatuto, en este punto aún vigente, señala: «El desarrollo de las áreas urbanas se regulará dentro de una política nacional de equilibrio entre las diversas regiones del terri-torio y entre las zonas rurales, urbanas y de conservación ecológica…».

La expedición de la ley 9, de enero 11 de 1989, pone a nuestro juicio el punto de consolidación definitivo de la planificación del desarrollo muni-cipal, inicialmente con una visión predominantemente económico-social,

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pero siempre provista de un componente urbano-territorial, permeadas ambas por la defensa ambiental del territorio. La ley 9 se encargó de agru-par los temas separados en relación con el desarrollo municipal, especial-mente, en lo atinente al desarrollo urbano y la reglamentación de los usos del suelo15.

Como en su momento ocurrió con el Código de Recursos Naturales, la ley 9 catapultó la expedición de un sinnúmero de reglamentos, ahora dirigidos a lograr condiciones óptimas para el desarrollo de las ciudades y sus áreas de influencia. Muestra de lo anterior lo constituye el Decreto 2400 de 1989, reglamentario de la esta ley en lo relacionado con el contenido de los Planes de Desarrollo Municipal. Este decreto reconoce en apartes que los conceptos de espacio público y medio ambiente se encuentran vincula-dos y que, por tanto, deben ser organizados e incluidos en la planificación para un mejor cuidado y disfrute de los ciudadanos. Además recuerda la existencia de acciones legales a ser ejercidas en caso de que se atente contra su integridad16.

Por su parte, en 1991 se expide nuestra actual Carta Política. Como se dijo antes, abrió un nuevo panorama para el desarrollo urbano bajo cri-terios de sostenibilidad. La Constitución consagró un formidable elenco de derechos, entre los cuales reconoció los denominados «colectivos y del

15. El artículo 1 de esta ley señala: «… el objeto de lograr condiciones óptimas para el desarrollo de las ciudades y de

sus áreas de influencia en los aspectos físico, económico, social y administrativo, los municipios con una población mayor de cien mil (100 000) habitantes, incluyendo al Distrito Especial de Bogotá, la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia y las áreas metropolitanas, deberán formular su respectivo plan de desarrollo de conformidad con la política nacional y departamental, las técnicas modernas de pla-neación urbana y con base en la coordinación del desarrollo urbano-regional. Las entidades territoriales a las cuales se refiere el inciso anterior que cuenten con una población de menos de cien mil (100 000) habitantes deberán expedir un plan de desarrollo simplificado que contenga los aspectos contemplados en los numerales 1 y 2 del artículo 34».

16. Los artículos del decreto en comento señalan lo siguiente: «Artículo 5. Para efectos del artículo 8.º de la Ley 9 de 1989, se entiende por usuario

del espacio público y del medio ambiente cualquier persona pública o privada que haga uso o pueda llegar a hacer uso de un determinado espacio público o que haya sido afectada o pueda ser afectada por un determinado medio ambiente.

Artículo 6. La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil, podrá ser ejercitada por los usuarios para la defensa del espacio público y del medio ambiente».

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medio ambiente», situó en un plano de igualdad los relacionados con el respeto y protección de un medio ambiente sano y la defensa e integridad del espacio público.

El nuevo panorama político-administrativo colombiano generó, entonces, un escenario expedito para materializar los postulados axiológico-norma-tivos relacionados con el desarrollo sostenible de la realidad urbana nacio-nal. Sin embargo, los cambios suscitados en Colombia se vieron también respaldados por procesos políticos de alcance global, como la Cumbre de la Organización de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, más conocida como la Cumbre de Río, en clara alusión a la ciudad brasilera en la cual se celebró. Su principal resultado17, la Declara-ción de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, catálogo de principios que sienta las bases para alcanzar la plena inserción de la protección ambiental en el modelo de desarrollo, señaló que el tipo de desarrollo necesario para mejorar la calidad de vida de la población en general debe tomar en con-sideración que el crecimiento económico (principal pilar de la idea clásica de desarrollo) tiene límites insoslayables, los cuales vienen impuestos por la misma capacidad de resiliencia del medio, como garantía una pretendida equidad intergeneracional18, 19.

17. Esta cumbre arrojó como resultados cinco importantes instrumentos: la declaración de la cumbre, mejor conocida como la «Carta de la Tierra»; el Convenio Marco sobre Diversidad Biológica; el Convenio Marco para la Lucha contra el Cambio Climático; una declaración no vinculante sobre la protección de los bosques; y el plan de acción de las decisiones de la cumbre: la Agenda 21.

18. El principio de equidad intergeneracional refiere la necesidad de preservar los recur-sos naturales y ambientales a fin de que las generaciones futuras puedan maximizar sus opciones de uso e incrementar su bienestar. Su definición gira en torno a la res-ponsabilidad de las generaciones presentes respecto de las futuras, así, el desarrollo sostenible, se ha dicho, consiste en ser justos y equitativos con el futuro. Las genera-ciones presentes deberán realizar todos los esfuerzos para que los que están por venir cuenten con los mismos o mejores recursos para desarrollar su vida sobre el planeta. Sin embargo, los críticos de este enfoque organizan sus reparos señalando que ello supondría que las generaciones presentes y futuras participan del mismo mercado, lo cual no es así y, por tanto, que las primeras adopten decisiones concernientes al futuro, cuando en realidad no se sabe cuál será el estilo de vida, sistemas de producción, gus-tos, tecnología del futuro y los valores que guiarán a los que están por venir no hace muy operativa la aspiración.

19. Otro importante instrumento de Río fue la Agenda 21, un extenso documento de más de 600 páginas como plan de acción de los compromisos adquiridos. Éste dedicó su ca-pítulo 28 a «las iniciativas de las autoridades locales a favor de la Agenda 21», y señaló

[ 83 ]evolución de la política nacional ambiental...

Después de la Carta del 91, otro esencial punto de inflexión lo constitu-yó la expedición, en el mes de diciembre de 1993, de la ley 99 o Marco de Medio Ambiente, por medio de la cual se crea el Ministerio del Me-dio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables y se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA. Esta ley establece impor-tantes consideraciones en relación con el estatuto general de utilización del suelo y el ordenamiento ambiental del territorio, y en lo relacionado con la gestión ambiental urbana, genera los elementos del SINA dirigidos a garantizar la protección del medio ambiente urbano.

De entre los artículos que declaran la necesidad de alcanzar una gestión integral del ambiente en el ámbito urbano destacan el artículo 5.10 y el 66, ya que otorga al Ministerio en primer lugar, la función de expedir la Políti-ca Ambiental Urbana, y a distritos, municipios y áreas metropolitanas cuya población urbana sea igual o superior a un millón de habitantes a «ejercer las mismas funciones atribuidas a las corporaciones autónomas regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano»20.

En el año de 1994 se da otra oleada de normas atinentes al tema, destacan la leyes 136, sobre organización y funcionamiento de los municipios, la cual contiene las funciones y competencias, categorización, organización y división de los municipios; y la ley 152, u Orgánica del Plan de Desarrollo, la cual reglamenta el Plan Nacional y los Planes Territoriales de Desarro-llo, de acuerdo con los nuevos preceptos constitucionales.

Por su parte, en 1997 se expide la ley 388, la cual vino a reemplazar a la anterior norma urbana, la Ley 9 de 1989. Esta ley complementa el panorama planificador instituido por la Constitución Política y regla-mentado por la Ley 152 de 1994, pero encaminada a establecer planes

de manera concreta: «a) para 1996 la mayoría de las autoridades locales de cada país deberá llevar a cabo un proceso de consulta con sus respectivas poblaciones y haber logrado un consenso sobre un Programa 21 local para la comunidad».

20. Alusión normativa que se vería complementada más adelante por el artículo 13 de la Ley 768 de 2002, Ley Reglamentaria de los Distritos del Caribe, que obliga a los distritos de Barranquilla, Cartagena y Santa Marta a contar con un «Establecimiento Público Ambiental», autoridad ambiental urbana para el desempeño de las funciones ambientales en el perímetro urbano del distrito, de la misma manera que las corpora-ciones autónomas lo hacen en sus respectivas jurisdicciones.

[ 84 ] Aportes desde el derecho público

de regulación del territorio físico-geográfico de los municipios a través de los denominados planes de ordenamiento territorial, con una fuerte preocupación por lo ambiental21.

Por último, en este breve recorrido haremos referencia a la Ley 1083 de 2006, sobre planeación urbana sostenible, nombre en verdad sugestivo, en medio de la escasez de referencias directas al respecto. Sin embargo, dicha norma equivocó su título, pues al único tema que se refiere es al transporte urbano, con alguna visión sostenible. Está plagada de errores y asuntos a medio regular, sin embargo, y sin proponérselo (como ya recalcamos, anuncia un tema y aborda otro), reconoce la importancia de regularizar la movilidad urbana a fin de lograr ciudades sostenibles, señalando ade-más, que ello contribuiría a que las esferas económica, social y ambiental se encuentren en justo equilibrio. Por otro lado, tiene la virtud de atar a instrumentos jurídicos vinculantes la forma de organizar dicha movilidad y asigna competencias ineludibles, en la mayoría de los casos, con plazos de cumplimiento concretos. Sin embargo, no se observa claramente la ma-nera como dichas normas serán aplicadas, además de ser fácilmente per-ceptible que no logran superar la sectorialidad, primer y más importante escollo por superar si se quiere avanzar en estos asuntos.

21. Entre sus objetivos sobresalientes están: concordar la Ley de Reforma Urbana (Ley 9 de 1989) con la Ley Orgánica de Planeación (Ley 152 de 1994), con el objeto de darles mayor y más claro contenido a los instrumentos creados en su texto: los planes de ordenamiento territorial; establece los instrumentos planificatorios para la gestión equilibrada y racional del suelo municipal, por conducto de los denominados planes de ordenamiento territorial. En lo que aquí compete e importa, incorpora con alcance transversal y constante a la protección del medio ambiente y la defensa del patrimo-nio ecológico de los municipios en los procesos de planificación físicos; incorpora las categorías de suelo que conforman las áreas urbanas y suburbanas y los derechos y obligaciones urbanísticas que tal clasificación impone; plantea nuevas formas de ges-tión urbanística para terrenos vinculados al desarrollo urbano y nuevo desarrollo de la ciudad construida y ajusta los mecanismos previstos en la reforma urbana para facilitar su aplicación; define un marco más operativo para la expropiación por vía judicial, el avalúo comercial, la resolución de los conflictos derivados de los avalúos de peritos; establece lo relacionado con las causas y el proceso de enajenación forzosa, voluntaria y de expropiación por vía administrativa y judicial, cada caso en particular, situaciones extraordinarias y los cauces y cánones para utilizar cada una de estas figuras; incorpora ajustes a los trámites de las licencias urbanísticas en sus diversas modalidades, en par-ticular introduciendo la privatización del trámite mediante oficinas especiales y agentes de particular formación y calidades, denominados curadores urbanos; recoge todas las disposiciones relacionadas con la legalización y titulación de predios.

[ 85 ]evolución de la política nacional ambiental...

La política nacional ambiental en materia de desarrollo urbano sostenible en Colombia

Como consecuencia de los fundamentos constitucionales, los desarrollos legales y el trabajo de diversas entidades asesoras, la política ambiental colombiana ha proferido un número considerable de instrumentos, en-tre bases, lineamientos, directrices y políticas propiamente dichas. En la actualidad cuenta con 14 políticas ambientales sectoriales, así como con otro grupo de políticas con incidencia directa sobre el medio ambiente22. En el mismo sentido existe un numeroso grupo de bases, lineamientos y directrices que son permanentemente revisados y consensuados hasta convertirse en políticas como tal. Las políticas sectoriales y los demás ins-trumentos ambientales, han sido clasificados por el DNP según su utilidad para los fines del Estado23.

22. Como podría ser el caso de la política de modernización rural, expedida a través del Do-cumento del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Documento Conpes 2745 de diciembre 7 de 1994. Sobre la política de modernización rural y desarrollo empresarial campesino.

23. 1. De acuerdo con el criterio de competitividad: Política Nacional de Producción más Limpia, expedida por el Consejo Nacio-

nal Ambiental en 1998. Política Nacional de Biodiversidad, expedida por el Consejo Nacional Ambien-

tal en 1995. Política de Bosques, Documento Conpes 2834 de enero de 1996. Política de Bosques.

2. De acuerdo con el criterio de eficiencia: Política Nacional de Investigación Ambiental, expedida por el Ministerio del

Medio Ambiente en el año 2001. Política Nacional de Humedales Interiores, expedida por el Ministerio del Me-

dio Ambiente en el año de 2001. 3. De acuerdo con el criterio de relación entre sector público y privado:

Política Ambiental para la Gestión Integral de los Residuos Peligrosos, expedi-da por el Consejo Nacional Ambiental en 2005.

Política para la Gestión Integral de Residuos Sólidos, expedida por el Consejo Nacional Ambiental en 1997.

4. Según el criterio de equidad y participación: Política Nacional de Educación Ambiental, expedida por el Consejo Nacional

Ambiental en 2002. Política de Participación Social en la Conservación, expedida por el Ministerio

del Medio Ambiente en 2001. 5. De acuerdo con el criterio regulatorio y de fortalecimiento institucional:

Política Nacional de Gestión Ambiental Urbana, expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en diciembre de 2008.

Política Nacional Ambiental para el Desarrollo Sostenible de los Espacios

[ 86 ] Aportes desde el derecho público

Teniendo en cuenta nuestro interés por la gestión ambiental de las ciudades es necesario destacar dentro del cúmulo de documentos de política, el expe-dido por el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Consejo Nacional Ambiental en el mes de noviembre de 2008, denomi-nado Política de gestión ambiental urbana. A pesar de su importante presencia en el conjunto de los instrumentos ambientales, este mismo se encarga de se-ñalar que su aprobación se da en el marco de la política de desarrollo urbano, contribuyendo desde lo ambiental, con directrices y gestión que aporten al logro de los objetivos de política urbana: ciudades más compactas, sostenibles y equitativas; alusión que nos parece a todas luces equivocada.

De salida hay que señalar que, si bien el documento tiene en lo formal títu-lo de Política, le anteceden documentos de mayor exhaustividad, claridad conceptual y nivel ejecutivo. Así por ejemplo, los documentos elaborados por el otrora Ministerio de Medio Ambiente y la Universidad Nacional en los años de 1995 y 200224, presentaron mayores alcances estratégicos y acciones de política para ser desarrolladas.

De cualquier forma, este documento divide su contenido en 5 partes: la primera, introductoria, explica su alcance. En la segunda se revisan los aspectos conceptuales relacionados con el desarrollo urbano sostenible, en particular los importantes conceptos de ciudad sostenible, gestión am-biental urbana y lo urbano-regional. El tercer acápite realiza, como ya es costumbre, un recorrido por los problemas ambientales urbanos; el cuarto desarrolla los objetivos y estrategias de la política y el último establece el plan de acción para ejecutar lo establecido.

La introducción reitera lo ya señalado, en el sentido de que Colombia se convirtió en un país urbano. Se corrobora el hecho de que las zonas urba-nas son vistas como expresión de oportunidades de desarrollo económico y social, pero también pueden ser, y de hecho son, escenarios de insos-

Oceánicos y las Zonas Costeras e Insulares de Colombia. Documento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente en 2000.

6. Según el criterio de reducción de la pobreza: Política para el Desarrollo del Ecoturismo, expedida por el Ministerio de Co-

mercio y el Ministerio del Medio Ambiente en 2003.

24. Nos referimos a los documentos: Ministerio del Medio Ambiente y Universidad Na-cional de Colombia (1995) y Ministerio del Medio Ambiente y Universidad Nacional de Colombia (2002).

[ 87 ]evolución de la política nacional ambiental...

tenibilidad. Lo anterior pasa por la manera como se halla conformado el sistema urbano, que en el caso colombiano, se ha dado a partir de una escasa planificación ambiental o de consideraciones ambientales. Así, la problemática ambiental de los grandes centros urbanos se ha convertido en factor determinante del deterioro de la calidad del hábitat, la salud y, en general, del bienestar de sus habitantes.

En el marco conceptual (capítulo iii) destacan nuevamente los conceptos de ciudad sostenible, gestión ambiental urbana y lo urbano-regional. Por motivos de espacio, sólo diremos que la sección de políticas recomienda centrar las acciones en torno a dos ejes principales: el primero, la gestión ambiental de los componentes constitutivos del medio ambiente, común-mente denominados recursos naturales renovables, y el segundo, la gestión ambiental de los problemas ambientales, entendida como la gestión sobre los elementos o factores que interactúan e inciden sobre el ambiente en las áreas urbanas25. En relación con el tema de lo urbano-regional, el docu-mento no hace más que fortalecer la visión ya creada a través de análisis an-teriores, donde se señala que la gestión ambiental urbana y la construcción de ciudades sostenibles pasa por abordar los problemas desde la ciudad con la visión puesta en las necesarias interacciones con su hinterland26.

25. Estos factores son: factores que ocasionan contaminación y deterioro de los recursos naturales renovables; factores que ocasionan pérdida o deterioro de la biodiversidad; factores que ocasionan pérdida o deterioro del espacio público y del paisaje; inadecuada gestión y disposición de residuos sólidos, líquidos y gaseosos; uso ineficiente de la ener-gía y falta de uso de fuentes no convencionales de energía; riesgos de origen natural y antrópico; pasivos ambientales; patrones insostenibles de ocupación del territorio; patrones insostenibles de producción y consumo; baja o falta de conciencia y cultura ambiental de la población de las áreas urbanas; pérdida de valores socioculturales de la población urbana, que puede llevar a la pérdida de su identidad cultural y, en conse-cuencia, de su sentido de pertenencia del entorno; insuficiente respuesta institucional del SINA, en términos de escasos niveles de coordinación y baja capacidad técnica y operativa para atender la problemática urbana.

26. Al respecto, el documento corrobora lo anterior señalando que lo urbano no se debe res-tringir al área delimitada como suelo o perímetro urbano sino que los asuntos y problemas del medio ambiente en las áreas urbanas desbordan estos límites y abordan tanto los ele-mentos propios del área urbana, como las relaciones que se generan con la región vecina. Teniendo en cuenta lo anterior, la Política entiende lo urbano-regional como el conjunto de interrelaciones entre el área urbana y los ecosistemas en los que se encuentra, producidas por la demanda de recursos naturales renovables desde el área urbana hacia la región vecina e indirectamente hacia otras regiones y por los efectos o impactos sobre el medio ambiente y los recursos naturales, por las actividades humanas y la concentración de población.

[ 88 ] Aportes desde el derecho público

La cuarta parte del documento plantea la justificación, alcance, objetivos y estrategias de la política sectorial. En relación con su alcance se señala que es como tal una política pública y, por tanto, se propone para todo el terri-torio nacional, dirigida a orientar y definir principios e instrumentos que permitan manejar y gestionar el medio ambiente al interior del perímetro urbano de las grandes, medianas y pequeñas áreas urbanas, acorde con sus características específicas y sus problemáticas ambientales actuales. Para ello plantea un enfoque integral de la gestión ambiental urbana soporta-do en las políticas existentes, para lo cual define directrices y criterios de articulación de las diferentes políticas, programas y planes sectoriales for-mulados o en proceso de formulación, así como las acciones para atender los problemas ambientales de las áreas urbanas, según sus características propias. Por último indica que su alcance se inscribe en la visión de la «ciudad sostenible»27.

En cuanto a los objetivos, plantea uno general y seis objetivos específicos. En cuanto al objetivo general, busca:

… establecer directrices para el manejo sostenible de las áreas urbanas, de-finiendo el papel y alcance e identificando recursos e instrumentos de los diferentes actores involucrados, de acuerdo con sus competencias y funcio-nes, con el fin de armonizar la gestión, las políticas sectoriales y fortalecer los espacios de coordinación interinstitucional y de participación ciudadana, para contribuir a la sostenibilidad ambiental urbana y a la calidad de vida de sus pobladores, reconociendo la diversidad regional y los tipos de áreas urbanas en Colombia (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Te-rritorial, 2008).

27. La ciudad sostenible, dice el documento, es una ciudad que: « • Conoce la base natural que la soporta y desarrolla estrategias de conservación y uso

sostenible de los recursos naturales renovables que conforman dicha base.• Implementa planes de gestión integral del riesgo ante amenazas de origen natural y

antrópico.• Contribuye al mejoramiento del hábitat urbano, asegurando la sostenibilidad am-

biental de sus actividades de servicios públicos, del paisaje y del espacio público.• Gestiona la sostenibilidad ambiental de sus procesos productivos.• Orienta estrategias de ocupación del territorio con criterios de sostenibilidad.• Desarrolla procesos de educación y participación que contribuyan a la formación de

ciudadanos conscientes de sus derechos y deberes ambientales» (Ministerio de Am-biente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2008)».

[ 89 ]evolución de la política nacional ambiental...

En cuanto a los objetivos específicos, seis fueron planteados: i) Mejorar el conocimiento de la base natural de soporte de las áreas urbanas y diseñar e implementar estrategias de conservación y uso sostenible; ii) Identificar, prevenir y mitigar amenazas y vulnerabilidades a través de la gestión in-tegral del riesgo en las áreas urbanas; iii) Contribuir al mejoramiento de la calidad del hábitat urbano, asegurando la sostenibilidad ambiental de las actividades de servicios públicos, la movilidad y la protección y uso sostenible del paisaje y el espacio público; iv) Gestionar la sostenibilidad ambiental de los procesos productivos desarrollados en las áreas urbanas; v) Promover, apoyar y orientar estrategias de ocupación del territorio ur-bano-regional desde la perspectiva de sostenibilidad ambiental y, vi) De-sarrollar procesos de educación y participación que contribuyan a la for-mación de ciudadanos conscientes de sus derechos y deberes ambientales, promoviendo usos y consumo sostenibles.

Para el cumplimiento de los objetivos se formularon tres estrategias, para ser ejecutadas a partir de un extenso plan de acción: la primera estrategia definida como «Coordinación y cooperación interinstitucional», se orienta a mejorar, ampliar y consolidar espacios de coordinación, cooperación y co-gestión entre los entes territoriales y las autoridades ambientales para la im-plementación y seguimiento de la Política de Gestión Ambiental Urbana28. La segunda: «Participación ciudadana», se encamina a incrementar la cul-

28. En virtud de la estrategia se propone: « • Desarrollar acciones de articulación y coordinación para la planificación ambiental

territorial entre las diferentes instituciones con competencia en el tema, en especial en aspectos como formulación de planes de ordenamiento de cuencas hidrográficas; formulación y gestión de planes de manejo de ecosistemas y áreas protegidas com-partidas; formulación y ejecución conjunta de proyectos compartidos; constitución de fondos de descontaminación hídrica de cuencas comunes; manejo de áreas subur-banas, entre otros.

• Incrementar los mecanismos de coordinación y cooperación interinstitucional y eva-luar periódicamente su gestión para que permitan el fortalecimiento de las institucio-nes encargadas de la gestión ambiental urbana.

• Asignar los recursos técnicos y financieros necesarios para la implementación de la Política.

• Establecer directrices, normas y procedimientos para la articulación de acciones en-tre las Corporaciones Autónomas Regionales y las Autoridades Ambientales Urba-nas, para el manejo y financiación de proyectos comunes.

• Desarrollar acciones para la articulación entre autoridades ambientales, entes terri-toriales y autoridades sectoriales» (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2008).

[ 90 ] Aportes desde el derecho público

tura, la conciencia ambiental y el grado de participación de los ciudadanos urbanos en la solución de los problemas ambientales urbano-regionales29 y la última: «Articulación y consolidación de la planificación ambiental y territorial», plantea la búsqueda de la articulación de los instrumentos de planificación ambiental con el sistema de planificación urbano regional, con el fin de lograr la profundización de la incorporación de la dimensión am-biental en el desarrollo urbano. Por último, el documento Política de gestión ambiental presenta su plan de acción con seis objetivos específicos, con sus respectivas metas, actividades y actores responsables:

El primero: «Mejorar el conocimiento de la base natural de soporte de las áreas urbanas y diseñar e implementar estrategias de conservación y uso sostenible de los recursos naturales renovables», plantea dos metas: i) Al-canzar la línea base ambiental urbana formulada, cualificada y actualizada a nivel nacional e incorporada en los instrumentos de planificación y ii) Definir e implementar estrategias de conservación, uso y manejo sosteni-ble de dichos recursos.

El segundo: «Identificar, prevenir y mitigar amenazas y vulnerabilidades a través de la gestión integral del riesgo», con dos metas: i) Áreas urbanas con riesgo de origen natural y antrópico identificados, valorados e incor-porados en los instrumentos de planificación y ii) Áreas urbanas prepara-das para afrontar riesgos naturales y antrópicos.

El tercero: «Contribuir al mejoramiento de la calidad del hábitat urbano, asegurando la sostenibilidad ambiental de las actividades de servicios pú-blicos, movilidad, y la protección y uso sostenible del paisaje y del espacio público», para incorporar en el diseño y construcción de la vivienda y en la definición y gestión del espacio público urbano lineamientos ambienta-les; el uso eficiente y racional del recurso hídrico en las ciudades; definir e implementar estrategias y acciones para la prevención, reducción reúso y

29. Por su parte la estrategia de participación ciudadana busca: « • Promover los espacios de participación existentes y generar nuevos, de tal forma que

se permita la vinculación de la sociedad civil al desarrollo de las acciones de la Política de Gestión Ambiental Urbana.

• Desarrollar y fortalecer los canales de comunicación entre autoridades ambientales, entes territoriales y comunidad.

• Promover espacios de formación y control social para la gestión ambiental urbana» (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2008).

[ 91 ]evolución de la política nacional ambiental...

reciclado de los residuos y definir y disponer los criterios ambientales a la hora de levantar las dotaciones e infraestructuras ambientales.

El cuarto: «Gestionar la sostenibilidad de los procesos productivos de-sarrollados en las áreas urbanas», busca que las actividades productivas respeten el contenido del POT y se desarrollen en las zonas establecidas.

El quinto: «Promover, apoyar y orientar estrategias para la ocupación del territorio que incidan en los procesos de desarrollo urbano-regional desde la perspectiva de la sostenibilidad ambiental», plantea formular, adoptar y apropiar estrategias regionales y subregionales de ocupación y uso del suelo y controlar las dinámicas de expansión urbana en zonas estratégicas y de valor ambiental estratégico.

Por último, el objetivo sexto: «Desarrollar procesos de educación y participa-ción que contribuyan a la formación de ciudadanos conscientes de sus derechos y deberes ambientales, promoviendo usos y consumo sostenibles», propone implementar el componente urbano de la Política Nacional de Educación Ambiental y propender porque los ciudadanos, formados e informados de sus derechos y deberes, adopten usos y consumos responsables y sostenibles.

La política ambiental urbana en los planes nacionales de desarrollo desde la Constitución de 1991

Según el artículo 339 de la Constitución Política, el Plan Nacional de Desarrollo contiene las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno, así como los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo y las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo. En igual sentido, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, 152 de 1994, incluye a la sustentabilidad ambiental como uno los principios generales que rigen las actuaciones de las autoridades nacionales, regionales y territoriales en materia de planifi-cación del desarrollo. Así, en cumplimiento de dichos mandatos constitu-cionales y legales, la sustentabilidad ambiental urbana ha sido planteada, en mayor o menor medida, en los distintos planes de desarrollo adoptados desde la promulgación de la Carta de 1991, sin embargo, casi siempre en forma de capítulo o sección específica, sin la integración o visión transec-torial, como se espera de un instrumento de estas características.

[ 92 ] Aportes desde el derecho público

A continuación analizaremos de forma breve el contenido ambiental de los planes nacionales de desarrollo expedidos desde que entró en vigor la Car-ta Política de 1991, a fin de ubicar en ellos las especificidades relacionadas con el desarrollo urbano sostenible.

Plan Nacional de Desarrollo 1990-1994: «La revolución pacífica». Gobierno de César Gaviria Trujillo

Tomando en consideración que apenas comenzaba a irradiar sus efectos la Carta de 1991, de acuerdo con Tobasura Acuña (2006, p. 12), tene-mos que la política ambiental durante el periodo presidencial 1991-1994 se encaminó a crear la inexistente institucionalidad para la gestión am-biental y a continuar la labor desarrollada por el Instituto Nacional de Protección de los Recursos Naturales y el Ambiente, Inderena. Precisa-mente, le correspondió al presidente Gaviria decidir y sustentar ante el Congreso de la República la creación de un Ministerio de Medio Am-biente. No cabe duda de que la decisión final fue acertada y de que es-tuvo notablemente influenciada por la activa participación del país en la Cumbre de Río de 2002.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Plan Nacional de Desarrollo 1991-1994 planteó seis objetivos en relación con la política ambiental, desde generar alternativas de uso de los recursos naturales económica, ecológica y social-mente sostenibles; preservar, conservar y rehabilitar los recursos naturales renovables y la calidad del medio ambiente; hasta analizar la necesidad de reorientar los procesos de ocupación del territorio con el fin de desesti-mular la ocupación del espacio a expensas de áreas naturales frágiles y/o estratégicas. La gestión ambiental del plan se dirigió hacia las que deno-minó áreas estratégicas, entre las cuales destaca la que hoy se conoce como gestión del riesgo, muy al hilo de las dinámicas de insostenibilidad urbana, en este sentido, el plan veía necesaria la prevención de desastres fruto de una correcta planificación del uso del suelo.

Plan Nacional de Desarrollo 1994-1998: «El salto social».Gobierno de Ernesto Samper Pizano

Por su parte el Plan Nacional de Desarrollo 1994-1998, dedicó un capí-tulo completo, el vii, a su propuesta social de desarrollo sostenible. Este

[ 93 ]evolución de la política nacional ambiental...

componente del plan partió de la premisa de la necesidad de avanzar ma-nera decidida hacia una sociedad cimentada en un modelo de «desarrollo humano sostenible», entendiendo por éste a «la aplicación de las oportu-nidades y capacidades productivas de la población para contribuir a una mejor formación del capital social» (Departamento Nacional de Planea-ción, 1994b).

El plan invoca las principales finalidades ambientales del Estado contem-pladas en la Constitución Política de 1991 y recogidas en la Ley 99 de 1993, las cuales se traducen en: 1. Planificación del manejo y aprovecha-miento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución y 2. Protección de la diversidad e integridad del ambiente.

Teniendo en cuenta dichos fines, el plan planteó tres objetivos específicos: promover una nueva cultura del desarrollo, mejora la calidad de vida, la producción limpia; desarrollar la gestión ambiental sostenible e incorpo-rar la dimensión poblacional en los procesos de planificación. En cuanto a las acciones para el logro de los objetivos, adoptó dos generales: las prime-ras dirigidas al mejoramiento ambiental, las segundas, de carácter instru-mental. Las primeras incluyen la protección de ecosistemas estratégicos, la mejora de la calidad de las aguas continentales, mares y costas, la mejora de los bosques y, en lo que nos interesa resaltar de manera importante, aboga de manera explícita por mejorar ambientalmente las ciudades y po-blaciones, a través de, entre otras acciones, la correcta formulación de la política poblacional y de producción limpia.

El plan de desarrollo considera a la planificación y el ordenamiento te-rritorial, así como los estudios de impacto ambiental y los diagnósticos ambientales de alternativas, como instrumentos básicos para la toma de decisiones sobre la realización de proyectos y la utilización de los recursos naturales. De allí que exhortaba al Ministerio del Medio Ambiente y a las instituciones ambientales a asumir la tarea de liderar los procesos de de-sarrollo y consolidación de herramientas de ordenamiento ambiental del territorio para que, de manera participativa, los departamentos, distritos y municipios incluyesen de forma decisiva los planes, programas y proyectos ambientales en sus respectivos planes de desarrollo.

[ 94 ] Aportes desde el derecho público

Plan Nacional de Desarrollo 1998-2002: «Cambios para construirla paz». Gobierno de Andrés Pastrana Arango

El denominado Proyecto Colectivo Ambiental, nombre con el cual se bautizó el eje ambiental del Plan Nacional de Desarrollo 1998-2002, giró en torno a garantizar la internalización de las variables ambientales en la formulación y ejecución de las políticas públicas sectoriales, regionales y macroeconómicas. Para garantizar resultados concretos en la calidad del ambiente propuso incrementar la articulación, prioridades y focalización de las acciones y promover la intensa, amplia y eficaz participación de los actores sociales e institucionales, mediante acuerdos y responsabilidades compartidas con instrumentos para su evaluación y seguimiento.

Los objetivos de la política ambiental durante dicho periodo fueron tres en concreto, pero uno en particular planteó la necesidad de «Dinamizar el Desarrollo Urbano y Regional Sostenible» (mejoramiento de la calidad de vida urbana y sostenibilidad de procesos productivos endógenos). De acuerdo con lo anterior, las estrategias presentadas por el plan partieron de la necesidad de fortalecer la capacidad de la sociedad para solucionar sus problemas ambientales y aprovechar de manera sostenible los poten-ciales de la oferta natural, en un esquema descentralizado, participativo y democrático. En ese sentido, una de las principales líneas de acción fue la de promover la planeación participativa del ordenamiento territorial y la planificación ambiental, teniéndolos como instrumentos y procesos bási-cos que orientan la acción del Estado y la sociedad sobre el territorio, a fin de garantizar la sostenibilidad ambiental en el ámbito territorial, local, regional y nacional.

Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006:«Hacia un Estado comunitario II». Gobierno de Álvaro Uribe Vélez i

El Plan Nacional 2002-2006 ha sido considerado como el inicio del retro-ceso en la consolidación de lo ambiental en Colombia, ello fue evidente desde un principio al fusionar el Ministerio del Medio Ambiente con el de Desarrollo Económico, perdiendo de esta manera, el estatus que tenía para el manejo ambiental en el contexto de los planes de desarrollo30.

30. A pesar de las anteriores circunstancias se dieron importantes avances en lo relacionado con la Política de Desarrollo Urbano. Durante este periodo se expidió el Documento

[ 95 ]evolución de la política nacional ambiental...

La política ambiental en este gobierno se sintetizó en la denominada «Es-trategia de Sostenibilidad Ambiental», por cuenta de cinco programas en concreto: 1. La conservación y uso sostenible de bienes y servicios am-bientales; 2. El manejo integral del agua; 3. La generación de ingresos y «empleo verde»; 4. La sostenibilidad ambiental de la producción nacio-nal y, por último, 5. La planificación y administración eficiente del medio ambiente. A través de este último programa se propuso la ejecución de acciones dirigidas a fortalecer la capacidad de gestión y la articulación de los diferentes actores del SINA en el ámbito territorial. Dentro de su casi inexistente visión en torno a la problemática ambiental de los entornos urbanos propuso formular una política de Estado de desarrollo sostenible que involucrase y comprometiese al sector público, al sector privado y a la sociedad civil, así como promover la conformación de consejos ambienta-les regionales, como escenarios de participación y de concertación para la gestión ambiental.

Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010: «Estado Comunitario. Desarrollo para todos». Gobierno de Álvaro Uribe Vélez ii

A diferencia del plan anterior, éste tomó con mayor consideración la ges-tión ambiental nacional, y le dio papel principal al denominado «Enfoque territorial», con la intención articular lo ambiental a las dinámicas particu-lares de desarrollo de cada territorio, reconociendo la diversidad natural y cultural de los mismos.

Además de los principios, este plan acoge lo que denominó «criterios de gestión» y, en ese sentido señaló, entre otras consideraciones, que la ges-tión ambiental:

Debe ser coherente con las necesidades de una población y una economía en transición, derivadas del patrón de crecimiento del país en los últimos cuarenta años, que se ha dado en dirección a un ámbito urbano, y que se ha

Conpes 3305, de agosto 23 de 2004. Lineamientos para optimizar una Política de Desarrollo Urbano en Colombia. A decir verdad este documento toma en consideración los aspectos ambientales del desarrollo urbano y plantea como modelo de ciudad ideal el modelo de la ciudad sostenible. Sin embargo, la pobreza conceptual y de acciones al interior del Plan Nacional de Desarrollo dan cuenta de la desintegración y falta de articulación estratégica de los instrumentos de planificación.

[ 96 ] Aportes desde el derecho público

traducido en una mayor demanda de bienes y servicios ambientales por parte de las estructuras urbanas y una mayor presión sobre los recursos naturales renovables.

Por último, con base en los principios y criterios, define un conjunto de seis componentes con sus respectivas estrategias y acciones, el primero de ellos denominado: Planificación Ambiental en la Gestión Territorial, consolidó la ordenación del territorio como vital instrumento gestión ambiental31.

Documentos Conpes

De la misma manera han sido publicados documentos Conpes que hacen alusión a la promoción de un desarrollo urbano sostenible en el país. Des-tacan los siguientes: Conpes 2808 de 1995, 3260 de 2002, 3305 de 2004, 3343 de 2005, 3344 de 2005, 3383 de 2005 y 3350 de 2008, entre otros. A ellos haremos breve alusión a continuación.

El documento Conpes 2808, denominado: Ciudades y ciudadanía – La po-lítica urbana de «El Salto Social», se ocupó de impartir orientaciones y es-tablecer instrumentos para responder a los retos del acelerado y desorde-nado proceso de urbanización en el país. De igual forma, exploró nuevos fenómenos derivados de este proceso, como los corredores urbanos y las áreas metropolitanas.

El documento evidencia una continua preocupación por la falta de coor-dinación institucional derivada de la transformación que para ese entonces habían sufrido las entidades nacionales y territoriales tras la expedición de la Constitución de 1991. Conforme a lo estipulado señaló:

31. Al respecto no hay política de ordenamiento ambiental del territorio, pero con este ítem se relaciona un conjunto de esfuerzos en este sentido. En Colombia han sido for-muladas las bases ambientales para el ordenamiento territorial municipal en el marco de la Ley 388 de 1997, así como los reglamentos sobre determinantes de ordenamiento del suelo rural (Decreto 3600 de 2007) y macroproyectos de interés social nacional (Decreto 4260 de 2007). Está en construcción el estatuto de zonificación de uso ade-cuado del suelo. En 2006-2010 la meta es adoptar la visión de uso sostenible del suelo en el 35% de los municipios del país con seguimiento de MAVDT y las CAR (Gestión integral del riesgo). Fruto de lo anterior se expidió el Documento Conpes 3164 de 2002. Política nacional ambiental para el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y las zonas cos-teras e insulares de Colombia. Plan de acción 2002-2004.

[ 97 ]evolución de la política nacional ambiental...

La falta de articulación de las entidades que conforman el esquema insti-tucional actual de coordinación y asistencia técnica, financiera y adminis-trativa para el desarrollo urbano contribuye a generar grandes deficiencias, especialmente en materia de actuación integral local que propone la polí-tica urbana.

Para solucionar la disfuncionalidad propuso redefinir y ajustar el sistema institucional urbano en dos niveles: el primero, para la coordinación y orientación de la política y el segundo, hacia el fortalecimiento del nivel de intervención de responsabilidad del entonces Ministerio de Desarrollo (hoy inexistente). También se diseñaron estrategias encaminadas a solu-cionar los problemas derivados de la urbanización: la actuación integral a nivel nacional en las ciudades, orientada hacia la coordinación y concerta-ción entre las entidades nacionales y territoriales a través de los denomina-dos «Acuerdos Urbanos», necesarios para adelantar proyectos integrales de estructuración de las ciudades; apoyo a la planeación y gestión urbana orientada a promover la iniciativa local a través de la asistencia técnica y la investigación e información.

El Documento Conpes 3260. Política nacional de transporte urbano y masivo establece la política nacional para impulsar la implantación de los Sistemas Integrados de Transporte Masivo, SITM, en las principales ciudades del país, y a fortalecer la capacidad institucional para planear y gestionar el tráfico y el transporte en las demás ciudades, con el propósito de incre-mentar su calidad de vida y productividad, e impulsar procesos integrales de desarrollo urbano32.

El Documento Conpes 3305. Lineamientos para optimizar la política de desa-rrollo urbano desarrolla la política de calidad de vida urbana definida en

32. De acuerdo con la OMS, y como se señaló antes, se calcula que aproximadamente 6000 muertes y 7400 nuevos casos de bronquitis crónica anuales son atribuibles a la calidad del aire en exteriores. Según Sánchez Triana (2007), más del 30% de los casos se pre-senta en Bogotá y más del 20% en ciudades con menos de un millón de habitantes. Por otro lado se estima que cerca de 1000 muertes al año son atribuibles a la calidad del aire en interiores por el uso de combustibles sólidos. Para el año 2005 las principales causas de muerte en menores de un año se concentran en trastornos respiratorios específicos del periodo perinatal, mientras la principal causa de mortalidad en menores de edad entre 1 y 4 años es la infección respiratoria aguda (Departamento Nacional de Planea-ción, 2008, p. 13).

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el plan de desarrollo: Hacia un Estado Comunitario, es un documen-to de lineamientos dirigidos a consolidar ciudades más compactas, más sostenibles, más equitativas y con capacidad de gestionar y financiar su propio desarrollo. Elaborado nueve años más tarde, retoma los mismos problemas en Colombia que se habían discutido en el documento 2808. Este documento analiza los grandes cambios sufridos por las entidades territoriales y el Gobierno nacional a partir de la Constitución de 1991 y su incidencia en la formulación de políticas territoriales, así como las dificultades que a raíz de esta situación se han generado para vincular de manera efectiva el desarrollo urbano con el desarrollo económico y social del país. De igual forma evalúa los procesos de elaboración y adopción de los planes de desarrollo y los POT como muestra de la au-tonomía dada a las entidades territoriales. El balance señala que si bien los POT se han constituido para algunos municipios (sobre todo para los más pequeños) en el primer proceso de planificación territorial, el instrumento ha sido formulado sólo por una pequeña proporción de los mismos y, en la mayoría de los casos, no ha guardado correspondencia con los planes de desarrollo.

Al finalizar, consagra una cantidad de «soluciones», dentro de las cuales llama la atención la toma de medidas en el campo normativo conducentes, entre otras, a:

… la articulación de la legislación de desarrollo territorial y la legislación ambiental sobre temas prioritarios como saneamiento ambiental, residuos sólidos etc.; la complementación y reglamentación de la Ley 388 de 1997, en aras de facilitar la aplicación de instrumentos de financiación, planeación y gestión del desarrollo urbano… (DNP, 2004b, p. 19).

En el campo institucional se propone: «promover la adecuada articu-lación de los planes de ordenamiento territorial, planes de desarrollo y presupuestos anuales del orden territorial; reforzar las funciones de apoyo a la gestión urbana de las Corporaciones Autónomas Regionales», entre otras.

El Documento Conpes 3343. Lineamientos y estrategias de desarrollo sostenible para los sectores de agua, ambiente y desarrollo territorial establece los linea-mientos y estrategias de desarrollo sostenible para los sectores de agua,

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ambiente y desarrollo territorial, orientados a promover las acciones de las Agendas Gris y Verde sobre el desarrollo sostenible33, en el marco de los compromisos del país en la Cumbre del Milenio y la de Johannesburgo, el PND y su plan sectorial.

El Documento Conpes 3344 de 2005 establece los lineamientos para la de-finición de las políticas y estrategias nacionales y locales de prevención y control de la contaminación causada por fuentes fijas y móviles. Este documento sería uno de las más importantes fundamentos del Documento Conpes 3350 de 2008, sobre lineamientos generales para fortalecer la ges-tión integral de la salud ambiental orientada a la prevención, manejo y control de los efectos adversos en la salud como resultado de los factores ambientales.

Por último, es necesario traer a colación el Documento Conpes 3350 de 2008, el cual establece los lineamientos generales para fortalecer la gestión inte-gral de la salud ambiental orientada a la prevención, manejo y control de los efectos adversos en la salud como resultado de los factores ambientales; base para la formulación de la Política Integral de Salud Ambiental. El principal instrumento con el que cuenta el documento es la creación de un organismo de coordinación, denominado Comisión Técnica Nacional Intersectorial para la Salud Ambiental, Conasa.

proyecciones y conclusiones en relación con la política ambiental y la gestión ambiental urbana

Frente a la realidad urbana del país, descrita en líneas anteriores, no cabe duda de la necesidad de alcanzar un modelo de desarrollo urbano sos-tenible, compuesto de instrumentos políticos y normativos eficaces que dinamicen su consecución. Es claro, además, que existe suficiente docu-mentación oficial cargada de contenidos estratégicos en torno a la gestión integral del medio ambiente urbano, sin embargo, al contrastarlo con los referentes empíricos, queda la sensación de que hay mucho de retórico y poco de realidad.

33 Las Agendas Gris y Verde hacen referencia, precisamente, a la necesidad de una gestión ambiental integral del medio ambiente, la primera, enfocada a las ciudades (por eso gris), y la segunda a la defensa y protección efectiva del capital natural de la nación.

[ 100 ] Aportes desde el derecho público

Es evidente la escasa ejecución de lo preceptuado en los documentos, in-dependientemente de la unidad en su enfoque: son precisos y coincidentes en señalar cuáles son los problemas que aquejan a las ciudades y cuáles los puntos débiles que requieren mayor esfuerzo por parte del Estado y la sociedad, pero las acciones no concretan de manera definitiva el cómo.

Frente a este panorama sería apenas lógico preguntarse: ¿qué hace falta para hacer efectiva la gestión ambiental urbana? Efectivamente, la res-puesta no es sencilla, pues es más de hacer efectivo lo que hay, que elucu-brar soluciones extrapoladas de otros modelos. Lo cierto es que la solución debe tener de las dos: es necesario revisar y corregir la Ley 388 de 1997 en relación con los procesos de evaluación y aprobación ambiental de los instrumentos de planificación y, en el mismo sentido, se requieren fuertes mecanismos de articulación de competencias y de armonización de los instrumentos de planificación.

En el otro extremo, es necesaria mayor inversión y acompañamiento a los municipios en la formulación y expedición de los planes de ordenamiento territorial, sobre todo, en lo relacionado con el establecimiento de las de-terminantes ambientales. Además, se hace necesario dar una mejor y más clara interpretación a la Ley 99 de 1993 y a la Ley 768 de 2002 en lo rela-cionado con ámbito y el tipo de competencias de las autoridades ambien-tales urbanas. En ese mismo sentido, sería más que deseable, corregir de una vez por todas la dependencia de estas entidades al gobierno territorial de turno y hacerlas realmente autónomas (como las CAR) presupuestal, técnica y humanamente.

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el contrato como acto administrativo: una nueva teoría que determina su control de legalidad

Ciro Nolberto Guecha Medina*

resumen

Los contratos administrativos constituyen un mecanismo de actuación de la Ad-ministración; se caracterizan por la bilateralidad de los mismos y en esta medida se les ha distinguido de los actos estrictamente unilaterales; pero este criterio no es tan acertado como se ha venido mostrando, en la medida en que los contratos poseen la naturaleza de actos administrativos y los atributos de los actos estricta-mente unilaterales son plenamente aplicables a los mismos.

En efecto, la distinción tradicional entre acto administrativo y contrato ya no resiste mayor argumentación, a partir de la consagración que actualmente hace el Estatuto Contractual o desde el punto de vista del derecho comparado. Lo anterior permitirá unificar el control de legalidad y evitará que en ocasiones no se hagan efectivos los derechos por el simple formalismo del control de legalidad.

palabras clave

Contrato, acto administrativo, unilateral, bilateral, control, legalidad.

* Especialista en Derecho administrativo, Universidad Santo Tomás; especialista en De-recho administrativo, Universidad de Salamanca, España; magíster en Derecho proce-sal, Universidad Libre Bogotá; magíster en Derecho administrativo, Universidad del Rosario, Bogotá; doctor en Derecho, Universidad Externado de Colombia; doctor en Derecho, Universidad Alfonso X España. Decano Facultad de Derecho USTA, Tunja, líder del Grupo de Investigaciones Jurídicas y Sociojurídicas, Facultad de Derecho. Correo electrónico: cguecha@ustatunja.edu.co, ciroguecha@hotmail.com

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abstractAdministrative contracts are a component of performance management, which are characterized by bilaterality of the same and to that extent, they have been strictly distinguished unilateral acts, but this criterion is not as successful as has been shown, to the extent that contracts have the nature of administrative acts and attributes of strictly unilateral acts are fully applicable to them.

Indeed, the traditional distinction between administrative act and contract, does not resist additional arguments after readings of contractual status or from point of view of comparative law. This will unify the control of legality and it will prevent the mere formality of legality sometimes omit ensuring the rights according legal frame.

keywordsContract, administrative act, unilateral, bilateral, control, legal.

metodología

La investigación se enmarca en una metodología analítico-descriptiva, pero con un contenido jurídico propositivo, donde los últimos avances se organizan doctrinalmente, en el medio nacional y el europeo continental y sirven de herramienta para el trabajo con fuentes normativas.

introducción

La noción clásica de acto administrativo se ha determinado por la natura-leza unilateral del mismo, diferenciándolo de esta manera de los contratos, por el carácter bilateral de éstos. Y así, el control de legalidad se ha de-terminado por dicha diferenciación, otorgándose a las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho el control respecto de los actos unilaterales y la acción contractual para los contratos, con la salvedad de que existen algunos actos unilaterales que, por dictarse en la etapa con-tractual, son susceptibles de la acción propia de los contratos.

Así las cosas, la ponencia pretende mostrar que los contratos tienen la naturaleza de actos administrativos y, de esta manera, no hay justificación para que exista pluralidad de acciones en su control de legalidad, siendo

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las acciones de legalidad las que deben controlar tanto los actos contratos como los actos administrativos estrictamente unilaterales.

resultados

Generalidades del contrato como acto administrativo

Podemos afirmar que los contratos administrativos constituyen función administrativa, la cual en términos generales se expresa a través de ac-tos administrativos que, de acuerdo con la teoría general de los mismos, implica decisiones de la Administración o de la ley que en principio son unilaterales1 y que constituyen la esencia no sólo de dicha función sino del derecho administrativo en general (Mayer, 1982)2.

Pero la actividad administrativa reflejada inicialmente en actos adminis-trativos unilaterales no es exclusiva sino que se manifiesta a través de otras formas de actuación (Rodríguez Rodríguez, 2005)3, dentro de las cuales podemos incluir los contratos4. Circunstancia que nos obliga a determinar, cual es la naturaleza del contrato administrativo y, en estas condiciones, establecer si lo podemos identificar como acto administrativo o si por el contrario, debemos incluirlo dentro del ámbito de los actos jurídicos y así establecer un control de legalidad adecuado.

Las decisiones unilaterales de la Administración o de la ley producen efec-tos jurídicos en la medida en que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas determinadas; circunstancia que también ocurre en el caso de los contratos que celebra la Administración, en la medida en que el acuerdo

1. Así lo conciben tratadistas tan importantes como: De Laubadere, Rivero, Vedel, Du-puis, Dromi y otros, con el fundamento de que en la decisión de la Administración sólo interviene la voluntad de la propia Administración y no la del particular.

2. Mayer, O. (1982, p. 125) percibe que el derecho administrativo está dominado por el acto administrativo, por lo que se debe estudiar su naturaleza particular, si se desea comprender el derecho administrativo moderno.

3. Rodríguez Rodríguez, L. (2005, p. 218) refiere como mecanismos jurídicos de actua-ción de la Administración: los actos, los hechos, las operaciones, las vías de hecho y las omisiones administrativas.

4. Como expresión de la voluntad de las partes intervinientes, que generan obligaciones para las mismas.

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surgido entre las partes crea, extingue o modifica situaciones jurídicas. Ar-gumentaciones que nos permiten establecer tanto en los actos estrictamente unilaterales como en los contratos de la Administración referencias que los identifican, razón por la cual es pertinente encaminar el estudio en la cla-rificación de la naturaleza jurídica de los contratos administrativos, para así poder ubicar en qué ámbito de la actividad administrativa se encuentran y poder formalizar qué control opera sobre los mismos y sobre los actos que se dictan como consecuencia de ellos y de la actividad contractual pública.

El acto administrativo unilateral como expresión típica de la actividad de la Administración se ha identificado con la facultad de imposición de la mis-ma, la cual es obligatoria para los administrados, asimilando el acto admi-nistrativo con la manifestación unilateral de voluntad de la Administración, circunstancia que no es tan clara como puede parecer, en la medida en que no siempre la actividad administrativa se surte a través de imposiciones uni-laterales sino que, por el contrario, en ocasiones se refleja por intermedio de actuaciones que no nacen del poder de imperium sino del acuerdo, como en el caso del contrato (Gallego Anabitarte y Menéndez Rexach, 2001)5.

Así, las nociones de acto administrativo y contrato se han visto separadas con fundamento en el poder público que se ejerce en la actividad unilateral y el acuerdo que se expresa en el contrato, que supuestamente identifican a uno y otro, pero que, más que tener un sustento argumentativo de categoriza-ción como mecanismos de actuación diferentes, los ha separado, entre otras cosas, el momento histórico en que han llegado al derecho administrativo (Rodríguez Rodríguez, 1983)6, ya que el acto administrativo unilateral, se ha identificado como la expresión clásica del derecho administrativo, lo que

5. Gallego Anabitarte y Menéndez Rexach (2001, p. 23) lo muestran de esta manera cuan-do expresan: «… no toda la actividad administrativa se lleva a cabo mediante el ejerci-cio unilateral de imperium o poder público en sentido estricto».

6. Libardo Rodríguez Rodríguez (1983, p. 105) plantea el concepto del contrato como acto administrativo y se refiere a las ambigüedades frente a la noción de acto adminis-trativo, así:

«Iniciado el análisis del primer punto para saber si el contrato es un acto adminis-trativo o no, debemos decir que la ambigüedad y las dudas tienen una explicación histórica. En efecto, el contrato de la Administración ha caído dentro del campo de acción del derecho administrativo en una época relativamente reciente, es decir, que en las primeras épocas de evolución del derecho administrativo no se considera como objeto de esta rama del derecho».

[ 110 ] Aportes desde el derecho público

se puede ver en la construcción que del mismo hizo Otto Mayer (1895), al identificar ambos conceptos y surgir en una forma de Estado inmersa dentro de la noción de poder público, donde la expresión de voluntad de la Admi-nistración se manifiesta en la imposición del Estado frente al particular7.

En efecto, en principio la noción de poder público es la que determina el concepto de derecho y acto administrativo estableciendo la diferenciación entre acto y contrato a partir de la posición de la Administración en uno y otro, con fundamento en la institución de los actos de autoridad y los ac-tos de gestión. Es así como se consideraban actos de autoridad aquéllos en donde la Administración estaba en un plano de desigualdad superior frente al particular y se imponía al administrado como consecuencia de su poder de imperium, siendo el ejemplo clásico de los mismos el acto administrativo; por su parte, los actos de gestión implicaban un plano de igualdad entre la Administración y el particular, constituyendo el contrato la muestra clara de ellos, con fundamento en el acuerdo que debía existir para su formación8.

Pero la noción de poder público es sustituida por la de servicio público, la cual se relacionaba con el interés general y donde el acto vinculado con el mismo se debe considerar administrativo, incluyendo tanto a los actos estrictamente unilaterales como a los contratos9 y sus controversias cono-

7. Libardo Rodríguez Rodríguez (1983, p. 105) identifica las etapas de evolución del de-recho administrativo, así:

«Dentro de una clasificación clásica que se hace de las etapas de evolución del derecho administrativo encontramos que básicamente se distinguen tres etapas. La primera fue la etapa en la cual el campo de acción y la noción misma del derecho administrativo giraron alrededor de la noción de poder público; una segunda etapa en la cual el dere-cho administrativo y su aplicación giraron alrededor del servicio público y una tercera etapa que se conoce como la etapa de la crisis de la noción de servicio público».

8. Juan Carlos Expósito Vélez (2003, p. 113) muestra cómo, en los actos de autoridad, la Administración no perdía su condición de sujeto de derecho público y su actuación era producto del poder público que le asistía; por el contrario, en los actos de gestión la Ad-ministración se despojaba de su poder de imperium y se colocaba al mismo nivel de los particulares y en igualdad de condiciones; distinción que servía, además, para establecer la jurisdicción competente para conocer los conflictos surgidos en uno y otro caso, así, la con-tencioso administrativa en los actos de autoridad y la ordinaria en el de los actos de gestión.

9. Eduardo García de Enterria en cita que hace Expósito Vélez (2003, p. 110), expresa el carácter administrativo de los contratos cuando consigna: «esos contratos, en la medida en que están vinculados con el funcionamiento de los servicios públicos, no son verda-deros contratos de derecho civil sino figuras institucionales pertenecientes al derecho administrativo».

[ 111 ]el contrato como acto administrativo: una nueva teoría...

cidas por la jurisdicción contencioso administrativa, lo que determinaba que la distinción entre acto administrativo y contrato no se podía tener por sustentada en el criterio de poder público de la Administración, como se hacía en la primera etapa de categorización del acto unilateral y del contrato y que la debemos tener por aceptada hoy día, para indicar que el contrato es acto administrativo; es decir, que existen actos unilaterales y bilaterales con el carácter de administrativos.

No tiene ninguna justificación hablar de que se debe distinguir el acto administrativo del contrato por la unilateralidad del mismo, porque inclu-so los llamados actos administrativos unilaterales incluyen bilateralidad, como lo expresa el profesor Libardo Rodríguez (1983, p. 112), quien acep-tando que el contrato es acto administrativo, dice:

Obviamente también es una clasificación de sentido práctico, porque en un Estado de Derecho, aún los actos unilaterales, si uno se pusiera a hacer aná-lisis filosóficos y políticos, implicarían un acuerdo de voluntades original me-diante el cual, a través de las elecciones, los gobernados estarían autorizando a los gobernantes para tomar esas decisiones pero aquí lo que se mira es el acuerdo inmediato, de tal manera que la existencia de ese acuerdo inmediato en el sentido de que la Administración toma las decisiones, sin que sean el resultado de un convenio con los particulares, hace que ellas adquieran la calidad de actos administrativos unilaterales.

Por otra parte, la definición que hace la Ley 80 de 1993 del contrato de la Administración se determina dentro de la noción de acto jurídico ge-nerador de obligaciones10, constituyendo una definición confusa para al-guna parte de la doctrina, por no contener el elemento definidor de los contratos como es el acuerdo (Expósito Vélez, 2003); pero, más que ser una definición ambigua de contrato, lo que el Estatuto Contractual está haciendo es identificarlo con la noción de acto administrativo, pues lo en-marca dentro de los actos de la Administración con categoría unilateral, pero que necesitan del acuerdo para su existencia.

10 El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dice: «De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos genera-

dores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…».

[ 112 ] Aportes desde el derecho público

Significa lo anterior, que ya no es la unilateralidad o la bilateralidad lo que impide que el contrato sea acto administrativo, porque el propio Estatuto Contractual, al definirlo, lo concibe como acto unilateral, pero que de to-das maneras necesita del acuerdo para su existencia y efectos, dando lugar a que tengan el carácter de contrato actos de naturaleza unilateral al igual que de naturaleza bilateral.

En efecto, la noción de acto jurídico permite incluir actos unilaterales como bilaterales, en la generación de obligaciones y la muestra clara de estos últimos es el contrato (Dussán Hitscherich, 2005, p. 148) que, inclu-so, se puede concebir como una voluntad única, al concurrir las voluntades de cada una de las partes en un solo querer que se refleja en el mismo11; pero, además, es preciso indicar, que los denominados actos estrictamente unilaterales, en determinados momentos necesitan de la concurrencia del particular para su existencia y que la doctrina española los incluye en las denominadas resoluciones administrativas de colaboración12.

De igual manera y para identificar actos unilaterales y bilaterales con efec-tos de obligaciones contractuales, el Estatuto de Contratación en deter-minados eventos hace referencia a la noción de contrato y de licencia para referirse a las autorizaciones en asuntos de telecomunicaciones, sin dis-tinguir si se trata de acto administrativo o contrato, dándole un carácter similar a uno y otro. El artículo 33 de la Ley 80 de 1993 establece que los

11. Ospina Fernández y Ospina Acosta (1973, p. 148) lo expresan así: «El precitado acuerdo o concurso de las voluntades individuales de quienes intervie-

nen en la celebración de las convenciones (y de los actos unilaterales complejos) es lo que específicamente se denomina en el léxico jurídico con la expresión consentimien-to (del latín cum sentire), que no solamente denota la pluralidad de las manifestaciones individuales de la voluntad de los agentes sino también la concurrencia y unificación de ellas en un solo querer (in idem placitum)».

12. Gallego Anabitarte y Menéndez Rexach (2001 p. 28) lo presentan de esta manera: «Este planteamiento, sin embargo, presenta algunos matices, ya que, por un lado,

los destinatarios de resoluciones administrativas participan en determinados casos en la definición de la relación jurídica (por ejemplo, actos declarativos de derechos de carácter discrecional): se trata de las denominadas resoluciones administrativas necesitadas de colaboración. Por otro lado, la previsión legal de los pliegos generales de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas en los contratos de la Admi-nistración impide afirmar sin matices el juego de la autonomía de la voluntad de los particulares que contratan con la Administración en la definición del contenido de la relación jurídica contractual».

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servicios y actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias de las entidades competentes, las cuales, de todas maneras, necesitan la acepta-ción del particular para que surjan las obligaciones o derechos contenidos en la misma y así podemos estar en lo que la doctrina española considera actos administrativos unilaterales que necesitan de aceptación o que el sis-tema francés llama actos unilaterales negociados.

Pero la unilateralidad con efectos bilaterales, se presenta no sólo en el ordenamiento jurídico colombiano sino igualmente en el derecho espa-ñol, donde el acto de adjudicación perfecciona el contrato, siendo éste un acto de carácter unilateral, porque es la voluntad de la Administración o de la ley la que interviene en la expedición del mismo, el cual tiene natu-raleza bilateral, en cuanto a que perfecciona el contrato, que constituye el acto donde se refleja el acuerdo de voluntades, requisito esencial para que exista.

Es así que el perfeccionamiento del contrato, contrario a lo que ocurre en Colombia, en el derecho español se da con el acto de adjudicación definiti-va y la celebración del documento contrato es sólo para formalizarlo13, así como para efectos probatorios, pero no como un requisito de existencia y validez del acto14, lo que implica que la celebración del documento contra-

13. El artículo 140 de la Ley 30 de 2007 de contratos del sector público de España, al refe-rirse a la formalización del contrato dice:

«1. Los contratos que celebren las administraciones públicas deberán formalizarse en documento administrativo dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva, constituyendo dicho documento título suficiente apara acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos».

14. Parada (2004, p. 301) lo indica de esta manera, cuando refiere: «Los contratos de la Administración, como los contratos civiles entre particulares, se

perfeccionan desde el momento de la coincidencia de voluntades sobre el objeto (art. 1254 C. C.: el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligar-se, respecto de unas u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio), coincidencia que se produce mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utili-zados (art. 53). A partir de ese momento serían exigibles los derechos y obligaciones establecidos en el contrato, aunque después no se hubiera producido la notificación ni la formalización del contrato, que no es requisito esencial de la perfección y validez de los contratos sino un simple medio de constatación y prueba de los términos or-

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to constituye un requisito para la eficacia del contrato, pues su ejecución no se puede iniciar si no se ha formalizado el mismo.

La doctrina española actual, yendo más allá de la concepción del contrato como acto administrativo bilateral que planteó de tiempo atrás Garrido Fa-lla y sobre la cual haremos un análisis más detallado en acápites posteriores, cuando nos referiremos al contrato en su naturaleza de acto administrativo bilateral o consensual, concibe el contrato de la Administración como acto administrativo unilateral, con fundamento en que la adjudicación es un acto unilateral que necesita de aceptación, lo cual supone que el contrato se per-fecciona con un acto unilateral de efectos bilaterales; postura que defiende Martínez López-Muñiz, quien expuso su postura en el libro en homenaje a Marienhoff y que es confirmada por doctrinantes como Iñigo Sanz, en el ámbito de la doctrina jurídica española y el profesor Víctor Baca Oneto, en el marco jurídico peruano, quien realizó tesis doctoral sobre la validez del contrato público, en referencia al sistema jurídico español.

Por otra parte, en la teoría jurídica francesa la definición más simple de contrato es legal, donde dos o más personas materializan un acuerdo de voluntades, en el que establecen y aceptan obligaciones y derechos deriva-dos del mismo, aceptándose el criterio que el contrato se inscribe dentro de la noción de acto jurídico de voluntad, encaminado a producir efectos jurídicos y es el Consejo de Estado francés, la entidad que a principios del siglo xx estableció la noción de contrato administrativo, como una catego-ría jurídica que es considerada acto administrativo, por la doctrina francesa.

En efecto, se habla de la naturaleza contractual de los actos administrati-vos para referirse a los contratos que celebra la Administración, siendo los elementos que caracterizan al contrato los que permiten determinar que esta categoría de actuación de la Administración se puede ubicar dentro de los actos administrativos (Guettier, 2005).

La definición que el Código Civil francés hace de contrato se determina por el acuerdo de voluntades que genera obligaciones de dar, hacer o no hacer, definición que es aplicable a los contratos que celebra la Administra-

dinarios del derecho civil. El documento en que se recogen los términos del contrato es, pues, aunque de obligatorio y exigible otorgamiento, un requisito ad probationem y no ad solemnitatem (arts. 1279 y 1280 del C. C.)».

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ción15, los cuales contienen dos elementos característicos como son: ser el contrato un acto creador de obligaciones jurídicas y provenir del acuerdo de voluntades (Guettier, 2005, p. 54); lo que implica que el mismo se puede involucrar en la noción de acto administrativo en cuanto a que uno y otro establecen obligaciones y derechos y que frente a la característica de las prerrogativas de poder público de la Administración, que supuestamente son propias para los actos administrativos unilaterales, también lo son de los contratos administrativos (Guettier, 2005, p. 64)16, pero además, porque en el contrato como en el acto administrativo unilateral se presentan regu-laciones legales, las cuales se incluyen en las denominadas cláusulas regla-mentarias, como ocurre en los contratos de concesión de servicios públicos que, al incluir las mismas, es considerado como un acto mixto (Guglielmi y Koubi, 2007), lo cual permite observar, que existe una estrecha relación en-tre los actos unilaterales y el contrato como modalidades de actos adminis-trativos, así es que los actos unilaterales están inmersos en los contratos17.

Pero, además, alguna parte de la doctrina llega a confundir el acto adminis-trativo unilateral y el contrato, como ocurre con los actos unilaterales ne-gociados (Moderne, 1975, p. 505), en donde las imposiciones de la Admi-nistración necesitan del acuerdo con el particular, pero se consideran actos administrativos unilaterales (Conseil d’Etat Français, 1973); lo que significa que los actos unilaterales en un momento determinado sean considerados contratos, por la necesidad de concurrencia del particular en la formación del mismo, cuando expresa su voluntad de negociación o como lo expresa la doc-trina española, al referirse al contrato como acto administrativo unilateral.

15. La definición de contrato está contenida en el artículo 1101 del Código Civil francés.

16. Guettier (2005, p. 64), a quien venimos siguiendo en este asunto, lo muestra cuando dice:

«D’abord, on observe que l’acte unilateral est déjá présent á la périphérie du contrat. Ainsi, au stade de la conclusion du contrat interviennent des actes détachables éma-nant de l’autorité compétente pour conclure la contrat ou de l’autorité éventuelle-ment chargée d’approuver le contrat. De meme, au stade de l’exécution du contrat, l’administration dispose du pouvoir d’émettre des actes unilatéraux (sanctions, mo-difications unilatérales de certaines clauses, etc.)».

17. Richer (2004, p. 60), lo muestra así cuando dice: «Le pouvoir de décisión unilatérale étroitement melé á la vie du contrat… mais

l’acte unilatéral n’est pas présent seulement á la périphérie du contrat, il s’immisce jusque dans les clauses et les effets du contrat: certains contrats comportent des clauses réglementaires, d’autres produisent des effets réglementaires».

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Es notorio que la doctrina francesa concibe el contrato como acto admi-nistrativo, de tal manera doctrinantes como el profesor Gilles Guglielmi de la Universidad de París II, son claros en determinar que el contrato tiene la naturaleza de acto administrativo, como lo ha indicado en tertulias académicas, que a través de los nuevos medios de comunicación hemos mantenido vía Internet, cuando expresa:

(Point de vue de la théorie juridique française) La définition la plus simple du con-trat est : acte juridique par lequel deux personnes au moins matérialisent l’accord de leurs volontés sur un change et acceptent en conséquence les droits et obligations qui en résultent. Le contrat se situe donc dans la catégorie théorique de l’acte juridique = manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit. Ceci est considéré comme vrai quel que soit le type de contrat.

Le Conseil d’Etat français a par ailleurs inventé au début du 20è siècle la notion de contrat administratif, comme catégorie juridique particulière, relevant de la compé-tence exclusive du juge administratif.

Dès lors, le contrat administratif a été naturellement considéré comme un acte admi-nistratif. Il n’y a pas d’étude spécifique sur ce classement (implicite et naturel), qui résulte de grands mouvements historiques autonomes. Il y en a en revanche une quan-tité sur la distinction entre acte administratif unilatéral et contrat administratif.

Así, la distinción entre contrato y acto administrativo no resiste mayor argumentación y, por el contrario, los fundamentos para determinar que el contrato es acto administrativo están claramente establecidos, no sólo en el sistema jurídico colombiano sino en ordenamientos como el español y el francés, de tanta tradición dentro del derecho administrativo, lo que nos permite afirmar que el contrato es acto administrativo, como lo pasamos a indicar en el acápite siguiente, en donde hacemos otras reflexiones para confirmar la posición; pero, además, indicamos la teoría alemana en donde el acto administrativo se concibe en la expresión de voluntad de la ley y analizamos cómo los atributos de los actos unilaterales son aplicables a los contratos, terminando con una reflexión de a qué clase de acto administra-tivo corresponde el contrato.

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Los actos administrativos bilaterales y su expresión en los contratos administrativos

Como se indicó en principio, sería claro delimitar la naturaleza jurídica de las decisiones unilaterales de la Administración o de la ley como actos adminis-trativos, en la medida en que sólo interviene la voluntad de la misma para su formación y de los contratos que celebra la Administración, como simples ac-tos jurídicos generadores de efectos, donde para su formación interviene tan-to la voluntad de la Administración como la del particular18; hecho que no es tan sencillo, pues se estaría sólo ante un evento como criterio diferenciador de uno y otro, como es el de la voluntad generadora del acto o del contrato, desconociendo otros aspectos igualmente importantes para la identificación, como son los efectos del acto y el procedimiento para su formación.

En efecto, como lo plantea el profesor Dromi (1997), para algunos doctri-nantes los actos administrativos pueden ser unilaterales y bilaterales, inclui-dos en estos últimos los contratos administrativos; esta determinación se hace con fundamento en la formación del acto y en los efectos del mismo. Así, el acto bilateral se origina si concurren las voluntades de uno o más sujetos de derecho, mostrando el criterio de formación del acto; si el acto acarrea derechos y deberes para una o más partes, en igual forma será acto administrativo, pero ya por sus efectos, involucrándose aquí tanto los actos unilaterales como los bilaterales. He aquí algunos ejemplos de actos admi-nistrativos unilaterales y bilaterales por su formación y por sus efectos, así:

En este sentido, son actos administrativos: 1. Los unilaterales en su forma-ción y en sus efectos, por ejemplo la sanción; 2. Unilaterales en su formación, pero de efectos bilaterales, por ejemplo la jubilación; 3. Bilaterales en su for-mación y unilaterales en sus efectos, por ejemplo la solicitud o aceptación (Dromi, 1997, p. 18).

Con la salvedad del caso del acto de la jubilación que trae a colación Dromi19, en el sentido de ser de formación unilateral, ya que consideramos que en

18. Recordemos que en el acto administrativo unilateral es la voluntad de la Administra-ción o de la ley la que genera los efectos; mientras que en los contratos es la conjuga-ción de las voluntades la que produce los mismos.

19. Pero es preciso aclarar que el profesor Roberto Dromi (1997, p. 19) después de hacer referencia a las clases de actos administrativos que incluyen los bilaterales, reitera su posición de la unilateralidad del acto, cuando dice:

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este evento podemos estar frente a un acto bilateral en cuanto a la forma-ción del mismo, por cuanto si el administrado no compromete su voluntad, solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación, difícilmente la Ad-ministración actuará unilateralmente para reconocerla. Consideramos que son muestras de la existencia de actos administrativos bilaterales, a los cuales nos permitimos agregar el acto de formación y efectos bilaterales, como es el contrato administrativo, en donde en su formación interviene tanto la vo-luntad de la Administración como del particular y los efectos están referidos a quienes han comprometido su voluntad, es decir, a las partes del mismo.

La idea de los actos administrativos unilaterales determina la intervención de una sola voluntad, que no es otra que la de la Administración o de la ley, lo cual determina la unilateralidad del acto, únicamente por el criterio de formación del mismo20. Pero habrá que hacer un análisis más detallado en cuanto a los efectos del acto porque, en la mayoría de los casos, un acto administrativo, que puede ser de formación unilateral en sus efectos, puede ser bilateral o plurilateral, como en el caso de una decisión de la Administración que regule el espacio público, en donde el acto administrativo puede ser de formación unilateral, pero de efectos plurilaterales o en casos como los que plantea el Gordillo (1974) para los eventos de imposición de una multa, determinación de una obligación tributaria, clausura de un negocio o la aplicación de una sanción a un funcionario, en donde a pesar de no participar la voluntad del individuo en la formación del acto, éste tiene efectos tanto para la entidad pública que lo expide como para el administrado afectado con el mismo y es, por tanto, un acto administrativo de efectos bilaterales (Gordillo, 1974, p. 25).

Pero si bien es cierto, en la mayoría de los casos la voluntad unilateral de la Administración o de la ley es la que se expresa y se contiene en los actos administrativos, dándole por tal el carácter de unilateral en su formación; en otros eventos no sólo la voluntad de la Administración interviene en la formación del acto sino que también tiene participación activa en la

«Reiteramos, que el acto administrativo es unilateral en su formación u origen por-que emerge de una sola y única voluntad: la estatal o la pública no estatal, en su caso, aunque haya concurrido como causa de la formación del acto la voluntad del particu-lar administrado v. gr. petición, solicitud, etc.».

20. Santofimio (1996, p. 128) es de este criterio cuando dice: «Entendemos, en este sentido, por Acto Administrativo toda manifestación unilateral

de la voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la produc-ción de efectos jurídicos».

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formación de la decisión la voluntad de los particulares, por lo que nos vemos enfrentados a lo que algunos doctrinantes han llamado actos admi-nistrativos consensuales o actos administrativos bilaterales21, dando lugar a una clasificación de los actos administrativos en unilaterales y bilaterales, de acuerdo con el número de voluntades que intervienen en su formación.

La identidad de atributos entre los contratos y los actos administrativos unilaterales

En la medida en que los contratos constituyen una modalidad de actos admi-nistrativos, los atributos de éstos también lo son de aquéllos, por cuanto los mismos son inherentes tanto al acto estrictamente unilateral como al contrato.

Los atributos de los actos administrativos son los siguientes: la presunción de legalidad, ejecución oficiosa, revocabilidad, estabilidad; respecto de los cuales es preciso hacer un análisis desde el punto de vista del contrato ad-ministrativo, para verificar su naturaleza de acto administrativo.

El contrato y su presunción de legalidad

La presunción de legalidad del acto implica considerarlo ajustado a derecho, sin necesidad de que exista un pronunciamiento de autoridad judicial o ad-ministrativa que así lo declare22 sino que por la sola existencia del mismo ha de considerarse ajustado a la legalidad. Este atributo encuentra sustentación jurídica y argumentativa en el principio de legalidad, ya que las actuaciones de la Administración deben someterse a la ley en sentido genérico, lo que supone que todo acto que dicte la Administración se adecue a tal principio23.

Es natural que el principio de legalidad opere para toda actuación de la Administración, por cuanto no existe un ámbito de la misma que se sus-traiga al cumplimiento de la ley, ya que se estaría frente a una Adminis-

21. En Consejo de Estado de Colombia (1997) se acepta la existencia de los actos admi-nistrativos bilaterales, como el caso del acto de liquidación de un contrato, de común acuerdo entre la entidad pública contratante y el particular contratista.

22. Dromi (1997, p. 79) es de este concepto cuando dice: «La legitimidad no necesita declaración, la legitimidad de los actos administrativos no

necesita ser declarada por la autoridad judicial o administrativa. El Estado no necesita declarar que su actividad es legítima. Tiene a su favor la prueba por mandato de la ley».

23. Es una presunción legal, lo que significa que admite prueba en contrario, cuando se iden-tifique que la legalidad ha sido vulnerada por la Administración con el acto expedido.

[ 120 ] Aportes desde el derecho público

tración arbitraria y anárquica, lo cual contraría los postulados del Estado de Derecho24. Y al operar el principio de legalidad para toda actuación de la Administración tenemos que involucrar a los contratos administrativos sometidos al mismo, lo que significa que se presuma el contrato ajustado a la legalidad en las mismas condiciones que existe la presunción para los actos estrictamente unilaterales.

En efecto, cuando se celebra un contrato administrativo ha de considerarse ajustado a la legalidad y en esa medida puede surtir los efectos jurídicos previs-tos para el mismo; porque, de presentarse ilegalidad, se está frente a una causal de nulidad del acto contrato25, la cual genera la acción contencioso administra-tiva correspondiente y por tal la expresión del control de legalidad del acto26.

La presunción de legalidad del acto administrativo unilateral y del contra-to como acto administrativo bilateral, en cuanto atributo de uno y otro es idéntica, en la medida en que ambos constituyen función administrativa y, además, porque la presunción opera de la misma forma y se desvirtúa igualmente de manera similar, en la medida en que hay que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para que se declare la nulidad del acto, cuando opera una de las causales de anulación previstas en norma expresa27.

24. Es imposible una Administración fuera del derecho dentro de un Estado de Derecho y por tal razón, Santofimio (1998, p. 95) es concordante con nuestra apreciación cuando dice:

«Entendido el principio de legalidad como inherente al Estado de Derecho, regula en todos los sentidos el ejercicio del poder público, en beneficio directo de los admi-nistrados y de la estabilidad y seguridad que debe implicar su ejercicio».

25. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, contempla las causales de nulidad de los contratos que celebra el Estado, las cuales son en alto grado idénticas a las previstas para los actos estrictamente unilaterales, que se consagran en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

26. Por esta razón, Sánchez Torres (1998, p. 99) refiere: «La legalidad del acto administrativo se presume; por el contrario, quien pretenda

la nulidad de un acto administrativo tendrá que demandarlo ante la autoridad com-petente. El Consejo de Estado en sentencia de mayo 19 de 1975, al analizar el tema de la presunción estableció: las manifestaciones de voluntad de la administración, por gozar de la presunción de legalidad, producen en principio efectos jurídicos y en cualquier campo de las controversias gobernante-gobernado deben necesariamente atacarse por la vía jurisdiccional cuando quiera que se crean ilegales». La sentencia del Consejo de Estado es de la Sección Tercera de mayo 19 de 1975, consejero po-nente: Carlos Portocarrero Mutis.

27. Podría pensarse que la diferencia está en la revocatoria directa de los actos administrativos unilaterales, pero esto no es así, por cuanto los contratos también pueden ser sacados de la

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La ejecución oficiosa de los contratos administrativos

La administración pública, para el cumplimiento de los fines que persigue el Estado con sus actuaciones, debe gozar de ciertas prerrogativas, den-tro de las cuales se encuentra la de hacer cumplir oficiosamente los actos administrativos que expide, sin necesidad de acudir al juez natural de la misma; lo que implica que la Administración, tenga una facultad directa de imposición del derecho frente al particular28; quien, por su parte, debe acudir al juez para que sus derechos sean garantizados.

En efecto, cuando la Administración hace cumplir oficiosamente los actos que expide lo que hace es imponer el derecho, en la medida en que los actos administrativos constituyen derecho en un sentido general, porque al lado de las regulaciones del legislativo o las decisiones de la jurisdicción, la Admi-nistración también tiene una facultad normativa que se debe involucrar como derecho.

La facultad de ejecución oficiosa de los actos administrativos, se lleva a cabo como consecuencia de la potestad de que se ha investido a la Ad-ministración para expedirlos y de la actividad material de la misma para hacerlos cumplir; en el primer evento se habla de ejecutoriedad29 y en

vida jurídica por parte de la Administración, en eventos como los previstos en el ar tículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando declarando la existencia de una causal de nulidad da por terminado el contrato y ordena la liquidación del mismo, o en el caso de una prerro gativa unilateral de la Administración como la caducidad o la terminación unilateral.

28. Schmidt-Assmann (2003, p. 68) al referirse a la facultad de la Administración de impo-sición del derecho, dice:

«Para una imposición eficaz se necesita, antes que nada, que el derecho sea ade-cuado para su ejecución. Se precisa de supuestos de hecho normativos en los que se renuncie a la retórica política; y se necesita también una interpretación judicial apta para la ejecución; y que no incurra en innecesarias complicaciones en forma de continuas precisiones y obiter dicta. Pero, por encima de todo, hay que destacar que la imposición eficaz del derecho no es un problema de cada caso concreto, sino una cuestión general sobre la actuación administrativa. Para la imposición eficaz del derecho es necesaria una adecuada organización administrativa y una dotación suficiente de personal».

29. Penagos (1992, p. 281) expresa sobre la ejecutoriedad de los actos administrativos: «El carácter ejecutorio del acto administrativo es consecuencia directa de su pre-

sunción de legalidad, por ello puede, desde el momento preciso en que se profiere, hacerse ejecutar por quien corresponda».

[ 122 ] Aportes desde el derecho público

el segundo de ejecutividad30, pero en uno y otro caso se está frente a la ejecución oficiosa de la Administración para el cumplimiento de los actos.

En lo que refiere a los contratos administrativos, este atributo de ejecución oficiosa se ve reflejado en la facultad que tiene la Administración de ha-cer cumplir el contrato sin necesidad de acudir al juez natural del mismo, como sí le corresponde al particular. En efecto, existen prerrogativas de la Administración que la colocan en situación de exigir el cumplimiento del contrato, de manera unilateral y oficiosa, como en el caso de las mal lla-madas cláusulas excepcionales o exorbitantes31 o de la cláusula de multas32, por sólo indicar dos eventos.

30. Sánchez Torres (2004, p. 106) cuando se refiere a la ejecutividad lo hace en cuanto a la fuerza ejecutoria del acto, lo cual nos permite afirmar que está identificando tanto la ejecutoriedad con la ejecutividad; pero identifica las dos instituciones de manera superficial, haciendo alusión al carácter general y particular de imposición de deberes y obligaciones de unos y otros cuando dice:

«La ejecutoriedad no se confunde con la ejecutividad. Ésta es propia de cualquier acto administrativo, en cuanto significa la condición del acto que puede ser efec-tuado. Ejecutividad equivale, por lo tanto, a eficacia en general. La ejecutoriedad es propia solamente de los actos que imponen deberes positivos o negativos; ella presupone que el acto sea ejecutivo, es decir eficaz, y consiste en un modo muy particular de comportarse de tal eficacia que no tiene razón de ser sino en los actos de esta categoría: la posibilidad para la Administración de realizar el contenido del acto con el uso inmediato de medios coercitivos».

31. Cuando a la Administración se le otorga la facultad de declarar la caducidad de un contrato administrativo por incumplimiento del contratista, lo que se está eviden-ciando es el atributo de ejecución oficiosa del acto o ejecutoriedad del mismo, en cuanto no necesita acudir a la jurisdicción para que declare el incumplimiento; pero, además, en el caso de que no la haga, deberá tomar las medidas necesarias para ga-rantizar el cumplimiento, incluyendo la toma de posesión de la obra por la entidad pública que es reflejo de ejecutividad del contrato, en cuanto a que la entidad pública materialmente busca el cumplimiento del mismo. El artículo 18 de la Ley 80 de 1993, lo expresa así:

«En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contra-tante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar».

32. Hasta antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, la facultad de la Administración para la imposición de multas al contratista, con el fin de buscar cumplimiento del con-trato no era clara y en realidad tenía que acudirse al juez del contrato para tal fin; pero con la producción de la norma antes mencionada se le dio en el artículo 17 la facultad

[ 123 ]el contrato como acto administrativo: una nueva teoría...

El atributo se predica entonces, tanto de los actos estrictamente unilatera-les como de los actos bilaterales, donde el cumplimiento se exige frente al particular o particulares respecto de los cuales el acto surte efectos; porque la ejecución oficiosa implica que el acto administrativo surta efectos jurídi-cos y en esa medida obligue al cumplimiento33.

En efecto, frente a las cláusulas excepcionales, implican potestades de la Administración que buscan evitar la paralización de los contratos y la afectación del servicio público34, a través de conminaciones al con-tratista para cumplir con lo pactado y que constituyen una muestra de poder público de la Administración, que ejerce a través de acto o deci-siones unilaterales, como un reflejo de la posición de superioridad ante el contratista35.

expresa para que la entidad pública imponga unilateralmente las multas pactadas, con el objeto de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones, lo que refleja aún más el atributo de ejecución oficiosa del contrato.

33. Sánchez Torres (2004, p. 99) identifica la eficacia con la producción de efectos jurídicos del acto administrativo.

34. Así se concibe de lo regulado por el artículo 14 de la Ley 80 de 1992, que expresa: «De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimien-

to del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y ade-cuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar el contrato celebrado… 2. Pactarán las cláusu-las excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad…».

35. Con Escobar Gil (1996, p. 226), que expresamente dice: «El privilegio más relevante que tiene la administración pública en los contratos

administrativos es el de la decisión unilateral y ejecutoria, que la habilita para ejer-cer directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato, sin necesidad de acudir a la justicia administrativa. El privilegio de la decisión unila-teral y ejecutoria se deriva de la posición jurídica de la administración pública y de su fin institucional y consiste en el poder de las entidades estatales de imponer coactivamente su voluntad sobre el contratista, durante la ejecución o liquidación del contrato, y el deber de este último de cumplir inmediatamente las obligaciones que le sean impuestas…».

[ 124 ] Aportes desde el derecho público

Los contratos administrativos son susceptibles de revocación

Revocar un acto administrativo implica sacarlo de la vida jurídica por de-cisión de la Administración o de la ley, en cuanto se presenten las causales previstas para tal fin, que en una u otra medida implican violación del principio de legalidad. En efecto, para que el acto administrativo sea revo-cado debe existir una causal, que permita tomar la decisión; si se trata de los actos administrativos estrictamente unilaterales, están previstos en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo36.

Para el caso de los actos contratos debemos decir que la revocación ope-ra como una terminación unilateral del mismo, en cuanto se presente en primer lugar violación del principio de legalidad en primera instancia, lo que involucra las causales previstas en el artículo 69 del Código Conten-cioso Administrativo y las de anulación de los contratos consagradas en el artícu lo 44 de la Ley 80 de 199337 y en segunda instancia causales de incumplimiento, de orden público y buen servicio público38.

36. El artículo 69 del C. C. A. dice: «Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los

mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:1. Cuando sea manifiesta su oposición política o a la ley.2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra el.3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona».

37. Las causales de nulidad de los contratos administrativos, está previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, así:

«De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad

previstas en la Constitución y la ley.2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.3. Se celebren con abuso o desviación de poder.4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el

artícu lo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley».

38. Las causales de incumplimiento hacen relación a la declaratoria de caducidad del con-trato, prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993; las causales de orden público y buen servicio, se refieren a la terminación del contrato de forma unilateral en los térmi-nos del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y que en este caso no implica incumplimiento del mismo.

[ 125 ]el contrato como acto administrativo: una nueva teoría...

En efecto, la revocación del contrato implica que la Administración lo ter-mine de manera unilateral si se presenta una de las causales de ilegalidad de los actos prevista en el artículo 69 del C. C. A. ya mencionado, que son genéricas y que están consagradas para todos los actos administrativos39. Para el caso específico de los contratos administrativos la ley ha previsto unas causales especiales de revocación, cuando hace alusión a la nulidad de los mismos y a pesar de que en principio la institución de la anulación de un acto y la revocatoria del mismo son de naturaleza diferente, en el even-to del contrato se identifican cuando el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, permite que la entidad pública termine el mismo si se presenta alguna de las causales de anulación allí previstas40.

La terminación unilateral y la declaratoria de caducidad del contrato son consecuencia de las potestades excepcionales de la Administración, las cuales implican, en uno u otro caso, la terminación del contrato, es decir sacarlo de la vida jurídica como ocurre con la revocatoria41.

Es preciso aclarar que sobre este tema de la revocabilidad volveremos cuando hablemos de los actos que se dictan dentro del término de ejecu-ción del contrato y analicemos la terminación unilateral y la declaratoria de caducidad.

39. La redacción que contiene dicha norma no hace distinción respecto a qué clase de actos se aplican las causales de revocación allí prevista sino que, por el contrario se refiere a to-dos los actos administrativos, lo cual incluye los contratos que celebra la Administración.

40. El artículo 45 de la Ley 80 de 1993 prevé la facultad de la entidad pública de terminar el contrato de forma unilateral cuando se presente una de tres causales de nulidad del mismo, consagradas en el artículo 44 y que son: que se haya celebrado con persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución o en la ley, que se haya celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal y que se declaren nulos los actos en que se fundamente el contrato.

41. Dávila Vinueza (2003, p. 459) refiriéndose a las clases de terminación del contrato expresa:

«Las especies de terminación unilateral que la Ley 80 de 1993 regula son las con-templadas en los artículos 17 y 45 denominadas como terminaciones unilaterales del contrato y en el artículo 18, conocida como caducidad administrativa. También en la contratación estatal serán procedentes los casos de terminación unilateral que admite el derecho privado para los contratos de mandato, cuenta corriente, suministro, se-guros y transporte, sólo que estas terminaciones no se inspiran en el interés público ni se adoptan por acto administrativo al recaer en cabeza de la parte del contrato en cuyo beneficio se haya establecido, incluso, por tanto, en poder del contratista».

[ 126 ] Aportes desde el derecho público

La estabilidad no es extraña a los contratos administrativos

Cuando una entidad pública celebra un contrato persigue con el mismo el cumplimiento de los fines generales del Estado y los especiales de la entidad pública, por cuanto los contratos constituyen un mecanismo de actuación de la Administración42 que se encamina hacia el bienestar de la comunidad, la satisfacción de intereses generales y la prestación adecua-da de los servicios públicos, que son los postulados del Estado Social de Derecho43.

En las anteriores circunstancias, al celebrarse un contrato administrativo, lo que se persigue es el cumplimiento de los fines ya mencionados y en esa medida es preciso que el contrato exista y se ejecute según lo previsto por la entidad pública, porque de lo contrario no tendría razón de ser la celebración del contrato. Significa lo anterior que el contrato debe per-manecer en la vida jurídica y que no existe una facultad discrecional de la Administración para terminarlo, ya que debe existir una causal precisa para hacerlo, como en los eventos de revocatoria ya estudiados, por cuanto el procedimiento administrativo de contratación es marcadamente forma-lista, lo que determina que el contrato tenga vocación de existencia y por tal de estabilidad, como ocurre con los actos estrictamente unilaterales44.

Podría pensarse que la existencia del contrato administrativo es efímera, ya que al ejecutarse el mismo desaparecería de la vida jurídica y que por el contrario los actos unilaterales prolongan su existencia en el tiempo, lo cual no es tan cierto como parece por cuanto al ejecutarse el contrato los efectos del mismo se prolongan en la ejecución y en lo que se denomina la etapa poscontractual; por su parte en los actos unilaterales se presenta, en

42. La consagración que hace el artículo 3 del Estatuto Contractual es en este sentido cuando dice:

«De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consi-deración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines».

43. El artículo 2 constitucional así lo prevé cuando consagra los fines esenciales del Estado.

44. El atributo de estabilidad de los actos se evidencia más en los contratos administrativos que en los actos unilaterales por el formalismo en la actividad de contratación, frente a la discrecionalidad que en ciertas circunstancias opera respecto de éstos.

[ 127 ]el contrato como acto administrativo: una nueva teoría...

determinadas circunstancias, una vida muy corta y sin embargo se habla de estabilidad en los mismos, como en el caso de actos que prohíben una manifestación u otorgan el permiso para la misma, los cuales tienen una vida jurídica bien corta.

Las anteriores argumentaciones permiten afirmar que los atributos de los actos administrativos unilaterales son predicables de los contratos, lo cual es lógico, en cuanto a que unos y otros constituyen modalidades de actos administrativos.

conclusiones

Los actos consensuales-bilaterales constituyen una modalidad de actos administrativos que ameritan un control general de legalidad

La actuación administrativa no sólo se refleja en decisiones unilaterales sino que, por el contrario, en algunas ocasiones, la Administración para actuar necesita del acuerdo, del pacto, del consenso con los administrados y así producir un acto administrativo. En estos eventos las prerrogativas de la Administración para expresar decisiones unilaterales se ven sustituidas por la necesidad de participación del administrado, comprometiendo su voluntad en la formación del acto; lo cual determina que la resolución uni-lateral, entendida como manifestación de decisión, se vea expresada como una resolución, pero convenida, pactada, acordada45.

El acto consensual o bilateral implica, entonces, acuerdo de voluntades para su formación, lo que determina que la voluntad de la Administración o de la ley necesite de la voluntad del particular o del administrado para que pueda expresarse y surtir los efectos jurídicos deseados, la cual se torna necesaria en la medida en que si la voluntad del particular no interviene en la conformación de la decisión ésta no se puede expresar. Pero la inter-vención del particular administrado en la conformación de la decisión no es simplemente para generar la actuación administrativa, solicitando a la

45. Parejo Alfonso (2003, p. 946) además plantea que la resolución consensual puede tener el contenido y el alcance propio de la resolución unilateral, por lo que sería obligatorio su cumplimiento para todas las partes, como lo sería la resolución unilateral, sólo que en virtud de su naturaleza contractual o bilateral.

[ 128 ] Aportes desde el derecho público

Administración pronunciamiento46 sino que, por el contrario, la interven-ción es de la esencia del acto, como en el caso de los contratos que celebra la Administración con un particular, en donde la voluntad pública de ce-lebrarlo se conjuga con la del particular, quien expresando asentimiento a las estipulaciones contractuales, determina el nacimiento de ese acto, que va a producir efectos jurídicos obligatorios, tanto para la Administración como para el particular, convirtiéndose en una decisión de formación con-sensual, en que intervienen las voluntades de dos partes, una pública y una privada para la formación del mismo; se trata, entonces, de una decisión de carácter bilateral.

Y si la decisión compromete la voluntad de la Administración o de la ley, necesariamente vamos a estar frente a un acto administrativo, pues la esen-cia del mismo implica una expresión de voluntad de la Administración o de la ley, que en este caso y por excepción va acompañada de la voluntad del particular, en donde su interrelación determina que se exprese como un acuerdo de voluntad única y que se refleje primordialmente en los contra-tos que celebra la Administración en donde el procedimiento o actuación administrativa no se expresa ni culmina con un acto administrativo unila-teral sino bilateral47.

Así las cosas, el acto administrativo consensual o bilateral, en la medida en que implica la intervención de la voluntad de la Administración y de los particulares o de otra entidad pública se refleja esencialmente en los contratos que celebra la Administración, en cuanto a que el acuerdo entre las partes es el que determina el nacimiento del acto y los efectos que pro-duce el mismo, convirtiéndose en una modalidad de actos administrativos, como lo pueden ser los actos simples o los actos complejos, por ejemplo, con particularidades específicas tanto en su formación como en el régimen aplicable, circunstancias que no le quitan la naturaleza de acto administra-tivo al contrato como acto bilateral.

46. Dromi (1997, p. 18) prevé que la intervención del particular sólo es como causa de la formación del acto, haciendo peticiones a la Administración; argumentación respecto de la cual no estamos de acuerdo, porque en ocasiones la voluntad del particular está inmersa en la decisión, como en los contratos que se celebran.

47. Parejo Alfonso (2003, p. 941) lo expresa de la siguiente manera: «En efecto, el acto consiste en un acuerdo, pacto, convenio o contrato celebrado por

la Administración responsable de un procedimiento con los interesados en éste, pue-de sustituir a la resolución unilateral y poner fin, como tal, a dicho procedimiento».

[ 129 ]el contrato como acto administrativo: una nueva teoría...

En efecto, los contratos que celebra la Administración son la principal muestra de los actos administrativos consensuales o bilaterales que, por constituir actividad administrativa, están sometidos a los principios cons-titucionales que rigen la función administrativa para el adecuado cum-plimiento de los fines del Estado48, así como están sometidos los actos que la Administración dicta en ejercicio de sus facultades unilaterales. La distinción está en que los contratos, como actos administrativos bilate-rales, además de estar subordinados por dichos principios de actuación administrativa, están sometidos en igual forma a los principios que regulan la actividad específica de contratación, lo cual determina la existencia de unos procedimientos y una regulación particular de dicha actividad49.

Las anteriores argumentaciones nos permiten afirmar que, en el caso de los contratos que celebra la Administración, además de estar frente a actos administrativos bilaterales, se nos muestran como actos administrativos reglados, en la medida en que los contratos para su formación deben surtir unos procedimientos específicos, que caracterizan a los actos reglados, en donde por mandato legal se determina la competencia de la autoridad para expedir el acto y además cómo debe actuar en el proceso de expedición del mismo (Sánchez Torres, 1998, p. 288), circunstancias que nos llevan a que hagamos un análisis de dicha situación, lo cual nos permitirá tener una mayor claridad en la determinación de los contratos de la Administración como actos administrativos bilaterales y así poder identificar esta moda-lidad de actos de la Administración con criterios que vayan mas allá de la simple unilateralidad de los actos administrativos.

El contrato es un acto administrativo reglado

Los contratos administrativos, al constituir actuación de la Administra-ción, son el resultado de un procedimiento o trámite administrativo de contratación, en donde la entidad pública como persona contratante debe adelantar actuaciones específicas para la formación del contrato, actua-ciones respecto de las cuales no es ajeno el contratista, quien tiene una participación activa dentro de dicho procedimiento.

48. El artículo 209 de la Constitución y el artículo 3 de Código Contencioso Administra-tivo contemplan los principios generales de la actividad de la Administración.

49. La Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, constituyen la regulación particular de la actuación administrativa de contratación.

[ 130 ] Aportes desde el derecho público

En efecto, los contratos administrativos se alejan de la facultad discrecio-nal de la Administración50 y se enmarcan dentro de una actividad reglada de la misma, en cuanto a competencia y trámite51, ya que existe una re-gulación previamente establecida por mandato legal, que circunscribe la actuación de la Administración y del particular a dicha actividad.

En el procedimiento de formación del contrato administrativo no le asiste facultad discrecional a la Administración para actuar, es decir, que en estos eventos la entidad pública no puede decidir autónomamente cómo va a realizar la actuación, ya que no está frente a un podrá sino frente a un de-berá, que es previamente establecido por la ley52, lo cual se muestra en la existencia de unos procedimientos comunes para la actuación administra-tiva general53 y unos procedimientos especiales, para la actividad específica de contratación54.

En la medida en que la ley establece un procedimiento determinado para la formación del contrato administrativo le está imponiendo a las partes que intervienen en su creación la obligatoriedad de desarrollar la actua-ción conforme a ciertos parámetros, de los cuales no se pueden sustraer, so pena de que el acto administrativo-contrato esté afectado de ilegalidad, pues no es facultativo de las partes actuar en uno u otro sentido sino de acuerdo con los lineamientos fijados por la ley.

50. El Tribunal Constitucional de España, en sentencia en sentencia de junio 15 de 1984, al referirse a los actos discrecionales, alude que es la concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administración.

51. Sayagues Lasso (1986, p. 405) concibe la facultad reglada como determinante de actos administrativos reglados, así: «En unos casos las normas legales determinan con preci-sión lo que deben hacer los órganos administrativos: dada una situación de hecho co-rresponde dictar tal acto administrativo, cuyo contenido y efectos serán tales o cuales».

52. Parada (1992, p. 95) distingue los actos administrativos discrecionales de los actos re-glados en función del termino facultativo «podrá», del término imperativo «deberá».

53. El Decreto 01 de 1984, que constituye el actual Código Contencioso Administrativo, contiene la reglamentación para la formación de los actos administrativos, en la medida en que contempla cada uno de los trámites que se deben surtir dentro de la actividad de la Administración.

54. El Estatuto Contractual, sin desconocer la regulación del Código Contencioso Admi-nistrativo, establece una regulación específica del proceso de formación del contrato administrativo o estatal.

[ 131 ]el contrato como acto administrativo: una nueva teoría...

El hecho de que el contrato administrativo tenga el carácter de acto regla-do se muestra en la totalidad de las etapas del procedimiento de contra-tación en la medida en que se han establecido unos requisitos específicos tanto para la selección del contratista como para la celebración, perfec-cionamiento, ejecución y liquidación del contrato estatal. Es así que el estatuto de contratación ha consagrado que los contratistas en principio se seleccionarán a través de licitación pública55 y de reglas de selección obje-tiva56, pero además prevé los eventos en que el contrato administrativo se considera perfeccionado y se puede ejecutar57 o el término y procedimien-to para liquidar el mismo.

En tales circunstancias es pertinente afirmar que los contratos administra-tivos constituyen actos típicamente reglados, en la medida en que obede-cen a un procedimiento específico para su formación, el cual es de obli-gatorio cumplimiento, ratificando así el carácter de actos administrativos que les asiste, a la par de su naturaleza bilateral.

Las anteriores argumentaciones nos permiten afirmar, a manera de co-rolario, que los contratos que celebra la Administración tienen el carác-ter de actos administrativos y, por tal razón, estamos frente a la existen-cia de actos administrativos bilaterales58, que si bien es cierto obedecen a una regulación jurídica especial, en igual forma no les es extraña la normatividad aplicable a los actos administrativos unilaterales, en la me-dida en que también constituyen función administrativa y, por tal razón, están cobijados por los principios constitucionales y legales que regulan la misma.

55. El artículo 2 de la Ley 1150 de 2008 contiene el principio de transparencia en la con-tratación y prevé que los contratistas se escogerán por licitación pública, con las excep-ciones correspondientes.

56. El artículo 29 de la Ley 80 de 1993 se refiere al deber de selección objetiva de los con-tratistas y para tal fin establece las reglas de evaluación de propuestas.

57. Por mandato del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos administrativos o esta-tales, se consideran perfeccionados con el acuerdo entre las partes respecto del objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito; para la ejecución es necesaria la aprobación de las garantías y la existencia de disponibilidad presupuestal.

58. Garrido Falla citado por Parejo Alfonso (2003, pp. 941-942), al igual que otros doctri-nantes, es partidario de la existencia de los actos administrativos contractuales, como una alternativa a la existencia de decisiones unilaterales.

[ 132 ] Aportes desde el derecho público

Por ser el contrato una clase de acto administrativo amerita que su control de legalidad sea el mismo que el de los demás actos administrativos

En efecto, si como venimos afirmando, el contrato constituye una clase o modalidad de acto administrativo, esto implica que el control de legalidad sea el mismo que opera para la generalidad de las decisiones de la Admi-nistración, es decir que se debe ejercer a través de las acciones propias de legalidad como son la de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

No existe justificación para que se establezca una acción especial con el fin de ejercer control de legalidad sobre el contrato administrativo y los actos que se dicten como consecuencia del mismo, en la medida en que lo de-terminante de dicho control es la naturaleza de actos administrativos que poseen. Esto es así porque la regulación que hace el Código Contencioso Administrativo implica que la anulación de actos administrativos es posi-ble a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del de-recho59. Estas acciones, por su naturaleza y características, son las indica-das para realizar dicho control, circunstancia que no ocurre respecto de la acción contractual, que es la prevista para controlar los contratos adminis-trativos, a pesar de que su naturaleza es sustancialmente indemnizatoria.

59. El artículo 84 del Decreto 01 de 1984, que regula la acción de nulidad, expresa: «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos». Por su parte, el artículo 85 del mismo decreto, que con-templa la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dice: «Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho…».

[ 133 ]el contrato como acto administrativo: una nueva teoría...

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«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012.un análisis en torno al caribe colombiano

Carlos Alberto Almanza Agamez*

resumenUna teoría, vigente desde antes de promulgarse la Constitución de 1991, es con-siderar que una organización político-administrativa moderna y flexible como la que requiere el país del nuevo milenio, pensando en el presente y el futuro, pue-de aprovechar las seis opciones de entidades territoriales previstas en la Consti-tución, ajustando las existentes y desarrollando las nuevas en la medida en que las condiciones económicas, sociales y culturales lo justifiquen. Dentro de estas opciones se encuentra la región como entidad territorial. Frente a esta teoría, el proyecto ha planteado como propósito analizar si el modelo de ordenamiento territorial basado en las regiones administrativas y de planificación y posterior regiones como entidades territoriales se constituye en alternativa eficiente para la solución de las desigualdades estructurales entre las distintas regiones geográ-ficas en Colombia, especialmente la región Caribe. Objetivo que cobra especial relevancia en la actualidad, justificado en que el tema de la región Caribe parece entrar en la agenda de los gobiernos sectoriales de la costa Caribe, y para resolver el problema de investigación.

Para llegar a un resultado científicamente satisfactorio este proyecto aborda el pro-blema con un enfoque metodológico cualitativo, con el propósito de «reconstruir»

* Docente coordinador de investigaciones, Programa de Derecho, Corporación Uni-versitaria Rafael Núñez. Especialista en Estudios políticos económicos y en Derecho administrativo. Aspirante a magíster en Derecho con énfasis en investigación. Correo electrónico: carlos.almanza@curnvirtual.edu.co

[ 137 ]«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012

la realidad tal como la observan los actores del desarrollo del Caribe colombiano, que constituyen y hacen parte de un sistema sociológico previamente definido.

palabras clave

Región, Estado, nación, descentralización administrativa, ordenamiento territorial.

abstract

A theory promulgated in force since before the 1991 Constitution, is to con-sider that a political-administrative organization, modern and flexible, as the country needs the new millennium, thinking about the present and future, can take advantage of the six options local authorities under the Constitution, ad-justing the existing and developing new insofar as the economic, social and cul-tural warrant. Among these options is the region as a territorial entity. Against this theory, the project has raised as a purpose to analyze if the model based on the Zoning and Planning Administrative Regions and subsequent Territo-rial Regions, constitutes efficient alternative for solving structural inequalities between different geographical regions in Colombia, especially the Caribbean Region. Objective is particularly relevant at present justified in that the issue of the Caribbean region seems to be in the agenda of the government sector of the Caribbean Coast, and again, the discussion, study and reflection of the politi-cal and administrative convenience of this model land use for the Colombian nation. Implies a political, legal and sociological of the Caribbean Region as a Model of Territorial Entity, from the de facto existence of a region as sociocul-tural and political reality.

The above without neglecting issues such as economics, administrative decen-tralization, taxation and transfer, infrastructure development, education, basic sanitation, etc. Fundamental to solving the research problem. To arrive at a sci-entifically satisfactory result, this project addresses the problem with a qualitative methodological approach in order to “rebuild” the observed reality as develop-ment actors in the Colombian Caribbean that constitute and are part of a socio-logical system previously defined.

keywords

Region, state, nation, administrative decentralization, zoning administrative, ter-ritorial regions.

[ 138 ] Aportes desde el derecho público

a manera de introducción

Una teoría, vigente desde antes de promulgarse la Constitución de 1991, es considerar que una organización político-administrativa moderna y flexible como la que requiere el país del nuevo milenio, pensando en el presente y el futuro, puede aprovechar las seis opciones de entidades te-rritoriales previstas en la Constitución, ajustando las existentes y desarro-llando las nuevas en la medida en que las condiciones económicas, sociales y culturales lo justifiquen.

Dentro de estas opciones se encuentra la región como entidad territorial, tema que cobra especial relevancia en la actualidad y se justifica dado que el tema de la región Caribe parece entrar en la agenda de los gobiernos sectoriales de la costa Caribe y nuevamente empieza el debate, el estudio y la reflexión político-administrativa de la conveniencia de este modelo de ordenamiento territorial para la nación colombiana.

En este marco, en desarrollo del pasado Taller del Caribe Colombiano, convocado por el Centro de Estudios Regionales del Banco de la Repúbli-ca, el Observatorio del Caribe Colombiano y Fundesarrollo, que se desa-rrolló los días 1 y 2 de noviembre del 2007 en el Teatro Amira de la Rosa de la ciudad de Barranquilla1, se firmó el llamado «Compromiso Caribe».

Dicha manifestación suscrita, entre otros, por los alcaldes electos de Car-tagena de Indias, Barranquilla y Santa Marta: Judith Pinedo Flores, Alex Char y Juan Pablo Díaz Granados respectivamente, el gobernador electo del departamento del Atlántico, Eduardo Verano de la Rosa, panelistas, estudiantes, profesores y todos los demás asistentes al encuentro, tiene por objeto:

Discutir políticas públicas para reducir las disparidades regionales en Co-lombia. El Compromiso Caribe, es una contribución del Caribe colombiano al debate sobre el desarrollo nacional y cada uno de los participantes hará su contribución para que se vuelva una realidad en los próximos años2.

1. Es pertinente anotar que a dicho evento asistí por mi interés personal en el tema del ordenamiento territorial y la región Caribe. Intereses no sólo en el campo académico sino también profesional.

2. Para mayor claridad, ver el sitio web del Observatorio del Caribe Colombiano, con

[ 139 ]«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012

Así las cosas, señala el Observatorio del Caribe como parte de las conclu-siones a dicho taller:

No es posible concebir la nación colombiana contemporánea sin los ocho de-partamentos Caribe, pues ellos han ayudado a forjar esa comunidad imaginada en sus múltiples manifestaciones. Por su localización y el tamaño de su pobla-ción, su historia y su economía, su vida social y su cultura la región Caribe de Colombia es una pieza determinante en la configuración de la nacionalidad3.

Este ambiente conlleva volver a hablar de Colombia como un país de re-giones. Al decir del investigador Miguel Borja

Usualmente al hablar de Colombia se dice que ella es una nación de regiones. El país es presentado desde las diferentes ciencias sociales y políticas como una serie de mosaicos regionales que se pueden armar con los elementos teóricos y técnicos de la geografía, la historia, la economía, la sociología, las ciencias de la cultura y la política (Borja, 1998).

Todas estas consideraciones remembran la hipótesis que siempre ha soste-nido el autor de este proyecto, de:

Que Colombia es un país de regiones. Que nuestra nación se construyó des-de las regiones y que el modelo de desarrollo y ordenamiento territorial basa-do en la figura de la región, como nivel intermedio entre los departamentos y municipios con la nación, trabajando entrelazados con ella, ayudaría a elevar el nivel de vida, disminuiría la violencia armada en Colombia, mejoraría la prestación de servicios públicos, y ayudaría a la unidad nacional desde la re-gión (Almanza, 2005).

No obstante, lo importante ha sido preguntarse, a manera de problema central de investigación, ¿cuál es la percepción que existe entre los actores políticos, gremiales, academia y sociedad civil en el Caribe sobre la viabi-lidad y pertinencia de impulsar este proyecto sociopolítico de reordena-

el texto completo del Compromiso Caribe: http://www.ocaribe.org/noticias/2007/ noviembre/compromiso.htm

3. Un análisis completo de estos movimientos caribes puede consultarse en la obra de Bernardo Ramírez del Valle: La integración costeña. El Conpes regional, publicado por el Centro de Investigaciones Jurídicas Unicartagena, Facultad de Derecho.

[ 140 ] Aportes desde el derecho público

miento territorial basado en las regiones administrativas y de planificación y posterior regiones como entidades territoriales?

El anterior interrogante no es ajeno a lo que ha sido la preocupación que históricamente ha venido teniendo el Caribe colombiano por su desarro-llo. Así, la Liga Costeña en 1919 fue la primera manifestación en el siglo xx, pero la mejor expresión del ingenio costeño se ha mostrado en el di-seño y creación de instituciones que han promovido el desarrollo regio-nal: el experimento del Sistema de Planificación Urbano Regional, Sipur, 1974-1983, las propuestas de Corpocosta (1982) y Corpocaribe (1983), la experiencia de las regiones de planificación introducidas al sistema de planeación nacional mediante la Ley 76 de 1985 (Corpes, 1985-2000)4 y hasta la posibilidad institucional de las Regiones Administrativas y de Pla-nificación (RAP) consagrada en el artículo 306 de la Constitución Política de 1991 así lo demuestran.

A partir de la década de los ochenta la dirigencia política, gremial y académi-ca crea un espacio de encuentro, de discusión y debate a través de los deno-minados Foros del Caribe: el I Foro en 1981 en Santa Marta, el II Foro en 1982 en Cartagena, el III Foro en 1983 en San Andrés, el IV Foro en 1990 nuevamente en la heroica, el V Foro en 1993 en Barranquilla, el VI Foro en 1996 en Montería y el VII Foro en 1998 nuevamente en Barranquilla.

Estos espacios, además de impulsar y promover la integración regional, han contribuido al desarrollo y contextualización de reformas como la descentralización política y administrativa iniciada a principios de los años ochenta, el cambio en el modelo de desarrollo y el proceso constituyente impulsado a principios de los años noventa.

Lo que cabe preguntarse es si todo este esfuerzo por lograr la integración y consolidación regional como entidad territorial responde a una idea de pertinencia de que con ello se lograrían reducir las disparidades sociopolí-ticas (e incluso estructurales) que presenta la región Caribe frente al resto del país. Tarea nada fácil, si se tiene en cuenta que desde la expedición de 1991 son numerosos los proyectos de Ley Orgánica de Ordenamiento

4. Para este investigador, se entiende por política pública, los objetivos, medios y acciones definidos por las autoridades públicas para transformar parcial o totalmente la socie-dad, así como sus resultados y efectos. Lo anterior siguiendo a Roth Deubel (2009).

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Territorial que han fracasado por su paso en el Legislativo, en gran parte, por la desidia o poco interés estatal por impulsar una verdadera descentra-lización administrativa como la visionó el constituyente de 1991.

Frente a esta teoría, la propuesta de investigación se plantea como pro-pósito u objetivo principal indagar qué percepción existe en el Caribe colombiano, entre actores políticos, gremiales, academia y sociedad civil sobre la viabilidad y pertinencia de impulsar un proyecto sociopolítico de reordenamiento territorial basado en las regiones administrativas y de pla-nificación y posterior regiones como entidades territoriales.

metodología propuesta

Dada la problemática a estudiar, el enfoque metodológico que se quiere abordar, su fundamentación epistemológica y su carácter sociojurídico, esta propuesta se ubica bajo el enfoque de tipo cualitativo y tiende a ser de orden exploratorio, orientándose a estructuras teóricas y fenomenológi-cas, como es la región Caribe.

De conformidad con lo señalado en la obra Metodología de la investigación de Hernández Sampieri, R., Fernández Callado, C. y Baptista Lucio, P. (2003) esta investigación se orienta a aprender de experiencias y puntos de vista de los individuos, a valorar procesos y generar teorías fundamentadas en las perspectivas de los participantes.

Así, el objeto de esta investigación es de naturaleza multicíclica o de de-sarrollo en espiral y obedece a una modalidad de diseño semiestructurado y flexible. Como consecuencia de su carácter holístico, quienes asumen la tarea de investigadores han de ver el escenario del Caribe colombiano y sus comunidades integrantes en una perspectiva de totalidad; implica que las personas, los escenarios o los grupos no serán reducidos a variables sino considerados como un todo integral, que obedece a una lógica propia de organización, de funcionamiento y de significación.

Por su objeto fenomenológico la investigación es abierta; permitirá in-cluso la recolección y el análisis de datos correspondientes a puntos de vista distintos a los expresados en la propuesta. Ello supone abordar la

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interdisciplinariedad en la investigación para lograr los aportes y la visión que desde la historia, la economía, la politología, la sociología e incluso la antropología son necesarios para la compresión total del problema de investigación y su posterior resolución.

Igualmente, como característica especial de las investigaciones cualitati-vas, se está frente a una investigación humanista. Los sujetos que inves-tigan habrán de acceder, por distintos medios, a lo personal y a la expe-riencia particular del modo en que los actores del desarrollo del Caribe colombiano perciben, se sienten, piensan y actúan conforme a lo que viven o de lo que generan socioculturalmente, siempre dentro de un consenso intersubjetivo.

fuentes y técnicas de recolección de información

Se recurrirá a las fuentes primarias para conocer la percepción, visión, iniciativas, intereses o motivaciones que del proceso de regionalización tengan los actores objeto de investigación, haciendo uso de las técnicas de recolección de información basada en entrevistas no estructuradas y den-tro de éstas se usará la técnica del trade-off, entendiendo esta última como una estrategia para la toma de postura o decisión entre dos alternativas excluyentes entre sí. «Los trade-offs son resultado de intereses, acciones e ideas entre diferentes actores o usuarios, y entre diferentes escalas geo-gráficas y sociales. Se producen entre diferentes intereses y prioridades, particularmente entre el desarrollo económico, bienestar social y las metas de conservación» (Advancing Conservation in a Social Context: Working in a World of Trade-offs, 2005-2007).

También se recurrirá a la realización de grupos de discusión con la asisten-cia de expertos en el tema, esperando que del resultado de los mismos se logren extraer conclusiones de valía para la investigación propuesta.

unidad de análisis

Esta investigación, en la medida en que es exploratoria, trabajará con las siguientes unidades de análisis:

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Actores políticos: los actores políticos en el espacio regional del Caribe colombiano son múltiples y muy diversos. Se limitarán éstos a los gober-nadores de los ocho (8) departamentos que componen el Caribe colom-biano, a saber: La Guajira, Cesar, Atlántico, Bolívar, Magdalena, Sucre, Córdoba y San Andrés y Providencia, y a los alcaldes de las ciudades ca-pitales y distritos como son Santa Marta, Barranquilla y Cartagena, eje de desarrollo del Caribe colombiano.

Actores gremiales: éstos serán los más representativos del sector gremial en el Caribe, representados por las Cámaras de Comercio de Cartagena, Barranquilla y Santa Marta.

Actores académicos: la academia es un actor que históricamente ha sido muy activo en los procesos o movimientos de fomento a la regionalización en Colombia. La estrategia aquí es organizar un diálogo o conversatorio —grupo de enfoque— con los expertos en el tema de las ciudades arriba referenciadas para, mediante la reflexión y lluvia de ideas, precisar cuáles son las opciones viables y pertinentes camino a fortalecer cualquier inicia-tiva actual de desarrollo regional mediante la implementación de políticas públicas destinadas a fortalecer el proyecto de región.

Sociedad civil: la sociedad y los líderes de los grupos sociales juegan un papel importante en la fase de implementación y gradualmente en el pro-ceso de selección de políticas públicas, más si se trata del desarrollo de las regiones donde conviven y se realizan como grupos sociales y como individuos.

Para esta investigación es importante consultar la visión y perspectiva que sobre el tema de la regionalización tengan los miembros de la sociedad civil del Caribe, focalizados en las ciudades de Cartagena y Barranquilla principalmente, que junto a Santa Marta jalonan el desarrollo social de la región. Ello implica inicialmente hacer un estudio exploratorio o indaga-ción previa con el ánimo de determinar y precisar el universo de organi-zaciones sociales y/o movimientos sociales, gremiales, cívicos y comuni-tarios, que vengan trabajando en el tema del proceso de regionalización. Lo anterior, para determinar las técnicas de recolección de información a aplicar y la población o muestra objeto de análisis.

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avances de la investigación. últimos avances: ¿en qué andan los estudios sobre la región?

Una de las investigaciones que sirven para ilustrar el estado de la investiga-ción en temas de políticas públicas para el desarrollo regional en Colom-bia es la realizada por el economista e investigador en ciencias sociales y económicas Dr. Édgar Moncayo Jiménez, egresado de la Universidad del Rosario con maestrías de la Escuela de Gobierno de Harvard y del Depar-tamento de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Georgetown, entre otros títulos académicos.

Expone el Dr. Moncayo en una investigación que versa sobre las políticas regionales aplicadas en Colombia desde la posguerra hasta el año 2002:

El análisis de la evolución de las políticas regionales en Colombia tiene en la actualidad una importancia que es doble: por un lado, por la creciente relevancia que tiene la dimensión espacial en los procesos socioeconómi-cos de desarrollo y, por el otro, por la necesidad imperiosa de contemplar la cuestión territorial en los debates sobre la reforma del Estado y del sistema político, que están teniendo lugar en el país (Moncayo Jiménez, 2004).

Así las cosas, esta investigación del Dr. Moncayo, publicada por la Univer-sidad Externado de Colombia, desarrolla le hipótesis de que los Estados están cada vez dando mayor espacio de acción a las regiones. Establece que el tema pasa por modelar las economías regionales para hacerlas más competitivas a escala global. Sigue diciendo en este punto:

Por su parte, la conocida tesis de Ohmae —uno de los globalizadores más radicales— plantea en esencia que dada la inexorable decadencia del Estado-nación, esta entidad está siendo reemplazada por los Estados-región, es decir, las economías regionales dinámicas que resultan más funcionales a los nuevos circuitos de la economía mundial (Moncayo, 2004).

Para Ohmae, la declinación de los Estados nacionales se origina en su creciente incapacidad para impulsar el crecimiento, el bienestar social, la distribución de la riqueza y en su impotencia para controlar los tipos de cambio y proteger sus mercados de capitales, al punto que:

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Lo que esta combinación de fuerzas ha dejado al fin claro es que el Estado-nación se ha convertido en una unidad de organización artificiosa, incluso delusoria, a la hora de reflexionar sobre la actividad económica. El Estado-nación combina elementos en un nivel erróneo de agregación (Ohmae, 1997).

Moncayo (2004) considera que, por el contrario, en un mundo sin fron-teras, las unidades económicas naturales —según Ohmae— serán, por ejemplo, la región de Shutoken en Japón —Tokio y las tres prefacturas inmediatamente adyacentes— que tienen un PIB total que, si fuera un país independiente, le permitiría ocupar el tercer lugar a escala mundial, detrás de Estados Unidos y Alemania, entre muchas otras.

Para nuestro autor (Ohmae, 1997), los Estados-región (region states) suelen ser lo suficientemente pequeños para que sus ciudadanos compartan los mis-mos intereses como consumidores (no más de 20 millones de habitantes), pero han de tener el tamaño mínimo crítico (no menos de 5 millones de ha-bitantes) para sostener las infraestructuras de transporte y de comunicaciones y justificar las economías de servicios profesionales necesarias para participar en la economía global (Moncayo, 2004).

Dice Moncayo (2004) en su investigación que el autogobierno y la auto-nomía tienen en este nuevo contexto un significado nuevo, ya no se trata de crear nuevos Estados y menos de una estrategia de autarquía econó-mica sino de un proyecto nacional-regional para reconstruir la política sobre una base territorial legitimada histórica y culturalmente, pero que pueda utilizarse para hacer frente a las realidades políticas y económicas de la época.

Todo esto dentro de la creencia en el derecho de autodeterminación de los pueblos y el derecho de resistencia; resistencia cultural a las tendencias homogeneizantes del fenómeno de la globalización. Por ello, y

En síntesis, en el contexto de lo que Habermas denomina la «constelación posnacional» (Habermas, 2000), en la que el Estado-nación ha dejado de monopolizar la soberanía, el territorio y la política, los espacios organizados de orden subnacional están adquiriendo progresivamente plena carta de ciu-dadanía. Esto no quiere decir que las regiones deban competir con los Es-tados, ni que estos estén siendo substituidos por aquellos (Moncayo, 2004).

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Esta investigación de Moncayo (2004), entonces, se encauzó en analizar el terreno de las políticas que sería necesario adoptar con miras a promover una estrategia de desarrollo con un fuerte anclaje en lo territorial, foca-lizado en Colombia, obviamente. Así las cosas, se analizaron las políticas públicas5 del periodo comprendido entre 1950 y 1970, considerado el pe-riodo de la posguerra, de 1970 a 1982, bajo la administración de Pastrana, de López Michelsen y de Turbay Ayala y, por último, el periodo de 1982 a 1990 bajo los gobiernos de Betancourt, de Barco y de César Gaviria en un nuevo marco constitucional. Moncayo considera que, como era previsible, el análisis realizado en su trabajo de investigación, reveló que

… las políticas regionales practicadas en Colombia están históricamente aso-ciadas con la evolución del Estado y sus formas de intervención en la econo-mía nacional. Siendo el Estado el principal generador de políticas públicas es apenas lógico que así sea (Moncayo, 2004).

¿y el análisis de las políticas públicas en qué va?

Para este grado de avance cabe resaltar que el impacto del análisis de las políticas evaluadas en materia de reducción de las disparidades interregio-nales alcanzo su mayor éxito entre 1960 y la primera mitad de los años 80. Pero con la adopción del modelo neoliberal vino un aparente abandono de las políticas regionales activas, tal como parece ocurrir en otros países de América Latina (Moncayo, 2004).

Por otro lado, se consideró que la única política de Estado que ha tenido Colombia en materia regional es la descentralización. Esto fue así espe-cialmente, dice Moncayo (2004), a partir de la Administración Betancur (1982-1986), cuando las políticas regionales activas que se intentaron en los gobiernos anteriores le cedieron el paso a la descentralización. Lo an-terior, a partir del análisis de los resultados en materia de IDH (Índice de Desarrollo Humano), que concluyó que hubo una disminución ligera entre el IDH en las zonas rurales frente a las zonas urbanas, gracias espe-cialmente a la educación, y que disminuyó la distancia entre departamen-

5. Para este investigador, se entiende por política pública, los objetivos, medios y acciones definidos por las autoridades públicas para transformar parcial o totalmente la socie-dad, así como sus resultados y efectos. Lo anterior siguiendo a Roth Deubel (2009).

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tos en materia de medición del IDH, recortándose las brechas existentes. Cabe recordar que estas mediciones y conclusiones son realizadas en dicha investigación hasta el año 2002.

Investigaciones más recientes en nuestro entorno son el Proyecto región: la región Caribe: balance y perspectivas frente al siglo xxi, investigación liderada por la Universidad del Norte y que cuenta con los investigado-res Alexandra Linda García Iragorri (responsable), Jairo Parada Corrales, Jorge Villalón Donoso, Aleksey Herrera; Juan Restrepo, Joachim Hahn y Amelia Escudero. Esta investigación, que inicia en el 2005 y se extiende a la actualidad, busca identificar si el reordenamiento del Estado en regio-nes territoriales (RET) es imperativo para el desarrollo económico de la región Caribe. Es decir, se explora si la organización del Estado bajo un esquema de centralización del poder es el factor principal para el atraso de la costa Caribe colombiana. Esta investigación, según reporta Colciencias, está en estado de construcción.

En la misma línea, pero ya como investigación terminada, se encuentra una titulada Dos modelos diferentes de organización político-adminis-trativa para la costa Caribe colombiana, adelantada por Alexandra Linda García Iragorri (responsable y codirectora), Gustavo Bell Lemus (codi-rector), Jairo Parada Corrales, María Eulalia Arteta M., Juan Restrepo, Arnold Gómez Mendoza, Augusto García Rodríguez y José Mendoza y fue financiada por Colciencias y el antiguo Corpes Costa Atlántica. Esta investigación, realizada entre 1996 y 1999, se adelantó con el fin de eva-luar las ventajas y desventajas que el ordenamiento territorial político-administrativo de carácter regional le podría generar a la región Caribe colombiana. La idea fue, partiendo de un análisis sectorial, identificar los ganadores y perdedores de este potencial ordenamiento territorial. Estu-dio de costos y beneficios políticos, económicos y sociales que se generaría al consolidarse lo establecido en los artículos 306 y 307 de la Constitución nacional. Los sectores estudiados son: educación, turismo, transporte y energía eléctrica.

Producto de la anterior investigación es la obra Costos y beneficios de dos modelos de ordenamiento territorial para el Caribe colombiano (Bell Lemus y García Iragorri, 1999). Parte esta investigación, teniendo como referente los artículos 306 y 307 de la Constitución nacional, de la consideración:

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… el país no cuenta con estudios que señalen las ventajas o desventajas que el ordenamiento territorial político administrativo de carácter regional pue-da generarle. Con el fin de aportar a la discusión de este proceso, resulta esencial examinar los posibles costos y beneficios, tanto económicos como sociales y políticos, que se generarían al consolidarse lo establecido en los mencionados artículos constitucionales (Bell Lemus y García Iragorri, 1999).

Así las cosas, la introducción de esta obra producto de la investigación señalada, precisa inicialmente:

Este estudio se realiza basado en los siguientes planteamientos: se asume que nuestra normatividad legal ha determinado que unos servicios especí-ficos sean prestados a la comunidad. Por ejemplo: los de salud, educación, vías, suministro de agua potable, planificación urbana y reglamentación de la seguridad en los sitios de trabajo. La prestación de estos servicios puede hacerse según diversos arreglos político/administrativos, es decir, según di-versas formas de distribuir competencias y recursos entre el sector público y el privado y entre las varias entidades territoriales y funcionales en que se divide el gobierno (Bell y García, 1999).

Y continúa diciendo:

Ahora bien, la prestación de cada servicio… genera costos para unos sectores sociales, beneficios a otros y a unos terceros ni les beneficia ni les perjudica significativamente (…) La idea es, entonces, que con respecto a cada servicio específico ordenado hoy por el Estado colombiano para los habitantes de la costa Caribe y prestado actualmente en cooperación entre la nación y las entidades territoriales de la Costa, se identifique quiénes ganan y quiénes pierden con su prestación, así como que probabilidad hay de que en un futu-ro próximo ganen o pierdan, y qué gana o pierde la sociedad colombiana en su conjunto (Bell y García, 1999, p. 4).

Este análisis se realizó en dos contextos distintos: uno, el del marco de la descentralización y otro en el marco de la regionalización. En ambos casos, frente a los sectores de educación, transporte, turismo y energía eléctrica.

Al respecto, y después de estudiar las competencias que se desarrollan en cada uno de los sectores reseñados, la investigación produjo resultados no

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en términos de costos-beneficios, pero sí en términos de actores ganadores y perdedores.

En el desarrollo de esta investigación sólo se pudo valorar cualitativamente los ganadores y perdedores frente a cada uno de los sectores examinados bajo el escenario de la región. Debido a que la idea de la consolidación de la región como entidad territorial se considera remota, no es posible vislum-brar cuantitativamente el ejercicio en términos de costos y beneficios. No obstante, concluyó la investigación que dentro de este análisis multicriterio y de valoración cualitativa, los beneficios, desde el punto de vista de actores departamentales y locales, son mayores frente a las «pérdidas» del nivel na-cional, por lo que es posible deducir mejoras sustanciales en la prestación de estos servicios frente al escenario actual de la simple descentralización municipal (Bell y García, 1999, p. 150).

Por último, e importante para esta investigación, también se concluyó que:

… se puede afirmar que la región es una opción institucional válida para el ordenamiento territorial del país y que tendría un ámbito relativamente am-plio de competencias. Esto al menos para el caso de la costa Caribe y para los sectores objeto de la investigación (Bell y García, 1999).

¿y el análisis en materia de crecimiento económico?

Por otro lado, el economista al servicio del Departamento de Estudios Económicos del Banco de la República, Dr. Jaime Bonet, publicó en junio de 1999 un estudio que fue titulado El crecimiento regional en Colombia, 1980-1996. Una aproximación con el método shift-share, donde realiza un análisis del crecimiento regional en Colombia aplicando la metodología de shift-share. Dice que, en términos generales:

… este método, en su versión tradicional, permite desagregar el crecimiento regional en dos componentes: el estructural y el regional. En el primero se determina si el crecimiento de una región se debe a su estructura económica; mientras que en el segundo componente se analiza si está determinado por particularidades regionales (Bonet, 1999).

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La investigación se centró en lo siguiente:

El análisis permitirá identificar si la especialización productiva de ciertas re-giones ha sido la causa de su avance o retroceso en el contexto nacional. Aquellas regiones que han concentrado su aparato productivo en sectores poco dinámicos o, por el contrario, las que se han concentrado en sectores dinámicos, van a presentar un comportamiento muy diferente al observado en el promedio nacional. Una vez se conozcan estos efectos hay que entrar a revisar los factores de tipo local que también ayudan a entender el comporta-miento de la variable regional (Bonet, 1999).

La investigación entonces abordó el análisis por departamentos y por re-giones en Colombia en el periodo arriba señalado. En tratándose de las regiones, el estudio diferenció claramente a éstas como región Caribe, re-gión Centro-Occidente, región Centro-Oriente, región Pacífica, Bogotá D. C. y los nuevos departamentos.

Como conclusión se pudo determinar mediante el análisis de shift-share del crecimiento regional que los factores locales son los que determinan el crecimiento regional en Colombia o, en otras palabras:

… los factores específicos que determinan la competitividad local son los que explican la dinámica regional de crecimiento. Por ejemplo, el mayor creci-miento relativo de La Guajira y los nuevos departamentos se explica por la existencia de recursos mineros, y el de Bogotá y Cundinamarca por los pro-cesos de aglomeración en torno al Distrito Capital (Bonet, 1999).

En este trabajo de Bonet (1999) se encontró evidencia empírica para afir-mar que el crecimiento regional tuvo una alta concentración espacial entre 1980 y 1996. Lo anterior implica que en Colombia se produjo un creci-miento muy desigual: por un lado, existen algunas entidades territoriales que crecen por encima del promedio nacional, mientras que el mayor nú-mero de departamentos lo hacen por debajo de la media (p. 38).

Por último, dicho análisis permitió al investigador Bonet afirmar que en políticas de desarrollo regional no basta con crear estrategias de apoyo a ciertos sectores o incrementar la inversión pública estatal en determi-nadas zonas.

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La definición de una adecuada política de crecimiento regional en Colombia debe estar asociada al estudio de las ventajas o desventajas de localización que hacen que una región registre crecimientos superiores o inferiores a la media nacional. La estrategia debe orientarse a identificar los factores particulares que hacen que unas regiones sean más competitivas que otras (Bonet, 1999).

También encontramos, dentro de los últimos avances de la investigación, el estudio de Jorge Iván Cuervo Restrepo titulado: La experiencia de los gobiernos regionales en Chile: un modelo a considerar en materia de po-líticas públicas de regionalización, publicado en la obra Colombia regional. Alternativas y estrategias, edición de la Universidad Externado de Colom-bia. El doctor Cuervo (2005) realiza un estudio del caso chileno en materia de regionalización. No en vano se sostiene que Chile es uno de los países de América Latina con mayor tradición centralista en su ordenamiento territorial, y aun hoy lo sigue siendo. El nivel intermedio, conformado por los gobiernos regionales y los gobiernos provinciales, constituye una herramienta de desconcentración administrativa para la planificación del desarrollo territorial, de asignación de inversión pública nacional a partir de la revelación de preferencias desde lo regional, y un estabilizador ma-croeconómico que le permite al Estado central cumplir sus metas fiscales y estimular el desarrollo endógeno de sus regiones.

Por último encontramos dado el componente económico que implica de-sarrollar el tema; se complementan estos últimos adelantos con lo indaga-do y/o reflexionado en materia de política económica regional en Colom-bia por el investigador economista Adolfo Meisel Roca. Meisel encuentra que puede haber una relación de conexidad entre el modelo de ordena-miento territorial y la reducción de disparidades a partir de la competencia entre ellas.

Desde un enfoque microeconómico del problema regional en Colombia la persistencia de las disparidades puede ser explicada a partir de dos elemen-tos. El primero es la competencia, concretamente, el mérito y la recompensa al esfuerzo por conseguir un resultado, o el beneficio por hacer una elec-ción correcta en el momento indicado. El segundo elemento se refiere a las oportunidades que se tienen para alcanzar dicho resultado, que naturalmen-te dependerán tanto de las circunstancias como de las condiciones iniciales (Meisel Roca y Romero P., 2007).

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Sigue diciendo:

A pesar de que la competencia resuelve parte del problema, un país que en-frenta tensiones regionales limita su desempeño económico. Así mismo, si sus regiones no juegan un papel activo en su desarrollo se confina a un pobre desempeño, pues no sabe aprovechar las potencialidades que le ofrecen sus regiones. Esto quiere decir que, aunque cierto nivel de competencia entre las regiones es deseable, las soluciones de equilibrio competitivo, en ocasiones, no coinciden con los objetivos que se persiguen en términos de bienestar. Por eso son necesarias instituciones que nivelen el terreno de juego entre las regiones (Meisel y Romero, 2007).

Esas instituciones a las que se refiere Meisel Roca en los párrafos prece-dentes sólo son dables a través de una política pública económica regional, tal como se señaló arriba, que tendría que formularse eventualmente y concomitante con el surgimiento de las regiones como instancias de plani-ficación, primero, y luego como entidades territoriales.

resultados parciales

Respecto de la meta inicialmente planteada, objetivo inicial, el cual ha sido indagar qué percepción existe en el Caribe colombiano, entre los actores políticos, gremiales, academia y sociedad civil sobre la viabilidad y pertinencia de impulsar un proyecto sociopolítico de reordenamien-to territorial basado en las regiones administrativas y de planificación y posterior regiones como entidades territoriales, se ha avanzado gracias al apoyo del grupo de estudiantes semilleristas auxiliares de investigación en el análisis de los respectivos planes de desarrollo distritales (Cartagena, Barranquilla y Santa Marta), departamentales (todos los departamentos del Caribe), del periodo 2008-2012, para desde allí identificar dichas per-cepciones y qué políticas en común tienen los departamentos frente al tema de región.

Dicho análisis se centró en comparar los planes de desarrollo referencia-dos con los puntos del Compromiso Caribe suscritos por alcaldes y gober-nadores electos en el pasado Taller del Caribe Colombiano.

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El resultado ha sido parcialmente satisfactorio. Se han encontrado sólo referencias explícitas al Compromiso Caribe en el Plan de Desarrollo del Departamento del Atlántico y de La Guajira y, parcialmente, en el de los Distritos de Cartagena D. T. y C., Santa Marta D. T. e H. y el del Depar-tamento del Cesar. Es más, el único plan de desarrollo enfocado a analizar las realidades departamentales en un enfoque regional (no sólo nacional, como el resto de planes de desarrollo analizados) es el del departamento del Atlántico. Tanto así, que ha establecido en el artículo 22.º el subprogra-ma identificado con el código 3.1. y denominado Integración de la Región Caribe, con una referencia clara al Compromiso Caribe, y en función del mismo con dos metas concretas y viables: a) Viabilizar cinco (5) proyectos regionales para la región Caribe, identificados en consenso con los otros gobernadores y b) Apoyar seis (6) convocatorias para la conformación de un organismo de carácter regional que en el futuro llegue a constituirse.

La Guajira, por su parte, ha tenido claro en su plan de desarrollo cómo se visiona a futuro en el contexto regional. Ha señalado así un articulado: 1.4. La Guajira en el escenario regional del Caribe 2011/2019, en el cual se establece, con referencia al Compromiso Caribe, que «La visualización de La Guajira como entidad territorial en el escenario regional del Caribe 2011/2019 se plantea en el marco de los procesos de regionalización, en particular de lo suscrito en el “Compromiso Caribe”».

El de Cartagena sólo se limita a señalar que «En concordancia con el Compromiso Caribe el Gobierno distrital se compromete a aportar para la superación de la fragilidad de las instituciones regionales a partir de la participación ciudadana y el combate a la corrupción», esto a través de seis estrategias, todas de impacto sólo local, sin trascendencia regional. La Gobernación de Cesar se limitó a manifestar, sin acciones concretas:

… el Gobierno departamental fortalecerá espacios de concertación con el resto de departamentos y municipios de la región Caribe para la integración del territorio, con base en el documento denominado «Compromiso Cari-be» apuntando al fortalecimiento del proceso de regionalización como eje de la agenda estratégica del Caribe colombiano.

El de Santa Marta, igualmente, hace una referencia al Compromiso Caribe, pero sin acciones ni metas concretas dentro del plan de desarrollo, al señalar:

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Para concretar los propósitos básicos de esta agenda regional será fundamen-tal movilizar las fuerzas vivas en cada uno de los respectivos territorios y esta-blecer alianzas estratégicas que consoliden las iniciativas regionales que han venido proponiéndose de consolidar el Corredor Urbano Regional, hoy con una gran oportunidad para su estructuración con el apoyo de la Cepal como el territorio de mayores oportunidades económicas en el país y, lo más im-portante, comprometer a la ciudadanía, los gremios, universidades y medios de comunicación en la búsqueda de indicadores de prosperidad colectiva.

Concluyendo hasta ahora, es claro que los planes de desarrollo, formu-lados a posteriori de la firma del Compromiso Caribe no reflejan, salvo contadas excepciones, estrategias reales y efectivas que conduzcan y garan-ticen la materialización de cada una de las metas expuestas en el Compro-miso Caribe. La etapa siguiente entonces es abordar a los sujetos o actores políticos de quienes depende la formulación y ejecución de estos planes de desarrollo e indagar en ellos la percepción, visión, iniciativas, intereses o motivaciones que del proceso de regionalización tengan los mismos.

Vale recordar que investigar sobre el ordenamiento territorial y la región Caribe como modelo territorial, político-administrativo que jalone el de-sarrollo del Caribe siempre tiene la trascendencia de que la reflexión aca-démica ayuda a generar cultura política y conocimiento alrededor de un tema que trasciende lo académico y permea a toda la sociedad del Caribe y de Colombia en general.

El problema a tratar, desde la óptica del sujeto que investiga, además de las metas u objetivos propuestos, debe servir de entrada a nuevas y profundas reflexiones de cara al siglo xxi, sobre el modelo de nación que se vislumbró en la Constitución de 1991 y que 18 años después no encuentra aún eco en el Congreso, para viabilizar el desarrollo de los artículos 306 y 307 de nuestra Carta Magna.

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la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional a los órganos del sistema interamericano de derechos humanos y la convención americana sobre derechos humanos

Milton Andrés Rojas Betancur*

resumenEl presente escrito es el resultado de la primera etapa de una investigación diri-gida a identificar cómo puede ser medida la eficacia de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Hu-manos, tomando como punto de partida lo expresado por el Juez de la Corte In-teramericana Cançado Trindade en la sentencia de reparación y costas, en el caso Caballero Delgado y Santana. Según lo dicho por este juez, tanto la eficacia de los órganos del sistema interamericano como de la misma convención puede ser medida a partir de la frecuencia con la cual el tribunal constitucional colombiano los ha citado en sus diferentes pronunciamientos, tanto las sentencias de revisión de tutela, sentencias de constitucionalidad y autos.

palabras clavesFrecuencia, Corte Interamericana de Derecho Humanos, Comisión Interameri-cana de Derecho Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Corte Constitucional, sentencia.

* Docente investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buena-ventura, seccional Medellín; coordinador de la línea de investigaciones en derechos humanos adscrita al Grupo de Investigaciones Derecho, Cultura y Ciudad; líder del semillero de investigaciones Derechos Humanos y Políticas Públicas de la misma fa-cultad; miembro fundador del Colectivo del Interés Público. Abogado, Universidad de Medellín; especialista en Derecho médico, Universidad Pontificia Bolivariana; can-didato a magíster en Ciencia política, Universidad de Antioquia. Correo electrónico: milton.rojas@usbmed.edu.co

[ 162 ] Derecho internacional y derechos humanos

abstractThis article is a result of the first stage of a research activity which attempts to identify how the efficacy of the different Organisms that constitute the Inter-American Human Rights System and the American Convention on Human Rights can be measured by taking in account what the Inter-American Court Judge Cançado Trindade said in the ruling of the Caballero Delgado and Santana case. According to this judge, the efficacy of these Organisms, as well as that of the Convention itself, can be measured by studying the frequency with which the Colombian Constitutional Court has quoted them in its different pronounce-ments, such as the tutela and constitutionality rulings, as well as in its court orders.

keywordsFrequency, Inter-American Court of Human Rights, Inter-American Commis-sion on Human Rights, American Convention on Human Rights, Constitutional Court, court Ruling.

introducción

Una de las preocupaciones del derecho como disciplina es determinar los niveles de eficacia del sistema jurídico. Entre las diversas formas para de-terminar la eficacia se han presentado modelos «formales», que confían meramente en el procedimiento, como punto para determinar los niveles de aquélla; por otra parte, se encuentran modelos más cercanos a la so-ciología y alejados del positivo como el modelo formal. Esta perspectiva sociológica apunta a determinar los niveles de aprehensión que los desti-natarios de la norma han tenido de la misma.

Para efectos de este escrito se tomará lo expresado por el ex juez de la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos —COIDH— Cançado Trinda-de, quien en el voto disidente de la Sentencia de Reparaciones y Costas del 29 de enero de 1997. Serie C No. 31, resolviendo el Caso Caballero Delgado y Santana, argumenta que «la eficacia de los tratados de derechos humanos se mide, en gran parte, por su impacto en el derecho interno de los Estados». Esta decisión se tomó teniendo en cuanta varios argumen-tos, entre los cuales los más relevantes son los siguientes: a) la aplicación de la figura jurídica del bloque de constitucionalidad y b) lo establecido por diversos instrumentos en materia de derechos humanos, en especial

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por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH. Ambas razo-nes de ampliarán a continuación.

El bloque de constitucionalidad es una figura jurídica por medio de la cual algunos instrumentos de derecho internacional público, en especial los que desarrollan y consagran derechos humanos, aunque también se encuentran los referentes a tratados limítrofes, hacen parte de la legisla-ción interna y tienen un rango especial dentro del ordenamiento jurídico interno. Es así como estos instrumentos de derecho internacional, al igual que algunas normas de orden interno, como las leyes orgánicas y las es-tatutarias que también pertenecen al bloque constitucionalidad, tiene una triple acepción.

La primera acepción del bloque de constitucionalidad es aquélla que da a los tratados, en especial y para los que nos importa acá, aquellos sobre de-rechos humanos el rango de «normas de jerarquía constitucional»; impli-ca esto entones, que las normas internacionales sobre derechos humanos tienen igual rango que el texto y articulado constitucional y no, como se presenta generalmente, son superiores a la misma constitución, de ahí que la denominación a esta figura sea «bloque», refiriéndose a que forman un solo cuerpo jurídico-normativo.

La segunda acepción del bloque de constitucionalidad es aquélla según la cual los tratados son verdaderos «parámetros de constitucionalidad», es decir, sirven para determinar la constitucionalidad de una norma o con-ducta determinada. Sobre este particular es importante resaltar lo dicho por la Corte Constitucional de Colombia al respecto. Según la Corte Constitucional:

El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y prin-cipios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucio-nal, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son, pues, verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu (Corte Constitucional de Colombia, 1995).

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Finalmente, la tercera acepción de esta figura es la que presupone que los instrumentos sobre derechos humanos tienen una «relevancia constitucio-nal para decidir caso concretos», así, los derechos contenidos en aquellos instrumentos pueden ser utilizados de forma directa por el juez constitu-cional e inclusive por el juez ordinario para resolver un conflicto que está siendo objeto de controversia en un proceso judicial.

Para concluir esta breve referencia sobre el bloque de constitucionalidad, es necesario plantear, acorde con lo antes planteado sobre la eficacia de los instrumentos internaciones sobre derechos humanos y su relación con el derecho interno:

… para que el bloque de constitucionalidad tenga realmente eficacia norma-tiva, es necesario que el juez […] tenga en cuenta las normas que integran dicho bloque de constitucionalidad para determinar el alcance de las garan-tías en el proceso […] para que de esa manera pueda proteger adecuadamente los derechos fundamentales en el proceso […] que es una de sus funciones esenciales» (Uprimny, 2005, p. 21).

Sobre el segundo de los motivos, acerca de lo establecido por diversos instrumentos en materia de derechos humanos, en especial por la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos, ésta establece lo siguiente:

Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas le-gislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (negrillas fuera del texto).

Muestra entonces este artículo de la CADH1, que hace parte integral de bloque de constitucionalidad, que el ordenamiento jurídico interno debe ajustarse a lo establecido en ella y no podrá pensarse que aquélla deba ajustarse a lo establecido a nivel nacional.

1. Tratado ratificado por la Ley 16 de 1972 y promulgada por el Decreto 2110 de 1988.

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A pesar de hacer referencia expresa a las «medidas legislativas», igualmente hace alusión a aquéllas «otras que fueran necesarias para hacer efectivo tales derechos [los humanos] y libertades»; así, entre estas medidas, puede decirse que están las establecidas por los jueces al proferir sus sentencias, incluso estas mismas, es decir, las mismas providencias de los jueces, tanto consti-tucionales como ordinarios, debe ser acordes y estar sometidas a la CADH.

Siguiendo lo anterior, en adelante, se presentará el impacto que han teni-do las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, SIDH, conformado por la Comisión Interamericana de dere-chos Humanos, CIDH, y la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, COIDH, ya sea por medio de las recomendaciones del primero y las sentencias y opiniones consultivas del segundo. Igualmente se examinará el impacto que ha tenido la Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH, en la jurisprudencia del tribunal constitucional colombiano.

Este impacto se medirá tomando la frecuencia con que la Corte Constitu-cional realiza citas a los órganos del SIDH y a la CADH. Lo que se preten-de, entonces, es mostrar que tanto el tribunal constitucional colombiano ha utilizado argumentos de los órganos del SIDH, entendiendo que sus recomendaciones, sentencias y opiniones consultivas tienen una impor-tante relevancia a nivel interno, ya que ellos son los intérpretes autoriza-dos de los Derechos Humanos contenidos en la CADH, es decir son los encargados de determinar su alcance y contenido. Igualmente, «pueden ser mucho más importantes las interpretaciones que de las mismas han hecho ciertos doctrinantes y en especial las instancias internacionales de derechos humanos, como la Corte Interamericana» (Uprimny, R., Uprim-ny Yepes, I. M. y Parra Vera, 2006). Por otra parte se pretende también evidenciar que tanto se ha tomado a la CADH como punto de argumen-tación para la decisión, asumido como marco, que ella hace parte integral del ordenamiento interno vía bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, de ella se puede predicar cualquiera de las acepciones antes mencionadas del bloque.

Antes de entrar a presentar la forma como se realizó la recolección de la información y la sistematización de la misma es necesario precisar el al-cance de este ejercicio académico. En primer lugar, este ejercicio no busca la generación de nuevo conocimiento, producto de un ejercicio metódi-

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co, riguroso y a profundidad de un tema y que, generalmente, pretende la comprobación o negación de una hipótesis inicial. En segundo lugar, este ejercicio tiene como finalidad realizar un acercamiento preliminar a la cuestión de la eficacia de los sistemas normativos internacionales en materia de derechos humanos, el cual trata de identificar los puntos pro-blemáticos o relevantes de la cuestión y, en el mejor de los casos, producir algunas hipótesis para la realización de trabajos posteriores, dirigidos a la comprobación o negación de las mismas.

metodológico

Se trata de una investigación documental. La forma como se obtuvo y filtró y la forma como se sistematizó la información fue la siguiente: se consultó una base electrónica de datos (LexBase), en la cual se realizó la búsqueda por palabras claves, las cuales fueron: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Luego de la búsqueda se sistematizó la información, dividiendo las senten-cias por aquéllas que fueran producto de una revisión de tutela (sentencias «t»), aquéllas realizadas para decidir una demanda de constitucionalidad (sentencias «c») y los autos realizados por el tribunal constitucional. Fi-nalmente se realizó la discriminación de las sentencias y autos por el año en que fueron producidas, a partir de lo cual se generó la información para ser analizada.

frecuencia total de citas

Sobre la frecuencia total de citas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado de los órganos del SIDH y de la CADH, la sistematización de la información determinó que en los dieciocho (18) años de funciona-miento de la Corte Constitucional se han producido un total de mil no-venta y tres (1093)2 referencias a las palabras claves en sentencias y autos de dicha corporación, lo que da un promedio aproximado de sesenta (70)

2 Este número total de sentencias está actualizado a octubre de 2009.

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referencias por año. Pero lo que muestra la distribución por años es que los niveles de citación no han sido homogéneos, tal y como se refleja en la Figura 1, presentada a continuación.

Figura 1. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado de los órganos del SIDH y de la CADH.

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Fuente: elaboración propia.

Punto relevante de lo que evidencia la Figura 1 es cómo la frecuencia de citas ha ido aumento en los último cinco (5) años y cómo a mediados de la década de los noventa la frecuencia fue reducida. Ejemplo de lo anterior son 1995 y 1998, donde el número total de citas fue de apenas diez (10) y doce (12) veces, respectivamente. Finalmente, esta gráfica muestra una disminución considerable de referencias para el 2009, he-cho particular si se tiene en cuenta el aumento constante en los años anteriores a éste.

Otro de los resultados producto de la sistematización de la información fue la discriminación del total de citas por cada una de la palabras claves utilizadas. Así se obtuvieron las siguientes cifras: novecientas ochenta y siete (987) citas realizadas de la CADH, que corresponden al noventa por ciento (90%) del total, mientras que el diez por ciento (10%) restante se lo dividieron la COIDH con un total de sesenta y ocho (68) citas, que corres-

[ 168 ] Derecho internacional y derechos humanos

ponden al seis por ciento (6%), y la CIDH con un total de treinta y ocho (38) citas, correspondientes a un cuatro por ciento (4%). Esta información se grafica en la Figura 2.

Figura 2. Discriminación del total de citas que la Corte Constitucional de Co-lombia ha realizado.

Convención Americanasobre Derechos Humanos

Comisión Interamericanade Derechos Humanos

Corte Interamericanade Derechos Humanos

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Fuente: elaboración propia.

frecuencia de citas a la convención americanasobre derechos humanos

Sobre la frecuencia de citas a la CADH se puede dilucidar de la sistema-tización por los años en que se produjeron las sentencias y los autos un crecimiento constante en los últimos seis (6) años, es decir, desde 2002 hasta 2008. Sin embargo, es necesario destacar que en el primer año de funcionamiento de la Corte Constitucional, 1992, se realizó un conside-rable número de citas de la Convención Americana de Derechos Humanos, número que dos años después se vio reducido a menos de la mitad de las realizadas en 1992; dicho número no se vio superado sino hasta 2002, es decir, diez (10) años después.

En el lapso 1993-2001 se presentan puntos realmente bajos de citas a la CADH, teniendo en cuenta la referencia del primer año de funcionamiento del tribunal constitucional. Ejemplo de lo anterior es que para 1995, única-mente se realizaron diez (10) citas. En la Figura 3 se muestran los resultados.

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Figura 3. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sentencias de constitucionalidad.

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Fuente: elaboración propia.

De la distribución de las novecientas ochenta y siete (987) citas a la CADH, entre sentencias de revisión de tutela, sentencias de constitucionalidad y autos, se tiene que el mayor número de citas se realiza en las sentencias de revisión de tutela, con un total de cuatrocientas ochenta y un (481) refe-rencias, que corresponden al cuarenta y nueve por ciento (49%) del total. Por su parte, en las sentencias de constitucionalidad se ha realizado un to-tal de trescientas ochenta y cuatro (384) citas, que corresponden al treinta y nueve por ciento (39%), colocándose en el segundo lugar, y, finalmente, los autos quedan en tercer lugar, con un total de ciento veintidós (122) citas a la CADH, correspondientes al doce por ciento (12%). En la Figura 4 se presenta esta situación.

Respecto de las sentencias de revisión de tutela se observa un compor-tamiento similar al mencionado respecto del total de citas realizadas a la CADH, es decir, en el año de inicio de actividades de la Corte Constitu-cional se realiza un importante número de citas, treinta y cuatro (34) en total, luego se produce una merma sustancial en los subsiguientes años, con algún pico no relevante en 1999. No es sino hasta 2005, a diferencia

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del total de citas a la CADH, cuando se comienza a realizar un aumento considerable y constante de la frecuencia, con lo que parece ser una dismi-nución sustancial para el año 2009, como se observa en la Figura 5.

Figura 4. Total de citas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Autos

Constitucionalidad

Tutelas

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Fuente: elaboración propia.

Figura 5. Citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en las sentencias de revisión de tutela.

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Fuente: elaboración propia.

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Por su parte, en las sentencias de constitucionalidad, a diferencia de los anteriores casos, se observa otra dinámica. Para 1992, año de inicio de fun-ciones de la Corte Constitucional, se realizan cinco (5) citas a la CADH y sólo un año después se triplican, con un total de diecisiete (17) referencias, número que se mantiene más o menos constante para el siguiente año, con quince (15), luego de lo cual, en 1995, hay un bajón de casi un tercio del número citas, seis (6) en total.

Los dos años siguientes, 1996 y 1997, se iguala el número de citas pro-ducidas en los años 1993 y 1994, con un total de diecisiete (17) por cada año. Después de esto, por tres (3) años consecutivos, entre 1998 y 2000, la frecuencia es menor a la ya alcanzada. Por otra parte, entre 2001 y 2005, se presentan los mayores niveles de citación en las sentencias de constitucio-nalidad, alcanzando máximos de cuarenta y dos (42) citas en 2004 y 2005.

Luego de estos picos la frecuencia tiende a mermar constantemente, con excepción de 2008 donde hay un total de treinta y cinco (35) citas, mer-mando para octubre de 2009 a niveles que no se habían presentado desde 1998. En la Figura 6, se pueden evidenciar estas tendencias.

Figura 6. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sentencias de constitucionalidad.

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Fuente: elaboración propia.

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Por su parte, el caso de la frecuencia de citas en los autos presenta una si-tuación bastante peculiar. Para 1992 se realiza una (1) sola cita a la CADH, y no será sino hasta 1999 cuando nuevamente se realice una cita del intru-mento americano de derechos humanos; tras esto vuelven a desaparecer las citas por los dos (2) siguientes años. En el periodo comprendido entre 2002 y 2005 nuevamente se realiza una (1) cita por cada año, seguida de un aumento considerable en 2006 y 2007, con siete (7) y vienticinco (25) referencias, respectivamente.

Pero lo que más llama la atención es el gran aumento de la frecuencia de citas para 2008, en donde se realizán un total de sesenta y seis (66) citas en sólo ese año, y nuevamente hay una reducción bastante considerable para 2009, con un total de citas, para octubre del mismo año, de sólo dieciocho (18) referencias. Esta particular situación se evidencia en la Figura 7, a continuación presentada.

Figura 7. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en autos.

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Fuente: elaboración propia.

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frecuencia de citas a la corte interamericana de derechos humanos

Entre la frecuencia total de citas en segundo lugar se encuentra la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos con un total, hasta octubre de 2009, de sesenta y ocho (68) sentencias y autos en los que es citado el tribunal interamericano, las cuales representan el seis por ciento (6%) de total.

Este total de citas se distribuye de la siguiente manera: en treinta y cuatro (34) sentencias de revisión de tutela se ha cita a la COIDH, para un por-centaje del cincuenta por ciento (50%); por otra parte, en treinta y un (31) sentencias de constitucionalidad se ha citado al tribunal interamericano, lo que corresponde a un cuarenta y seis por ciento (46%) del total. Finalmen-te, los autos ocupan el tercer lugar, con apenas tres (3) citas a la COIDH. La Figura 8 muestra esta situación.

Figura 8. Total de citas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Autos

Constitucionalidad

Tutelas

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Fuente: elaboración propia.

De la distribución por años de las sentencias en las cuales se cita a la COIDH se obtiene un resultado distinto al presentado respecto de la

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CADH, pues se observa cómo la Corte Constitucional no la citó sino has-ta 2001, año en el cual se realizan las dos (2) primeras citas. En el año siguiente se triplica la frecuencia de referencias, hasta llegar a un total de seis (6) cifra que se repite en 2004, después de una merma en 2003. La frecuencia sigue aumentando para 2005, cuando se realizan ocho (8) citas, y no vuelve a aumentar sino hasta 2008, después de dos (2) años consecu-tivos de disminución en la frecuencia.

Como referencia particular, a diferencia de lo visto para la CADH, para 2009, hasta octubre, la frecuencia de citas realizadas por parte de la Corte Constitucional de la COIDH ha aumentado de forma drástica. Para la fecha de referencia se han realizado un total veinticinco (25) citas, casi el total de las realizadas entre 2005 y 2008, constituyéndose esto en algo excepcional, ya que rompe con las tendencias de la frecuencia a la CADH. En la Figura 9 se observa tal particularidad.

Figura 9. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Fuente: elaboración propia.

De la discriminación de las sentencias de revisión de tutela (Figura 10), se evidencia un crecimiento constante en el número de citas entre 2003 y

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2006. Este progreso en la frecuencia se ve interrumpido abruptamente en 2007 cuando no se realiza ninguna cita al máximo tribunal interamericano, situación que comienza a cambiar en 2008 cuando se realizan cuatro (4) ci-tas y, particularmente, en 2009 cuando se han producido hasta octubre de ese año un total de dieciséis (16) referencias a la COIDH, hecho bastante relevante, aunque si se pone en perspectiva con las citas a la CADH, es un número bastante reducido.

Figura 10. Total de citas por año de revisión de tutelas que la Corte Constitucio-nal de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Fuente: elaboración propia.

La frecuencia en las citas de casos tramitados en la COIDH en las sen-tencias de constitucionalidad ha sido bastante pareja en referencia con las sentencia de revisión de tutela, pero la variación por años ha sido diferen-te. Para 2001 se realizan dos (2) citas, cifra que es triplicada para 2002, después de lo cual hay fluctuaciones en los siguientes años, y no se supera sino hasta 2009, año del mayor número de citas, con un total de ocho (8); sobre este particular ver Figura 11.

Sobre los autos, como se puede observar en la Figura 12, sólo se han reali-zado tres (3) citas, una por cada uno de los últimos tres (3) años.

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Figura 11. Total de citas por año en sentencias de constitucionalidad que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Fuente: elaboración propia.

Figura 12. Total de citas por año en autos que la Corte Constitucional de Colom-bia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Fuente: elaboración propia.

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frecuencia de citas a la comisión interamericana de derechos humanos

La Comisión Interamericana es la menos citada por la Corte Constitucio-nal de Colombia, de acuerdo con los resultados dados por la sistematiza-ción de la información, con apenas un total de treinta y ocho (38) referen-cias. De este total las sentencias de revisión de tutela presentan el mayor número de citas, con veintiséis (26) en total, que representan el sesenta y ocho por ciento (68%); en segundo lugar están las sentencias de constitu-cionalidad con un total de ocho (8) citas que corresponden al veintiuno por ciento (21%) y, finalmente, los autos que representan el once por ciento (11%), con tan sólo cuatro (4) citas. En la Figura 13 se observa lo anterior.

Figura 13. Citas a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por parte de la Corte Constitucional de Colombia.

Autos

Constitucionalidad

Tutelas

68%

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Fuente: elaboración propia.

La división de las sentencias y autos por años presenta una situación simi-lar con la frecuencia de citas realizadas a la CADH, en el sentido de que el mayor pico del número de ellas se realiza en 2008. Por otra parte, como dato relevante, no es sino hasta 1996, cuatro (4) años después del inicio de labores de la Corte Constitucional cuando se produce la primera cita, tras lo cual transcurren otros cuatro (4) años sin que nuevamente se cite en una sentencia o auto.

[ 178 ] Derecho internacional y derechos humanos

En 2001 se produce una única referencia y aumentan para 2002 y 2003 con dos (2) y tres (3) citas respectivamente. En 2004 se reduce el número a sólo dos (2) para aumentar en 2005 y 2006 con cuatro (4) citas por cada uno de estos años; 2007 reduce la frecuencia a tres (3) citas. Como se había men-cionado 2008 es el año en que se realiza el mayor número de citaciones a la CIDH por parte del tribunal constitucional colombiano, con un total de diez (10) citas. La cifra reduce para 2009 con un consolidado, para octubre de ocho (8) citas. Pero debido a la poca diferencia que hay entre uno y otro año, y teniendo que al momento de la recolección de la información toda-vía faltaban alrededor de 3 meses, es posible que se mantenga, por lo me-nos, la frecuencia alcanzada en 2008. Lo anterior se ilustra en la Figura 14.

Figura 14. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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Fuente: elaboración propia.

Como ocurre con los dos (2) casos anteriores, CADH y COIDH, las sen-tencias de revisión de tutela ocupan el primer lugar en la frecuencia de citas. Así, para 1996 se realiza la primera y única referencia, y no será sino hasta 2001 cuando se realice otra cita, en los tres (3) siguientes años se presenta una constante de dos (2) referencias por año. Por otra parte, en 2005 y 2008 se realizan cuatro (4) referencias. Finalmente, hasta octubre de 2009, se ha presentado la mayor frecuencia de citas a la CIDH, con un total de siete (7) citas, como se evidencia en la Figura 15.

[ 179 ]la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional...

Figura 15. Total de citas por año en sentencias de revisión de tutelas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos.

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Fuente: elaboración propia.

Figura 16. Total de citas por año en sentencias de constitucionalidad que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos.

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200920082007200620052004200320022001200019991998199719961995199419931992

Fuente: elaboración propia.

[ 180 ] Derecho internacional y derechos humanos

Entre las referencias hechas en las sentencias de constitucionalidad y los autos a la CIDH suman sólo doce (12), ocho (8) para las sentencias «c» y tan sólo cuatro (4) citas en los autos. Como dato relevante se puede ver cómo se realiza una única cita en 2003 en las sentencias de constituciona-lidad, y se produce un bache en 2004 y 2005; luego se produce el mayor pico de dos (2) referencias entre 2006 y 2008 por cada uno de estos años, para bajar en 2009 a una (1), como lo muestra la Figura 16.

Por otra, respecto de los autos, se observa en la Figura 17 cómo las únicas referencias a la CIDH se han hecho en el año 2008 aunque, guardando las perspectivas, la cifra es alta, con un total de cuatro (4).

Figura 17. Total de citas por año en autos que la Corte Constitucional de Colom-bia ha realizado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

0

1

2

3

4

5

200920082007200620052004200320022001200019991998199719961995199419931992

Fuente: elaboración propia.

conclusiones

Del análisis de la información podemos afirmar que en el primer año de funcionamiento de la Corte Constitucional se realiza un número consi-derable se citas, luego disminuyen notablemente hasta 2002, año en el

[ 181 ]la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional...

cual comienzan a elevarse las referencias hasta 2009 donde se presenta una drástica reducción, con el 2008 como el punto más alto de la frecuencia de citas por parte de la Corte Constitucional. Coincide lo anterior con la entrada y salida de las diferentes Cortes, pues los aumentos en la frecuen-cia de citas que se lograron identificar, periodo de 2001-2008, concuerdan perfectamente, con la llamada «segunda» Corte Constitucional.

Igualmente, puede observarse como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por mucho, es la que mayor frecuencia de citación presenta en las sentencias y autos de la Corte Constitucional. En este sentido, la fre-cuencia de referencias realizadas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tiende a disminuir para 2009, tras un aumento constante en los cuatro (4) a seis (6) años anteriores.

Por otra parte, las sentencias de revisión de tutela son las que presentan el mayor número de referencias a los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Finamente, a diferencia de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, la Corte Interamericana de Derechos, después de un tardío inicio para ser referenciada por la Corte Constitucional, tiene un aumento constante en la frecuencia de citas.

[ 182 ] Derecho internacional y derechos humanos

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convención sobre los derechos de las personas con discapacidad: un modelo jurídico complejo

Carlos Parra Dussán*

resumenEste artículo es resultado del proyecto de investigación Revisión de la legislación colombiana para la implementación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, desarrollado por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas y el Grupo de Investigación en Derechos Humanos de las Casas, de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda.

El documento hace una somera presentación del proyecto y analiza tres aspectos de la investigación como son: la perspectiva de la Convención, el tipo de tratado y el modelo social de la discapacidad incorporado en el instrumento.

palabras claveDiscapacidad, convención, antidiscriminación, barreras sociales, diversidad funcional.

abstractThis article is the result of the research project Review of Colombian legislation for the implementation of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, devel-oped by the Office of the United Nations High Commissioner and the Research Group on Human Rights Casas School of Law at the Universidad Sergio Arboleda.

The paper makes a brief presentation of the project, analyzing three aspects of research such as: the perspective of the Convention, the treaty rate and the social model of disability built into the instrument.

* Director Grupo de Investigación en Derechos Humanos de las Casas, Universidad Sergio Arboleda. Correo electrónico: carlos.parrad@usa.edu.co

[ 184 ] Derecho internacional y derechos humanos

keywordsDisabilities, convention, anti-discrimination, social barriers, functional diversity.

objetivos del proyecto

Objetivo general de la investigación

Determinar los principales retos y falencias que presenta el ordenamiento colombiano para implementar y aplicar la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Objetivos específicos

• Analizar la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, identificando sus principales características y enfoques.

• Determinar qué obligaciones adquiere el Estado colombiano con la ratificación de la Convención.

• Revisar la normatividad vigente sobre derechos de las personas con discapacidad en el país, para determinar qué normas deberían ser mo-dificadas para garantizar la efectiva aplicación de la Convención.

• Recomendar el enfoque de derechos en la formulación de la política pública que el Estado colombiano debe adoptar para que éstas estén en armonía con la Convención.

• Analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde la pers-pectiva Constitucional y/o determinar la constitucionalidad de la Convención.

problema de investigación

¿Cuáles son los principales retos para la legislación colombiana en materia de discapacidad con la aprobación e implementación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad como nuevo paradigma de protección?

[ 185 ]convención sobre los derechos de las personas con discapacidad...

El problema de investigación tiene como punto de partida la considera-ción de los distintos enfoques planteados en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, que tuvo como propó-sito «Promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales de todas las Personas con Discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente».

Así, la población con discapacidad en el mundo cuenta con el instrumen-to jurídico que, a juicio de muchos expertos, constituye el más completo y complejo instrumento jurídico de Naciones Unidas. Este instrumento nos presenta un claro enfoque de derechos, plantea el modelo social de la discapacidad, recoge un modelo complejo entre promoción de derechos, acciones afirmativas y prohibición de la discriminación por razón de dis-capacidad. En suma esta convención constituye un verdadero paradigma de protección para las personas con discapacidad.

A partir de las conclusiones que surjan de los anteriores planteamientos se comparará la norma de orden internacional con la normatividad de derecho interno y de ahí se identificará si se hace necesario modificar el conjunto de normas positivas vigentes en el ordenamiento nacional, ajus-tándola a los nuevos enfoques conceptuales y jurídicos que presenta la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad como nuevo para-digma de protección de esta población.

justificación

La investigación parte del reconocimiento especial de las personas con discapacidad en sus distintas formas jurídicas de protección, que consisten en la protección especial de sus derechos, implementación de acciones afirmativas, sanción de la discriminación por discapacidad y la implemen-tación de políticas públicas que protejan a la población con discapacidad.

En consecuencia, la Convención sobre los derechos de las personas con discapa-cidad, es un instrumento jurídico internacional que propende por la pro-tección de esta población. Por esta razón la presente investigación cobra importancia en la medida en que producirá un documento resultado de

[ 186 ] Derecho internacional y derechos humanos

investigación que determine los principales retos de la legislación colom-biana para la implementación de la Convención que recoja la tendencia in-ternacional del modelo complementario de protección entre el reconoci-miento de derechos, reconocimiento de la diversidad, enfoque social de la discapacidad, enfoque de derechos, no discriminación y políticas públicas.

marco teórico

El artículo 93 de la Constitución Política de Colombia define lo que la Corte Constitucional ha denominado «bloque de constitucionalidad». De acuerdo con la jurisprudencia de la mencionada institución este bloque está compuesto por normas y principios que, sin aparecer formalmente en la Norma Superior, son utilizados como parámetros del control de consti-tucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución en razón de su mismo mandato.

Esta convención, se constituye en un reto para el país, en un cambio de paradigma como así lo sugiere este instrumento jurídico internacional, puesto que acuerda el cambio no sólo de las normas internas sino además de las prácticas y costumbres culturales que discriminan a las personas con discapacidad.

metodología propuesta

El presente trabajo se realiza como un estudio exploratorio descriptivo, al tener en cuenta que los estudios en el área jurídica que hacen referencia a la discapacidad son relativamente novedosos en Colombia y que el diseño de esta investigación está orientado a la obtención de la información que determine el impacto de la ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

La investigación tiene un enfoque analítico y comparativo porque se busca, a partir de la normatividad interna colombiana existente en la actualidad, establecer las posibles diferencias y falencias con relación a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, con el fin de llegar a con-clusiones que permitan determinar los ajustes necesarios de la legislación

[ 187 ]convención sobre los derechos de las personas con discapacidad...

interna, con base en los nuevos paradigmas de protección que incorpora el documento mencionado.

la perspectiva de la convención

En lo que se refiere a la perspectiva desde la cual el tema de la discapacidad debía ser abordado existió un intenso debate sobre si la Convención debía ser un documento de derechos humanos o uno de desarrollo social.

La Convención como un tratado de derechos humanos

Algunas delegaciones entendían que la Convención debía ser, sin lugar a dudas, un tratado de derechos humanos de las personas con discapacidad (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2003b).

Se sostenía que este tema tenía, así mismo, una importancia simbólica, dado que la perspectiva de desarrollo social corría el riesgo de manifestar rezagos de modelos asistencialistas anteriores, en lugar del enfoque de de-rechos (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2003c).

La Convención como un tratado de desarrollo social

Para otras delegaciones se entendía que el instrumento debía ser elabo-rado desde una orientación de desarrollo social, ya que era precisamente dicho campo el necesario para mejorar la situación de las personas con discapacidad (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2002a).

La Convención como un tratado con un enfoque mixto

Se entiende como un contenido con clara perspectiva de derechos huma-nos y no discriminación, pero que así mismo incluya políticas de desarro-llo social. Era defendido por algunos expertos y ciertas delegaciones, que opinaban que los dos planteamientos anteriores eran una falsa disyuntiva.

En una reunión de expertos celebrada en México con anterioridad al inicio del proceso de elaboración de la Convención, se dejó claro que los dere-

[ 188 ] Derecho internacional y derechos humanos

chos humanos debían ser considerados desde una perspectiva integral, y que por tanto la perspectiva de los derechos, contenía implícita la perspec-tiva de desarrollo social. En este sentido se sostuvo que:

(…) esta visión parte del principio de que los derechos civiles y políticos no pueden ejercerse de manera real si éstos no se encuentran sustentados en el ejercicio de los derechos económicos y sociales, como el derecho a una educación y a un sistema de salud de calidad, o el acceso a un trabajo digno y suficientemente remunerado.

Por ello, puede decirse que tomar la perspectiva que pretende asegurar el respeto íntegro a todos los derechos humanos de las personas, en este caso de las personas con discapacidad, contiene ya la perspectiva del desarrollo social.

Esta perspectiva tiene la ventaja de fundamentarse en el reconocimiento de que las personas tienen derechos y, por lo tanto, hace de ellos medi-das exigibles que provee a las personas de la capacidad para demandarlos como tales. Así, si estos derechos son garantizados, se convierten en palan-cas efectivas para garantizar la igualdad de oportunidades y el desarrollo de las sociedades (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2002b).

El mandato establecido por la Resolución 56/168 de la Asamblea General parece haberse decantado por la última propuesta, al establecer la crea-ción de un comité especial «para que examine propuestas relativas a una convención internacional amplia e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, sobre la base de un enfoque holístico de la labor realizada en las esferas del desarrollo so-cial, los derechos humanos y la no discriminación…» (Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, 2001).

Características de este modelo

Refiriéndonos a la perspectiva, parece que la relación entre el desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminación se establece de diver-sas maneras a lo largo de la Convención (Organización de las Naciones Unidas, 2006, artículo 31).

[ 189 ]convención sobre los derechos de las personas con discapacidad...

En este sentido podemos encontrar las siguientes características de este modelo mixto de la Convención:

Medidas que deben adoptar los Estados

El instrumento proporciona una orientación sobre las medidas que deben ser adoptadas por los Estados Partes, para garantizar el disfrute de los de-rechos de las personas con discapacidad.

Así, para ello están el artículo sobre toma de conciencia (Organización de las Naciones Unidas, 2007), el artículo sobre recopilación de datos y esta-dísticas (Organización de las Naciones Unidas, 2006, artículo 32) y el artículo sobre cooperación internacional.

Los derechos reconocidos en la Convención requieren, para su efectivi-dad, del cumplimiento de las obligaciones asumidas en dichas normas por parte de los Estados para garantizar dichos aspectos de desarrollo (Orga-nización de las Naciones Unidas, 2007).

De este modo, por ejemplo, el garantizar la toma de conciencia y sen-sibilización de la sociedad facilitará el acceso al empleo de las personas con discapacidad. La recopilación y análisis de estadísticas y datos serán un elemento crucial para la vigilancia nacional e internacional efectiva respecto de la aplicación de la Convención y la cooperación internacio-nal podrá garantizar que los fondos que un Estado reciba en dicho marco no puedan ser utilizados para crear, por ejemplo, una escuela sin tener presentes los requisitos de accesibilidad universal (Organización de las Naciones Unidas, 2006, artículo 32). En los ejemplos citados es posible ver la interrelación entre las tres perspectivas mencionadas y, así mismo, de las medidas y los derechos contemplados en la Convención.

Desarrollo en la esfera de la discapacidad

La Convención pretende generar un cambio respecto del modo en que se emprende el desarrollo en la esfera de la discapacidad. Los Estados y otros agentes de desarrollo no sólo deben adoptar medidas para iniciar progra-mas de desarrollo pertinentes para la discapacidad sino que esas medidas también deben respetar un proceso basado en los principios y obligaciones

[ 190 ] Derecho internacional y derechos humanos

de derechos humanos establecidos en virtud de la Convención y la norma-tiva de derechos humanos en general.

Por consiguiente, al adoptar cualquier tipo de medida de desarrollo so-cial, el Estado debe garantizar la participación de las personas con dis-capacidad. Así mismo, los programas de desarrollo no deben ser discri-minatorios, por lo que deben promover la igualdad entre el hombre y la mujer, tener en cuenta la especificidad de ciertos colectivos como niños y niñas con discapacidad, y deben garantizar el cumplimiento del diseño y la accesibilidad universal en la propia materialización del programa en Por otro lado, los programas de desarrollo deben estar sujetos a vigilan-cia y evaluación, incluso con los mecanismos establecidos en la Conven-ción, de manera que las personas con discapacidad puedan recurrir a las acciones legales previstas, en casos en que el modo de implementar un programa de desarrollo supusiera el riesgo de vulnerar un derecho reco-nocido en la Convención.

La Convención requiere la incorporación de la perspectiva de derechos humanos y la discapacidad en la programación del desarrollo existente. Por ejemplo, en el párrafo g) del preámbulo, se reconoce la importancia de incorporar las cuestiones relativas a la discapacidad como parte integrante de las estrategias pertinentes de desarrollo sostenible.

Tipo de convención

La segunda cuestión que suscitó controversias, y que tiene relación con la perspectiva de la Convención, fue la relativa al tipo de instrumento que se pretendía elaborar, presentándose distintas posturas, que a continuación analizamos:

convención antidiscriminatoria

Algunas delegaciones y expertos entendían que, como el fin de este ins-trumento no era reconocer los derechos humanos de las personas con dis-capacidad, ya que estos se encontraban previamente reconocidos en los tratados de derechos humanos anteriores, la Convención se debía limitar a contener cláusulas generales de no discriminación (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2003c).

[ 191 ]convención sobre los derechos de las personas con discapacidad...

convención con un catálogo de derechos

Por otro lado se entendía que la cláusula de no discriminación era insufi-ciente y se abogaba respecto de la necesidad de una convención que con-tuviera derechos sustantivos.

convención de tipología mixta

Una tercera opinión consideraba necesario un enfoque mixto, que con-tuviera ambas estrategias (World Enable, 2003). Durante la segunda sesión, a petición del Comité especial, la División de Política Social y Desarrollo del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de Na-ciones Unidas organizó una mesa redonda para los delegados y los re-presentantes de las organizaciones no gubernamentales, en la que se pre-sentaron informes sobre la tipología de las convenciones internacionales y se abordaron las opciones para una convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2003a).

mesa redonda organizada por naciones unidas

La mesa redonda examinó tres modelos de convención internacional:

a. El modelo holístico de derechos, como la Convención sobre los Derechos del Niño, que daría un mayor alcance a la convención sobre los de-rechos de las personas con discapacidad, la cual sería un documento amplio e integral como esa convención.

b. El modelo de no discriminación basado en la Convención sobre la elimi-nación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Conven-ción internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, que no requeriría la formulación de nuevos derechos para in-corporar las condiciones y necesidades específicas de las personas con discapacidad y según el cual la Convención garantizaría que pudieran ejercer sus derechos humanos generales.

El modelo híbrido, que combinaría la no discriminación y la igualdad y a través del cual se establecerían los derechos existentes, adaptados a las

[ 192 ] Derecho internacional y derechos humanos

situaciones concretas de las personas con discapacidad (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2003c).

Los expertos debatieron respecto de las ventajas y desventajas de cada uno de estos modelos y su aplicación en el contexto de la discapacidad. Así, se destacó, que la fórmula adoptada por la Convención sobre los Derechos del Niño otorgó, en su momento, la oportunidad de definir más claramente y de armonizar los estándares de los derechos humanos para los niños, en-trando en los muchos vacíos identificados en dicha materia en las normas previas existentes. Se dijo que el concepto de derechos del niño a nivel internacional data de la Declaración de Génova de 1924. Sin embargo, desde dicha fecha es posible identificar más de ochenta instrumentos internacio-nales que abordan, de una u otra manera, la situación de los niños, pero se ha observado que dichas normas no tienen en cuenta sus necesidades especiales, que muchas veces requieren el establecimiento de estándares que son más elevados que para las personas adultas.

La Convención sobre los Derechos del Niño es paradigmática, no sólo por su enfoque holístico, que contiene todas las categorías de derechos humanos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales sino por su método de desarrollo de ciertos derechos humanos relacionados con ciertas situacio-nes especificas de los niños. Mientras dichos derechos se encuentran ba-sados en los derechos humanos ya existentes, aplicables a todas las perso-nas, han sido adaptados específicamente a las necesidades de los niños. Al desarrollar todas esas categorías en un instrumento de derechos humanos de los niños, el instrumento demuestra su interdependencia y naturaleza integrada. Ésa es la razón por la que la Convención sobre los Derechos del Niño va más allá de la tipología tradicional de convenciones de derechos humanos (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2003b).

Teniendo en cuenta lo anterior algunos expertos entendieron que la ela-boración de una convención de este tipo en el contexto de la discapacidad, tendría ventajas y desventajas.

recomendaciones de bangkok

Así mismo, en el debate se trajeron a colación las recomendaciones ela-boradas en un seminario celebrado en junio del 2003 en Bangkok por un

[ 193 ]convención sobre los derechos de las personas con discapacidad...

Grupo de Expertos, a pedido de la Asamblea General (Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, 2003). En dicho seminario se llegó a la conclusión de que la Convención debería ser comprensiva y contener una reafirmación de los derechos presentados en los instrumentos de de-rechos humanos existentes, yendo más allá de la simple declaración del derecho a la igualdad y la no discriminación en el disfrute de los derechos humanos y libertades fundamentales.

De este modo, la Convención debería reafirmar la titularidad de las perso-nas con discapacidad al disfrute de los derechos humanos y libertades fun-damentales. Debería, así mismo, contener el establecimiento de garantías específicas para el goce de los derechos contenidos en los otros instrumen-tos de derechos humanos. Pero dichos derechos deberían ser complemen-tados por elaboraciones más detalladas respecto de qué se requiere para que las personas con discapacidad puedan disfrutar de aquellos derechos en condiciones de igualdad o por nuevas formulaciones que reflejaran la perspectiva de las personas con discapacidad.

Parece que la anterior ha sido la fórmula finalmente adoptada, a través de la elaboración de una convención de tipo mixto o integral (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2004). Un tratado que aborda la protección contra la discriminación, pero que, así mismo, provee herra-mientas a fin de que el goce y ejercicio de derechos de las personas con discapacidad no se quede sólo sobre el papel y resulte aplicable en cada de-recho o área particular. De este modo, el tratado contiene una serie de de-rechos sustantivos, como el derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho al empleo, entre otros, pero dichos derechos son abordados desde la perspectiva y desde la fórmula de la no discriminación, utilizando las herramientas del derecho antidiscriminatorio.

El modelo social de discapacidad en la Convención

Desde los primeros debates, previos a la etapa propiamente de elaboración de la Convención, se dejó clara la intención, por parte de las organiza-ciones no gubernamentales y de varios Estados, de que este instrumento reflejara el modelo social de discapacidad (Palacios y Bariffi, 2009).

[ 194 ] Derecho internacional y derechos humanos

origen social de la discapacidad

Puede afirmarse que el presupuesto fundamental del modelo social de la discapacidad, se basa en sostener que las causas que dan origen a la disca-pacidad no son individuales (de la persona) sino sociales. Es decir, que no serían las limitaciones individuales las raíces de la «discapacidad» sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegu-rar adecuadamente que las necesidades de todas las personas sean tenidas en cuenta dentro de la organización social.

Es importante entender que una cuestión es la diversidad funcional de la persona (esto es, una diferencia física, mental, sensorial o intelectual respecto de la media) y otra la desventaja que se presenta cuando dicha persona quiere interactuar en sociedad.

Esta desventaja sería la consecuencia del diseño de un tipo de sociedad pensada para una persona «estándar», que dejaría afuera las necesidades de las personas con diversidad funcional. Ahora bien, ¿podría afirmarse que la Convención asumió en este aspecto el modelo social de discapaci-dad? Desde el inicio de los debates parece que ésa era la intención de gran parte de los participantes, dejándose plasmado que el modelo filosófico que se pretendería reflejar en el instrumento asumiría un modelo social de discapacidad, que contuviera una definición del fenómeno coherente con dicha ideología.

En este sentido parece haber existido conciencia respecto de que el con-cepto que se abordara de discapacidad tendría consecuencias muy impor-tantes en lo que se refiere a los correspondientes derechos reconocidos en el instrumento y en los mecanismos para hacer efectivos dichos derechos. Ello se puso de manifiesto por la mayoría de organizaciones no guber-namentales intervinientes, ciertos especialistas y algunas delegaciones y quedó reflejado en el informe del Grupo de Trabajo (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2004) el cual en una nota a pie indicó lo siguiente:

Numerosos miembros del Grupo de Trabajo destacaron que la Convención de-bería proteger los derechos de todas las personas con discapacidad (sea cual fue-re el tipo de discapacidad) y sugirieron que el término «discapacidad» debería

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definirse de manera lata. Algunos sostuvieron que la Convención no debería in-cluir una definición de «discapacidad», habida cuenta de la complejidad de este fenómeno y del riesgo de limitar el alcance de la Convención. Otras delegacio-nes aludieron a las definiciones que actualmente se utilizan a nivel internacio-nal, incluida la que figura en la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud.

Construcción del concepto de discapacidad

Pese al acuerdo existente respecto de la configuración del concepto de dis-capacidad teniendo en cuenta factores sociales, la necesidad de la existencia de una definición de discapacidad y de persona con discapacidad fue ardua-mente debatida y puesta en duda durante el transcurso de los debates.

Así, en la séptima sesión, el presidente del Comité (a pesar de considerar que no era necesaria e incluso era riesgoso adoptar dicha definición) (Aso-ciación Nacional de Centros Legales de la Comunidad, 2005) presentó una propuesta, en la que se establecía que la discapacidad: «resulta de la interacción entre las personas con discapacidad, condiciones o enferme-dades y las barreras del entorno y las actitudes que enfrentan». Parecía que, al menos en esta primera propuesta del presidente, se había tenido en cuenta la influencia de los factores sociales, haciendo mención a la «inte-racción» entre las personas con diversidad funcional y las barreras (socia-les) que conformaban el fenómeno.

Esta fue la idea que finalmente quedó plasmada en el Preámbulo de la Convención una vez adoptada, estableciéndose en el inc. e) que la disca-pacidad: «es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con discapacidad y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» (Organización de las Naciones Unidas, 2006, Preámbulo, inc. e).

barreras para participar

Así mismo, el inc. k) manifiesta la preocupación de que las personas con discapacidad siguen: «encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando

[ 196 ] Derecho internacional y derechos humanos

sus derechos humanos en todas partes del mundo» (Organización de las Naciones Unidas, 2006, Preámbulo, inc. k).

accesibilidad como requisito para el ejercicio de los derechos

Por otro lado, la idea de que la accesibilidad al entorno es requisito sine qua non para el ejercicio de los derechos ha quedado plasmada en el inc. v) al reconocerse:

La importancia de la accesibilidad al entorno físico, social, económico y cul-tural, a la salud y a la educación y a la información y las comunicaciones, para que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los de-rechos humanos y libertades fundamentales (Organización de las Naciones Unidas, 2006, Preámbulo, inc. v).

la discapacidad como desventaja social

Finalmente, el citado preámbulo reconoce también la situación de desven-taja social en que se encuentra este colectivo, y que viene siendo uno de los fundamentos centrales del modelo social al afirmar que la Convención:

… contribuirá significativamente a paliar la profunda desventaja social de las personas con discapacidad y promoverá su participación, con igualdad de opor-tunidades, en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural (…) (Or-ganización de las Naciones Unidas, 2006, Preámbulo, inc. y).

Los textos citados enfatizan dos cuestiones esenciales que vienen siendo defen-didas desde el modelo social de discapacidad. La primera, que la discapacidad es un concepto en evolución. Podría agregarse que es también un concepto cultural, que varía en diferentes culturas y sociedades. Este tipo de cuestiones venían siendo abordadas desde la perspectiva del modelo social y parece que la Convención las ha incluido dentro del mismo concepto del fenómeno.

La segunda cuestión importante es la afirmación de que la discapacidad es el resultado de las diversidades funcionales de las personas con deficiencias, según el lenguaje utilizado en la Convención, por un lado y las barreras «actitudinales» y del entorno, por otro. Pero así mismo, el texto del Preám-bulo resalta que dichas barreras limitan y hasta impiden la participación de

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las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de personas. Sin duda ello es la plasmación de uno de los pilares a partir de los cuales se ha construido el modelo social. Por otro lado, y pasando al texto propiamente dicho de la Convención, se establece en el artículo 1, que:

Las personas con discapacidad incluyen a aquéllas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (Organización de las Naciones Unidas, 2006, artículo 1, párrafo 2).

De este modo, al definir las personas con discapacidad que están protegi-das bajo el amparo de la Convención, vuelve a quedar claro que el instru-mento bajo análisis recepta el modelo social de discapacidad, al hacer hin-capié en la interacción entre la persona y el entorno. Así, la discapacidad estaría integrada por dos condiciones: la diversidad funcional de la persona por un lado y las barreras sociales por otro.

conclusiones

Este proyecto es de gran importancia para Colombia, en la medida en que hace un análisis de la legislación vigente en discapacidad, para determinar los principales retos que debe asumir, con respecto la Convención de dis-capacidad, como nuevo paradigma de protección.

Se puede concluir que su perspectiva es mixta, la relación entre el desa-rrollo social y los derechos humanos, se establece de diversas maneras a lo largo de la Convención.

La Convención desarrolla el modelo híbrido sobre el tipo de tratado, que combina la no discriminación y la igualdad y a través del cual se establecen los derechos existentes, adaptados a las situaciones concretas de las perso-nas con discapacidad.

La Convención plantea el modelo social de discapacidad, el cual se basa en sostener que las causas que dan origen a la discapacidad no son de la persona sino sociales.

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la integración energética en el marco de la unasur

Carlos Andrés Téllez Roncancio*

resumenEsta ponencia presenta el avance del proyecto de investigación titulado La inte-gración energética en el marco de la Unasur, donde se plantea establecer la im-portancia que tiene el tema energético para el desarrollo de la Unasur, partiendo de la descripción del surgimiento de esta institución y de los antecedentes de la energía en los procesos integracionistas, para finalizar con lo que será un análisis de la relación entre la Unasur, como proceso integracionista, y la energía.

palabras clavesDerecho de la integración, integración, integración energética, Unasur, energía.

abstractThis paper presents the progress of the research project titled “Energy integra-tion in the framework of Unasur” which raises the importance of establishing the energy issue in the development of the Unasur, starting from the description of the emergence of this institution and the background of the energy integration process, with what would be the analysis of the relationship between Unasur as an integration process and the energy.

keywordsIntegration law, integration, energy integration, Unasur, energy.

* Abogado, Fundación Universitaria Los Libertadores; especialista en Derecho adminis-trativo, Universidad Santo Tomás. Actualmente se desempeña como joven investigador del Grupo de Investigación en Estudios Internacionales de la línea de investigación Derecho y Globalización de la Fundación Universitaria Los Libertadores. Correo electrónico: carlosandrestellez@gmail.com

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introducción

La presente ponencia expone el proyecto de investigación titulado La integración energética en el marco de la Unasur, desarrollado al inte-rior del Grupo de Investigación en Estudios Internacionales de la línea de investigación derecho y globalización de la Fundación Universitaria Los Libertadores, el cual plantea el siguiente problema de investigación: ¿Por qué la Unasur establece la energía como un sector prioritario en su agenda de desarrollo. Dicho problema se formuló al emerger la Unasur como un proceso de integración innovador, tratando temas como infraes-tructura, finanzas, políticas sociales, educación, energía, etc., a través de grupos sectoriales, entre los cuales el relacionado con la energía ha sido calificado como prioritario y ha llegado a ser parte integrante, pilar y eje de la misma Unasur.

Además se ha observado cómo la energía se ha convertido en un recurso clave para el fortalecimiento de la industria y de la cooperación regional al traer ventajas a la producción y a la competitividad de los países de la región, además de brindar estabilidad a los Gobiernos que han explotado y aprovechado los ingresos generados con la extracción de sus yacimien-tos energéticos aunque, en algunos casos, su importancia ha generado disputas entre los Estados por el acceso o la distribución de las riquezas energéticas.

Para el desarrollo de la investigación planteada se fijó como objetivo general el establecer la importancia que tiene el tema energético para el desarrollo de la Unasur, para lo cual se optó por: 1. Describir el sur-gimiento de la Unasur como proceso integracionista, 2. Describir los antecedentes y el papel de la energía en los procesos integracionistas y 3. Analizar la relación entre la Unasur, como proceso integracionista, y la energía.

De los anteriores objetivos específicos planteados se han alcanzado los dos primeros, los cuales se expondrán en la presente ponencia dejando plan-teado lo que será el desarrollo del tercer objetivo, esto es, el análisis de la relación entre el proceso integracionista de la Unasur y la energía.

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metodología

Para el desarrollo de este proyecto investigativo se optó por utilizar un enfoque cualitativo de investigación al pretenderse un acercamiento al fe-nómeno integracionista de la Unasur en relación con el tema energético, para lo cual se propuso realizar un estudio exploratorio y descriptivo, con una técnica de carácter documental.

Se planteó esta investigación como del tipo exploratorio y descriptivo, puesto que se pretendió analizar la relación entre dos tópicos que han adquirido suma importancia en la última década, a saber: la energía, como sector económico y eje de procesos integracionistas y la Unasur, como proceso integracionista. De estos tópicos se busca inquirir su surgimiento como temas individuales, su relación con el fenómeno de la integración y la relación entre ellos mismos para posteriormente razonar sobre la misma.

Se hizo referencia a una investigación de carácter documental, al partir de datos contenidos en un material documental sometido a un posterior análisis, para lo cual se tomaron como base investigaciones recientemente realizadas sobre la energía y la Unasur.

La realización de esta investigación se ha realizado en dos fases: la heurís-tica y la interpretativa. La primera, relacionada con la búsqueda y reco-lección de las investigaciones realizadas con anterioridad, y la segunda, que corresponde al entendimiento coherente y sistemático de los datos recolectados para responder estructuradamente el problema planteado, a partir de un enlace exploratorio y descriptivo.

Se han manejado fuentes secundarias, al partir la investigación de resulta-dos de trabajos elaborados por otros investigadores, que en este proyecto se han visto representados en la recopilación de información ya existente para el momento de la elaboración del proyecto condensados en trabajos académicos, como libros y artículos académicos, a pesar de que se hayan realizado con propósitos diferentes, pero relacionados con el tema ener-gético y la Unasur.

Para la recolección de la información se han tomado unidades de análisis, entendiendo por éstas los elementos mínimos de la investigación, que en

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el presente caso son los libros y artículos relacionados con la integración energética y la Unasur.

Para ello se necesitó de una correlación precisa de factores o puntos claves que indicaran aspectos por reseñar, relacionados con las unidades de aná-lisis propuestas, como lo son las fichas instrumentalizadoras.

Como factores principales de las fichas instrumentalizadoras se propusie-ron aspectos formales, asuntos investigados y delimitaciones contextuales, que indiquen el autor y el tipo de material, el tema y el subtema, de ser el caso, y el momento en el que se produce, respectivamente.

El proyecto de investigación así planteado se ha venido ejecutando hasta el punto de completarse los dos primeros objetivos; queda el camino abierto para la ejecución del tercer y último de los objetivos.

avances

El surgimiento de la Unasur como proceso integracionista

La integración ha sido definida (Monroy Cabra, 2005; Murillo Rubio, 2006; Plata López, 2009; Oliva Campos, 2007) como el estatus jurídico en el cual los Estados entregan algunas de sus prerrogativas soberanas, con el fin de constituir un área dentro de la cual circulen libremente y reciban el mismo trato las personas, los bienes, los servicios y los capitales.

Para lograr ese estatus, es decir, para la adecuada implementación de la integración se ha hecho necesario implementar la armonización de las políticas económicas, sociales y jurídicas, todo ello bajo un amparo su-pranacional que, como manifiesta Monroy (2005), funge como elemento esencial para el surgimiento de la integración.

Dicha supranacionalidad conlleva la transferencia de competencias esta-tales a un órgano supranacional o comunitario, que se constituye como centro productor de normas jurídicas que inciden en los ordenamientos legales internos de los países miembros, que se comprometen a hacerlas

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imperar en sus respectivos territorios, a través del desarrollo de lo que Dromi (2004) denomina acciones concretas.

Pero, además de la supranacionalidad, se requiere de la configuración otros dos elementos esenciales, a saber: la eliminación de barreras económicas y la armonización de las políticas nacionales, con lo cual, según Monroy (2005) se asegura la eficacia integracionista en los ámbitos o tópicos pre-viamente consensuados.

Pero para lograr la eliminación de las barreras económicas y la armoni-zación de las políticas estatales es necesario transitar por un camino com-puesto de lo que algunos autores (Monroy, 2005; Dromi, 2004; Solón, 2008; Insignares Cera, 2007; Cardoso, 2007) denominan diferentes etapas o niveles, que implican un proceso de transformación bilateral, multila-teral o comunitario, que inicia con la creación de zonas francas, evolu-cionando a un área fronteriza, pasando a la constitución de zonas de pre-ferencias comerciales y luego a una zona de libre comercio, que elimina los aranceles a las importaciones procedentes de los países miembros e incluye la prohibición de crear nuevas restricciones.

Es en esta etapa en la que los procesos integracionistas comienzan a ges-tarse, pues con la conformación de las mencionadas zonas de libre co-mercio se constituye el primer paso y el primero de los elementos esen-ciales de la integración vistos anteriormente, esto es, la eliminación de las barreras económicas, ello por cuanto la eliminación de los aranceles a las importaciones procedentes de los países miembros y la prohibición de crear nuevas restricciones constituyen la base de las uniones aduane-ras, los mercados comunes y las uniones económicas o las comunidades económicas.

Esta última etapa complementa las demás figuras con la armonización de las políticas económicas, con lo cual se puede decir que de esa unión o co-munidad económica el paso a seguir es la integración plena, que termina por unificar las políticas de sus Estados miembros.

Dicha integración puede presentarse de diversas formas según algunos au-tores (Monroy, 2005; Dromi, 2004; Ríos Álvarez, 2003), a saber: a) la inte-gración económica, b) la integración social, c) la integración jurídica, que

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establece una comunidad jurídica con un derecho común, d) la integración política, que da como resultado la unión común y e) la integración militar.

Los primeros procesos integracionistas surgen en Europa después de la terminación de la Segunda Guerra Mundial, cuando los «movimientos europeístas» (Murillo, 2006, p. 134) de los países que resistieron a la ocu-pación nazi convocaron a una reunión en La Haya, donde se vislumbró una línea de pensamiento, cual era acabar con los sistemas de cooperación y pensar en la integración, de donde se derivaría la creación del Consejo de Europa y la TCECA.

En Latinoamérica la integración sería tema de estudio desde que la Comi-sión Económica para América Latina (Cepal) en los años cincuenta pro-puso su teoría del desarrollo, la cual tuvo como base la ampliación del comercio intrazonal, a través de la estructuración de un «Mercado Común Latinoamericano» (Monroy, 2005, p. 502; Da Conceição Tavares, 1998, p. 214), con lo cual empiezan a gestarse procesos regionales y subregionales de integración como la Alalc (en los ochenta la Aladi), el Mercado Co-mún Centro Americano, el Carifta (hoy Caricom), el Pacto Andino (hoy la CAN), el Mercosur y el Sistema de Integración Centroamericano (SICA).

Para algunos autores (Serbin, 2007; Bizzozero Revelez, 2008; Sunkel, 1998; Vainer y Nuti, 2008; Oliva, 2007) todos estos procesos integracionistas se enmarcan en lo que la Cepal ha denominado un «regionalismo abierto» (Cepal, 1994, p. 8), entendiendo por éste un proceso de interdependencia económica regional, impulsado por acuerdos de integración con el objetivo de aumentar la competitividad de los países y constituir la base para una economía internacional más abierta, que según Gutiérrez (2001) caracteri-za por promover la liberación intrabloque de los intercambios mientras que disminuye las barreras al comercio con los países no socios.

En este punto es necesario hablar de la Unasur, pues dicho proceso inte-gracionista se caracteriza por ser pretencioso, al tratar formas más amplias de integración, abarcando áreas como infraestructura, finanzas, políticas sociales, educación, energía, etc.

La Unasur o la Unión de Naciones Suramericanas, nace bajo la denomi-nación de la Comunidad Sudamericana de Naciones el 8 de diciembre de

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2004, pero cambia de nombre al actual, Unasur en la Cumbre de Marga-rita de abril de 2007 y se protocoliza en Brasilia el 23 de mayo de 2008 como un proceso integracionista y el primero en su tipo en el siglo xxi en el hemisferio occidental.

La Unasur tiene sus inicios en las reuniones de jefes de Estado de la región que se han realizado desde el año 2000; son de gran importancia para los intereses integracionistas las Declaraciones de Cusco del 8 de diciembre de 2004, Brasilia del 30 de septiembre de 2005 y Cochabamba del 9 de diciembre de 2006.

La primera reunión de los presidentes y jefes de Estado de América del Sur tuvo lugar en Brasilia, los días 31 de agosto y 1.º de septiembre de 2000, por iniciativa del presidente brasileño Fernando Henrique Cardoso, la cual contó con la presencia de todos los jefes de la región y arrojó como resultado el Comunicado de Brasilia.

En ella cobró fuerza la idea de una integración suramericana en lugar de una integración latinoamericana, perseguida por los próceres de la in-dependencia desde el siglo xix, con fundamento en la infraestructura de transporte, energía y telecomunicaciones partiendo en una concertación suramericana.

Una segunda cumbre presidencial tuvo lugar en Guayaquil, los días 26 y 27 de julio de 2002, pero sus resultados fueron parcos en relación al tema de la integración suramericana, en el sentido de no profundizarse en el tema de la unión suramericana, pero se firmó el Consenso de Guayaquil.

Dicho documento trata sobre integración, seguridad e infraestructura para el desarrollo; en él se habla de la construcción de un espacio integra-do, a través del fortalecimiento de las conexiones físicas y la armonización de los marcos institucionales, normativos y regulatorios para lograr que la región participe más ampliamente en las corrientes internacionales de capital, bienes, servicios y tecnologías, que busca que América del Sur se inserte aún más en la dinámica de la globalización (Gudynas, 2006).

En la Tercera Cumbre Suramericana de Presidentes, que terminó con la Declaración de Cusco de 2004, se constituyó el primer antecedente de la

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Unión de Naciones Suramericanas, al tomarse como base para el surgi-miento de la Comunidad Suramericana de Naciones la convergencia entre el Mercosur, la Comunidad Andina y Chile a través del perfeccionamiento de la Zona de Libre Comercio, buscando una evolución a fases superiores de integración en el ámbito social, económico e institucional.

Dicho resultado se produjo como consecuencia de una propuesta del pre-sidente peruano, Alejandro Toledo, enfocada a la integración surameri-cana que fue apoyada y dirigida por el presidente de Brasil, Luis Ignacio Lula da Silva (Amoroso Botelho, 2008).

Los resultados de esa Tercera Cumbre de Presidentes de la región, tuvo eco en las siguientes reuniones de Jefes de Estado del 2005 y 2006. En la primera de éstas, realizada en Brasilia, se buscó el desarrollo de un diálogo encaminado a la integración política y física de la región, que permitiera preservar el medio ambiente, promover la integración energética, el de-sarrollo de mecanismos financieros suramericanos y el desarrollo de las telecomunicaciones en toda la región.

En la última de estas declaraciones, Cochabamba, 2006, se incluyó la con-vergencia entre los puntos institucionales más avanzados de la CAN y el Mercosur, con el objetivo de fortalecer el desarrollo equitativo, armónico e integral de la región, al entender que la integración regional era una alternativa para evitar que la globalización profundizara las asimetrías e intentar aprovechar las oportunidades que estos procesos generan para su desarrollo (Unasur, 2006).

Con las convergencias planteadas en las declaraciones referenciadas se buscaba que el surgimiento de la integración suramericana no iniciara de cero sino que se aprovechara los puntos fuertes de los procesos integra-cionistas subregionales y de países como Chile, que gozan de una amplia experiencia comercial canalizada en tratados de libre comercio.

De allí que la Unasur no comprendiera un recorrido íntegro por las etapas o fases de todo proceso integracionista, puesto que de haberse hecho así se habría iniciado un proceso bastante largo y tortuoso, desperdiciando las ventajas económicas y políticas que de manera individual o colectiva disfruta la región.

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Pero no se puede concluir que la protocolización de Unasur en Brasilia, el 23 de mayo de 2008, fue sólo cosa de tomar y yuxtaponer aspectos de la CAN y el Mercosur y de las Declaraciones de Cusco, Brasilia y Cocha-bamba, puesto que en 2008 se realizaron una docena de reuniones de altos funcionarios de las Cancillerías de los países signatarios.

Estas reuniones se realizaron durante aproximadamente un año, se efec-tuaron en media docena de países (Cardona Cardona, 2008) y buscaron la mejor fórmula para acceder a una verdadera Unión de Naciones Surame-ricanas que permitiera acceder a mediano plazo a un desarrollo integral de la región.

Entre los objetivos de largo plazo de la Unasur se encuentra el de ser un proceso de integración de toda la región, sin excluir la pertenencia futura de otros países latinoamericanos y caribeños tomando como base el desa-rrollo de los mismos.

Para llegar al desarrollo regional se parte de la consolidación de unos temas prioritarios ya mencionados, como los son infraestructura, economía, polí-tica, asuntos sociales, cultura, medio ambiente, energía, etc., que faciliten la eliminación de la desigualdad socioeconómica, lograr la inclusión social y la participación ciudadana, fortalecer la democracia y reducir las asimetrías.

Por ello, en el campo de la infraestructura, se procura por la interconexión de la región para proveer el desarrollo y el poblamiento gradual del cora-zón de Suramérica y en lo económico, la integración financiera mediante la adopción de mecanismos compatibles con las políticas económicas y fiscales de los Estados de la región.

En lo social se busca dejar de un lado el hecho que existan algunos países de mayor desarrollo que la región como tal y que a pesar de ello ostenten niveles de extrema pobreza y otros de menor desarrollo, pero cuyas ciu-dades poseen niveles de vida más altos que el promedio latinoamericano.

Desde el punto de vista cultural, se busca la erradicación del analfabetis-mo, el acceso universal a una educación de calidad y el reconocimiento regional de estudios y títulos, así como la consolidación de una identidad suramericana, previo el reconocimiento progresivo de los derechos de los

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futuros ciudadanos suramericanos, permitiéndose la promoción de la di-versidad cultural.

El tema ambiental pretende dar mayor importancia a aspectos que influ-yen directamente en el desarrollo de los países, como lo son la conser-vación de la cuenca amazónica, las zonas de llanura y pampa del norte y el sur de Suramérica, las zonas de costeras, etc., que si bien son ricas en recursos, no pueden ser explotadas de manera descontrolada e indiscrimi-nada sin proteger la biodiversidad y los ecosistemas que se encuentran en estas zonas, a través de políticas que promuevan el desarrollo sostenible, la constitución de áreas de preservación biológica y la creación de zonas estratégicas o corredores biológicos.

Por último, en el campo energético se propende por una integración energética que permita el aprovechamiento integral, sostenible y solida-rio de los recursos de la región, pero este aspecto se tratará en la siguiente sección.

Los antecedentes y el papel de la energía en los procesos integracionistas

Los avances tecnológicos de los siglos xix y xx hicieron que la energía, en todas sus manifestaciones, se situara como un factor importante en el impulso de la economía y directamente de sus componentes comerciales, industriales y de servicios.

Ello llevó a que la energía se ubicara como un factor de la producción y un insumo esencial en todas las actividades económicas, destacándose desde temprano como un objetivo económico fundamental (Zanoni, 2006), que facilita el desarrollo equilibrado de los países.

Por lo anterior, el tema energético empezó a ser objeto de discusiones en foros de carácter técnico, pero después emergió con gran fuerza en la agenda mundial, sobre todo al ligarse su explotación, distribución y co-mercialización a distintos ámbitos de altísima sensibilidad internacional como lo son el comercial, financiero, ambiental, sociocultural, político e institucional, que conllevó a que se presentaran interdependencias entre países y regiones al afianzarse cada vez más el mundo globalizado.

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De allí que surgiera el concepto de integración energética, entendida por Vainer y Nuti (2008) como «una posibilidad de importar y exportar ener-gía eléctrica entre países vecinos», de la cual en la década del cincuenta se presentarían sus primeros antecedentes a nivel mundial, con el surgimien-to de dos propuestas integracionistas en el sector energético (Orjuela, 2007): el Plan Schuman y la Unión para la Coordinación de la Producción y Transmisión de Electricidad (UCPTE).

La primera de ellas, el Plan Schuman, de origen francés proponía la crea-ción de un mercado unificado para el carbón y el acero, regulado por un órgano supranacional y de la cual surgiría más adelante la Comunidad Europea del Carbón y del Acero.

La segunda, la UCPTE, se desarrolló como una de las actividades de re-construcción de la posguerra implementadas con el Plan Marshall cuando, según Sunkel (1998), éste se transformaba en modelo de promoción de la integración y pretendía facilitar la coordinación y la optimización de los recursos y flujos de las redes de electricidad europeas.

Posteriormente, en la década del sesenta, se crearía la Organización de Países Exportadores de Petróleo, por iniciativa de los grandes exporta-dores de este recurso energético, y los países nórdicos conformarían el Nordel como un proceso de integración sectorial con fundamento en la cooperación y el comercio de energía (Orjuela, 2007).

Pero los países nórdicos no se detendrían allí, puesto que del Nordel se avanzaría hacia una plena integración energética con el Mercado Nórdico de Energía, «el cual, basado en la Nordic Bourse que lleva por nombre Norpool, amplió y profundizó la cooperación y las operaciones comercia-les» (Orjuela, 2007, p. 13).

En América Latina en la década del sesenta surgiría el interés por estable-cer una entidad que promoviera la integración energética entre los paí-ses de la región, lo que llevaría, en 1965, a la creación de la Comisión de Integración Eléctrica Regional (CIER), con el objetivo de promover permanentemente el intercambio de información, experiencias y trabajos técnicos entre empresas de energía eléctrica de América del Sur (Vainer y Nuti, 2008).

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Sin embargo, este organismo internacional se concentraría en el inter-cambio de información sobre el tema energético, dejando la integración energética a un lado, la cual sólo vendría a aparecer en un principio ligada a proyectos de generación e interconexión binacional y plurinacional y, posteriormente, dentro de procesos de integración regional.

Por ello, en la región se iniciaron proyectos energéticos bilaterales y mul-tilaterales, que finalmente terminarían consolidando acuerdos de mayor envergadura, como por ejemplo el gasoducto entre Bolivia y Argentina; los gasoductos que desde Bolivia garantizan el suministro de gas natural a Chile y Paraguay; el oleoducto que conecta las reservas de Trinidad con las del oriente de Venezuela, por medio de las Islas del Caribe llegando hasta Florida; las interconexiones eléctricas entre Venezuela y Colombia, Argentina y Brasil, Argentina y Chile, Argentina y Uruguay, Bolivia y Bra-sil, Brasil y Paraguay, Brasil y Venezuela, Colombia y Ecuador y la Central Eléctrica Binacional entre Argentina y Paraguay (Cardoso, 2006a).

Dentro de los procesos de integración regional se destacarían (Cardoso, 2006b) la Organización Latinoamericana de Desarrollo Energético (Ola-de), creada en 1973 a través del Tratado de Lima del mismo año, con el objetivo promover la integración, el desarrollo, la conservación, el uso racional y la comercialización de los recursos energéticos de la región y la Corporación Andina de Fomento, creada en 1966 con el objetivo de promover el desarrollo sostenible y la integración regional por medio de la movilización eficiente de los recursos.

Sin embargo, de los acuerdos bilaterales y multilaterales se desarrollarían acciones y programas de integración de carácter específico, abarcando áreas o sectores de manera individual, como el gasífero y el eléctrico, se-gún las necesidades de los Estados partes, los cuales no siempre se confor-maron de acuerdo con los grupos de países que habían adoptado esquemas generales de integración.

Esta diferencia entre esquemas generales y acciones sectoriales de integra-ción fue recogida conceptualmente en el Convenio de Panamá de 1975, constitutivo del Sistema Económico Latinoamericano (SELA), donde se contempló tanto el fortalecimiento y acercamiento de los procesos de inte-gración como la necesidad de procurar una mejor utilización de los recursos

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humanos, naturales, técnicos y financieros de la región, mediante la creación y fomento de empresas multinacionales latinoamericanas (Mayobre, 2006).

Pero sólo hasta 1994 se fijaría una filosofía general orientadora (Zanoni, 2006) de la integración energética en América Latina, a través de la inicia-tiva energética hemisférica, derivada de la Primera Cumbre Presidencial de las Américas de 1994 en Miami, donde se procuró por alcanzar un Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), con base en tres objetivos, a saber: a) el aumento del desarrollo económico sustentable mediante el suministro de energía con el menor costo e impacto posible, aumentando el nivel de vida, protegiendo el ambiente y liberando fondos para otros sectores de la sociedad; b) atender las preocupaciones ambientales globales y regionales, haciendo que la producción y uso de la energía sean más lim-pios y eficientes, trabajando para la implantación futura de energía limpia y eficiente y c) aumentar el suministro de energía a las comunidades que hoy no tienen o que tienen en cantidades insuficientes.

Así, el ALCA permitiría conformar una zona de libre comercio energético, lo cual garantizaría la integración energética, consolidando y fortalecien-do las industrias petroleras de la región en el área y a nivel mundial.

Pero el paso decisivo hacia a una verdadera integración energética se daría en enero de 1998, en la Tercera Cumbre Ministerial de Caracas, donde se suscribió un documento en el que se comprometieron todos los gobiernos de la región a concluir las negociaciones del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) a más tardar en 2005.

Al mismo tiempo, el sector empresarial realizaba el Primer Foro Empresa-rial Energético de las Américas, donde se llegó a la conclusión de planifi-car una zona de libre comercio energético en todo el hemisferio, mediante la reducción o la eliminación de barreras legales y fiscales que obstaculizan el libre flujo de energía y productos relacionados con ella, incluyendo los productos petroquímicos (Zanoni, 2006).

Una iniciativa promovida en el marco del ALCA es la Integración Ener-gética Hemisférica (IEH) (Mayobre, 2006), basada en la modernización del sector energético en América Latina a través de transformaciones es-tructurales, como los cambios en los regímenes de contratación para la

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exploración y la explotación de los hidrocarburos; la liberalización de las barreras de entrada a la actividad del transporte, refinación y comerciali-zación de hidrocarburos; incentivos al ingreso de inversiones extranjeras y la privatización de empresas estatales.

Esa inclusión del tema energético en los proyectos de integración dejo ver la importancia que ese tema había alcanzado para los países de la región, comenzando a fraguarse planes más ambiciosos como la Iniciativa de In-fraestructura Regional Sudamericana, lanzada en el año 2000 y el Plan Puebla-Panamá, iniciado en el año 2001 (Cardoso, 2006b).

El Plan Puebla-Panamá propone, entre otros objetivos de integración, la interconexión energética desde el sur de México, atravesando el istmo centroamericano, hasta Colombia, y la Iniciativa de Infraestructura Re-gional Sudamericana propugna por una interconexión física, en la cual se encuentra la integración energética.

Sin embargo, estos proyectos y procesos integracionistas energéticos han sido opacados por propuestas políticas que han tratado de hacerle contra peso a la adopción del ALCA, como ha sido el caso de la Alternativa Boli-variana para las Américas ALBA que busca la integración latinoamericana con base en una complementariedad productiva y no en una liberalización del comercio.

El ALBA cuenta con el proyecto de Petroamérica (Mayobre, 2006), crea-do el 29 de junio de 2005, que es una propuesta de integración energética que se basa en la creación de una empresa multinacional que estaría con-formada por el conjunto de empresas estatales de la región, destinada a atender proyectos de inversión que promuevan la integración energética a la vez que garanticen el incremento del valor agregado del petróleo crudo y gas, con la producción de subproductos petroquímicos necesarios para impulsar el desarrollo sostenible de América Latina y el Caribe.

Petroamérica se caracteriza también por dividirse en mecanismos de al-cance subregional, como lo son: Petrocaribe, Petrosur y Petroandina. El primero abarca los países insulares del Caribe (con excepción de Trinidad y Tobago y Barbados), Guyana y Surinam y se estatuye como un «órgano habilitador de políticas y planes energéticos, dirigido a la integración de

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los pueblos caribeños, mediante el uso soberano de los recursos naturales energéticos en beneficio directo de sus pueblos» (Acuerdo de cooperación energética Petrocaribe, 2005), encargado de coordinar y gestionar las rela-ciones energéticas entre los países miembros.

El segundo, Petrosur, incluye a los socios del Mercosur y Petroandina cuenta con la participación de los Estados miembros de la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

Igualmente se encuentra el proyecto del Gasoducto del Sur (Bayá, 2006), que surge en la XXVIII Cumbre del Mercosur como un megaproyecto de integración energética que intenta abastecer de gas a Brasil, Argentina, Paraguay y Uruguay, a través de los yacimientos peruanos de Camisea hacia el norte de Chile, y desde allí a la red de conexiones con Argentina, Uruguay y Brasil (Cardoso, 2006a).

Es tal la importancia del Gasoducto del Sur para las aspiraciones inte-gracionistas de la región que Cardoso (2006a) se refiere a éste como un proyecto de complementación de disponibilidades y necesidades econó-micas, pero también como una oportunidad para sembrar el germen de la integración.

Del anterior recuento histórico de la energía en el marco de los proyectos y procesos integracionistas se puede observar la importancia que los paí-ses le han dado al tema energético hasta el punto de considerarlo como un medio necesario para lograr el desarrollo individual y colectivo de las regiones, por ello Morales (2005) califica el sector energético como uno de los ejes del desarrollo regional y Cardoso (2006a) como el germen o el sistema nervioso de la integración.

De allí que Morales (2005) considere a la integración energética como la sinergia del desarrollo latinoamericano y Mielgo (2009) manifieste que ésta alcanza cuatro dimensiones: 1. Las interconexiones físicas, las líneas eléctricas, los oleoductos y gasoductos, que soportan los flujos de ener-gía, el funcionamiento eficiente y seguro de los mercados y que garanti-zan el suministro de este recurso; 2. Los mercados regionales, necesarios para crear un mercado integrado de gran dimensión; 3. La armonización y homogeneización legislativa y regulatoria, para la coexistencia de los

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sistemas legales de cada país con un marco regulatorio común, que per-mita las operaciones del mercado, y 4. La voluntad política de alcanzar la integración total.

Esa importancia de la energía ha llegado hasta el punto de proponer la universalización de su acceso formulándolo como un derecho ciudadano en la Cumbre Energética Suramericana de Porlamar, Venezuela, y en la Cumbre Energética Suramericana de Isla Margarita en la que se creara el Consejo Energético Suramericano, en respuesta a la configuración de sectores prioritarios (Sanahuja, 2007) de desarrollo, entre ellos el de la energía, con el fin de aprovechar y fortalecer la integración, robusteciendo los procesos técnicos y la transformación productiva, constituyéndose de esta manera en un eje integracionista.

La energía como eje de los procesos integracionistas surge en la XXVIII Cumbre de Mercosur, ante su vital trascendencia en la transformación productiva y el fomento de la competitividad entre los Estados miembros, en momentos en los cuales el sector energético se constituye como uno de los más importantes en la economía mundial.

De allí que la Unasur no viniera a ser la excepción de los procesos inte-gracionistas y dejara a un lado el tema energético; por el contrario, lo ha adoptado como uno de sus pilares y lo ha asimilado como un sector prio-ritario de su agenda, pero este aspecto se desarrollará en el cumplimiento del tercer objetivo planteado, dentro de la ejecución del proyecto de in-vestigación mencionado.

conclusiones preliminares

La integración es considerada como el estatus jurídico con el cual los Es-tados entregan algunas de sus prerrogativas soberanas con el fin de consti-tuir un área dentro de la cual circulen libremente y reciban el mismo trato las personas, los bienes, los servicios y los capitales.

Para ello es necesario implementar la armonización de las políticas eco-nómicas, sociales y jurídicas bajo un amparo supranacional, la eliminación de barreras económicas y la armonización de las políticas nacionales, con-

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siderándose a las zonas de libre comercio como el germen de los procesos integracionistas, los cuales pueden presentarse desde un punto de vista económico, social, jurídico, político o militar.

La Unasur es un proceso integracionista caracterizado por ser pretencio-so, al tratar formas más amplias de integración, abarcando áreas como infraestructura, finanzas, políticas sociales, educación y energía.

Entre los objetivos de la Unasur se encuentra el de ser un proceso de integración regional, que toma como base el desarrollo de los Estados miembros y consolida temas prioritarios como la infraestructura, econo-mía, política social, cultura, medio ambiente y energía.

En el campo energético se propende por una integración energética que permita el aprovechamiento integral, sostenible y solidario de los recursos de la región, entendida la integración energética como posibilidad de im-portar y exportar energía eléctrica entre países vecinos.

Los antecedentes de los procesos integracionistas se encuentran la Co-munidad Europea del Carbón y del Acero, la Unión para la Coordinación de la Producción y Transmisión de Electricidad, la OPEP, el Nordel, la Comisión de Integración Eléctrica Regional (CIER), la Organización La-tinoamericana de Desarrollo Energético (Olade), la Corporación Andina de Fomento y el ALCA.

En la actualidad los procesos de integración energética se vislumbran en la Integración Energética Hemisférica (IEH), el Plan Puebla-Panamá y el ALBA, con el proyecto Petroamérica y el Gasoducto del Sur.

En todos los anteriores procesos y organizaciones la energía se ha con-siderado como un medio necesario para lograr el desarrollo individual y colectivo de las regiones proponiéndose la universalización de su acceso a través de la consolidación de un derecho ciudadano al acceso a la energía.

Por ello se ha incluido la energía en uno de los sectores prioritarios de de-sarrollo, constituyéndose en un eje de los procesos integracionistas como la Unasur que lo ha adoptado como uno de sus pilares y lo ha asimilado como un sector prioritario de su agenda.

[ 217 ]la integración energética en el marco de la unasur

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Aportesdesdeelderechoprivado

la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la corte suprema de justicia: el criterio de imputación

Alma Ariza Fortich*

resumenComo aporte a una sociedad desarrollada a partir de la aparición de diferentes servicios ejecutados por profesionales resulta necesario definir criterios de impu-tación y particularmente factores para graduar la culpa cuando de profesionales se trata, identificando en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia los crite-rios adoptados por dicha Corporación para la declaratoria de la responsabilidad de un profesional.

Una investigación con este objetivo, a partir del estudio descriptivo y analítico de las decisiones jurisprudenciales no se ha llevado a cabo con antelación, razón por la cual para aportar al conocimiento tanto nacional como internacional, este trabajo intentará identificar los criterios generales de imputación aplicables para definir la responsabilidad del profesional, y así contribuir al planteamiento de argumentos serios en pro de la unificación de regímenes —contractual, extracon-tractual— por lo menos en lo que se refiere al profesional.

A manera de hipótesis la investigación intentará fundamentar que judicialmente se maneja la responsabilidad profesional como un régimen único, con criterios generales de imputación, que no se alteran esencialmente por la existencia o no de un contrato.

* Abogada, Universidad Javeriana; cursa maestría en Seguros y responsabilidad civil en la misma universidad. Profesora e investigadora, Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana; miembro del Grupo de Derecho Privado de la misma universidad. Co-rreo electrónico: alma.ariza@unisabana.edu.co

[ 224 ] Aportes desde el derecho privado

palabras claveResponsabilidad profesional, culpa, obligaciones, criterios de imputación.

abstractAs contribution to a developped society, since the appearance of different services executed by professionals, it turns out necessary to define criteria of imputation and particularly factors to classify the fault when the executor of the service is a professional, identifying in the jurisprudence of the Supreme Court of Justice the criteria adopted by the above mentioned Corporation for the declaration of the responsibility of a professional.

An investigation with this aim, from the descriptive and analytical study of the decisions of the Court has not been carried out in advance, reason for which to reach to the both national and international knowledge, this work will try to iden-tify the general applicable criteria of imputation to define the responsibility of the professional, and in this way to contribute to the exposition of serious arguments in favor of the unification of regime — contractual, extracontractual — at least regarding the professional.

The hypothesis of the investigation will try to demonstrate that the Court has declares professional responsibility using general criteria of imputation, which are not altered essentially by the existence or not of a contract.

keywordsProfessional liability, fault, obligations, criteria of imputation.

introducción

El concepto de profesional se ha desarrollado de la mano con los ade-lantos de investigación y con el aumento en la producción de bienes y servicios. Como consecuencia de ello se ha estructurado la responsabili-dad que puede derivarse del ejercicio de las actividades desarrolladas por quienes asumen esa calidad o pueden equipararse a tales. De esta forma, serios académicos han encaminado sus esfuerzos a definir los principios generales del régimen de responsabilidad civil para los eventos en los que los perjuicios se infligen con ocasión del ejercicio de una actividad de manera profesional, intentando organizar un régimen propio para los

[ 225 ]la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la corte...

profesionales (Visintini, 1999; Salazar, 2005; Vallespinos, 2009). Es así como, dada la experiencia que caracteriza, o que a lo sumo se espera, del ejercicio de las actividades desarrolladas por profesionales, el nivel de perfección exigida es mayor, justamente por su preparación, o los varios años que ese agente lleva ejerciendo un oficio y que por tanto permiten crear la expectativa de un procedimiento determinado y en no pocas ve-ces, un resultado específico. Así las cosas, en los eventos en los que se genera un daño derivado de una conducta que no se ajuste a unos están-dares esperables, surgiría para el profesional la obligación de resarcir el perjuicio causado.

Definir los citados parámetros resulta necesario a efectos de lograr impu-tar responsabilidad a un profesional y condenarlo a reparar los perjuicios causados por su comportamiento. No obstante, para algunos tratadistas (Palacio, 2008; Vallejo, 2005), el problema planteado en este proyecto es inexistente en la medida en que el único criterio de imputación admisible en punto de los profesionales es la culpa y dado que la misma se define como el «error de conducta tal, que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias externas que el autor del daño» (Mazeaud, Tunc y Chabas, citado por Velásquez, 2009, p. 213), siempre se compararía el comportamiento del profesional con el de otro profesional puesto en las mismas circunstancias que el primero. Ello, en tanto la culpa se debe analizar en abstracto.

De esta manera, el comportamiento imputable al profesional cuestionado resultaría de demostrar que el procedimiento o la forma en la que ejecutó las obligaciones derivadas del ejercicio profesional, cualquiera que ellas fueran, no corresponde al empleado por el profesional «modelo» (Ariza, 2010). Por tanto:

El arquetipo o patrón de comparación entonces deberá en algunos casos mi-rar la especialidad de ciertas profesiones u oficios para hacer un juicio de cul-pabilidad. Así, por ejemplo, para valorar si un médico ha cometido culpa en un procedimiento quirúrgico se debe mirar si un médico de su especialidad hubiera actuado de igual o de diferente manera. Si el responsable de un daño es un conductor de vehículo, su conducta deberá ser comparada con la que se exige normalmente a un conductor del mismo tipo de máquinas (Velásquez, 2009, p. 216).

[ 226 ] Aportes desde el derecho privado

Pese a ello, existe un sector de académicos que plantean que el criterio de imputación de responsabilidad para un profesional en algunos casos es la culpa, sin perjuicio de que existan otros factores de atribución (Ariza, 2010). Y aún dentro del primero de los criterios señalados encuentran di-ficultades en punto del grado de culpa frente al cual debería compararse la conducta de un profesional.

Este sector doctrinal se ha detenido en identificar no sólo los diferentes factores de imputación aplicables a los profesionales sino en establecer estándares de conducta exigibles a quienes ostentan tal calidad. Sin embar-go, hasta el momento no se ha desarrollado una investigación que analice tales criterios a nivel de la jurisprudencia colombiana, evidenciando un vacío interpretativo a este respecto. Es así como se impone adelantar una investigación que establezca como objetivo, partiendo del análisis juris-prudencial, la identificación de los criterios exigibles a los profesionales, sin tener en cuenta la bipartición tradicional de las categorías de responsa-bilidad civil entre contractual y extracontractual, recibidos como herencia de la codificación en la legislación civil colombiana.

En efecto, en la actualidad serios doctrinantes han planteado la necesidad de unificar ambos regímenes (Arrubla, 2009) y la responsabilidad del pro-fesional es uno de los ejemplos en los que se pretende sustentar la necesi-dad de la unificación, en la medida en la que se presentan no pocos casos en los que un mismo hecho genera daños que se rigen por las reglas de la responsabilidad contractual o por la de la responsabilidad extracontrac-tual. Para esta vertiente, las diferencias entre ambos sistemas se exigen únicamente por razones de tipificación legislativa, pese a que los presu-puestos necesarios para la declaratoria de la responsabilidad son idénticos o, a lo sumo, están en proceso de asimilación.

Así, mientras una posición señala que la diferencia entre ambos sistemas está en el incumplimiento de una obligación concreta preexistente, para la res-ponsabilidad contractual, y el incumplimiento de una obligación genérica (no causar daño a otro) en la extracontractual, para otros, tal distinción es sencillamente ilusoria, pues la culpa como factor de imputación en ambos casos se concreta en el incumplimiento de una obligación preexistente, en un caso derivada de un contrato y en el otro del deber legal, pero de cualquier manera se resuelve en la obligación de indemnizar (Trigo y López, 2008).

[ 227 ]la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la corte...

En punto de la responsabilidad del profesional se hace más evidente la similitud de ambos sistemas, la desaparición de sus diferencias o, por lo menos, su mitigación (Viney, 2007), en la medida en que, como se mencio-nó anteriormente, el carácter de profesional de quien causa el daño eleva la exigencia de adecuación de su conducta con la de otro profesional en las mismas condiciones y de contera unifica el factor de imputación. «El es-tándar no será ya, únicamente, el del profesional prudente y diligente de la misma especialidad sino el de ese mismo modelo ideal, colocado en las mis-mas circunstancias externas del caso que se evalúa» (Salazar, 2005, p. 19-50).

Así las cosas, es necesario definir si: ¿de acuerdo con la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de Colombia existen criterios generales de imputación que puedan aplicarse a la responsabilidad de los profesionales, independientemente de que la misma se origine en un víncu lo contractual o en una relación extracontractual? Éste justamente es el problema mate-ria de investigación, el que, a través del desarrollo de la primera fase, per-mite anticipar que existen tales criterios, no sólo fijados por vía doctrinal sino también establecidos jurisprudencialmente. Será necesario por tanto, definirlos y así aportar al conocimiento tanto nacional como internacional y contribuir al planteamiento de argumentos serios en pro de la unifica-ción de regímenes —contractual, extracontractual— por lo menos en lo que se refiere al profesional.

metodología

Tal como se ha mencionado, la investigación abordará el estudio de los cri-terios de imputación de responsabilidad profesional a partir de las decisio-nes jurisprudenciales de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Así, la estructura metodológica que se seguirá será esencialmente el análisis juris-prudencial, previo estudio doctrinario en el marco del problema propuesto. Se trata de una investigación de tipo inductivo, descriptivo, analítico y cua-litativo, que se centrará en analizar el precedente conceptual, para definir la línea o líneas jurisprudenciales estructuradas por la Corte Suprema de Justicia frente a los criterios generales de imputación de responsabilidad del profesional en casos concretos. De otro lado, la metodología de estu-dio doctrinal y jurisprudencial, tanto de derecho extranjero como nacional, permitirá acerarnos al tema objeto de investigación desde la visión de aca-

[ 228 ] Aportes desde el derecho privado

démicos extranjeros y nacionales e incluso de providencias en las que, en casos concretos, se analice la responsabilidad del profesional sin distinción entre responsabilidad contractual o extracontractual. Así, para alcanzar los objetivos propuestos, el proyecto tendrá varias fases: la primera de análisis doctrinal, buscará definir los criterios que autores nacionales y extranjeros han delineado como exigencias del profesional, cuyo incumplimiento le hace responsable. En segundo lugar, la fase de búsqueda de los fallos en la Sala Civil de la Corte Suprema abordará el problema a través de la identificación de las decisiones en las que se incluye la referencia al profe-sional, para luego depurar los resultados por profesiones. Así, dos serán los sectores objeto de estudio puntual, el sector de la salud, por su impacto y numerosidad y los fallos de imputación de responsabilidad de empresarios, igualmente por el impacto y actualidad. Una tercera fase de revisión de los resultados anteriores ordenará los fallos por criterios unificadores que permitan en la cuarta fase de análisis, encontrar las líneas jurisprudenciales y con ellas la definición de profesional y los criterios generales de impu-tación de su responsabilidad aplicados por la Corte.

avance de la investigación

La investigación desarrollada en el marco de estudios de maestría se en-cuentra actualmente culminando la primera de las cuatro fases atrás ex-puestas. Los resultados de la primera etapa se plasmaron en un artículo. En efecto, fruto del avance de investigación se cuenta con un documento que contiene los resultados que en el marco de la doctrina nacional y ex-tranjera se han definido como criterios de imputación de responsabilidad. Este trabajo será sometido a pares para su posterior publicación, sin per-juicio de que avanzando las siguientes etapas de investigación se integren en uno solo los resultados doctrinarios y jurisprudenciales. No obstante, se impone destacar que la ejecución del estudio doctrinal, permite concluir que en el marco de la doctrina tanto nacional como extranjera, existen cri-terios de imputación de responsabilidad de profesionales, muchos de los cuales no sufren alteración alguna por el hecho de que la responsabilidad que se imputa se derive de una relación contractual o extracontractual.

Se mencionarán los criterios que, resultado del citado análisis doctrinal, pese a posiciones disidentes (Vallespinos, 2009), y aún frente a las particu-

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laridades propias de cada oficio o actividad, son exigibles a cualquier profesional y en cuya ausencia podría imputársele culpa, como elemento constitutivo de responsabilidad subjetiva.

Los criterios definidos por la doctrina moderna para imputar responsabi-lidad a un profesional a título de culpa son:

a. El cumplimiento de las obligaciones del profesional medio.

b. Exigencia de los conocimientos divulgados en el territorio.

c. Reglamentos de la profesión y el negocio jurídico.

d. El criterio de equidad.

e. Normas de precaución fijadas por la costumbre.

Es menester entonces, continuar con el desarrollo de las siguientes etapas de la investigación, contando con la referencia doctrinal arriba expuesta. De esta manera, resolviendo el problema de este proyecto se clarifica el grado de exigencia esperado para los profesionales y se evita lo que a juicio de De Ángel (1995, corroborado por Díez-Picazo, 1999) se presenta como un «confuso» fundamento del deber de reparar.

conclusión

Es necesario volver a la idea de que la responsabilidad surgida de la ineje-cución de obligaciones profesionales deba ser sometida a un mismo régi-men, sin parar mientes en la existencia o no de un vínculo contractual pre-vio, pese a que claramente la prestación del servicio profesional derivado de un negocio jurídico modificaría las obligaciones de las partes, pero no en criterios de esencialidad respecto de la prestación del servicio (Ariza, 2010).

Un primer paso para avanzar en la citada unificación es establecer los cri-terios exigidos por la jurisprudencia civil nacional en punto de la declara-ción de responsabilidad de los profesionales.

[ 230 ] Aportes desde el derecho privado

Un estudio con ese objetivo no se ha llevado a cabo en Colombia, pese a que la doctrina nacional y principalmente extranjera se haya ocupado del tema. Por ahora bastará con sostener que en el marco de la primera fase de la presente investigación se evidenció con claridad que la doctrina mayori-taria ha intentado estructurar una teoría aplicable a cualquier profesional definiendo criterios de imputación de su responsabilidad, haciendo un lla-mado para que se estructuren estándares de profesionalidad, sin distinción alguna entre la responsabilidad contractual y la extracontractual (Ariza, 2010). A pesar que la jurisprudencia también se ha ocupado del tema, se evidencia un vacío en cuanto a la estructuración de tales criterios sobre la base de las decisiones jurisprudenciales.

Es así como ante la ausencia de un estudio que determine la existencia de criterios de imputación de responsabilidad profesional con basamento ju-risprudencial se concluye que es viable y necesario que la academia adelan-te tal investigación y verifique tales criterios, no ya a través de la doctrina, aspiración del presente sino sobre el resultado del análisis de las decisiones de la jurisprudencia colombiana.

[ 231 ]la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la corte...

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la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado

Alfonso Hernández Tous*

resumenEste artículo plantea una de las formas de aplicación de la teoría general del ne-gocio jurídico y de las obligaciones a la conciliación extrajudicial en derecho pri-vado, concretamente en lo que respecta a la figura de la representación y sus repercusiones dentro del trámite de la misma.

En este esfuerzo de conexión planteamos algunos problemas que se suscitan en la práctica conciliatoria al aplicar la figura de la representación, arribando a con-clusiones como la aplicación de las normas sobre mandato y representación que existen en el derecho privado; la condición de abogado que debe cumplir el apo-derado que representa los intereses de las partes en el trámite conciliatorio; la circunstancia de que la facultad de conciliar no debe ser expresa en el poder que se confiere al profesional del derecho y, finalmente, que puede asistirse a la audiencia sin apoderado, aún no encontrándose inmerso en las dos causales que consagra la ley de conciliación.

* Abogado, Universidad de Cartagena; especialista en Derecho comercial, Derecho procesal civil, Universidad Externado de Colombia en convenio con la Universidad de Cartagena; especialista en Conciliación, arbitraje y resolución de conflictos de la Universidad de Cartagena. Candidato a magíster en Derecho de la Universidad del Norte. Docente a nivel de pregrado y posgrado en Derecho privado y mecanismos alternativos de solución de conflictos de las universidades de Cartagena, Libre, sec-cional Cartagena, y Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco de Cartagena. Docente Investigador del Grupo Teoría de la Responsabilidad Civil con énfasis en mecanismos de prevención, administración y solución de conflictos de la Universidad de Cartagena, registrado en Colciencias. Abogado en ejercicio en el campo del derecho privado. Correo electrónico: alherto@yahoo.es

[ 234 ] Aportes desde el derecho privado

palabras clavesConciliación, representación, mandato, teoría del negocio jurídico, derecho privado.

abstractThis article presents one way of application of the general theory of juristic act to extrajudicial settlement in private law, notably as regards the figure of representa-tion and its implications.

In this connection effort, we raise some problems that arise in practice when implementing conciliatory figure of representation, to arrive at conclusions as the implementation of the mandate and performance standards that exist in the private law, lawyer status must meet the attorney representing the interests of parties in the conciliation process, the fact that power cannot be reconciled ex-pressed in the power that gives the legal professional and eventually may attend the hearing without proxy, not yet found immersed in the two causal law estab-lishes conciliation.

keywordsSettlement, representation, agency, theory of juristic act, private law.

introducción

La conciliación extrajudicial en derecho ha tomado un auge inusitado en los últimos años, tras la expedición de la Ley 23 de 1991, hasta el punto que de se encuentra presente dentro de las alternativas que tiene el ciu-dadano común y corriente para resolver sus conflictos, ante la evidente dificultad e impotencia del aparato judicial en la atención y resolución de los problemas de la sociedad1.

Si el instrumento de la conciliación extrajudicial en derecho pretende ser una excelente alternativa para las personas involucradas en conflictos de derecho privado, es preciso que el manejo de su estructura o procedimien-to se haga de manera adecuada, de tal forma que éstas reciban un producto idóneo, que satisfaga sus necesidades y llene sus expectativas.

1. Como reconocimiento a lo dicho acaba de promulgarse la Ley 1395 de julio 12 de 2010, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial.

[ 235 ]la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado

Uno de los temas jurídicos que se aplican a la conciliación extrajudicial en de-recho, no sólo durante su trámite sino al momento de confeccionar el acuer-do, es la teoría del negocio jurídico y de las obligaciones en general. Este tema surge como inquietud después de la investigación realizada en el curso de la Maestría en Derecho sobre la incidencia que tiene la aplicación de la teoría general del negocio jurídico y de las obligaciones en la conciliación extrajudi-cial en derecho en la adecuada prestación del servicio en esta materia.

Para efectos de esta ponencia nos circunscribiremos a un aspecto puntual de esa teoría general: la figura de la representación.

El conocimiento que tienen los conciliadores en derecho y los abogados en general sobre la representación es precario, lo cual amerita un trabajo ilustrativo, en que se refleje de manera didáctica la aplicación de esta figura en sus diferentes matices, dentro del trámite de la conciliación extrajudicial en derecho privado, de tal manera que ello genere un producto adecuado, que ojalá sea un acuerdo eficaz y de posible cumplimiento. Por el con-trario, la indebida aplicación de la representación en este contexto puede generar un resultado indeseado para las partes, el conciliador y, en general, para la sociedad que espera un servicio óptimo en este mecanismo.

No existe en Colombia un trabajo serio y completo, ni siquiera básico, que muestre ese enlace o conexión entre la conciliación extrajudicial en derecho y la figura de la representación, pues los dos temas se estudian normalmente por separado, razón por la cual puede ser un aporte perti-nente para las necesidades de la comunidad que se dedica a la conciliación extrajudicial en cualquier área del derecho. Inclusive el trabajo podría te-ner la virtud de servir como punto de referencia para los demás países del mundo que trabajan la conciliación extrajudicial o la mediación.

Este esfuerzo investigativo no recoge todos los aspectos de la representación sino algunos problemas puntuales que se suscitan en la práctica conciliatoria en el área de derecho privado, relacionados con el tema, como la aplicación de las normas sobre mandato y representación que existen en el derecho pri-vado sobre la conciliación; si el apoderado que representa los intereses de las partes en el trámite conciliatorio debe ser abogado; si la facultad de conciliar debe ser o no expresa en el poder que se confiere al profesional del derecho y, finalmente, si puede asistirse a la audiencia sin apoderado, aún no encontrán-

[ 236 ] Aportes desde el derecho privado

dose inmerso en las dos causales que consagra la ley de conciliación (Congre-so de la República de Colombia, 2001, art. 1, parágrafo 2).

Igualmente destacamos las consecuencias nocivas que se derivan de la fal-ta o indebida aplicación de la representación en materia de conciliación extrajudicial en derecho privado, frente a la calidad del servicio que la so-ciedad espera de la figura.

metodología

Este artículo es un resultado parcial de la investigación Efectos de la apli-cación de la teoría general del negocio jurídico en la calidad de la presta-ción del servicio de conciliación extrajudicial en derecho privado, tesis de Maestría en Derecho cursada durante los años 2007, 2008 y 2009 en la Universidad del Norte de Barranquilla, que desarrolló cuatro ejes temá-ticos conexos: el primero describe las características que debe reunir una adecuada prestación del servicio de conciliación; el segundo concreta la relación o conexión existente entre la teoría general del negocio jurídico y de las obligaciones con la conciliación extrajudicial en derecho privado; el tercero señala algunas formas de aplicación de esa teoría general a la conciliación extrajudicial en derecho privado y, finalmente, se determinan algunas consecuencias derivadas de una inexistente o inadecuada aplica-ción de esa teoría general a la figura conciliatoria, por parte de los conci-liadores, frente a la calidad en la prestación del servicio.

Dentro de las formas de aplicación de la teoría general del negocio jurí-dico a la figura conciliatoria se dedica un aparte especial a la figura de la representación y los problemas derivados de su aplicación.

El enfoque de la investigación es dogmático, de tipo documental, en la cual se revisaron fuentes secundarias, que permitieron el planteamiento y la reflexión teórica sobre el tema de la conciliación extrajudicial en dere-cho privado y la representación.

El desarrollo metodológico para alcanzar los resultados reflejados en este artículo se concretó en los principales problemas que se presentan en la apli-cación de la figura de la representación dentro del trámite conciliatorio en el

[ 237 ]la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado

área de derecho privado, el planteamiento de soluciones y, finalmente, un re-sumen de las consecuencias nocivas generadas por su inadecuada aplicación.

resultado de la investigación

La aplicación de la representación en el trámite conciliatorio

Uno de los temas polémicos o críticos dentro de la conexión existente entre conciliación extrajudicial en derecho privado y la teoría general del negocio jurídico es el atinente a la concurrencia de las partes al trámite conciliatorio a través de un representante, lo que implica hacer referencia, así sea de manera muy puntual, a la figura de la representación.

Lo anterior obedece a que las partes en conflicto, cuando acuden a un trámite conciliatorio, lo que buscan básicamente es resolver o solucionar sus diferencias mediante un instrumento, que en esa materia se denomina acuerdo conciliatorio, que configura un clásico negocio jurídico.

La concurrencia de las partes en conflicto no siempre ocurre de manera directa sino que, en diversas oportunidades, sea porque no pueden o no quieren, lo hacen a través de otra persona, utilizando la figura de la repre-sentación (Ospina y Ospina, 2000, p. 340 y ss.).

El maestro Fernando Hinestrosa (2008), invocando a Messineo y a Tro-plong, describe la representación diciendo que:

… implica una legitimación excepcional, mejor aún puede decirse que consis-te en ella, la esencia de la representación es el poder, cualesquiera que sea su razón de ser o su origen; poder para ante los demás, que le permite a un sujeto (representante) sustituir a otra persona (representado) en la celebración de un negocio jurídico o contrato y, declarando que obra en nombre y por cuenta ajenos, sin vincularse personalmente, y sí haciendo que todos los efectos de su actuación desemboquen inmediatamente en el Dominus (p. 109).

También la doctrina la define cómo la manifestación de voluntad de una per-sona, denominada representante, hecha antes o al momento de celebrar un negocio jurídico con un tercero, para ponerle de presente que lo celebra por

[ 238 ] Aportes desde el derecho privado

cuenta y en nombre de otra que lo facultó para ello, denominado representa-do, con el fin de que el negocio mismo se traslade directamente al patrimonio del último, sin que el apoderado comprometa el suyo (Escobar, 1987, p. 259).

Nuestra ley acepta ampliamente la utilización de la figura de la representa-ción en toda clase de negocios jurídicos, los cuales, en consecuencia, pue-den celebrarse a través de representantes (Ospina y Ospina, 2000, p. 340).

El artículo 1505 del Código Civil sienta este principio al disponer que: «Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo».

Además de esta norma existen otras, relacionadas particularmente con la patria potestad, las tutelas y curadurías, mandato, sociedades y otros, que no son cosa diferente que aplicaciones de la figura de la representación.

Adoptando como criterio el origen de la facultad, se clasifica represen-tación en voluntaria y en representación legal. Y como especie de esta última se ha incluido la judicial. La representación es voluntaria o negocial cuando tiene su origen en un acto de apoderamiento o investidura que se encuentra en un negocio de procuración o en uno de encomienda de gestiones o mandato; es legal cuando dicho origen se encuentra en una disposición legal aplicada a los hechos que constituyen su supuesto, como en el caso de la patria potestad y es judicial, como especie de la legal, si su origen se encuentra en una providencia judicial que concreta y actualiza la previsión legal al caso concreto, como ocurre con las guardas.

La representación legal obedece, la mayor parte de las veces, a la falta de capacidad del asistido, a su ausencia o a no haber nacido aún, otras, a la nece-sidad de resguardar intereses ajenos a los del interesado y, algunas ocasiones, en conflicto con los de éste, en tanto que la representación voluntaria se fin-ca en la conveniencia o necesidad de encomendar asuntos a un procurador.

En la representación legal el contenido del poder es rígido, pues se en-cuentra determinado por la ley y ello responde a la circunstancia de que el representado no puede tener injerencia alguna en la actuación del re-presentante, debido a su incapacidad; aquí el representante es el único que

[ 239 ]la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado

puede obrar. De allí la importancia de que cuando se presente este tipo de representación durante un trámite conciliatorio, el conciliador revise de-tenidamente todas las normas que la regulan, sobre todo las que contienen prohibiciones y limitaciones en la actuación del representante.

Hecho el análisis anterior a nivel general, examinemos el tema de la re-presentación a la luz de las normas sobre conciliación. Si bien ésta (Con-greso de la República de Colombia, 2001, art. 1, parágrafo 2) parte del presupuesto de que las partes en conflicto deben asistir a la audiencia de manera personal y directa, con el acompañamiento o no de apoderado, establece dos excepciones a ese deber, consistentes, en primer lugar, en que el domicilio de algunas de ellas no se encuentre en el circuito judicial del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia y, en segundo término, que alguna de las partes se encuentre fuera del territorio nacional. En estos dos últimos casos la audiencia de conciliación podrá celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, aún sin la asistencia de su representado2. Ello indica que en las normas sobre conciliación sólo se contempló el fenómeno de la representación voluntaria o negocial y no se tocó siquiera el tema de la representación legal de incapaces, razón por la cual deberán aplicarse los conceptos ya mencionados.

Aspectos polémicos de la aplicación de la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado

Dentro de los interrogantes que configuran los aspectos polémicos en este campo encontramos los siguientes: ¿se aplican las normas sobre mandato y representación que existen en el derecho privado en materia de conciliación?, ¿el apoderado debe ser abogado?, ¿la facultad de conciliar debe ser expresa en el poder?, ¿puede asistirse a la audiencia sin apoderado, aún sin encontrarse inmerso en las dos causales mencionadas? Veamos cada uno de estos aspectos.

Las normas sobre mandato y representación que existen en derecho privado se aplican a la conciliación

Sin lugar a dudas estimamos que todas las normas sobre representación y mandato que existen en derecho privado, es decir, las regulaciones conte-

2. Debe destacarse que, según la misma norma, en materia contencioso-administrativa, deben siempre las partes concurrir a través de abogado titulado.

[ 240 ] Aportes desde el derecho privado

nidas tanto en el Código Civil como en el de Comercio, tienen perfecta aplicación dentro de la figura conciliatoria, pues, tal como lo hemos re-petido, lo que persiguen las partes en conflicto es obtener acuerdo que resuelva sus diferencias, configurando ese acuerdo un negocio jurídico, la representación opera durante las negociaciones y la celebración de cual-quiera de ellos.

Obviamente que serán de aplicación preferente las normas especiales que existan sobre conciliación frente a las de derecho privado mencionadas, si contemplan situaciones de hecho específicas o entran en contradicción con éstas.

El apoderado que representa los intereses de las partes en una conciliación debe ser abogado

El artículo 76 de la Ley 23 de 1991 dispone en su inciso final que «A la conciliación, las partes podrán concurrir con o sin apoderado».

El parágrafo segundo del artículo primero de la Ley 640 de 2001 a su turno dispuso que:

Las partes deberán asistir a la audiencia de conciliación y podrán hacerlo jun-to con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio de alguna de las partes no esté en el Circuito Judicial donde se vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional la audiencia de conciliación podrá celebrarse por intermedio de apoderado de-bidamente facultado para conciliar, aún sin la asistencia de su representado.

De las normas transcritas pueden deducirse varias conclusiones. En pri-mer lugar, no es obligatorio que las partes concurran a un trámite concilia-torio con la asistencia de apoderado; más bien lo que se deduce es la obli-gatoriedad de que las partes concurran de manera personal y directa, pues así lo indica la expresión «deberán»3. El acompañamiento de apoderado es facultativo, con excepción de los conflictos contencioso-administrativos en que se exige expresamente dicho acompañamiento4.

3. Ello posiblemente obedece a que la conciliación es un escenario de diálogo que, como tal, está abierto para humanos sin necesidad de preparación jurídica.

4. Tal como lo exige el parágrafo tercero del artículo primero de la Ley 640 de 2001.

[ 241 ]la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado

La inquietud se suscita frente a la pregunta de si ese apoderado debe tener la condición de abogado. Luego de reflexionar sobre el tema, creemos que sí, por varias razones que expongo seguidamente.

Si aplicamos las normas sobre representación y mandato que se encuentran en los códigos Civil y de Comercio, la conclusión es que no es necesaria la condición de abogado. Ello se debe a que dichas normas están concebidas para representación en negocios jurídicos comunes y corrientes de la vida cotidiana de relación, por ejemplo, para compraventas, arrendamientos, cuentas corrientes, etc., en que, por regla general, no se exigen especiales conocimientos en derecho.

En el caso de la conciliación es diferente, por cuanto la representación se utiliza concretamente en el terreno de la resolución de conflictos, área que implica confrontación de intereses por vía de diálogo y por tanto exige una defensa de los mismos, lo que precisa, en muchos casos, de conocimientos jurídicos.

De la misma manera que en la figura de la conciliación extrajudicial en derecho se exige que el conciliador sea abogado titulado (Congreso de la República de Colombia, 2001, art. 5), inscrito en un Centro de Conci-liación y que haya aprobado la capacitación en mecanismos alternativos de solución de conflictos (Congreso de la República de Colombia, 2001, art. 7), es coherente sostener, sin faltar a la lógica, que quien sea designa-do como apoderado tenga necesariamente la condición de abogado, por cuanto obraría como representante de su cliente en una conciliación ex-trajudicial en derecho.

De igual forma que en los procesos judiciales, por regla general, se exige la comparecencia de las partes a través de abogado (Código de Procedimiento Civil, art. 63); (Constitución Política de Colombia, 2001, art. 229), máxime si se tiene en cuenta que la conciliación, así como el proceso judicial, es un instrumento de acceso a la justicia, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia (1999a, 2001).

La línea institucional del Ministerio del Interior y de Justicia (2004), me-diante oficio número 12919 de septiembre 22 de 2004, señaló que el apo-derado que representa los intereses de las partes en el trámite conciliato-

[ 242 ] Aportes desde el derecho privado

rio, desde la solicitud en adelante, debe ser abogado, aunque reconoce que no existe una norma expresa que así lo exija. Es de los pocos casos en que el Ministerio del ramo ha aceptado que se pueden aplicar en este evento las normas del Código de Procedimiento Civil sobre apoderados, ante el vacío existente.

Siguiendo los lineamientos expuestos por Harvey Peña Sandoval (2009), con base en esta línea institucional del Ministerio, el poder puede ser ge-neral o especial dirigido al operador de la conciliación ante quien se pre-senta la solicitud (Código de Procedimiento Civil, 2009, art. 65), se debe identificar el objeto de la conciliación y nombres de las partes, autenticarse mediante comparecencia personal ante notario o autoridad judicial (Có-digo de Procedimiento Civil, 2009, art. 84) y el abogado debe aceptarlo expresamente o mediante su ejercicio.

Gran parte de la doctrina en Colombia no ha planteado su punto de vista sobre este específico tema, pues mientras algunos tratadistas en la materia guardan silencio sobre el particular, como Castaño García (2004) y Arias Londoño (2003), otros se limitan a transcribir las normas mencionadas al inicio, como Gil Echeverri (2003, p. 122), Junco Vargas (2002, p. 112) y Hernández Tous (2005, p. 45 y ss).

La facultad de conciliar debe deducirse del texto del poder

Se discute también si la facultad de conciliar debe aparecer o no de manera expresa en el texto del poder.

El parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001 dice que «la audiencia de conciliación podrá celebrarse por intermedio de apoderado debida-mente facultado para conciliar, aún sin la asistencia de su representado» (las negrillas no corresponden al texto).

El texto transcrito ha sido entendido e interpretado de manera exegética por los entendidos en conciliación, en el sentido de que todo poder que se confiera para un trámite conciliatorio debe indicar de manera expresa e inequívoca, la facultad de conciliar (Romero Díaz, 2006, p. 69). Para ello se ha invocado el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a las facultades del apoderado, entendiendo implícitas en el poder

[ 243 ]la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado

las mencionadas en los tres primeros incisos5, concluyendo la norma que deben indicarse de manera expresa en el poder todas aquellas facultades que impliquen disposición del derecho en litigio6 y recibir.

Estimamos que esa apreciación es equivocada, por cuanto no es un paráme-tro lógico y coherente, para los efectos que estudiamos, comparar un poder otorgado a un profesional del derecho para litigar, es decir, para procesos judiciales, con un poder para representación en materia de conciliación. Mientras que en el primer caso el poder tiene el propósito de representar a la parte en conflicto dentro de un proceso judicial que finalmente termina, de manera normal, con una decisión adoptada por un juez de la República que se denomina sentencia, en la conciliación se contrata al abogado para que represente en un trámite que busca finalmente resolver el conflicto mediante un consenso, que se denomina acuerdo conciliatorio.

Ésa es la razón por la cual el apoderado para un proceso judicial tiene im-plícitas todas las facultades para actuar durante todo el trámite del proceso judicial y aún después de su terminación normal con sentencia, mientras que las facultades que debe tener expresas son las de recibir y aquéllas que impliquen disposición del derecho en litigio, porque éstas tienen que ver con situaciones que no son normales dentro del proceso judicial7.

En la conciliación extrajudicial en derecho no sucede lo propio, porque en ésta lo normal es que el representante o apoderado disponga del derecho en litigio a través de la figura del acuerdo, que es la fase final del trámite concilia-torio. De manera que la facultad de disponer del derecho en litigio es la que debe entenderse implícita en ese apoderamiento, es de la esencia del mismo.

Ahora bien, «estar debidamente facultado para conciliar» no significa la exigencia de que en el poder se indique o señale esa facultad de manera

5. Como solicitar medidas cautelares, adelantar todo el trámite del proceso, realizar ac-tuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia, cobrar ejecutivamente las condenas impuestas, recibir notificación del auto admisorio de la demanda o el man-damiento ejecutivo y representar al poderdante en la reconvención e intervención de terceros.

6. Como transigir, conciliar o desistir.

7. De allí que el desistimiento, la transacción y la conciliación dentro de un proceso judi-cial se consideren como formas anormales de terminación del mismo.

[ 244 ] Aportes desde el derecho privado

perentoria, por la sencilla razón de que ese poder es precisamente para ese trámite y dentro de las posibilidades de la actuación del apoderado está que se llegue a un acuerdo.

Por esta razón nosotros creemos que cuando se confiere poder a un abo-gado para que adelante una conciliación relacionada con determinado y concreto conflicto8, este poder debe entenderse para todo el trámite con-ciliatorio incluyendo el acuerdo. Por lo tanto la expresión «debidamente facultado para conciliar» que utiliza la norma en mención, debe entender-se, según la definición misma de conciliación (Congreso de la República de Colombia, 1998, art. 64), que esa facultad es para gestionar la solución de las diferencias entre las partes, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador, gestión que implica todo el trámite conciliatorio incluyendo el acuerdo que, como lo hemos advertido antes, es el final ideal que las partes buscan en dicho procedimiento.

Las dos causales señaladas por la ley que permite a las partes asistir a la audiencia por conducto de apoderado no son taxativas

Decíamos que en el parágrafo segundo del artículo primero de la Ley 640 de 2001 se señaló la regla general de que las partes deben asistir a la au-diencia de manera directa y queda a su discreción hacerlo junto con su apoderado, con dos excepciones, en que pueden concurrir por intermedio de apoderado, sin su presencia directa: cuando su domicilio no se encuen-tre en el Circuito Judicial donde se vaya a celebrar la audiencia9 o que se encuentren fuera del territorio nacional.

Conforme al tenor de la norma, en principio, podría sostenerse, que las dos eventualidades citadas son taxativas, en el sentido de que fuera de ellas no es factible la asistencia a audiencia por intermedio de apoderado. Así, José Roberto Junco Vargas (2002, p. 112), invocando textualmente el artícu lo 1 parágrafo 2 de la Ley 640 de 2001 es partidario de esta taxativi-dad hasta el extremo de que el incumplimiento de este mandato genera la invalidez del acuerdo.

8. Determinado en circunstancias de modo, tiempo y lugar.

9. Por ejemplo, la parte se encuentra domiciliada en Bogotá o Medellín y la conciliación se surte en Cartagena.

[ 245 ]la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado

Sin embargo, el Ministerio del Interior y de Justicia10 en concepto conte-nido en oficio número 12781 de junio 14 de 200611, abrió las puertas para la concurrencia por conducto de apoderado, cuando existan motivos razo-nables para no hacerlo de manera directa, invocando claros principios que orientan la conciliación, tales como la flexibilidad, celeridad y eficiencia. En este concepto el Ministerio citado le dio una interpretación bastante amplia al parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 640 de 2001, en los siguientes términos:

Sobre el alcance del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001, este Ministerio quiere hacer énfasis en una interpretación y aplicación integral que permita cumplir con los principios de la conciliación tales como la flexi-bilidad, celeridad y eficiencia ya que en principio son las partes las que deben asistir directamente a la audiencia de conciliación; sin embargo en determi-nados casos en los cuales por motivos razonables una de las partes citadas no puede asistir y faculta a su abogado con poder general o especial para que lo represente, se deberá permitir que éste cumpla con la función para la cual fue habilitado y se realice la audiencia de conciliación sin presencia de su poder-dante (Ministerio del Interior y Justicia de Colombia, 2006).

En conclusión, las partes pueden intervenir en el trámite conciliatorio, a través de apoderado, sin concurrir de manera personal, cuando existan motivos razonables para no asistir en esa forma.

consecuencias que se derivan de la indebida aplicación de la representación en el trámite conciliatorio

Inoponibilidad del acuerdo conciliatorio por falta de poder o por ausencia de facultades para el caso concreto. Las prohibiciones existentes para determinados negocios jurídicos de los representantes legales

Refiriéndose a la legitimación representativa, Fernando Hinestrosa (2008, pp. 203-204), dice que para obrar en nombre ajeno y obtener que

10. Que maneja la línea institucional en materia de mecanismos alternativos de solución de conflictos.

11. El cual compartimos, en aras de darle fluidez al funcionamiento de la figura.

[ 246 ] Aportes desde el derecho privado

los efectos del negocio celebrado se radiquen en la persona por quien se obra es indispensable contar con un poder, que puede surgir de previo acto de apoderamiento, es decir de un título que autorice la injerencia en la esfera ajena, que puede provenir de un negocio de procuración (en la representación voluntaria) una calidad legal por sí sola o con un discernimiento del juez (representación legal), lo que quiere decir que el poder de representación es el fundamento de la eficacia del negocio representativo.

Ello significa que el representante debe estar investido de una autoriza-ción, investidura que se denomina poder, término con el que se indica la correspondiente atribución. En la representación voluntaria puede desig-narse en términos generales como un acto de apoderamiento, tradicional-mente asimilado al mandato o que deriva de él o de cualquier otro negocio de gestión; en la representación legal el poder viene directamente de la relación de parentesco o indirectamente de la mediación del juez y en la representación orgánica se remite a la norma jurídica para la generalidad de las personas jurídicas de derecho público o a los estatutos de la socie-dad, corporación o fundación (Hinestrosa, 2008, p. 204 y ss.).

En el evento de que se celebre un acuerdo conciliatorio por una persona que invoque la calidad de representante y realmente no tenga poder o te-niéndolo carezca de facultad suficiente para el respectivo acto, ese acuerdo es inoponible al presunto representado, lo cual, quiere decir, según las expresiones utilizadas por los tratadistas Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, «que no lo afecta en manera alguna, por ser res-pecto de él res inter alios acta» (2000, p. 344), excepto en dos casos: cuando el presunto representado ratifica o aprueba el acuerdo celebrado o cuando se está frente a la representación aparente.

Siendo inoponible este acuerdo conciliatorio al presunto representado quiere decir que dicho acto vincula directamente la responsabilidad perso-nal de quien actuó como representante para con la otra parte (Hinestrosa, 2008, p. 244).

Respecto de este tema la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 1994, con ponencia del magistrado Héctor Marín Naranjo, expresó:

[ 247 ]la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado

Las personas jurídicas desarrollan su capacidad de obrar por medio de sus órganos o representantes, quienes ante la falta de una voluntad natural del ente colectivo, actúan en las relaciones jurídicas comprometiéndola, dentro de los límites trazados por la ley, los estatutos y la finalidad de la persona jurí-dica. Cuando tales órganos o representantes rebasan esos hitos, las relaciones que de ese modo nacen no vinculan a la persona jurídica (…) (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1994).

Resulta, pues, atendible sostener que los actos de los representantes que des-borden los límites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del ne-gocio frente al representado, figura distinta a cualquier otro tipo de sanción de los actos irregulares, especialmente los dimanantes de la incapacidad de la persona (…).

La inoponibilidad no conduce a la desaparición del negocio sino que neutra-liza la producción de los efectos del mismo en frente de alguien, todo bajo el entendido de que su validez entre las partes es incontrovertible. En este caso, el negocio es, en sí mismo, válido, pero es la expansión de sus efectos propios la que se ve disminuida ante quienes de otro modo, serían sus destinatarios naturales. O lo que es igual, la inoponibilidad hace siempre relación a alguien que, por determinadas circunstancias, suscitadas en su propia génesis, no es afectado por el negocio. Pero como éste, entre quienes le dieron origen, no tiene ningún reproche, sigue siendo válido y por ende eficaz (…).

Lo que se desea poner de relieve es cómo ante el representado, el acto que excede los poderes que ha otorgado, no lo afecta. Por el contrario, la aptitud vinculante del contrato sólo recae sobre el representante (…) (Corte Supre-ma de Justicia de Colombia, 1994).

En materia de representación legal existen igualmente prohibiciones para los padres, tutores, curadores, etc. que es necesario tener en cuenta al mo-mento de darle aval a un acuerdo conciliatorio celebrado por cualquiera de estos representantes legales12.

12. Por ejemplo, la prohibición para los padres de disponer de los bienes inmuebles del hijo, que consagra el artículo 303 o de las prohibiciones para el guardador respecto de determinados actos contratos que contiene el artículo 501 del Código Civil.

[ 248 ] Aportes desde el derecho privado

La exigencia de facultad expresa para conciliar en el poder es violatoria del derecho de acceso a la justicia

Anteriormente habíamos concluido que estar debidamente facultado para conciliar no puede entenderse en el sentido de que en el poder debe indi-carse de manera expresa esa facultad, por cuanto ese poder es precisamen-te para adelantar un trámite conciliatorio y dentro de las probabilidades está que se logre un acuerdo, que es la finalidad última del trámite.

Si un conciliador exige perentoriamente ese requisito ello es una conducta violatoria del derecho de acceso a la administración de justicia, porque se priva a la parte que concurre a través de un representante de resolver un problema a través del trámite de un mecanismo de administración de jus-ticia como es la conciliación, tal como lo recalcamos anteriormente.

La aplicación de las dos causales de manera exegética viola el derecho de acceso a la justicia

Finalmente debe destacarse la conveniencia de que los conciliadores sea-mos abiertos en la interpretación de las causales para que una o ambas partes en conflicto puedan concurrir al trámite conciliatorio a través de un apoderado.

Por tanto las dos causales consagradas en el artículo 1, parágrafo segundo, de la Ley 640 de 2001, no deben interpretarse en el sentido de que son taxativas, es decir, que fuera de ellas no existe motivo para concurrir al trámite conciliatorio a través de apoderado.

Una interpretación exegética de la norma igualmente produce el efecto de violar a la parte respectiva el derecho de acceder a la administración de justicia, por conducto del mecanismo de la conciliación.

conclusiones

El análisis desarrollado presenta un enlace lógico jurídico de la concilia-ción extrajudicial en derecho privado, la representación y las repercusio-nes de la adecuada aplicación de ésta durante el trámite de aquélla, desde

[ 249 ]la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado

un enfoque de la teoría general del negocio jurídico y de las obligaciones, lo cual constituye un análisis novedoso al problema planteado, no abor-dado por la doctrina, y desconocido por la jurisprudencia constitucional.

Una adecuada aplicación de la figura de la representación durante el proce-so conciliatoria genera un producto de excelente calidad para el ciudadano que acude al mecanismo de la conciliación para resolver sus conflictos. Por el contrario, una inadecuada comprensión y aplicación del asunto por par-te de los operadores de la conciliación puede generar acuerdos defectuosos para las partes que finalmente no contribuirían al fin de la conciliación que es resolver problemas de los ciudadanos de manera definitiva.

[ 250 ] Aportes desde el derecho privado

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la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos de los accionistas

Norma Nieto Nieto*

resumenEsta ponencia es uno de los productos del proyecto de investigación denominado Los derechos de los accionistas en la Ley 1258 de 2008. Cuyo objetivo general pretende evaluar la correspondencia de la configuración del tipo societario So-ciedad por Acciones Simplificada, creado en Colombia a partir de la Ley 1258 de 2008, con los atributos y garantías constitucionales del derecho de libre asocia-ción y autonomía de la voluntad. Este nuevo tipo societario aporta importantes herramientas e instrumentos legales que flexibilizan el régimen societario vigente hasta la fecha y permite formalizar de manera eficiente emprendimientos de di-versas dimensiones y apreciar las relaciones costo-beneficio y riesgo-inversión. Este esquema enfatiza en amplios márgenes de disposición para los constituyentes y abandona la rigidez y formalismos propios de las sociedades regidas por el Libro Segundo del Código de Comercio. Como escenario propicio para el análisis los investigadores eligieron el primer año de vigencia de la ley para estudiar la imple-mentación de la figura por los agentes económicos desde el punto de vista de los derechos de los accionistas. La ponencia presenta los principales elementos del proyecto y los primeros avances y resultados obtenidos.

* Abogada, Universidad de Antioquia; especialista en Derecho de los negocios, Universi-dad Externado de Colombia; magíster en Derecho privado de la Universidad Pontificia Bolivariana. En la actualidad adelanta estudios de Doctorado en Derecho en la Univer-sidad de Buenos Aires (Argentina). Es profesora de tiempo completo de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit y coordinadora de la línea de investigación en derecho de la empresa. Correo electrónico: nnietoni@eafit.edu.co

[ 253 ]la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos...

palabras claveSociedad por acciones simplificadas, derechos de los accionistas, libertad de asociación.

abstractThis paper is one of the products of the research project entitled: “The rights of shareholders in the law of 2008” whose general aim is to assess the correspon-dence of the kind of corporation named Simplified Shareholding Company, es-tablished in Colombia since Law 1258 of 2008, with the constitutional attributes and guarantees of the right of free association and freedom of choice. This new type of company provides important legal tools and instruments that make the corporate system existing to date more flexible, allow enterprises to efficiently formalize entrepreneurial projects of various dimensions and appreciate the cost-benefit and risk-investment ratios. This scheme emphasizes on wide profit mar-gins for the shareholders and leaves the rigidity and formalism characterizing the societies governed by the Second Book of the Commercial Code. As a propitious scenario for the analysis the researchers chose the first year of effect of the law to study the implementation of the figure by the economy agents from the point of view of the rights of shareholders. The paper presents the main elements of the project and the early progress made and results obtained.

keywordsSimplified Shareholding Company, rights of shareholders, right of free association.

introducción

Esta ponencia es uno de los resultados del proyecto de investigación deno-minado: Los derechos de los accionistas en la Ley 1258 de 2008, desarro-llado por la línea de investigación en derecho de la empresa de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit. El propósito fundamental del proyecto consiste en establecer la configuración de las garantías y atributos de los de-rechos de libre asociación y autonomía de la voluntad de los accionistas en la ley 1258. A partir de una metodología que combina análisis documental de la ley, doctrina y jurisprudencia, con trabajo de campo sobre documentos de registro mercantil y entrevistas a empresarios. En este trabajo se presentan además de los principales elementos que describen el proyecto y su desarro-llo los primeros hallazgos y resultados parciales obtenidos.

[ 254 ] Aportes desde el derecho privado

planteamiento del problema

Antecedentes del problema de investigación

El 5 de diciembre de 2008 se expidió en Colombia la ley 1258 que creó las sociedades por acciones simplificadas. La consagración legal de esta figura im-plica la irrupción en el derecho societario interno, contenido hasta la expedi-ción de esta ley en el Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, y en la Ley 222 de 1995, de una forma de organización jurídica de la actividad empresarial que supera elementos tradicionalmente establecidos tales como: 1. La plurali-dad de sujetos constituyentes. Teoría contractualista de las sociedades (Código de Comercio, 2007, arts. 98, 99, 110 numeral 1). 2. La determinación del objeto a desarrollar. Teoría de la especialidad del objeto (Código de Comercio, 2007, arts. 98, 99, 110 numeral 4, 218 numeral 2), 3. La constitución por escritura pública registrada ante la Cámara de Comercio del domicilio principal (Códi-go de Comercio, 2007, arts. 98,110, 111) y 4. El término de duración definido (Código de Comercio, 2007, arts. 110 numeral 9, 218 numeral 1).

Estos elementos ya habían sido discutidos y en gran medida superados en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales, que aunque son per-sonas jurídicas dotadas de los atributos propios de su condición de sujetos reconocidos por el Estado no son sociedades.

La ley 1014, su decreto reglamentario 4463, ambos expedidos en 2006, y la sentencia C-392 de 23 de mayo de 2007, en su momento, también propiciaron la discusión sobre la creación legal en Colombia de las so-ciedades unipersonales para acometer empresas de pequeñas dimensiones con las mismas cuatro (Corte Constitucional de Colombia, 1998) flexi-bilizaciones anotadas. No obstante la constitución, existencia material y funcionamiento de sociedades unipersonales del emprendimiento, como coloquialmente se las ha denominado; los problemas de técnica legislativa de la ley y el decreto y la falta de claridad de la sentencia de constitucio-nalidad, unidos a la dificultad para diferenciar su función económica de la que cumplen las empresas unipersonales, ha propiciado debates en torno a su permanencia e incluso existencia actual en nuestro derecho societario. Máxime si tenemos en cuenta la norma contenida en el artículo 46 de la ley 1258 que prohíbe a partir de su entrada en vigencia la constitución de sociedades con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, y en un tex-

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to desafortunado trata de hacer desaparecer las sociedades unipersonales constituidas bajo el amparo de la norma citada1.

La ley 1258, además de las flexibilizaciones arriba anotadas, incluye unas reglas de configuración novedosas en Colombia en comparación con el régimen societario vigente en el libro segundo del Código de Comercio y la Ley 222 de 19952, tales como: limitación de las obligaciones sociales in-cluso para impuestos y acreencias laborales, desestimación de la persona-lidad, voto múltiple, creación de nuevos tipos de acciones: con dividendo fijo anual y de pago, abolición de la pluralidad para quórum, renuncia a la convocatoria a reuniones, capital flexible en cuanto a la proporción entre autorizado suscrito y pagado y ampliación del plazo para su financiación.

Esta configuración del nuevo tipo pretende: facilitar la creación y funcio-namiento de las empresas, favorecer la innovación empresarial, mejorar la competitividad del sistema económico colombiano, prevenir los conflictos intrasocietarios, incluir figuras del mundo actual, suprimir algunas pro-hibiciones legales que han desmotivado la inversión, facilitar un esquema flexible para actividades de grandes dimensiones; mediante una regulación leve y dispositiva que permita una amplísima libertad contractual favore-ciendo el predominio de la autonomía de la voluntad sobre reglas de orden imperativo (teoría de la sociedad contrato) (Reyes Villamizar, F., 2009).

Planteamiento del problema

Los derechos de los socios o accionistas en las sociedades han sido referi-dos al derecho constitucional de libre asociación y entendidos por la doc-

1. «Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición (se refiere al artículo 22 de la Ley 1014 de 2006) tendrán un término máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas» (Congreso de la República de Colombia, 2008, art. 46). Se trata de un enunciado normativo desafortu-nado por tres razones: 1. Se intenta una prescripción imperativa sin que se consagre una consecuencia para quienes la desconozcan, 2. Contiene una vulneración a derechos y principios constitucionales pues excluye a estos sujetos de elegir libremente cualquiera de las formas de organización jurídica disponibles en la ley para migrar hacia ella y 3. Habla de transformación cuando las sociedades unipersonales no son tipos autónomos».

2. Aplicable a las sociedades, colectivas, comanditas simples y por acciones, de responsa-bilidad limitada y anónimas que siendo plurales superen los requisitos dimensionales de la Ley 1014 de 2006, o que cumpliéndolos no se hayan constituido bajo sus reglas.

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trina como la facultad de que gozan los sujetos de asociarse y desasociarse de forma libre. Ello implica además aceptar que el ejercicio de esa facul-tad está en íntima relación con la de elección libre del tipo que se desea conformar y la correlativa carga de cumplir los requisitos legales de con-figuración para que el Estado reconozca al ente que se crea la condición de sujeto. El reconocimiento como persona que hace el Estado a estos entes artificiales les dota de unos atributos: nombre, nacionalidad, domi-cilio, patrimonio y capacidad, que se constituyen en la estructura técnica que les permite el desarrollo de su objeto social. La elección de un tipo determinado conlleva el derecho a que el esquema de riesgo que asumen los socios según ese tipo sea respetado. Algunas garantías constitucionales relativas al derecho de asociación libre en sociedades comerciales han sido tangencialmente referidas por la jurisprudencia y la doctrina vinculadas a la libre negociación de las acciones, la igualdad en el trato a los socios y la protección frente a la exclusión de accionistas. Sin embargo, a partir de la creación legal de las SAS y de los múltiples instrumentos que ofrece a los accionistas para elegir libremente su configuración, aún no existen pronunciamientos sobre los derechos de aquellos en concordancia con el principio de libre asociación.

El texto de la ley 1258 y las prácticas mercantiles de los agentes económi-cos en torno a la configuración de sociedades por acciones simplificadas constituyen el escenario propicio para indagar sobre la definición de ga-rantías y atributos para los derechos constitucionales de autonomía priva-da y libre asociación de los accionistas en las SAS mediante la metodología que en el apartado correspondiente se explicará.

Justificación

Tres razones fundamentales justifican el estudio que se propuso. La prime-ra evaluar el efecto que la importación e implantación de figuras jurídicas de sistemas foráneos (en el caso de la sociedad por acciones simplificadas la figura se toma del derecho francés) hacia el derecho societario colom-biano producen en la tradición jurídica local. La segunda la comprensión y utilización que los agentes económicos hacen de las figuras importadas. Y la tercera la correspondencia de los postulados contenidos en la ley y las estipulaciones configuradas en los actos constitutivos con los derechos constitucionales propios de los accionistas.

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Algunas de las instituciones contenidas en la estructura de la sociedad por acciones simplificada merecen una reflexión desde el punto de vista de los derechos de los accionistas, sobre todo si se la presenta como un mecanis-mo que permite a los constituyentes mayor amplitud en cuanto a la libre configuración orgánica y de capital en relación con organizaciones cerra-das y en muchos casos de familia. Un estudio de la figura motivado por los derechos de los accionistas permite una reflexión detallada de la conve-niencia y eficacia material de las posibilidades de libre configuración que consagra en relación con garantías constitucionales, a través del análisis de normas como las que consagran la posibilidad de exclusión de accionistas, las acciones con dividendo fijo anual, las acciones con voto múltiple, las limitaciones a la negociabilidad de las acciones, la fusión impropia apro-bada en el seno de la Junta Directiva o la renuncia a las convocatorias para reunión del máximo órgano social.

El estudio que se propuso permitirá conocer la forma como los ciudada-nos entienden, acogen y utilizan nuevas propuestas normativas. Permitirá también conocer qué parte de la ley les es útil y con qué fines y qué parte no constituye un real atractivo en términos de utilidad práctica y función económica.

modelo metodológico

Tipo de investigación

Se trata de una investigación descriptivo-explicativa que servirá de base a un proyecto posterior en el que la línea de investigación abordará la fase propositiva.

Objetivos

Objetivo general

Evaluar la correspondencia de la configuración del tipo societario Socie-dad por Acciones Simplificada, creado en Colombia a partir de la Ley 1258 de 2008, con los atributos y garantías constitucionales del derecho de libre asociación y autonomía de la voluntad.

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Objetivos específicos

1. Establecer las principales características, atributos y garantías conte-nidos en los derechos constitucionales de libre asociación y autono-mía de la voluntad a favor de los socios o accionistas en sociedades comerciales en el derecho colombiano.

2. Evaluar cómo las características, atributos y garantías contenidos en los derechos constitucionales de libre asociación y autonomía de la voluntad a favor de los socios o accionistas en sociedades comerciales en el derecho colombiano se reconocen o desvirtúan en los enuncia-dos normativos contenidos en la Ley 1258 de 2008.

3. Desarrollar un ejercicio de comprobación empírica con las sociedades constituidas en la ciudad de Medellín durante el primer semestre de vigencia de la Ley 1258 de 2008 que permita conocer la comprensión, utilización y aplicación que los ciudadanos han hecho de los derechos de los accionistas a partir de la constitución de sociedades por accio-nes simplificadas conforme a la Ley 1258 de 2008.

Procedimiento, acciones a desarrollar y productos esperados

El equipo de trabajo compuesto por dos profesores y diez auxiliares de investigación ad honórem (dos egresados y ocho estudiantes de la Escuela de Derecho), con el apoyo de la línea de investigación en derecho de la empresa adscrita al semillero de investigación en derecho privado3, está desarrollando este proyecto mediante una metodología que consta de las siguientes fases:

Fase 1: a partir de la búsqueda y análisis de la legislación local e interna-cional, la jurisprudencia y la doctrina sobre derecho societario y en par-ticular sobre los derechos de los socios y accionistas concluir cuáles son las principales características, atributos y garantías que se derivan de los derechos constitucionales de libre asociación y autonomía de la voluntad

3. El semillero de investigación apoya el tratamiento de información para cumplir con el primer objetivo específico propuesto en el trabajo, mediante la lectura y elaboración de fichas de: sentencias, leyes, textos de doctrina y conceptos de la Superintendencia de Sociedades.

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en relación con el estatus de socio o accionista, para finalmente determinar en qué medida los mismos son acogidos o desconocidos por el contenido normativo de la Ley 1258 de 2008.

Fase 2: del total de las sociedades por acciones simplificadas constituidas durante el primer año de vigencia de la ley 1258 (5 de diciembre de 2008 a 5 de diciembre de 20094), registradas ante la Cámara de Comercio de Me-dellín para Antioquia, se conformará una muestra equivalente al 10% de las constituidas en cada mes del año, mediante una selección al azar, para establecer su perfil jurídico económico a partir de datos concernientes a las siguientes variables:

1. Forma de constitución: constituida originalmente como SAS, trans-formada a partir de otro tipo societario anterior, convertida a partir de otro tipo de persona jurídica anterior.

2. Negocio jurídico que le da origen: acto unilateral de voluntad o contrato.

3. Objeto: determinado, expresado como cualquier acto lícito de comer-cio o mixto.

4. Duración: definida o indefinida.

5. Forma de constitución: escrito privado o escritura pública.

6. Tamaño de la empresa: mediana empresa, pequeña empresa, microempresa5.

4. En total 2915 sociedades por acciones simplificadas fueron constituidas en Medellín, entre diciembre 5 de 2008 y diciembre 5 de 2009.

5. Criterios para definición del tamaño de las empresas según la Ley 905 de 2004. Me-diana empresa: a) planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200) trabajadores, o b) activos totales por valor entre cinco mil uno (5001) a treinta mil (30 000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Pequeña empresa: a) planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabajadores, o b) activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 3. Microempresa: a) planta de personal no superior a los diez (10) tra-bajadores o, b) activos totales excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

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7. Sector de la economía: manufactura, servicios, comercio, construc-ción, agroindustria.

8. Órganos:—De administración: cuenta con Junta Directiva o no.—De control: cuenta con revisor fiscal o no.

9. Estructura de capital: cuenta con un capital conforme a la estructura propuesta por el Código de Comercio o acoge la propuesta de capital flexible contenida en la ley, en este último caso cómo se implementó esta estructura.

10. Modalidades de acciones: cuenta con acciones:—Privilegiadas.—De pago.—Con voto múltiple, bajo qué modalidad.—Con dividendo preferencial sin derecho a voto.—Con dividendo fijo anual, bajo qué modalidad.

11. Limitaciones a la libre negociación de las acciones: se limitó la nego-ciación libre o no se consagran mecanismos de limitación a la libre negociación de las acciones. En el primer caso de qué forma y bajo qué reglas opera la restricción.

12. Exclusión de accionistas: los estatutos contienen causales de exclusión de accionistas o los estatutos no contienen causales de exclusión de accionistas. En el primer caso cuáles son las más frecuentes y qué ma-yoría se exige para la toma de esta decisión por parte de la Asamblea de Accionistas.

Fase 3: tomando como base los indicadores y resultados construidos en la fase anterior aplicar entrevistas focales y estructuradas y semiestructuradas al 10% de los empresarios que componen la muestra anterior, para obte-ner datos que permitan conocer:

1. Las razones por las cuales hicieron configuraciones de SAS determi-nadas por la elección de las variables anteriores.

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2. Las principales dificultades y potencialidades que ha implicado la adopción del tipo SAS.

3. Los retos a futuro que enfrentan los empresarios con relación a pro-blemas o vacíos de la ley.

Fase 4: a partir de los datos obtenidos en las fases 2 y 3 se construirán re-sultados acerca de la aceptación que las flexibilizaciones y nuevas propues-tas contenidas en la ley 1258 han tenido por los ciudadanos, la forma como las incorporan y delinean en los estatutos y los desarrollos que significan para los derechos de los accionistas.

Fase 5: elaboración de productos e informe final.

Resultados y productos esperados

Dos artículos publicables en revistas nacionales, una monografía de grado escrita por un estudiante auxiliar de la investigación y una presentación de una ponencia a convocatoria para ser expuesta en evento nacional.

etapas cumplidas y productos obtenidos

Etapas cumplidas

Desde la fecha de iniciación del proyecto, enero 20 de 2010, hasta la fecha de este escrito, junio 30 del mismo año, se ha agotado completamente la fase 1, y se encuentran en desarrollo las fases 2, 3 y 4.

De la Corte Constitucional se han analizado 34 sentencias de constitu-cionalidad6, 2 fallos de tutela7 y 2 sentencias de unificación8. La Corte

6. C-434/96, C-435/96, C-450/96, C-485/96, C-512/96, C-049/97, C-184/97, C-233/97, C-290/97, C-510/97, C-535/97, C-538/97, C-062/98, C-255/98, C-320/98, C-496/98, C-624/98, C-996/00, C-143/00, C-263/02, C-452/03, C-621/03, C-865/04, C-534/05, C-707/05, C-123/06, C-188/06, C-716/06, C-392/07, C-188/08, C-190/08, C-378/08, C-384/08, C-733/08.

7. T-014/99, T-1225/04.

8. SU-636/03, SU-1023/01.

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no se aproxima a una definición de lo que implica la asociación co-mercial, ha tocado cuestiones en torno a la separación patrimonial y la limitación de responsabilidad de los socios, la suerte que comparten las sociedades que conforman grupos empresariales dentro de la condición de controlantes o subordinadas, así como la condición constitucional de las minorías sociales y la efectiva protección que ofrecen las normas que suponen mayorías decisorias. Pero en la mayoría de sus decisiones no toca lo fundamental de las sociedades, el derecho de libre asocia-ción, bien porque el objeto de la demanda no constituyó una verdadera oportunidad para hacerlo o porque, aun cuando era pertinente, no lo advierte o lo omite.

La Corte Suprema, en 5 fallos abordados (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1991, 2002, 2007, 2008, 2009), ha desarrollado ideas como la legitimación por activa que supone la calidad de socio para atacar las de-cisiones tomadas por los órganos de ejecución sociales, la protección para los socios que se deriva de la sobrevivencia de la sociedad que se encuentra en estado de liquidación y lo que implica el ánimo de asociarse propio de cada socio. Aspectos que requieren un desarrollo de elementos claves para este trabajo, pero que no son suficientes para elaborar un marco concep-tual completo a partir de dichos pronunciamientos.

Los investigadores abordaron el estudio de 70 conceptos de la Superin-tendencia de Sociedades, agrupándolos para el análisis en los siguientes temas: formalidades para la constitución y transformación9; tipología de acciones y derechos de los accionistas10; transformación y conversión11; implicaciones del artículo 46 de la Ley 1258 de 2008. Como resultado se produjo un artículo publicable que se anuncia en el acápite sobre los resul-tados parciales de la investigación.

9. Mediante los siguientes subgrupos: formalidades necesarias para constitución, órganos de dirección y ejecución, necesidad de contar con un revisor fiscal.

10. Mediante los siguientes subgrupos: emisión de acciones, la acción como título valor, tipos de acciones establecidos en la Ley 1258 de 2008: libre configuración, acciones de pago, acciones con dividendo fijo, otras. Derechos de los accionistas: económicos, políticos de participación y decisión.

11. Mediante los siguientes subgrupos: proceso y formalidades, viabilidad de la SAS para desarrollar objetos determinados, tránsito a SAS relacionado con la disolución y liqui-dación de sociedades.

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En el trabajo de campo a la fecha se han identificado 2915 SAS constitui-das durante 2009, registradas en la Cámara de Comercio de Medellín. De ellas se eligió una muestra aleatoria equivalente al 10% del total de consti-tuciones por cada mes del año. A partir de la información contenida en los estatutos de cada sociedad se adelanta la construcción de la matriz para el tratamiento de las variables anunciadas en la metodología.

Figura 1. Constitución de sociedades por acciones simplificadas por mes.

Diciembre275 9%

Noviembre289 10%

Octubre375 13%

Septiembre348 12%

Agosto299 10%

Julio322 11%

Junio236 8%

Mayo228 8%

Abril200 7%

Marzo180 6%

Febrero110 4%

Enero53 2%

Productos obtenidos

A la fecha se han elaborado los siguientes productos:

Artículos para publicación en revistas nacionales:

• Antecedentes históricos de la idea de las sociedades comerciales como contratos en Colombia. Autor: Norma Nieto Nieto12.

12. Actualmente en estudio dentro de la convocatoria de la Revista Estudios de Derecho, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, para el próximo número.

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• Flexibilización societaria. Un acercamiento a la Sociedad por Accio-nes Simplificada a partir de la intervención de la Superintendencia de Sociedades. Autores Norma Nieto Nieto y Esteban Isaza Ramírez13.

Ponencias eventos locales:

• Los derechos de los accionistas en la Ley 1258 de 2008. En el IX Encuentro del Nodo Antioquia de Redcolsi. Estudiantes autoras: Ma-nuela Botero y Eliana Garcés. Mayo 7 de 2010. Institución Universi-taria de Envigado.

• La libertad de asociación y la autonomía de la voluntad. Una mirada desde la Ley 1258 de 2008. En el III Encuentro del Nodo Antioquia de la Red Sociojurídica. Autores: Norma Nieto Nieto, Esteban Isaza Ramírez. Mayo 20 de 2010.

Monografía de pregrado:

• Ley 1258 de 2008 análisis crítico. Autoras: Katherine Álvarez Res-trepo y Katherine Siegert Ospina. Escuela de Derecho Universidad Eafit. Medellín, Colombia 2010.

conclusiones

La flexibilización de requisitos y la unipersonalidad societaria en el dere-cho mercantil colombiano han cumplido más de 15 años en su trasegar, hasta lograr, con la sociedad por acciones simplificada, una adhesión clara y consistente a las teorías que defienden el «debilitamiento de la teoría contractualista» de las sociedades y a las corrientes que abogan por la su-presión de trámites y solemnidades para la constitución de las mismas.

La implantación del tipo de las sociedades por acciones simplificadas en Colombia ha generado algunas fricciones y acomodamientos en el sistema de derecho societario vigente. Algunos auguran una «huida» del Libro

13. Actualmente en estudio dentro de la convocatoria para publicación en el núm. 112 (enero-junio de 2010) de la Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Univer-sidad Pontificia Bolivariana de Medellín.

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Segundo del Código de Comercio hacia la ley 1258, otros destacan la con-solidación de un «mercado de leyes» que empieza a generar un ambiente de competencia. Lo cierto es que conviven hoy: 1. Las sociedades íntegra-mente regidas por el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995. 2. Las sociedades plurales de la ley 1014 constituidas a partir del 27 de enero de 2006; las sociedades unipersonales de la Ley 1014 de 2006 constituidas antes del 5 de diciembre de 2008 y que no se hayan transformado a SAS, todas regidas por el Decreto 4463 de 2006, la Ley 222 de 1995 y el Libro Segundo del Código de Comercio y 3. Las sociedades por acciones simpli-ficadas regidas por la Ley 1258 de 2008.

No cabe duda de que la ley 1258 provee a los ciudadanos, agentes eco-nómicos, una herramienta que facilita la constitución y formalización de empresas de manera eficiente desde el punto de vista económico, jurídico y administrativo. Sin embargo, resulta prematuro intentar conclusiones acerca de los resultados reales del modelo en cuanto a su contribución como vehículo para atraer inversionistas y de sus potencialidades como ge-nerador de empleo y riqueza con algún nivel de estabilidad. No obstante, es posible identificar en las consagraciones normativas contenidas en la ley sus aptitudes para contribuir al desarrollo de la inversión y la ampliación de la base económica a través de herramientas como: 1. La limitación de la responsabilidad al monto de los aportes, permitiendo un balance entre rentabilidad y riesgos con resultados favorables. 2. La amplia libertad en la conformación orgánica que facilita la fijación de reglas hacia el futuro otorgando mayor seguridad y estabilidad jurídicas. 3. La simplificación del proceso liquidatorio lo que implica una eliminación de las barreras de salida. 4. La posibilidad de conformación tanto uni como pluripersonal, lo que facilita la inversión extranjera mediante la elección de las filiales sobre las sucursales.

En igual sentido pueden destacarse instrumentos de relevancia para con-tribuir a la iniciación y desarrollo formal de mipymes tales como: 1. Una apreciación de la relación costo beneficio en la formalización de empresa dada la supresión y flexibilización de trámites para constitución. 2. El am-plio carácter dispositivo permite fijar las reglas que van a regir el funciona-miento de la sociedad de acuerdo con los intereses particulares; establecer clausulas de limitación de negociabilidad de acciones y voto múltiple que permiten definir previamente las relaciones entre los accionistas; la jerar-

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quía de fuentes que propone el artículo 45 de la ley poniendo los estatutos sobre las normas sobre la sociedad anónima e incluso sobre las reglas ge-nerales de la SAS. 3. No se compromete el patrimonio familiar en el desa-rrollo empresarial. 4. Las diversas tipologías de acciones permiten acudir a las emisiones como fuente de financiación alternativa, así como el plazo para la financiación del capital (Madriñán, R. R., 2010). 5. Necesidad de revisoría fiscal únicamente para emprendimientos maduros. 6. Mayor pla-zo para enervar la causal de disolución por pérdidas.

Impertinente también, por lo reciente de la ley, resulta cualquier evalua-ción sobre la función jurisdiccional de la Superintendencia y de los equiva-lentes jurisdiccionales (amigable composición y arbitraje) para la solución de los conflictos societarios.

Los agentes económicos han acudido de forma masiva14 a la utilización del instrumento, con algunas claridades básicas sobre sus bondades, en cuanto eficientes, de algunas flexibilizaciones: unipersonalidad, duración indefi-nida, objeto indeterminado, supresión de algunos órganos, composición del capital y condiciones para su financiación. En la mayoría de los casos estas claridades pueden explicarse por los aprendizajes que han dejado los ejercicios previos sobre «empresa unipersonal y sociedades de pequeñas dimensiones de la ley 1014». Pero persisten dudas y dificultades en cuanto a derechos de los accionistas, tipos de acciones, restricciones a su negocia-bilidad y exclusión de accionistas.

Esas dudas, indicadas en el acápite anterior, generan básicamente dos acti-tudes importantes, una no apartarse del régimen del Código de Comercio para acoger las innovaciones de la SAS; otra, formular consultas sobre estos tópicos a la Superintendencia de Sociedades.

En el estudio de la función consultiva de la Superintendencia de Socie-dades encontramos algunas contradicciones importantes entre grupos de conceptos sobre un mismo tema, sin que se explique la razón del cambio de interpretación o postura sobre el tema; conceptos en general lacónicos y que remiten al ciudadano al texto de la ley; falta de elaboración sobre elementos realmente novedosos, que implican complejidad y riesgos cla-

14. Durante 2009 se constituyeron en Bogotá 10 251 sociedad por acciones simplificadas y 2915 en Medellín.

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ros para los grupos de interés que tienen relación con la SAS. Lo que pone al descubierto la necesidad de que la academia, las cámaras de comercio y los organismos que ejercen fiscalización gubernamental adelanten una labor conjunta para una mejor comprensión y utilización del esquema de las SAS.

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la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta: una aproximación etnográfica

Edimer Leonardo Latorre Iglesias*

resumenLa importancia que tiene este estudio es la divulgación de los usos comerciales aceptados tradicionalmente por los hoteles de Santa Marta y el producto resul-tado de la investigación que es la aprobación de estas prácticas como costumbres mercantiles por la cámara de comercio. La recopilación de dichas prácticas, acor-des con los parámetros jurídicos, contribuirá a la competitividad, transparencia y cultura de la legalidad en el sector hotelero. La certificación de estas costumbres mercantiles, indiscutiblemente, favorecerá al gremio hotelero y por ende al con-sumidor final.

palabras claveCostumbre mercantil, sector hotelero, cliente, derecho comercial, etnografía.

abstractThe importance that has this study is the spreading of the commercial uses tra-ditionally accepted by the hotels of Santa Marta and the product result of the investigation that is the approval of these practices as mercantile customs by the Chamber of Commerce. The compilation of these practices, agreed with the le-gal parameters, will contribute to the competitiveness, transparency and culture of the legality in the hotel sector. The certification of these mercantile customs, unquestionably will favor to the hotel union and therefore the final consumer.

* Candidato a doctor en Sociología jurídica, Universidad Externado de Colombia. So-ciólogo, Universidad de Antioquia. Docente investigador de tiempo completo, Uni-versidad Sergio Arboleda, seccional Santa Marta. Pertenece al Grupo de Investiga-ción Joaquín Aarón Manjarrez de la misma universidad. Correo electrónico: edimer.latorre@usa.edu.co

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keywordsMercantile custom, hotel sector, client, commercial right, ethnography.

introducción

La razón principal de esta ponencia es socializar los resultados de la inves-tigación sobre las costumbres mercantiles en el sector hotelero de la ciu-dad de Santa Marta, investigación financiada por la Cámara de Comercio de la ciudad en mención.

Los hallazgos de la investigación son producto de la implementación de una metodología cualitativa y cuantitativa en el procesamiento de los datos obtenidos en el trabajo de campo. Inicialmente se realizaron observacio-nes participantes, las que se complementaron con entrevistas en profundi-dad. Estos dos procesos etnográficos, arrojaron unas prácticas comerciales que podrían ser catalogadas como costumbres mercantiles. Para cotejar tal hipótesis se realizó una encuesta sobre una muestra representativa del sector hotelero en Santa Marta.

la costumbre mercantil: anotaciones y aproximaciones al concepto

La costumbre mercantil es fuente de derecho, auxiliar de interpretación de la ley, pues tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no vaya en contravía de ésta y que los hechos que se impongan sean pú-blicos, uniformes y reiterados. La costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta flexibilidad y efectividad al sistema jurídico. Costumbre y ley son dos formas de ser del derecho, si se excluye la costumbre, habría deformación y empobrecimiento de la experiencia jurídica.

El concepto de actos de comercio (o mercantiles) ha sido muy cuestio-nado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones (Arbeláez Carvajal, Mejía Valencia, Mendoza Ramírez, 1993, p. 5). Inicialmente se tuvo como criterio para determinar si una actividad era mercantil o no la circunstancia sobre si era desarrollada por una persona perteneciente a una corporación o agremiación. Es éste el razonamiento subjetivo que

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predominó durante la Edad Media y desde la desintegración del Imperio romano. Pero había una serie de actos que celebraban los profesionales del comercio que no tenían el carácter de mercantiles y, por el contrario, había también una serie de actos de comercio que celebraban las personas no comerciantes sin que por ello perdieren su carácter de comerciales.

Estos actos fueron adquiriendo cierta autonomía e independencia para re-vestirse del criterio de la mercantilidad a través de su repetición (lo que constituyó la «costumbre mercantil» [Arbeláez et ál., 1993, p. 5] y que influyó en la creación de la ley).

Encontramos que este aspecto plenamente objetivo fue acogido por el Có-digo de Napoleón (de 1807), desplazando el aspecto subjetivo que se tenía en cuenta; con todo, este código tampoco resolvió el problema ya que la variada gama de actos que iban apareciendo por la evolución de la econo-mía hacía imposible una definición de los actos de comercio.

En Colombia, el Código de Comercio en su artículo 1.º dispone:

Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán deci-didos por analogía de sus normas.

De igual forma, el artículo 3.º del mismo estatuto indica:

La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos cons-titutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regu-larse por ella.

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siem-pre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.

Como puede apreciarse, en la norma citada, el Código de Comercio atri-buye una importancia a la costumbre, porque a diferencia de otras ramas de derecho, se le da el carácter de fuente primaria del ordenamiento jurí-dico, en el mismo nivel de la legislación; se trata de una excepción que la

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ley hace y que atiende a la naturaleza de las relaciones mercantiles, esen-cialmente dinámicas, que rebasan con frecuencia el texto legal por reciente que sea. Además, es posible que la práctica derive de una disposición legal y ante tal posibilidad, lo que la ley prevé es que no puede existir práctica alguna que contraríe el tenor del texto.

Dado lo previsto en la norma, la costumbre mercantil está conformada por las prácticas o usos públicos, generales y reiterados que regulan las relaciones de los comerciantes, constituyéndose ésta en una manifestación histórica de la autonomía privada.

Así mismo, la importancia de la costumbre en el ordenamiento jurídico comercial radica en su calidad de fuente formal del derecho, y así lo ha reconocido nuestro máximo órgano jurisdiccional al preceptuar sobre esta figura lo siguiente:

La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo —inclusi-ve, tejido conjuntivo necesario para la Constitución de una Nación—, puede tener relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comporta-miento que tengan la connotación de normas jurídicas y conformar, por lo tanto, el ordenamiento jurídico (Corte Constitucional de Colombia, 1993).

Observemos que el derecho positivo en general fue originariamente con-suetudinario, puesto que se manifestó en usos y costumbres aceptados como obligatorios por consenso colectivo. Las normas escritas aparecie-ron en estadios avanzados de la evolución de los diferentes pueblos y en ellos se plasmó el contenido esencial de las costumbres imprimiéndoles obligatoriedad. Igualmente el derecho mercantil fue de formación consue-tudinaria y cuando los Estados promulgaron compilaciones de reglas de la materia mercantil acogieron las experiencias espontáneas de la equidad plasmadas en las costumbres.

El artículo 13 de la Ley 153 de 1887 dispuso que la costumbre, siendo general conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva. La generalidad es una de las condiciones intrínsecas de toda costumbre y la otra exigencia se explica porque el legislador de la época consideró básicos de la organización social y política del país los principios morales del cristianismo.

[ 276 ] Aportes desde el derecho privado

Ahora veamos que teniendo clara la fuerza que acarrea una costumbre debemos distinguirla del término uso, pues este último puede equipararse a los denominados hechos constitutivos de la costumbre. En cambio, el vocablo costumbre implica una regla de conducta, producto de un proceso en el cual, durante un periodo relativamente largo, los hechos constitu-tivos de la misma fueron cada día más notorios, hasta llegar a ser indica-dores de la voluntad general de la colectividad. Es así como la costumbre se forma y se desarrolla con base en las prácticas públicas, uniformes y reiteradas de un agregado humano, de tal manera que sin el concurso de la voluntad de éste nunca llegaría a existir. Las costumbres no sólo dieron vida al derecho mercantil sino también constantemente lo completan y lo reintegran e impulsan su evolución.

Para ello, la costumbre requiere la concurrencia de elementos materiales y el carácter de regla jurídica. Al respecto al artículo 3.º del Código de Comercio identifica los elementos materiales porque exige que sus he-chos constitutivos sean uniformes y reiterados y a la vez le imprimen el carácter de norma jurídica al disponer que la costumbre tendrá la misma autoridad que la ley siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente. Por eso se dice que la costumbre requiere una aceptación por lo me-nos tácita del legislador. Mientras esto no la impruebe fácil es inferir su permisibilidad, y el verdadero valor de fuente formal autónoma se pone de relieve cuando impera independientemente en ausencia de la ley, con igual fuerza que ésta.

La Constitución Política ordena que los jueces en sus providencias sólo estén sometidos al imperio de la ley y entre los criterios auxiliares de la ac-tividad judicial no menciona la costumbre. Con fundamento en esta omi-sión, fue demandado el artículo 3.º del Código de Comercio, que confiere a la costumbre mercantil la misma autoridad que la ley; la Corte Consti-tucional de Colombia (1993) denegó la inexequibilidad pedida y —entre otras consideraciones— expresó:

Si bien el segundo inciso del artículo 230 de la Constitución Política sólo menciona como criterios auxiliares de la actividad judicial a la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, no excluye en modo al-guno otros criterios que sean indispensables en relación con la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma.

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Con lo anterior afirmamos siguiendo a Narváez García (2002, p. 128), que la Carta hace de aquéllas, no se orienta a asignarles el papel de únicos auxiliares del juez sino a calificarlas justamente como auxiliares y, por esta vía, despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley, de ahí que la pa-labra ley que emplea el primer inciso del artículo 230 de la Constitución necesariamente designe ordenamiento jurídico; en este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones marco jurídico (preámbulo) y orden jurídico (artículo 16).

Tenemos que la ley es una de las principales normas que pertenecen al or-denamiento jurídico y la Constitución la reconoce como fuente válida de derecho. La ley a su turno admite y autoriza a la costumbre jurídica (Ley 153 de 1887, artículo 13; Código de Comercio, artículo 3.º; Código de Procedimiento Civil, artículo 189), con las limitaciones que ella establece, como fuente de derecho. La invocación que la ley hace de la costumbre reafirma su pertenencia al sistema jurídico y su naturaleza normativa.

precisiones sobre el método

Inicialmente se hizo observación participante a través de listas de che-queo, la lista de chequeo era utilizada como cuantificación para el análisis descriptivo y detallado de la muestra seleccionada. Los resultados de las listas de chequeo, posibilitaron entender las dinámicas propias del ámbito comercial hotelero en la ciudad de Santa Marta; esta fase nos permitió, acercarnos al objeto de investigación. En total se realizaron 30 listas de chequeo.

Luego se seleccionaron los líderes emblemáticos y tradicionales del sec-tor hotelero y se realizaron entrevistas semiestructuradas, las cuales nos permitieron entender las problemáticas del sector y direccionar el trabajo etnográfico en cada uno de los hoteles seleccionados en la muestra. El trabajo etnográfico se realizó con listas de chequeo, las cuales arrojaron unas prácticas comerciales específicas. Posteriormente estas prácticas co-merciales fueron categorizadas y tipificadas a través de un cuestionario con preguntas cerradas, escalares y abiertas.

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De ahí que el tipo de investigación sea estimado como investigación to-tal, dado que permite unificar la exploración cualitativa y la investigación cuantitativa. La muestra fue estructurada conforme información brindada por la Cámara de Comercio de Santa Marta, seleccionando así un grupo de 15 hoteles de reconocido prestigio.

El filtro se realizó empleando la herramienta Excel, teniendo en cuenta las siguientes características: tiempo de duración de la empresa, número de veces que renueva la matrícula mercantil, posicionamiento en el mercado, patrimonio y reconocimiento en el gremio.

De manera alterna, para completar la investigación se recurrió a fuentes bibliográficas previamente citadas. Una vez recogidos los resultados tanto de las encuestas como de las entrevistas, se revisaron de manera minuciosa los datos recolectados y se procesó la información mediante el uso de pro-gramas estadísticos como el S.P.S.S. y el Excel.

Por un lado, para cuantificar la información de la encuesta, se realizó un conteo de las opciones seleccionadas en cada una de las preguntas, luego se aplicó el programa Excel para organizarlo y conocer los porcentajes de todas las respuestas. Los porcentajes por preguntas fueron tabulados y plasmados en tablas (por cuestiones de espacio) que indican las tendencias de respuestas que predominan para cada interrogante.

Una vez realizados estos procesos, se procedió a construir la presentación de resultados, el análisis de los mismos y las conclusiones del estudio.

resultados de la investigación

Las características del sector hotelero en la ciudad de Santa Marta son muy variables; muchos de estos establecimientos turísticos ofrecen un am-plio portafolio de productos y servicios a sus huéspedes, con el fin de pene-trar su imagen en la mente de éstos, a la vez que se han venido preparando para participar de manera competitiva en un mercado de turistas cada día más exigente y acorde a los lineamientos exigidos por las empresas certi-ficadoras de la calidad en el ámbito mundial. Ante la situación descrita, los empresarios del sector hotelero han desarrollado una serie de actos

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mercantiles que con el uso permanente en este segmento económico, su utilización legal, de amplio conocimiento, obligatoriedad, vigencia y con-formidad con la ley, se han convertido en costumbres mercantiles.

De igual manera, existen otros actos que, a pesar de que son conocidos en el medio turístico, no son actos que desarrollen la totalidad de los ho-teleros de la ciudad de Santa Marta, bajo el normal cumplimiento de los requisitos legales para ser considerados como costumbres mercantiles, a continuación las prácticas comerciales que pudimos constatar.

Contratación con empresas de transporte turístico a un precio fijo: servicio de traslado aeropuerto-hotel-aeropuerto

Esta práctica comercial es utilizada por el 46,67% de los hoteles en la ciudad de Santa Marta mientras que la muestra restante, el 53,33% de los hoteleros no realiza tal contratación; muchos de ellos por poseer su flota de transporte, otros porque los turistas viajan en sus vehículos particulares o simplemente porque otros prefieren utilizar el servicio de transporte urbano de pasajeros de la ciudad (véase Cuadro 1).

Cuadro 1. Contratación con empresas de transporte por un precio fijo.

Contratación Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Sí 7 46,67

No 8 53,33

Total 15 100,00

Práctica comercial de contratación con empresas de transporte turístico

Observando la contratación que realizan las empresas del sector hotelero con organizaciones que prestan el servicio de transporte turístico en la ciudad de Santa Marta, como se observa en el Cuadro 2, sólo el 33,33% efectúa contrataciones adicionales hasta por un 50% más, por obtener el traslado de los huéspedes hacia otros sitios turísticos e históricos de la ciudad de Santa Marta, a través de los denominados tours, mientras que el 66,67% de los hoteles que hicieron parte de la población encuestada no llevan a cabo tal acto comercial.

[ 280 ] Aportes desde el derecho privado

Cuadro 2. Contratación con empresas de transporte turístico, un 50% adicional por el traslado a otros sitios de la ciudad.

Contratación Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Sí 5 33,33

No 10 66,67

Total 15 100,00

Práctica comercial de pago de comisiones a las agencias de viajes y turismo por clientes remitidos

En el Cuadro 3 se observa cómo un 64,29% de los hoteles cancela comi-siones a las agencias de viajes y turismo por aquellos usuarios que estas empresas les envían para prestarles el portafolio de productos y servicios que los hoteles ofrecen. Sin embargo, el 35,71% de la muestra, el cual es un poco alto, no realiza tal actividad mercantil.

Cuadro 3. Pago de comisión a las agencias de viajes.

Pago de comisión Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Si 9 64,29

No 6 35,71

Total 15 100,00

Práctica comercial del pago de comisiones en dinero a las agencias de viajes y a los guías o intermediarios por clientes remitidos

De aquellas entidades que realizan este acto mercantil un 44,45% cancela comisiones de entre el 5% y el 10%, otro 33,33% cancela comisiones que van desde el 11% al 15%, mientras que un 22,22% se abstuvo de respon-der al interrogante (véase Cuadro 4).

Vale mencionar que estas comisiones varían de acuerdo con la época en la cual se encuentre la temporada turística, ya que en temporada baja las comisiones pagadas en algunos hoteles son más altas que en temporada alta o también al número de personas que ubiquen en los hoteles. De igual

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forma es importante destacar que existen dos empresas hoteleras que ma-nejan su propia agencia de viajes, tal es el caso del Hotel Irotama y del Hotel Zuana Beach1.

Cuadro 4. Porcentaje de la comisión a las agencias de viaje.

Porcentaje de la comisión Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

5-10 4 44,45

11-15 3 33,33

16-20 0 0,00

Más de 20 0 0,00

No sabe/no responde 2 22,22

Total 9 100,00

Otro agente fundamental en el desarrollo turístico de las regiones son los guías de turismo, personas que con su labor ayudan al crecimiento y posi-cionamiento de muchos operadores turísticos, especialmente del segmen-to hotelero; al igual que las agencias de viajes, prestan servicios de orienta-ción en cuanto a lugares de hospedaje, sin embargo, como se observa en el Cuadro 5, sólo el 40% de los hoteleros cancelan comisiones a los guías de turismo por los turistas que estos lleven a alojarse al hotel, mientras que el 60% no cancela comisión alguna.

Cuadro 5. Pago de comisión a los guías de turismo.

Pago de comisión Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Sí 6 40

No 9 60

Total 15 100

1. De acuerdo con lo expresado en el desarrollo de la investigación por los señores Rafael Brito, recepcionista administrativo del Hotel Irotama; Laura Díaz, recepcionista del Hotel Zuana Beach, y Alba Sanjuán, de la agencia de viajes CB Viajes y Turismo del Hotel Zuana Beach.

[ 282 ] Aportes desde el derecho privado

Práctica comercial del pago de comisiones a los guías o intermediarios por clientes remitidos

Del 40% de los hoteleros que cancelan comisiones a los guías de turismo un 16,67% cancela menos del 5% del valor del hospedaje, un 50% cancela comisiones entre el 5% y el 10%, un 33% de los hoteleros tiene otras for-mas de recompensar a los guías turísticos, siendo éstas: un 16,67% cancela alrededor de $ 50 000 por cada dos (2) habitaciones que sean ocupadas por los turistas que estos lleven para alojarse, así como el 16,67% restante cancela $ 10 000 por habitación ocupada (véase Cuadro 6).

Cuadro 6. Porcentaje de la comisión a los guías turísticos.

Porcentaje de la comisión Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Menos del 5 1 16,67

5-10 3 50,00

11-15 0 0,00

16-20 0 0,00

Más de20 0 0,00

Otros 2 33,33

Total 6 100,00

Práctica comercial del pago de comisiones a taxistas que lleven clientes al hotel

En referencia al pago de comisión a los taxistas que lleven turistas a alojar-se a los hoteles el Cuadro 7 muestra cómo el 86,67% de los hoteleros no cancela ningún tipo de comisión; sólo un 13,33% lo realiza.

Cuadro 7. Pago de comisión a taxistas.

Pago de comisión Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Sí 2 13,33

No 13 86,67

Total 15 100,00

[ 283 ]la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta...

Práctica comercial sobre el precio de las tarifas por hospedaje en los hoteles durante la temporada alta

Hasta el momento se ha realizado un análisis referente al pago de comi-siones por parte de los hoteleros a fin de alcanzar la máxima ocupación de los cuartos por hospedaje de turistas; no obstante, existen otros actos co-merciales que benefician directamente a los turistas, principalmente en lo referente al sistema tarifario, el cual varía en porcentaje de acuerdo con la temporada turística en la que se encuentre, según los resultados del Cua-dro 8; es así como al pasar de temporada baja a temporada alta, los precios de hospedaje sufren un incremento.

Cuadro 8. Porcentaje de aumento de las tarifas entre temporada baja y alta.

Porcentaje de aumento Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

10-20 2 13,33

21-30 5 33,33

31-40 3 20,00

Más de 50 5 33,33

Total 15 100,00

Práctica comercial del otorgamiento del cupo de cortesía

Una estrategia de carácter comercial que utilizan los hoteles no sólo a nivel local sino en el ámbito internacional es el otorgamiento de un cupo de cortesía por cierta cantidad de personas en grupos que se hospeden en estas entidades. En Santa Marta los resultados de la encuesta aplicada a los hoteleros muestra cómo el 66,67% de éstos otorga este cupo de cortesía, mientras que el 33,33% no implementa esta estrategia (véase Cuadro 9).

Cuadro 9. Otorgamiento del cupo de cortesía (tour conducto).

Cupo otorgado Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Sí 10 66,67

No 5 33,33

Total 15 100,00

[ 284 ] Aportes desde el derecho privado

Práctica comercial sobre el número de personas mínimo para el tour conducto

Generalmente el número de personas por grupo que debe hospedarse en los hoteles para obtener el tour conducto debe ser veinte (20), como lo ex-presó el 80% de la muestra; sólo un 20% otorga este cupo por un núme-ro mayor que veinte (20), es decir, se les otorga a grupos de treinta (30) huéspedes (véase Cuadro 10). Podemos afirmar que esta práctica puede ser considerada como costumbre mercantil.

Cuadro 10. Cupos de reservación para obtener el tour conducto.

Número de integrantes del grupo Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

10 a 15 0 0

16 a 20 8 80

Más de 20 2 20

No sabe/no responde 0 0

Total 10 100

Práctica comercial sobre las tarifas para los menores de edad

En materia de las tarifas que se manejan para los menores de edad, éstas son variadas; es así como en el 100% de los hoteles encuestados no se co-bra valor alguno para menores cuyas edades oscilen entre los 0 y 5 años, en otros la edad de no cobro se da desde los 0 años hasta los 6 años de edad en otros desde los 0 años hasta los 4 años; un 15,38% de las empre-sas hoteleras dan descuentos en promedio del 60% a niños cuyas edades oscilen entre los 6 y 10 años de edad; en un 84,62% de los hoteles existen tarifas especiales para los niños mayores de los 6 años y menores de 10 años; ya para los niños mayores de 10 años en el 100% de los hoteles encuestados se cancela el valor de la tarifa que cancelan los adultos (véase Cuadro 11). Los investigadores consideran que aquí puede existir una costumbre mercantil.

[ 285 ]la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta...

Cuadro 11. Tarifas en menores de edad.

Edades Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

0 a 5 años (no cancelan) 13 86,67

2 años en adelante (cancelan el total de la tarifa) 2 13,33

6 a 10 años (60% en promedio) 2 13,33

6 a 10 años (tarifas especiales) 11 73,33

Más de 10 años (cancelan el total de la tarifa) 13 86,67

Práctica comercial sobre el check in-check out en los hoteles de la ciudad

Para las empresas hoteleras la hora de entrada y hora de salida (check in-check out) de los huéspedes por día de alojamiento es fundamental; sin em-bargo, como un reflejo de la alta competitividad, no todos los hoteleros cuentan con un horario fijo como es común en otras ciudades cuando se efectúa esta práctica, es así como los resultados obtenidos en el Cuadro 12, muestran que un 53,33% de la población encuestada tiene como check in-check out el periodo comprendido entre las 3:00 p. m. y la 1:00 p. m. del siguiente día; para un 6,67% de la población este horario va de 3:00 p. m. a 3:00 p. m.; entre tanto, el 40% de los encuestados cuenta con otro horario, el cual, según indican quienes procedieron a dar su colaboración es abierto, es decir, no cuentan con un check in-check out específico. Ello, reiteramos es una expresión de la realidad hotelera de la ciudad, donde el fenómeno de la «parahotelería» ha generado bastantes cambios.

Cuadro 12. Check in-check out.

Horarios Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

3:00 p. m.-1:00 p. m. 8 53,33

3:00 p. m.-3:00 p. m. 1 6,67

Otro horario 6 40,00

[ 286 ] Aportes desde el derecho privado

Horarios Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

No sabe/No responde 0 0,00

Total 13 100,00

Uniformidad, reiteración, obligatoriedad, vigencia, conocimiento general (publicidad), conforme al derecho y materia mercantil de las prácticas comerciales identificadas en el sector hotelero

Es pertinente aclarar que la uniformidad es interpretada en el acto de realización de la costumbre mercantil cuando se analiza cada uno de los datos arrojados por la práctica comercial. En cuanto a la reiteración para el 66,67% de los hoteleros siempre se otorga el cupo al grupo que cumpla con el número de huéspedes. El 33,33% expresó que no siempre se cum-ple con este compromiso (véase Cuadro 13).

Cuadro 13. Otorgamiento del cupo señalado.

Reiteración Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Sí 10 66,67

No 5 33,33

Total 15 100,00

En cuanto a la cancelación de comisiones cuando se realiza un contrato, el 73,33% de los encuestados reiteró que sí se cancelan dichas comisiones; para un 26,67% no siempre se realiza tal pago (véase Cuadro 14).

Cuadro 14. Cancelación de comisiones.

Pago de comisiones Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Sí 11 73,33

No 4 26,67

Total 15 100,00

En materia de obligatoriedad en la entrega del cupo del tour conducto, para el 66,67% de los hoteleros sí es obligatorio aunque éste no se haya pactado entre el hotel y los huéspedes. Mientras que para el 33,33% de

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los encuestados restantes, el otorgamiento de este no es obligatorio (véase Cuadro 15).

Cuadro 15. Obligatoriedad en la entrega del cupo del tour conducto.

Obligatorio Frecuencia relativa Frecuencia absoluta

Sí 10 66,67

No 5 33,33

Total 15 100,00

Con base en lo anteriormente expresado el 53,33% de los hoteleros con-sidera que los términos utilizados para la prestación de un servicio o la comercialización de un bien debe realizarse en la forma descrita en las respuestas anteriores; otro 40% de los encuestados no lo considera de esta forma, mientras que un 6,67% se abstuvo de emitir concepto alguno a este interrogante (véase Cuadro 16).

Cuadro 16. Prestación de los servicios de acuerdo con la forma descrita anterior-mente.

Conforme con la descripción previa Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Sí 8 53,33

No 6 40,00

No sabe/no responde 1 6,67

Total 15 100,00

Al indagar sobre la vigencia de las prácticas comerciales analizadas ante-riormente, para el 93,33% de los encuestados éstas actualmente se vienen dando entre los hoteles de la ciudad; para el 6,67% ya no tienen vigencia (véase Cuadro 17).

Cuadro 17. Vigencia de las prácticas comerciales.

Prácticas vigentes Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Sí 14 93,33

No 1 6,67

Total 15 100,00

[ 288 ] Aportes desde el derecho privado

Estas prácticas comerciales se vienen dando en el 26,67% de los hoteles en un periodo comprendido entre 1 y 5 años; para el 20% estos usos mercan-tiles tienen de 6 a 10 años; en un 6,67% de 11 a 15 años; más de 15 años en el 33,33% de los hoteles; el 13,33% de los encuestados se abstuvo de responder al interrogante (véase Cuadro 18).

Cuadro 18. Periodo de vigencia de las costumbres descritas anteriormente.

Periodo de vigencia Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Menos de 1 año 0 0,00

De 1 a 5 años 4 26,67

De 6 a 10 años 3 20,00

De 11 a 15 años 1 6,67

Más de 15 años 5 33,33

No sabe/no responde 2 13,33

Total 15 100,00

Para el 93,33% de los hoteleros participantes en el proceso investigativo las prácticas comerciales a las cuales se hace referencia en el presente estu-dio, son de conocimiento general en el sector hotelero y turístico; mien-tras que para el 6,67% de los restantes, estas prácticas no son conocidas en términos generales en el medio (véase Cuadro 19).

Cuadro 19. Conocimiento general de las prácticas comerciales.

Son conocidas las prácticas Frecuencia relativa Frecuencia absoluta (%)

Sí 14 93,33

No 1 6,67

Total 15 100,00

Finalmente, las prácticas comerciales identificadas anteriormente no con-trarían la normatividad existente, es decir están enmarcadas en la confor-midad establecida por el derecho y son materia mercantil: se refieren a prácticas comerciales.

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conclusiones

En atención al análisis realizado se identificaron diversas estrategias que se vienen implementando en los hoteles formales que funcionan en la ciu-dad, con el fin de elevar la productividad y competitividad empresarial y encaminadas a desarrollar tanto un excelente clima laboral como la mo-dernización y actualización en materia de tecnología e infraestructura, por ello, la estabilidad laboral, el estímulo y reconocimiento de las funciones ejecutadas, el fomento de un ambiente humanitario en el trabajo a través de unas excelentes relaciones interpersonales, la oportunidad para desa-rrollarse personal y profesionalmente, los programas de capacitación en temas como la atención al cliente, primeros auxilios e idiomas (por medio del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA), el buen trato y la comuni-cación organizacional, son los elementos fundamentales a través, de los cuales las organizaciones del sector hotelero buscan crear un ambiente de productividad y competitividad, atrayendo nuevos turistas2, lo que se refleja en el comportamiento positivo del nivel de ocupación hotelera en temporadas altas y bajas.

Son muchas las actividades que desarrollan las entidades del sector tu-rístico en el Distrito de Santa Marta y que por ende fueron materia de investigación. Actividades que en todo el proceso organizacional, desde la producción del servicio hasta la prestación del mismo, a diario se repiten en cada uno de estos entes, en algunos con mayor aplicabilidad, calidad, eficiencia y periodos más extensos de implementación que en otros. Vale recordar que en el sector turístico la oferta de servicios es complementaria. En este sector, se hallan diversidad de entidades que ofrecen productos de alta calidad, los cuales van desde el servicio de transporte (aéreo, terrestre, marítimo, fluvial), el servicio de alimentación, esparcimiento, alojamiento, recreación, guías turísticos y comerciales, entre otros.

Actualmente en Santa Marta son numerosos los actos mercantiles que da-tan de más de cinco (5) años y que le han permitido gozar de un excelente posicionamiento competitivo en el sector que de manera directa e indi-recta han beneficiado al sector turismo samario, especialmente cuando los

2. Llámense turistas por negocios, seminarios y congresos, descanso, esparcimiento y di-versión, entre otros.

[ 290 ] Aportes desde el derecho privado

clientes o usuarios de estas organizaciones (ya sean locales, nacionales o internacionales), satisfacen sus necesidades con entera confianza.

Entre los principales usos o actos mercantiles que se están presentando entre las empresas hoteleras y las agencias de viaje que pueden ser consi-derados costumbres para la normal y eficiente prestación de sus servicios, son: el comercio electrónico, el pago de comisiones (las cuales oscilan en-tre un 5% y un 10%), la atención de quejas y reclamos, el recibo de tarjetas crédito, débito y cheques para el pago de facturas, el otorgamiento de los tour conducto por cada 20 cupos, otorgamiento de tarifas especiales a niños menores de 10 años y la prestación de servicios adicionales a los inicial-mente pactados.

Es importante destacar, además, que existen algunos actos, que a conside-ración de quienes estuvieron al frente de la encuesta en las entidades, no reúnen la totalidad de los requisitos para ser considerados como costum-bres mercantiles. No obstante, son las autoridades mercantiles quienes deben, en última instancia, decidir si realmente estos actos son o no una costumbre mercantil.

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bibliografía

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Género,familiaysociedad

género, violencia y derecho

Diana Marcela Bustamante Arango*

resumenEste documento presenta un análisis de la investigación Mujeres al derecho. El problema de la violencia se asume desde una perspectiva posestructuralista para entenderlo como motivado sólo por el hecho de ser mujer. El marco conceptual, construido desde Galtung, postula los tipos de violencia estructural y cultural, que se manifiestan como violencia física directa o visible. Esta investigación ha sido conducida desde un marco teórico que ayuda a aclarar uno de los problemas que contribuye a la falta de equidad que destruye la aproximación social. Uno de los objetivos apunta a la identificación y al entendimiento del problema para deter-minar los cambios estructurales por reflejarse tanto a nivel legislativo como en la aplicación de la ley por parte del sistema judicial. Entre las conclusiones se pueden apreciar puntos claves para aquellas autoridades y abogados que se ocupan de la protección de los derechos de las mujeres.

palabras claveViolencia de género, derechos humanos, ley pública, ley internacional, Corte In-teramericana de Derechos Humanos, feticidio, feminicidio, tratados.

abstractThis paper presents an analysis of results of the research “Women to rights”. I approach the problem of violence against women from a post-structuralist per-

* Abogada, Universidad Santiago de Cali (2006); licenciada en Literatura, Universidad del Valle (2006); especialista en Derecho privado, Universidad Pontificia Bolivariana (2008); candidata a magíster en Defensa de los derechos humanos y el litigio inter-nacional, Universidad Santo Tomás (2010). Docente investigadora y profesora de la cátedra de Derecho internacional público y relaciones internacionales (Universidad San Buenaventura, Universidad Santiago de Cali). Directora Gipcode.

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spective for understanding the phenomenon of violence against women on the sole ground of being women. I build a conceptual framework from Galtung, thus linking the three types of violence he proposed: structural and cultural, which manifest in direct physical or visible violence. This research is being conducted from a theoretical framework that previously helps to clarify one of the prob-lems that contributes to the inequality that destroys the social fabric. One of the objectives of the project points to the need to know and understand this kind of problem in order to affect structural changes to be reflected both at the legisla-tive level and in the application of law by the judiciary. From the conclusions of this article emerge key inputs for the attorneys who are especially concerned with women’s rights.

keywordsGender-based violence, human rights, public international law, Inter-American Court of Human Rights; femicide; treaties.

metodología

Esta es una investigación básica o teórica que se realizó dentro del para-digma metodológico cualitativo y que tuvo como paradigma epistemo-lógico el crítico social; como técnicas de recolección de información se emplearon las de revisión documental, así se consultaron fuentes prima-rias contenidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana, y como fuentes secundarias aquéllas relacionadas en la literatura especializada sobre el tema objeto de estudio, pesquisa realizada en algunas bases de datos académicas; también se tomaron como fuente secundaria los medios de comunicación.

introducción

Este documento es un artículo de reflexión en el cual se aborda el proble-ma relacionado con la discriminación por razones de género como una de las formas de violencia contra la mujer. Se realiza un acercamiento desde una perspectiva crítica y analítica para enmarcar la discusión no en la efi-cacia de la norma jurídica sino en el problema previo relacionado con la violencia cultural y estructural que se encuentra alojada en el entramado

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social y que subyace a la violencia física, que es la que vemos todos los días en los medios, en las frías estadísticas, y que como abogados intentamos combatir desde el litigo de los derechos.

En este documento se hace una apuesta por la necesidad de abordar la problemática social desde la reflexión teórica, como presupuesto nece-sario para la comprensión del primer plano de la realidad, informada por diversas vías y que se queda solamente en el nivel descriptivo, pero que no ahonda en las causas, en los por qué. Se encontrará, por tanto, una revisión precisamente del tema de la violencia abordado desde el macromolde emancipatorio o crítico, con la finalidad de ver más allá de lo evidente.

El orden de la argumentación propone dos aspectos básicos, de un lado la fijación de un marco conceptual que permita un acercamiento al tema de violencia contra la mujer, desde Galtung, para luego comprender la denominada violencia de género y los diversos tipos de violencias que se presentan de manera exclusiva en los cuerpos de las mujeres por su naturaleza misma. Con la finalidad de enmarcar este artículo en el plano de la realidad se revisan las estadísticas y un tipo específico de violencia, para la cual se ha creado una palabra que denota un delito: el feminicido o femicidio. La segunda parte es la construcción teórica que intenta expli-car que más allá de la violencia física, la que es percibida, existe toda una construcción cultural y estructural, las cuales precisan de su comprensión para generar las diferentes estrategias que tengan como finalidad accionar desde su campo disciplinar, siendo el derecho el campo para el activismo jurídico, es decir, para aquél que busca más que la representación de un cliente, un cambio estructural en la sociedad; en este orden se analiza la construcción del sujeto femenino como producción histórica y teórica desde los modos de individuación hasta el rompimiento del arquetipo fe-menino, a través de los modos de subjetivación, sustentación que se hace desde el posestructuralismo. La metodología empleada responde a una investigación básica, conducida desde el método sociojurídico; se soporta en fuentes primarias como la revisión documental de normas jurídicas, nacionales e internacionales, así como jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, también se revisan fuentes secundarias como las estadís-ticas (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2009) y la literatura especializada sobre el tema.

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la violencia de género: una práctica que subyace al entramado social

La violencia se relaciona con el uso de la fuerza y ha sido definida de múl-tiples maneras, por ejemplo, desde la mirada institucional es el uso inten-cional de la fuerza o el poder físico, de hecho o como amenaza, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos al desarrollo o privaciones (Organización Mundial de la Salud, 2003, p. 5). Y en este orden de ideas, la violencia contra las mujeres, comúnmente llamada violencia de género, requiere una aclaración de concepto, al ser ésta la categoría que se emplea para distinguirla de otros tipos de violencia. Según la profesora Gilma Betancourt Maradiga:

El género es la construcción histórica que desde unos referentes simbólicos y relacionales nos construye humanamente como hombres y mujeres, asig-nándonos unas características comportamentales e inscribiéndonos dentro de una red de significados de naturaleza jerárquica.

Parte de unas bases o fundamentos biológicos y por lo mismo naturales, que son aquellos de índole sexual y que están vinculados a las funciones reproduc-tivas; sin embargo, el género trasciende y reinterpreta la biología afectando la relación con el cuerpo que pasa a ser construida de manera psíquica y social (Betancur Maradiga, 2009, p. 16).

En consecuencia, el género es el resultado de una práctica social que ha asignado los roles, distinguiendo incluso el ámbito de lo público y de lo privado; lo público, espacio por excelencia para el hombre, a la vez que se relegó a la mujer al escenario de lo privado, en el cual se incluyen las labores domésticas como espacio por excelencia para lo femenino. Aho-ra bien, Galtung define la violencia en general como la resultante de la diferencia entre lo potencial y lo actual, es decir, lo que incrementa esta diferencia (Jáuregui Balenciaga, 2006, p. 2). Por lo tanto, cuando existen amplias posibilidades de que algo sea y no se ejecuta, eso configura violen-cia. Cuando lo potencial es mayor que lo actual, es por definición evitable y cuando es evitable y no se evita, entonces es violencia. Cuando hay leyes que protegen a la mujer de la violencia y ésta sigue ocurriendo, hay vio-lencia y a diferentes niveles (Jáuregui, 2006, p. 2). Se relaciona entonces

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con la frustración; Galtung es un investigador en ciencias sociales que se ocupa de la paz, pero para comprender la paz intenta comprender, valga la redundancia, la violencia. Entonces si por ejemplo lo potencial es que todos los niños deben ir a la escuela y esto en la realidad no ocurre, ge-nera violencia. Otro ejemplo, si a una persona que está enferma le niegan un medicamento porque no está en el POS, es decir, que el Estado no lo cubre, y esta persona se muere, eso es violencia. Es la diferencia entre lo potencial y lo actual de un lado, es decir lo que puede ser: la posibilidad, el anhelo y de otro lado la facticidad que se concreta sin él. Según este autor existen tres tipos de violencia, la violencia directa, la violencia cultural y la violencia estructural; la primera de éstas es visible, mientras que las otras dos son invisibles; a su vez, la violencia estructural está representada por las inequidades en el ámbito de lo político, lo económico y lo social; finalmente la violencia cultural la entiende como aquel discurso que valida la violencia o la supremacía de otros, claros ejemplos son: la xenofobia, el racismo y, desde luego, el patriarcado. Por tanto, la violencia puede expli-carse en términos de cultura y estructura: la violencia cultural y estructural causan violencia directa, utilizando como instrumentos actores violentos que se rebelan contra las estructuras y emplean la cultura para legitimar su uso de la violencia (Galtung, 1998, p. 15).

Abordar el tema de la violencia contra la mujer implica toda una revisión de estos tipos de violencia: visibles e invisibles, que durante años se han encargado de relegar y discriminar el ejercicio pleno de una serie de de-rechos para las mujeres y que, de hecho, a la fecha se plantean dentro de una discusión de eficacia, puesto que el mero reconocimiento desde la legalidad no involucra dicha efectividad en el plano material. La violen-cia contra la mujer es histórica y se ha producido antes de los conflictos armados, durante los mismos y una vez éstos han finalizado. La guerra solamente agudiza la situación exclusión y la discriminación hacia la mujer (León-Escribano, 2007, p. 9).

Tipos de violencia

La violencia contra la mujer es definida en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convención de Belém do Pará como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,

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tanto en el ámbito público como en el privado (artículo 1) y entiende que ésta incluye la violencia física, sexual y psicológica que tenga lugar i) den-tro de la familia o en cualquier relación interpersonal, con independencia de que el agresor comparta el domicilio con la mujer o ii) en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona, así como aquélla que ocurra en instituciones de educación, de salud o en cualquier otro lugar (artículo 2, literales a y b). En este sentido la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impiden el adelanto pleno de la mujer (Declaración de la eliminación de la violencia contra la mujer, considerando 7) cometida dentro del espacio público por agentes estatales o grupos al margen de la ley dentro del escenario privado, por su cónyuge, en una multiplicidad de niveles relacionales: individual, familiar, comuni-tario, social, en los cuales interactúa con otros sujetos sociales y que están relacionados de manera diversa y compleja (Motta, 2009, p. 2). Entre los tipos de violencia que pueden presentarse sobre el cuerpo de las mujeres tenemos: violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro, acoso sexual en el trabajo o en instituciones educativas o de salud o en cualquier otro lugar (Convención Interamericana para preve-nir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convención de Belém do Pará, art. 2, literal b). No obstante, también se considera violencia, en el marco de los conflictos armados, la planificación forzada, esclavización y explotación sexual, prostitución forzada, abuso sexual, esclavización sexual por los comandantes, embarazo forzado, aborto forzado, contagio de in-fecciones de transmisión sexual. El sometimiento de mujeres, jóvenes y ni-ñas civiles a violaciones, abusos y acosos sexuales individuales o colectivos; así como la violencia sexual, tortura, mutilación sexual, desnudez pública forzada y humillación sexual de mujeres civiles que quebrantan los códi-gos de conducta impuestos de facto por los grupos armados. La violencia sexual contra mujeres líderes o promotoras de derechos humanos (Corte Constitucional de Colombia, 2008, p. 25)1. Retomando la noción de gé-nero, tenemos que la violencia sexual es una de las formas de violencia que se ejercen contra las mujeres por el hecho de serlo. «La violencia sexual junto con la violencia física y psicológica vulneran los derechos humanos fundamentales de las mujeres, perpetúan los roles estereotipados por el

1. En seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-025 de 2004 sobre la protección de las mujeres víctimas de desplazamiento forzado.

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sexo, niegan la dignidad, la autodeterminación así como el desarrollo per-sonal de las mujeres» (Galvis, 2009, p. 26). Vemos cómo en el marco de los conflictos armados se abre una subclasificación para otro tipo de vio-lencia: «… la sexual, ésta es una práctica habitual, extendida, sistemática e invisible en el contexto del conflicto armado colombiano, así como lo son la explotación y el abuso sexuales, por parte de todos los grupos armados ilegales enfrentados, y en algunos casos aislados, por parte de agentes indi-viduales de la Fuerza Pública» (Corte Constitucional de Colombia, 2008, p. 24). En esta oportunidad el máximo tribunal constitucional señaló que se definió de manera amplia el concepto de violencia sexual, incorporando los estándares internacionales desarrollados por el Tribunal Penal Interna-cional de Ruanda según la cual la violencia sexual no se limita a la invasión física del cuerpo humano sino que también incluye actos que no implican penetración o contacto físico, como sería el caso de la desnudez forzada y la exposición pública (Corte Constitucional de Colombia, 2008, p. 26-28). En las múltiples formas de violencia contra la mujer (planificación forzada, esclavización y explotación sexual, prostitución forzada, abuso sexual, es-clavización sexual, embarazo forzado, entre otras) las cuales no se presentan contra el cuerpo masculino, pues son claramente identificables, por su con-dición misma de ser mujer, se evidencian los niveles propuestos por Gal-tung y que reseñábamos supra, siendo la más común la violencia directa, la que puede verse, los golpes, los moretones, la tortura, las mutilaciones, el embarazo producto del acceso carnal violento. Pero al margen podemos evidenciar las otras violencias, las invisibles, en razón de que la percibida no es más que la consecuencia de una práctica histórica que ha empleado el cuerpo de la mujer como medio.

La situación de violencia contra las mujeres en Colombia no está restringida al marco del conflicto armado. Las cifras de violencia sexual en otros contex-tos son también alarmantes y de magnitudes relevantes, como ya se mencionó. No obstante, el conflicto armado exacerba las diversas formas de violencia de género que históricamente han afectado a las mujeres e incluso reproduce con mayor crueldad, mayor sevicia, e incluso mayor impunidad, prácticas de violencia que también ocurren en tiempos de paz, de tal manera que la vio-lencia contra las mujeres es un contínuum de violencia que las afecta tanto en tiempos de paz como de guerra, que va tomando diversas formas y reprodu-ciéndose en todos los escenarios sociales, con el denominador común de la subordinación y la discriminación de las mujeres (Galvis, 2009, p. 24).

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Ahora bien, desde la violencia cultural o simbólica, encontramos aquella violencia institucional, la ideología, el arte2, el lenguaje3, la religión, un ejemplo muy básico: «Siempre se ha justificado la discriminación de las mujeres en base a preceptos como la capacidad física, la natural inclina-ción hacia tareas domésticas, etc.» (Jáuregui, 2006, p. 3) y aquélla que crea patrones de conducta como el matrimonio y los roles que dentro de esta unión cumplían los cónyuges, por ejemplo:

La Iglesia instó a las mujeres a obedecer a sus maridos en todas las ocasiones. Esta condición legal de la mujer desde el siglo xvi hasta mediados del siglo xx es sumamente importante para entender las tradiciones de violencia familiar vividas en nuestro país, aún en nuestros días.

2. Por ejemplo en la pintura las diferentes recreaciones del mito bíblico y la tentación de Eva, Miguel Ángel en la bóveda de la capilla Sixtina: el fresco Caída del hombre, pecado original expulsión del Paraíso, siglo xvi; El carro de heno, El Bosco, siglo xvi; El jardín del Edén con la caída del hombre, Jan Brueghel I y Rubens, siglo xvii. La mujer en la pintura recreada como la Virgen desde Duccio dei Buoninsegna con Maestá, siglo xiv; Giotto, La madona de Ognissanti, siglo xiv; Jan van Eyck, Virgen del canónigo Van der Paele, siglo xv, entre otros. La mujer objeto en Venus dormida, Giorgione y Titian, siglo xvi, entre otros. El siglo xvii va a dar cuenta de la asignación del rol femenino como la mujer en el espacio privado. La «natural inclinación de las mujeres hacia las tareas del hogar, de la crianza» son fruto de la Ilustración y del amor román-tico que esta época creó. No tiene bases de ningún tipo, salvo las ideológicas (Jáuregui, 2006, p. 3). Ejemplos en la traición de la mujer en Sansón y Dalila, Rubens, siglo xvii. El papel de la mujer alcahueta o celestina en La alcahueta de Honthorst, siglo xvii. La mujer de la que se pretenden obtener favoreces sexuales a cambio de dinero, en Hombre ofreciendo dinero a una mujer joven, por Judith Leyster, siglo xvii, quizá uno de los primeros trabajos con perspectiva de género y denuncia realizados por una mujer, y en Conversación galante, por Gerard ter Borch siglo xvii. La joven madre de Gerrit (Gerard) Dou (Dowt, Dow), la madre tejiendo, rodeada de objetos como una cesta, una nodriza cuidando un recién nacido, un retal de tela, una jarra de estaño volcada, zanahorias, un farol, una escoba, un plato de cerámica, entre otros elementos o en El armario de ropa blanca de Pieter de Hooch, se aprecian dos mujeres frente a un armario, se denotan la limpieza y el orden domésticos, la moral de la vida virtuosa. La lechera, de Johannes Vermeer, muestra una mujer sencilla con un oficio sencillo, se observan sobre una mesa, una cesta de pan, un jarro, al parecer se prepara el desayuno. Algunos, entre más de 500 años de ejemplos.

3. Sobre la necesidad de un lenguaje incluyente Adriene Rich: «cuando alguien con la autoridad de un maestro, por ejemplo, describe el mundo y tú no estás en él, hay un momento de desequilibrio psíquico, como si te miraras en un espejo y no vieras nada», Invisibility in Academe, citado por Castellanos y Cruz (2009, p. 17), Universidad del Valle, Centro de Estudios de Género.

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Si bien antaño la mujer careció de derechos civiles y no era sujeto de dere-chos, aunque podía acusar a su marido en caso de maltrato, a la mujer siem-pre se la consideró como «acusada» (Motta, 2009, p. 3).

Otro tipo de violencia reconocido en los planes de acción de las Confe-rencias de Viena, Cairo y Beijing, definen la violencia económica como:

… cualquier acción y omisión orientada al abuso económico, el control abu-sivo de sus finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por su condición social, económica o política. Esta forma de violencia puede conso-lidarse en las relaciones de pareja, familiares, en las laborales o las económi-cas (Ley 1257 de 2008).

Vale la pena resaltar un reciente fallo de la Corte Interamericana sobre de-rechos humanos, caso González (campo algodonero) y otras contra Méxi-co, del 16 de noviembre de 2009, dado que de los hechos que promovieron la petición internacional fueron la desaparición y posterior muerte de tres jóvenes mexicanas cuyos cuerpos fueron encontrados en el campo algo-donero de la Ciudad Juárez el 6 de noviembre de 2001, lo cual constituye un caso de violencia contra la mujer por la sola razón de serlo; convendrá entonces revisar los argumentos principales de las partes (Comisión In-teramericana y Estado mexicano) así como la ratio decidendi, en la cual se ejemplifica la incidencia del factor cultural en la aparición de la violencia, objeto de estudio propuesto en este artículo de investigación, que identifi-ca en el caso particular la aplicación de la norma internacional, Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convención de Belém do Pará.

Los alegatos de los representantes de las víctimas se centran en manifestar que:

El tema de género es el común denominador de la violencia en Ciudad Juá-rez, la cual «sucede como culminación de una situación caracterizada por la violación reiterada y sistemática de los derechos humanos». Alegaron que «niñas y mujeres son violentadas con crueldad por el solo hecho de ser mu-jeres y sólo en algunos casos son asesinadas como culminación de dicha vio-lencia pública y privada» (Corte IDH, 2009, párr. 128).

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Al respecto el Estado mexicano, que reconoció parcialmente su responsa-bilidad internacional, señaló en la contestación de la demanda:

Uno de los factores estructurales que ha motivado situaciones de violencia contra las mujeres en Ciudad Juárez4 es la modificación de los roles familia-res que generó la vida laboral de las mujeres. El Estado explicó que desde 1965 empezó en Ciudad de Juárez el desarrollo de la industria maquiladora, el cual se intensificó en 1993 con el Tratado de Libre Comercio con Amé-rica del Norte. Señaló que, al dar preferencia a la contratación de mujeres, las maquiladoras causaron cambios en la vida laboral de éstas, lo cual im-pactó también su vida familiar porque «los roles tradicionales empezaron a modificarse, al ser ahora la mujer la proveedora del hogar». Esto, según el Estado, llevó a conflictos al interior de las familias porque la mujer empezó a tener la imagen de ser más competitiva e independiente económicamen-te. Además, el Estado citó el Informe del CEDAW para señalar que «este cambio social en los papeles de las mujeres no ha sido acompañado de un cambio en las actitudes y las mentalidades tradicionales —el cariz patriar-cal— manteniéndose una visión estereotipada de los papeles de hombres y mujeres (2009), y más adelante, precisa frente a la motivación de los homi-cidios que estos están influenciados por una cultura de su discriminación contra la mujer basada en una concepción errónea de su inferioridad5 (Corte IDH, 2009, párr. 1299).

De las explicaciones anteriores realizadas por el Estado se colige la argu-mentación que hemos esbozado en este artículo y es precisamente cómo la violencia contra la mujer obedece a patrones estructurales y culturales que se ven reflejados en la violencia física. Este proceso en la jurisdicción interna se caracterizó por la irregularidad en las investigaciones (Corte IDH, 2009, párr. 147) y en los procesos adelantados, así como por la discriminación de las autoridades (Corte IDH, 2009, párr. 151), entre otras circunstancias que llevaron a la Corte IDH a declarar al Estado mexicano responsable interna-cionalmente por la violación a varios artículos de la Convención Americana

4. Ciudad Juárez está ubicada en la meseta central de la región norte de México, en el Estado de Chihuahua; a cinco kilómetros se encuentra el río Bravo, límite de frontera natural entre México y Estados Unidos. Así, Ciudad Juárez es frontera con El Paso, Texas. Cfr. Colección de Tesis Digitales, Unidad de las Américas Puebla.

5. Informe de México producido por el CEDAW, supra nota 64, folio 1957. Cita de la Corte párr. 132.

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sobre Derechos Humanos6 así como de la Convención de Belém do Pará7, en la ratio decidendi del fallo seseñala que en el presente caso

El estereotipo de género se refiere a una preconcepción de atributos o carac-terísticas poseídas o papales que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. Así las cosas, es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente domi-nantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los es-tereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, par-ticularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía judicial, como ocurrió en el presente caso. La creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer (Corte IDH, 2009, párr. 401).

La violencia de género, las estadísticas

Las cifras sobre la violencia contra la mujer son sencillamente alarmantes, vamos entonces en este acápite a revisar algunas de las estadísticas que desafortunadamente evidencian este tipo de prácticas.

En Colombia las cifras son desalentadoras, tan sólo en el 2006:

• 61 482 casos de violencia intrafamiliar, de los cuales 37 660 (61,2%) correspondió a violencia entre pareja; 13 644 (22,2%) a maltrato entre otros miembros de la familia y 10 187 (16,6%) a maltrato infantil.

• Dos de cada cinco mujeres que viven o han vivido en pareja, han sido víctimas de agresiones físicas por parte de su compañero, pero sólo un 22% de ellas presenta denuncia.

6. Derecho a la vida, integridad personal y libertad personal de la Convención Americana (arts. 4.1, 5.1 y 7.1) en relación con la obligación general contenida en el 1.1. Así como la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno contenida en el artículo 2. También los derechos de acceso a la justicia, protección judicial, protección de la honra y la dignidad consagrados en los artículos 8.1, 25.1 y 11.

7. Deberes de los Estados: (artículo 7.a) abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación y artículo 7.b actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.

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• Una tercera parte (33%) de las mujeres alguna vez unidas han sido amenazadas por sus esposos o compañeros. La amenaza más frecuen-te que recibe la mujer es la de abandono (21%), seguida por la de quitarle los hijos (18%) y, finalmente, 16% se queja de la amenaza de quitarle el apoyo económico.

• Cada año aumenta en 360 000 el número de mujeres desempleadas a causa de estas violencias. Si además sus hijos son maltratados, el nú-mero de desempleadas aumenta en 75 000.

• El 85 por ciento de las mujeres que han sido objeto de agresión física por parte del esposo o compañero se quejó de secuelas físicas o psico-lógicas como consecuencia de la golpiza, la mitad reportó que había perdido la autoestima y que sentía que no valía nada, el 40% se enfer-mó físicamente, el 36% tuvo un descenso en la productividad, al 31% le afectó la relación con los hijos, el 24% sintió deseos de suicidarse (Parody, 2008).

De conformidad con las cifras del Instituto de Medicina Legal, en el primer trimestre del año 2008 se han expedido en el país cerca de 9000 dictámenes por violencia de pareja. Las estadísticas indican que más de la mitad de los casos tienen como causa la intolerancia en pareja o los celos: 4867, todos ellos dentro del primer trimestre del año. En el mismo lapso se reportaron 12 homicidios de mujeres a manos de su pareja, la mayoría de ellas entre los 25 y 29 años de edad. Según el informe casi la mitad de los casos de violencia se reportaron en Bogotá, ante lo cual la Secretaría Distrital de In-tegración Social ha tomado una serie de medidas de protección, las cuales aumentan anualmente. De hecho en el 2004 se decretaron 3584 medidas, en el 2005 subieron a 5412, en el 2006 fueron 5616 y en el 2007 llegaron a 6032; en el primer trimestre del año en curso las medidas de protección a mujeres por violencia intrafamiliar reportaron 2694 casos. No obstante, señala la representante que no todos los casos originan medidas de protec-ción, sin embargo durante el 2007 se reportaron 11 583 mujeres maltrata-das, en comparación con el 2006, creció en más de 1400 hechos.

La representante Cortés dijo que, según los estudios oficiales, la mujer gene-ralmente termina «justificando» la conducta violenta de su cónyuge y retira las denuncias. En unos casos porque cree que puede resolver el problema

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(24 por ciento); que los daños sufridos no fueron graves (24 por ciento); por miedo a otra agresión (16 por ciento); que no desea perjudicar al agresor (13 por ciento); que no cree que el episodio se repita (9) y que no sabe donde instaurar un denuncio (7 por ciento) (Caracol Radio, 2008).

A nivel regional encontramos un estudio realizado por el Observatorio So-cial del municipio el 71% del total de reportes de violencia corresponden a maltratos contra la mujer, el 59% de las afectadas están en edad fértil; el 42% de los agresores son sus cónyuges y el 37,8% son sus ex compañeros; el 52% de las situaciones son por maltrato verbal, el 24,5% por maltrato físico y el 2% abuso sexual. En el 2007 fueron denunciados 2698 casos de violen-cia intrafamiliar, en lo corrido de este año 38 mujeres han sido asesinadas (Espinosa, 2007). Así que revisar las cifras de violencia contra la mujer hoy resulta escabroso, según el DANE la violencia contra la mujer propiciada por su pareja para enero de 2009 fue de 2821 casos reportados y en agosto de este mismo año de 32 296, lo anterior representa un aumento del 1600% (Instituto Colombiano de Medicina Legal, 2009). Sin embargo, las cifras no constituyen el centro de la discusión, pues tal como lo manifestó la Corte IDH en el caso relatado anteriormente contra el Estado mexicano:

Más allá de las cifras (…) es preocupante el hecho de que algunos de estos crímenes al parecer presentan altos grados de violencia, incluyendo sexual, y que en general han sido influenciados, por una cultura de discriminación contra la mujer (…) la cual ha incidido tanto en los motivos como en la mo-dalidad de los crímenes, así como en la respuesta de las autoridades frente a éstos (Corte IDH, 2009, párr. 146).

Entonces, una revisión del contexto internacional y nacional nos permite comprender que el tema de la violencia contra la mujer o la violencia de género precisa de respuestas que no solamente se pueden dejar en manos del Estado, la academia debe coadyuvar en la presentación de iniciativas, en desarrollo de las políticas públicas existentes8, que permitan apoyar las

8. Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 «Estado comunitario: desarrollo para to-dos», a través del cual se pretenden incluir diversos mandatos para incorporar el en-foque de género de manera transversal: 1. Adelantar la política afirmativa «Mujeres constructoras de paz y desarrollo». 2. Legitimidad a la Consejería Presidencia para la Equidad de la Mujer, CPEM. 3. Designación del Observatorio de Asuntos de Gé-nero, adscrito al CPEM. 4. Asistencia técnica a las entidades del orden nacional para incorporar la perspectiva de género en las siguientes políticas públicas: banca de opor-

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mujeres de la región que precisan de una ayuda contundente, a través del desarrollo de orientaciones o derroteros para el litigio estratégico, por ejemplo. Por litigio estratégico podemos entender que:

Es un proceso de identificación, socialización, discusión y estructuración de problemáticas sociales, a partir de lo cual es factible promover casos con-cretos para alcanzar soluciones integrales de modo que sea posible lograr cambios sociales sustanciales (Correa, 2008, p.149).

El feminicidio

Otra práctica que se incluye como violencia de género es la conocida como feminicidio, que dada su gravedad ha generado incluso la apari-ción de una palabra que la nombre. Resulta paradójica esta función del lenguaje y apreciar cómo de conformidad con la práctica social se crean palabras que de alguna manera nombran esa realidad, ejemplos de esto los encontramos con el verbo desjarretar, que significa según el Diccionario Real de la Lengua Española: «cortar las piernas por el jarrete» y jarrete a su vez, «hace referencia a la parte alta y carnuda de la pantorrilla hacia la corva» (Real Academia Española, 2001). Esta práctica, referida desde los poemas homéricos como La Ilíada, también se encuentra en la Biblia y era una táctica de combate, por ejemplo, se cita en la Biblia como el acto de incapacitar a un animal cortándole los tendones a las patas, «Josué y David incapacitaban así a los caballos de los carros enemigos porque ellos no podían usarlos. Después que los israelitas comenzaron a emplear caballos en sus ejércitos, no siguieron más esta práctica» (Jos. 11:6, 9; 2 S. 8: 4; 1 Cr. 18:4) (Diccionario bíblico). Desde luego su uso ahora se li-mita al momento posterior al sacrificio del animal para el consumo. Otra palabra que fue muy empleada en la modernidad fue el verbo defenes-trar, que significa: «arrojar a alguien por una ventana» (Real Academia Española, 2001), del cual se hace alusión en la famosa defenestración en Praga, acontecimiento ocurrido en el año de 1618, producto de las ten-siones sociopolíticas de la época, dadas por las pugnas entre los católicos y protestantes (Reforma protestante); los sucesos: dos altos funcionarios de Bohemia (consejeros), al servicio del rey germánico y católico, Ma-

tunidades; Red Juntos o lucha contra la pobreza extrema; Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos; política de atención a población en situación de desplazamiento; plan estratégico.

[ 309 ]género, violencia y derecho

tías II, fueron intimados por varios hombres protestantes, manifestando su inconformidad por la administración del país (Praga) a cargo de los católicos, y ante la resistencia de los consejeros, fueron arrojados por la ventana, esta situación desencadenó en Europa la conocida Guerra de los Treinta Años (Microsoft, 2008a). Ahora bien, pasado un tiempo o cuando cesan las manifestaciones sociales que dan origen a la palabra, cesa su uso o se resignifica, por ejemplo la palabra defenestrar ahora se emplea para referir que un empleado ha sido destituido (Real Academia Españo-la, 2001), esperemos que lo mismo ocurra con esta palabra, tan ajena para muchos/as: el feminicidio. Entonces éste como categoría de análisis de la violencia de género, se diferencia del homicidio: dar muerte a un hombre, empleado por la legislación penal de manera inclusiva, porque el femini-cidio o también conocido como femicidio, es un conjunto de formas de violencia que incluye el asesinato de mujeres (León-Escribano, 2004, p. 9). La reflexión debe llevarnos a la manifestación frente a la necesidad de crear un tipo penal que proteja el bien jurídico tutelado de vida sin vio-lencia para la mujer, el feminicidio permite de hecho superar el discurso legalista que está basado en definiciones estrechas y discretas de lo sexual y lo violento, que pueden distorsionar y negar la realidad de las mujeres (Radfort y Russell, 1992). En este orden de ideas:

Este tipo de violencia está vinculado a las relaciones de inequidad y exclusión que vivimos las mujeres en la sociedad y se manifiesta en el contexto de la violencia sexista contra nosotras. No es un asunto privado sino un fenómeno histórico, de orden social, que ocurre para perpetuar el poder masculino en las sociedades patriarcales (Caicedo y Sagot, 2002).

Así las cosas:

En el momento en que cualquiera de estas formas de violencia resulta en la muerte de la mujer, ésta se convierte en femicidio. Éste es, por lo tan-to, la manifestación más extrema de este contínuum de violencia. Desde esa perspectiva, la violencia de género es un elemento central que ayuda a com-prender la condición social de las mujeres. La presencia o amenaza real de violencia cotidiana y de femicidio ilustran cómo la opresión y la desigualdad colocan a las mujeres en una posición terriblemente vulnerable. La violencia contra las mujeres es de hecho la piedra angular de la dominación de género (Caicedo y Sagot, 2002).

[ 310 ] Género, familia y sociedad

Este tipo de prácticas se han presentado en varios Estados entre ellos Gua-temala, donde de hecho, existe una red de la no violencia contra las muje-res hace más de trece años, es el papel de las activistas en derechos huma-nos que a través de su presión logran evidenciar este tipo de prácticas que posiblemente han existido desde siempre, pero que sólo ahora comienzan a ser cuestionadas. Veamos a continuación algunas estadísticas sobre esta práctica. Otro hecho de feminicidio es el de México, referido supra en las ciudades de Juárez y Chihuaha, donde han sido asesinadas más de 376 mu-jeres desde 1993. Entre estos casos se encuentra el de una niña de 10 años, quien después de haber sido violada fue asesinada al interior de su casa; el de una mujer con 34 semanas de embarazo así como el de Berenice García Corral, agente del Ministerio Público del área de delitos sexuales, asesina-da en su domicilio con 31 impactos de bala (Cimac Noticias, 2008, mayo 12; julio 25). Sin embargo, la Corte IDH, a pesar de abordar el tema de la violencia por razones del género, no hizo uso de la palabra feminicidio para englobar las prácticas de violencia encontradas en este caso.

Después de esta revisión de datos, de estadísticas que expresan la violencia física, es decir, la que es exteriorizada, la que todos vemos y la que nos alarma, demos una revisión desde el enfoque de la teoría, a los otros tipos de violencia que nos indicaba Galtung, esa violencia cultural y estructural, que son precisamente la causa de la violencia física y, por lo tanto, se con-vierten en la raíz del problema de violencia contra la mujer; esta compren-sión es quizá más inquietante.

la construcción del sujeto femenino

Convendrá dar inicio a nuestra disertación en este acápite con la fijación semántica del término «sujeto», para poder adentrarnos luego en lo que la teoría ha señalado como los «procesos de individuación y los modos de subjetivización». La razón de ser de estas aclaraciones teóricas consiste en que, de la mano de Rosenau, consideramos pertinente comprender el pa-pel que juega la teoría, es decir que para comprender la realidad se precisa de un enfoque, que en éste, y como ya lo reseñábamos al principio, es el emancipatorio o crítico, el cual como su nombre lo indica, pretende que el conocimiento sea de utilidad en el cambio de estructuras sociales, en la rea-lización de un aporte concreto de la investigación encaminado a transfor-

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mar directamente la sociedad. En este sentido el interés orienta la actividad del conocimiento hacia la acción social y política, concibe la investigación y la generación de conocimiento como un medio para transformar las condi-ciones sociales que encubren fenómenos de explotación y dominación (Ha-bermas, 1982). Para abordar entonces la cuestión planteada, relacionada con la violencia contra la mujer, precisamos de una revisión teórica que nos permita subir en la escalera de la abstracción, con la finalidad de superar la revisión meramente descriptiva de los hechos y así profundizar realmente en las causas que subyacen a determinado tipo de prácticas

El impulso teórico tiende a ser opacado por la inclinación a la descripción, por la tendencia de ir a hechos, de rastrear el curso de los eventos hasta el úl-timo detalle para no perderse de ningún otro dato relevante. Tales inclinacio-nes, sin embargo, pueden desviar nuestra atención de manera fundamental. Uno no puede describir o ubicar un hecho, evento o situación sin seleccionar ciertos aspectos por ser ellos más importantes, desechando otros triviales. No tenemos opción a este respecto, ya que nunca podemos contar la histo-ria completa de ninguna situación. Tenemos que escoger, utilizando nuestra capacidad de juicio para que nos indique qué es relevante para nuestra inves-tigación y qué no lo es. Y contar historias parciales es lo mismo que emplear los rudimentos de la teoría. En otras palabras, querámoslo o no, tenemos que ser teóricos. No lo podemos evitar. (…) No puede haber una comprensión significativa de este campo a menos que hagamos uso de la teoría. (…) Natu-ralmente, entre más conscientes y explícitos seamos en el proceso de selec-ción de aquello que consideremos importante y de aquello que desechemos por trivial, más coherentes serán nuestras teorías y más capaces seremos de comunicarnos con otros (Rosenau, 1997, p. 106).

Y, de hecho, decidir el tema relacionado con la violencia y los derechos humanos de las mujeres implica precisamente de un enfoque teórico que permita dilucidar aquéllo que va más allá de la violencia física o la discri-minación, es decir la estructura misma de todo un entramado social que oprime no solamente a la mujer sino a las comunidades negras, indígenas, latinas, musulmanas o sudacas. Por tanto, para la comprensión de esta rea-lidad, tenemos que partir desde la misma epistemología o teoría del cono-cimiento, la cual se ha planteado de manera tradicional la relación entre el sujeto y el objeto. El sujeto o individuo capaz de conocer y relacionarse con el objeto, la realidad, lo cognoscible o susceptible de ser aprehendido

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por el sujeto y a partir de esto fijarse como individuo. En este primer nivel de lectura tendríamos que todos los hechos son acciones y que éstas nece-sariamente poseen un titular, es decir, el sujeto. «La idea del sujeto o del yo es la de que éste capta un hecho como si fuera algo que le concierne, es más, algo en que él es actor o causa, pues de otra manera no sería un yo sino un testigo que percibe algo que sucede» (Botero, 2000, p. 61).

Algunas teóricas han tomado como punto de partida para el análisis la cuestión del género, debido a que esta categoría general resulta útil para analizar cómo se construyen históricamente los significados de las diferen-cias entre mujeres (Luna, 2003). Este concepto es una categoría de análisis como la de clase, etnia, nación, opción sexual, edad, etc. y funciona como discurso en contextos históricos concretos, a la vez que despliega en el orden social, legislativo, institucional y material, mediante procesos que se significan a través del lenguaje, entendido éste como un sistema de signos y como práctica social y política (Luna, 2003).

Para abordar dicho concepto inicialmente se valieron del análisis de Saus-sure y su afirmación de que el significado es construido a través del con-traste, en otras palabras, la idea o la definición de que el concepto se apoya en la negación o la represión de algo que se representa como contrario. «Derrida al explicar, desde la filosofía, el análisis semiótico señaló que la tradición filosófica occidental se apoya en oposiciones binarias: unidad/diversidad, identidad/diferencia, presencia/ausencia y universalidad/espe-cificidad» (Luna, 2003).

Jane Scott da inicio a su argumentación precisamente tomando como base estas dicotomías. Ella parte de una categoría general, la diferencia, la cual tiene como opuesto la identidad. Posteriormente, pasa a una subcategoría, la diferencia sexual, la cual se construye de forma binaria, opuesta e inter-dependiente. Esta construcción funciona inmersa en relaciones de poder y saber. Por ejemplo, los significados de género masculino históricamente han sido considerados de mayor valor que los femeninos: razón/intuición; fuerte/débil; dureza/dulzura; guerrero/pacífica. Entre las diferencias prác-ticas que se entrelazan hasta configurar el tejido histórico opera la dife-rencia sexual a través del discurso de género produciendo construcciones plenas de significados binarios, opuestos y jerarquizados, de poder, que re-velan en contextos específicos cómo se produjo la exclusión y la subordina-

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ción de un sexo por otro (Luna, 2003). En consecuencia, el sujeto se forma con base en las tecnologías del poder, las cuales, a través de la historia se encargan de repetir los modelos de individuación, que han consistido en la reproducción del arquetipo femenino para la implantación de un modelo a seguir. Resulta de gran importancia el análisis realizado por la profesora Luna al respecto, especialmente en la presentación de la virgen María:

El reconocimiento de los atributos de María siempre ha ido muy por detrás del reconocimiento popular a través del culto pues hasta el II Concilio de Constantinopla en el año 381 no se «proclamó la perpetua virginidad de Ma-ría». Otras fuentes señalan el Concilio de Éfeso (431), en el que después de un agrio debate, se reconoció a María como Madre de Dios. Pero hasta 1854 no se establece como dogma de fe su Inmaculada Concepción y en 1954 su Asunción a los Cielos (Luna, 2003).

Nos referimos, entonces, a esos esquemas de dominación impuestos como la estructura patriarcal, a través de la cual se ha sustentado toda una his-toria de discriminación y violencia contra las mujeres y que en razón de los perfeccionamientos de las tecnologías del poder funcionan aún, desde luego morigerados, y que precisamente son desestabilizados mediante los «modos de subjetivización». Ahora bien, en este tipo de dinámicas tene-mos al sujeto como producto de las prácticas sociales y en particular del lenguaje. Los historiadores que han desarrollado la vertiente posestructu-ralista han incorporado a su método de estudio el análisis semiótico para la reconstrucción del significado. Para Foucault el lenguaje es una cons-trucción social que posee el control sobre el modo de razonar y pensar las cosas y, por tanto, es responsable de determinados tipos de efectos en la sociedad. En esta definición encontramos ya uno de los elementos esencia-les de la cuestión y es que el sujeto deviene como resultado de las prácticas sociales o, para ir un poco más allá, de las imposiciones hegemónicas en las prácticas sociales. Lo que, sin embargo, no es inmodificable, puesto que también Foucault plantea la posibilidad de que el individuo sea consciente de las estructuras de dominación y de esta manera las supere.

La construcción de sujeto, entre el saber y el poder

El aporte de la escuela posestructuralista al método histórico ha redefinido los parámetros a través de los cuales se concebía la historia como constructo

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lineal, además, porque hasta ese momento, el estructuralismo se había verti-do sobre la historia con la tendencia a contemplar la realidad como unión de opuestos. Sin embargo, esta premisa nos permite comenzar a tejer nuestra argumentación puesto que la construcción del género se basará en el juego de contrarios binarios: blanco/negro, bueno/malo, fuerte/débil, etc. Ahora bien, el posestructuralismo toma como punto de partida el telos del estruc-turalismo, que es identificar y definir las reglas y limitaciones en el seno de las cuales el significado es generado y comunicado (Microsoft, 2008b). No obstante, va más allá al considerar al sujeto como producto de las fuerzas sociales más que como individuo constructor de su subjetividad. Como uno de los representantes de esta escuela tenemos a Michel Foucault y su contri-bución revolucionaria al estudio de la historia y, por consiguiente, a la teoría feminista, la cual ha desarrollado, en cabeza de varias sociólogas e historia-doras9, la revisión de la construcción del sujeto femenino. Para Foucault el método histórico se caracterizó por la indagación lineal de los fenómenos históricos y su emergencia e incidencia social; dicho análisis se preocupó por la sucesión de los acontecimientos y la manera de vincularlos unos a otros, es decir, un análisis de las continuidades; para este filósofo francés se deben tener presentes también las discontinuidades. Foucault considera que:

… es preciso renunciar a todos esos temas cuya función es garantizar la infini-ta continuidad del discurso y su secreta presencia en el juego de una ausencia siempre renovada. No hay que devolver el discurso a la lejana presencia del origen; hay que tratarlo en el juego de su instancia (Foucault, 1969, p. 40).

Y continúa:

Estas formas previas de continuidad, todas esas síntesis que no problemati-zamos y que dejamos en pleno derecho, es preciso tenerlas, por lo tanto, en suspenso. No recusarlas definitivamente sino sacudir la quietud con la cual se las acepta; mostrar que no se deducen naturalmente sino que son siempre el efecto de una construcción cuyas reglas se trata de conocer y cuyas justi-ficaciones hay que controlar; definir en qué condiciones y en vista de qué análisis ciertos son legítimas; indicar las que, de todos modos, no pueden ya ser admitidas (Foucault, 1969, p. 41).

9. Entre ellas, Michelle Barret, Kathleen Canning, Joan Scott, Rosi Braidotti, Rosa Ma-ría Rodríguez Magda, Simone Acorsi, Gabriela Castellanos, Francesa Gallo, Nancy Motta, Gilma Betancourt y Mery Cruz Calvo.

[ 315 ]género, violencia y derecho

La elaboración de la verdad histórica ha estado acompañada de la ideolo-gía, la cual se ha encargado de fundar los discursos y a partir de éstos crear los dispositivos que le permiten asegurar el orden social. En otras palabras, se trata de una combinación entre el saber y el poder, entre la dominación del discurso hegemónico y la aceptación por parte del colectivo social de una verdad construida y distribuida a través de tecnologías de poder, por-que «la historia propiamente dicha, la historia a secas, parece borrar, en provecho de las estructuras más firmes, la irrupción de los acontecimien-tos» (Foucault, 1969, p. 8).

Resulta necesario aclarar lo que entiende Foucault por discurso. Hasta el momento hemos dicho que este filósofo francés renueva el método del saber histórico, para eso hace uso de herramientas como los procesos, las formaciones y las prácticas discursivas en el análisis histórico o arqueoló-gico de los saberes y poderes. Considera que los discursos son enunciados, términos, categorías, creencias, en últimas, son prácticas que organizan modos de vida, que construyen el objeto histórico y que se forman por el poder de las instituciones.

Paul Veyne, al interpretar a Foucault señala:

El discurso y la práctica discursiva no se ven pero es el «hacer en cada mo-mento de la historia». La práctica, que es una instancia unitaria, construye el objeto histórico (en nuestro caso diríamos que las prácticas construyen «la mujer»). Lo material es lo «prediscursivo», lo potencial, en dónde las prácti-cas diversas construyen objetivaciones (sujetos) y dependen unas de otras, en dónde «todo depende de todo» (Luna, 2003).

En consecuencia, según Foucault el lenguaje funda realidad, es así que el discurso como práctica produce la realidad histórica, produce el sujeto, lo construye, y esto es logrado a través de sutiles dispositivos o tecnologías de poder, que son usados a manera de mecanismos para la dominación de un grupo humano específico. Veamos:

El término «sujeto» debe ser entendido en un doble sentido: por una parte, hace referencia a un individuo consciente de su propia identidad; por otra, designa el estado de dependencia que se asigna al individuo al definirlo como tal (Foucault, 1995, p. 170).

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Definición que es ampliada desde la noción de poder:

No se trata de concebir al individuo como una especie de núcleo elemental, átomo primitivo, materia múltiple e inerte sobre la que se aplicaría o en con-tra de la que golpearía el poder. En la práctica, lo que hace que un cuerpo, unos gestos, unos discursos, unos deseos sean identificados como individuos, es en sí uno de los primeros efectos del poder. El individuo es un efecto del poder, y al mismo tiempo, o justamente en la medida en que es un efecto, el elemento de conexión. El poder circula a través del individuo que ha consti-tuido (Foucault 1992, p. 144).

Según la filósofa Rosa María Rodríguez Magda, Foucault en la introduc-ción al segundo volumen de Historia de la sexualidad precisa aún más la construcción del sujeto, al entenderlo como resultado de «modos de in-dividuación» al que le opone los modos de subjetivación. Es decir, analiza la cuestión del sujeto a partir de una relación dialógica: sujeto normali-zado producido/sujeto productor de sí mismo (Luna, 2003). Al respecto, el profesor Fernández explica que por «proceso de individuación», debe entenderse «la aparición de una subjetividad homogénea como resultado de la intervención de una ideología determinada» (Fernández V., 1998, p. 183). Es así como los grupos hegemónicos utilizan sutiles mecanismos de dominación para someter algunos colectivos sociales. Este proceso consis-te en naturalizar el discurso social imperante, que pasa así a convertirse en modelo de individuación (Fernández, 1998, p. 184).

Hasta el momento hemos realizado un breve análisis de la revisión y el aporte que ha realizado el posestructuralismo a la disciplina histórica; desde luego, Foucault no abordó desde su teoría el problema de la dis-criminación por razones de género, su disertación giró en torno a las dinámicas de poder que fundan las realidades sociales —quizá un primer acercamiento fue logrado en el primer volumen de Historia de la sexuali-dad, con el análisis de la «histerización del cuerpo de la mujer» como dis-positivo específico de saber y poder—. No obstante, su contribución ha sido asumida y completada por algunas académicas feministas, las cuales se han ocupado de desarrollar, a partir de las herramientas foucaultina-nas, la teoría feminista.

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Modos de subjetivación, la construcción desde sí del sujeto femenino

La teoría feminista se ha encargado de cuestionar la idea de sujeto como identidad independiente que preexiste al discurso cultural. Esta línea de pensamiento rechaza la concepción tradicional de la identidad forjada a partir del imaginario fálico cultural, sujeto normalizado producido. Por tanto los modos de subjetivación pueden entenderse como los mecanismos por medio de los cuales el individuo se hace consciente de su propia iden-tidad y es inducido a adoptar unos hábitos específicos (Fernández, 1998, p. 183). En este orden de ideas decimos que la teoría feminista se ha encarga-do de revisar toda esa construcción histórica y ha identificado que la iden-tidad es una construcción ideológica compleja «(…) los grupos con poder generalmente se construyen una identidad positiva según sus parámetros y construyen, calificándola negativamente, la identidad de los grupos que dominan, sin dejar de endilgársela» (Gargallo, 2004, p. 27). Resulta per-tinente tener presente que la relevancia de los procesos de construcción del sujeto son esenciales para el mantenimiento del orden social; de esta manera, la institución del matrimonio y el aconductamiento de las mujeres en esta instancia, determinan el rol asignado a éstas para posibilitar la esta-bilidad de la sociedad, donde unos lineamientos específicos de las conduc-tas de los sujetos permiten el funcionamiento de las instituciones. Frente a los modos de individuación diseñados por las estructuras hegemónicas tenemos entonces que es posible, sin embargo, subvertirlos; la profesora Luna se pregunta al respecto ¿cómo se ha hecho para que las mujeres se hayan construido en la subordinación, sumisas, pacientes y maternalistas («sujeto normalizado producido»), y desde esa situación hayan desarro-llado poderes que, en determinados contextos discursivos, por ejemplo, liberales o autoritarios, se han transformado en mecanismos de partici-pación política (las sufragistas o las Madres de Plaza de Mayo/(«sujeto producto de sí mismo») (Luna, 2003). Para esta escritora, en anuencia de otros más, el punto decisivo para esta reconstrucción o resignificación del sujeto radica en la experiencia, cita a Alain Touraine quien considera que la construcción del individuo (o del grupo) como actor [es posible] por la asociación de su libertad afirmada y su experiencia vivida asumida y rein-terpretada (Luna, 2003). Si bien, el sujeto es producto, tal como lo hemos afirmado —de unos dispositivos de aconductamiento—, estas tecnologías no son inmodificables y creemos que en este punto bien podríamos hablar

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de la responsabilidad histórica de cada individuo; en el mismo sentido Paul Ricoeur habla de un sujeto, el «“soi” del último Foucault, que se conoce a sí mismo a través del exterior y se redescubre “reflexivamente como uno mismo”, que es “objeto y sujeto”. Es decir, la experiencia forma parte de la construcción del sujeto» (Luna, 2003).

conclusión

Las herramientas conceptuales que hemos traído a discusión nos permiten comprender el problema relacionado con prácticas como la discriminación y la violencia contra la mujer, estos fenómenos obedecen a violencias cul-turales y posteriormente estructurales (la misma norma jurídica) que han influido de manera determinante en la aparición de una violencia física. No obstante, entender bajo esta óptica la realidad nos permite ese primer acto de comprensión para la acción, relacionado con Habermas, en el interés en la búsqueda de conocimiento ligado a la acción política, cuando se pregunta ¿para qué sirve la teoría? y responde que esa cuestión la determina el inte-rés que motiva al investigador en ciencias sociales que puede ser un interés técnico, práctico o emancipatorio. Desde luego, el escogido para esta diser-tación es el último, «el interés emancipatorio», aquél que posee un estatus derivado. Garantiza la conexión del saber teórico con la práctica de la vida, es decir, con un «ámbito objetual» que sólo surge bajo las condiciones de una comunicación sistemáticamente distorsionada y de una represión apa-rentemente legitimada» (McCarthy, 1987, p. 117). Ahora bien, este tipo de dispositivos no son exclusivos para la dominación de las mujeres, son mecanismos a través de los cuales se fijan los comportamientos de diver-sos colectivos sociales, grupos étnicos, mal llamados minorías, grupos de trabajadoras y trabajadores, jóvenes, niñas y niños y, desde luego, mujeres. Ejemplo de este tipo de prácticas encontramos en diversos momentos de nuestra historia, desde la institución de la esclavitud que tuvo vigencia hasta bien entrado el siglo xix y, sin embargo, hoy existe, sólo que un poco mati-zada; pasando por la exclusión de la mujer de la esfera pública, hasta prác-ticas xenofóbicas como el exterminio de los aborígenes norteamericanos a manos de los colonizadores ingleses, igualmente, con nuestras culturas indígenas con la llegada de los españoles; del otro continente, en una época más reciente, la discriminación semita, la exterminación de los croatas en la antigua ex Yugoslavia y, actualmente, la discriminación contra los pales-

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tinos y todo el mundo árabe, debido a la macartización de los Estados Uni-dos en contra de este grupo humano. Sin mencionar a los latinoamericanos y su estigma mundial. Al respecto la teoría se ha encargado de precisar cómo operan este tipo de procesos de naturalización del discurso social a cargo de los grupos hegemónicos de la siguiente manera «one way of recog-nizing the power of imperialism is by acknowledging how effectively it naturalizes ist own history, how it claims precedence for its own culture by identifying that culture whit nature» (Fernández, 1998, p. 180). La naturalización de unas conductas y la satanización de otras permiten los modelos de individuación; más ejemplos: lucha contra el comunismo, lucha contra el terrorismo, to-dos estos convergen en discursos legitimados por los grupos mayoritarios; en términos de globalización: por los ciudadanos y ciudadanas del mundo. Pues todo hecho local repercute en la escena mundial y viceversa.

Hemos analizado varios aspectos, entre ellos el relacionado con los «mo-dos de subjetivación», en cuanto ruptura del arquetipo femenino, como la reflexión necesaria en la cual queremos adentrarnos producto de la toma de una conciencia más amplia del problema de la opresión y discrimina-ción contra la mujer. Consideramos que este acto de comprensión nos permite encontrar un primer rompimiento con el patrón social inicial so-bre el cual se ha soportado toda la violencia cultural, lo cual precisa, desde luego, de su socialización con los colectivos de mujeres. Así tenemos que el análisis de los modos de subjetivación nos permite denunciar y poner en evidencia los dispositivos de poder y la asimetría presente en la diferencia entre lo público y lo privado:

Porque dicha asimetría asigna al «varón, macho, heterosexual, blanco y gue-rrero» unas posibilidades superiores y por encima de la opción minoritaria, favoreciendo su locomoción en lo público como un territorio propio, siem-pre real, para el logro y el éxito que persigue (López Castaño, 1998, p. 61).

En conclusión, los «modos de subjetivación» se oponen a los «modos de individuación», éstos, referidos al tema de la discriminación sexual, buscan imponer una identidad universal y masculina; a través de los modos de individuación son borradas las diferencias individuales y grupales.

Los grupos minoritarios que pugnan por el reconocimiento social, los grupos étnicos, aquellos donde está en juego su opción sexual, los grupos excluidos

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como las mujeres, los homosexuales, jóvenes, niños y niñas… no son meros conglomerados humanos, son de hecho modos de individuación a la búsque-da de una identidad propia (López, 1998, p. 60).

Los modos de individuación han fijado conductas que se han repetido en el transcurrir histórico, encerrando los cuerpos en espacios determinados como únicas posibilidades ciertas de existencia. Los modos de subjetiva-ción se erigen como ruptura del aconductamiento padecido para liberarse de manera consciente de experiencias que en el presente reflexivo del su-jeto se denuncian irrepetibles, las identidades se asumen y buscan resta-blecer su goce ausente, proponen entonces nuevas formas de identidad y de futuro.

Es así como los modos de subjetivación permiten resignificar el espacio conceptual y a partir de éste la esfera de lo social. Consideramos que abor-dar el problema teórico desde un enfoque crítico abre las puertas para el activismo jurídico, es decir para la toma de conciencia frente al problema de la discriminación histórica a la mujer y el litigio de sus derechos, con la suprema conciencia de que más que un problema normativo es un proble-ma estructural y frente al mismo el papel que cumplen las ciencias sociales en general, desde su discusión y acción, en cada ámbito. Dicho esfuerzo encaminado, desde luego, a realizar cambios estructurales en nuestra so-ciedad, pues es de esta manera como opondremos resistencia contra el poder homologador, el cual se ejerce de múltiples formas.

El poder se ejerce conceptual y afectivamente a través de las trampas comu-nicativas y de la lógica binaria impresa en el mismo corazón del lenguaje, el patriarcalismo maneja el lenguaje de la exclusión y mantiene invisibilizados los derechos de las mujeres pero también de otros grupos excluidos (López, 1998, p. 62).

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análisis del mercado laboral de las mujeres en colombia y el ejercicio del derecho al trabajo: implicaciones económicas y jurídicas

Ana Milena Montoya Ruiz*

resumenA través de la historia el reconocimiento y ejercicio de los derechos sociales, culturales y económicos de la mujer, de los que hace parte el derecho al trabajo, ha sido limitado. Sus avances y reconocimientos han sido el resultado de prolífi-cos movimientos sociales que reclaman inclusión y propugnan por tratamientos igualitarios entre hombres y mujeres, así como por consideraciones diferenciales en razón del género, en este sentido, los cambios normativos no escapan de en-trañar efectos diferenciales para hombres y mujeres. En razón de ello, esta inves-tigación explora los impactos normativos desde el enfoque de género plantean-do, en primer lugar, una reflexión conceptual sobre el trabajo como ocupación o derecho de las mujeres y, en segundo lugar, recreando dos escenarios sobre el mercado laboral de las mujeres en Colombia, el previo a la Ley 789 de 2002 y el posterior a ella.

palabras claveDerecho al trabajo, género, reforma laboral, economía del cuidado.

* Abogada, Universidad de Medellín; estudiante de la Maestría Género, Sociedad y Po-lítica del Programa Regional de Formación en Género y Políticas Públicas, PRIGEPP y la Facultad Latinoamericana de Ciencias, Flacso, Argentina. Integrante del Colectivo del Interés Público, coordinadora de investigaciones del Programa de Derecho de la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco de Cartagena en convenio con la Universidad de Medellín y líder del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurídicas de dicha institución. Correo electrónico: amilemr@gmail.com

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abstractThroughout history, the recognition and realization of social, cultural and economic aspects of women that is part of the right to work has been limited. Achievements and recognitions have been the result of prolific social movements that demand inclusion and advocating for equal treatment between men and women, and by considerations of gender differentials in reason, in this sense, pol-icy changes do not escape involve differential effects for men and women. Because of this, research explores the policy impacts from a gender perspective, raised first, a conceptual reflection on the work as an occupation or duty of women, and secondly recreating two scenarios of the female labor market in Colombia, the pre-Act 789 of 2002 and the second after it.

keywordsRight to work, gender, labor reform, the care economy.

introducción

La siguiente ponencia hace parte de los trabajos investigativos desarrolla-dos en el curso de la Maestría en Género, Sociedad y Política del Progra-ma Regional de Formación en Género y Políticas Públicas, PRIGEPP y la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Flacso, de Argentina, y su Seminario de Especialización Economía y Género, la cual ha tributado a las reflexiones iniciadas sobre género y derecho al interior de la línea de Derecho y Sociedad del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurídicas de la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco de Cartagena en convenio con la Universidad de Medellín.

Presentaremos algunas ideas y reflexiones, resultado de la exploración documental sobre la situación de las mujeres en el mercado laboral co-lombiano, con el propósito de analizar, desde el enfoque sociojurídico, las variaciones que han experimentado en razón de los cambios en la nor-matividad laboral. En este sentido, indagaremos el escenario previo y el posterior a la Ley 789 de 2002, que constituyó un hito a las reformas de flexibilización laboral en el país, y plantearemos algunas reflexiones, sin pretender profundizar en contendidos económicos, sobre los aportes del trabajo de las mujeres al mercado y la inclusión del enfoque de género en la legislación laboral del país.

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metodología

La investigación sociojurídica se ha centrado en analizar los impactos e implicaciones de la aplicación de las normas en la sociedad identificando cómo a partir de ellas la conducta normada y centro de imputación jurídi-ca, se modifican para alterar o conservar las prácticas sociales que funda-mentan los procesos de socialización, control y cambio social.

Considerada como una ciencia auxiliar de los estudios jurídicos se ha in-troducido en la sociedad donde vive y se realiza el derecho, con el fin de analizar y proponer, desde una mirada crítica, independiente e interdis-ciplinaria, propuestas de cambio en la teoría jurídica, nuevas técnicas y estrategias para la solución de los conflictos, variaciones en las estructuras, composición y funcionamiento de los poderes públicos y, en general, nue-vas percepciones y regulaciones sobre la conducta y necesidades humanas, lográndose de esta manera que sus avances aporten en alguna medida, a la escena del dinamismo del derecho.

Este trabajo, realizado en el marco del proceso formativo de posgrado en género y políticas, es una investigación de tipo exploratorio. Su objetivo fue realizar una exploración de los impactos normativos, desde el enfoque de género, de la Ley 789 de 2002, lo cual no hace de ella un estudio acaba-do sino, por el contrario, una puerta abierta para continuar descubriendo.

Se propone, en primer lugar, presentar una reflexión conceptual sobre la definición del trabajo como ocupación o derecho de las mujeres y, en se-gundo lugar, a partir de revisiones documentales y fuentes bibliográficas, recrear dos escenarios sobre el mercado laboral de las mujeres en Colombia, el primero previo a la Ley 789 de 2002 y el segundo posterior a su vigencia.

reflexiones conceptuales: ¿trabajo, ocupación o derecho para las mujeres?

El reconocimiento y ejercicio de los derechos sociales, culturales y eco-nómicos de la mujer, de los que hace parte el derecho al trabajo, ha sido progresivo y posible gracias a los resultado de prolíficos movimientos so-ciales y académicos, en diversas ciencias y disciplinas, que han reclamado

[ 328 ] Género, familia y sociedad

la inclusión y propugnado por tratamientos igualitarios entre hombres y mujeres, así como por consideraciones diferenciales en razón del género.

Las distinciones entre lo público y privado, gestadas por la segunda ola del feminismo, evidencian el reclamo por alejarse de definiciones construidas desde lógicas masculinas y universalistas, que entrañan restricción al re-conocimiento y ejercicio de los derechos de las mujeres, sujetos al ámbito privado y doméstico.

Derechos tales como la alimentación, la vivienda, la educación y el trabajo hacen parte aspiraciones consagradas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entrado en vigor en la década de los 70, de los cuales las mujeres han sido participes, ahora quizás en menor medida, actoras marginales debido a la perpetuación de un sistema de roles de-terminado por la diferencia de sexos, negando e invisibilizando por largo tiempo su estatus como agentes económicos y restringiendo sus oportuni-dades para el desarrollo de talentos y capacidades (Benería, 1979).

Lo anterior, aunado a la exclusiva vinculación de la mujer al trabajo do-méstico, desconociendo sus aportes en el orden económico y en la re-producción social y conservación de la fuerza de trabajo, constituye la perpetuación de condiciones que la sostienen en el sistema social como responsable de la procreación, la crianza de los hijos y el mantenimiento cotidiano de los trabajadores presentes y futuros (Edholm, Harris y Young citado por Benería, 1979).

La marginalidad de su trabajo y su concentración en la esfera reproductiva y no remunerada ha tenido efectos «preformativos» en la condición labo-ral de la mujer y en sus expectativas y posibilidades a lo largo de su ciclo vital. Éstas constituyen, entre muchas otras, razones para que las mujeres confronten sus circunstancias y develen las consecuencias de las relaciones de género en el desarrollo social, político y económico.

Las teóricas feministas comenzaron a cuestionar el modelo económico imperante a través de la historia. Desde los estudios sobre causas de dife-rencia salarial entre hombres y mujeres, la producción domestica y el uso del tiempo, la lectura de la teoría marxista y su análisis sobre la «división sexual del trabajo» centrada en la naturaleza del trabajo doméstico y su

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función económica como forma de mantener y reproducir la fuerza de trabajo y las interpretaciones de la economía institucional que proponen el análisis sobre segmentación y segregación de género, dando cuenta de qué manera se vinculaban fuera y dentro del lugar de trabajo las mujeres, se convierten en antecedentes de la distinción realizada por la economía feminista sobre el trabajo remunerado productivo y no remunerado repro-ductivo evidenciando el costo de oportunidad que este último implica has-ta traducirlo en términos de renta y beneficios para el sistema económico (ver Carrasco, 2006).

En la segunda mitad del siglo xx la masiva incorporación de las muje-res en el sector industrial y de servicios, pone en evidencia los grados de desi gualdad laboral existentes entre hombres y mujeres, los cuales a pesar de los reconocimientos y manifestaciones de la supuesta «igualdad legal» contenida en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, OIT (1951; 1958; 1981; 2000) y recogidos por diversos ordenamientos jurídicos, no fueron suficientes para asegurar la efectiva participación de la mujer en el mercado laboral.

Sobre la regulación vigente, citando a Bergallo y Gherardi (2008), plan-teamos que desde principios de siglo en materia de trabajo, tanto en Co-lombia como a nivel internacional, no ha tenido por objeto asegurar la participación de la mujer en el mercado laboral en condiciones de igualdad sino que, por el contrario, ha estado vinculada a su protección respecto de trabajos penosos e insalubres, con el fin de preservar no sólo su salud sino su capacidad reproductiva, asegurando de tal forma el bienestar de la fa-milia y su participación en el trabajo doméstico con la protección de su su-puesta debilidad física. De esta manera la normativa no ha sido neutral a la distinción entre trabajo productivo y reproductivo sino que, por el contra-rio, lo ha regulado, lo ha controlado y ha contribuido con su perpetuación.

Por todo lo anterior, acercarse al derecho al trabajo de la mujer y a la des-cripción de algunos elementos del mercado laboral implica comprender la importancia de la relación entre los sistemas normativos, los fenómenos económicos, y el sistema jurídico, asumiendo que las instituciones legales no son elementos aislados del sistema económico sino que son variables que están inmersas en él y determinan el impacto de la ley y las institucio-nes legales (Márquez Escobar, 2005).

[ 330 ] Género, familia y sociedad

Para dar cuenta de los efectos de las reformas en el acontecer diario de las ciudades y en el destino de la gente intentaremos definir desde el enfoque de género en el mercado laboral en Colombia, en primer lugar ¿qué en-tendemos por trabajo de la mujer? y en segundo lugar ¿qué entendemos derecho al trabajo de las mujeres?; a este respecto proponemos las siguien-tes definiciones:

La distinción de sexo ha sido la base de la división del trabajo en «produc-tivo» asociado a lo masculino y «reproductivo» a lo femenino. El prime-ro, entendido como trabajo remunerado y sometido a las condiciones del mercado ha sido conocido como ocupación o empleo. Está regulado por la ley de oferta y demanda que define la situación de las personas frente al empleo y sus posibilidades de recibir ingresos, además de acceder a la seguridad social, a la distribución de recursos en la familia y el hogar y, en última instancia, a la capacidad tributaria. Este trabajo así remunerado es el que se refleja en los índices y las cuentas nacionales.

Por el contrario, los trabajos reproductivos y domésticos carentes de re-muneración han sido desempeñados históricamente por la mujer, quien realiza las actividades del hogar, que podrían ser desempeñados por cual-quier otra persona que haga parte del núcleo familiar. Este trabajo, según Benería (2006) «contiene un elemento de cuidado y relación emocional entre las personas que no tiene paralelo en la esfera del mercado» ha-ciéndolo necesario para el bienestar familiar y social, pero irrelevante en el contexto de la economía colombiana, por no contabilizarlo ni incor-porarlo estadísticamente en el sistema de cuentas satélites en las Cuentas Nacionales1.

Desde una connotación jurídica el trabajo en el Estado colombiano ha sido reconocido como derecho económico y social necesario para el desarrollo y la vida digna de las personas, haciendo parte de la tríptica de derechos de contenido económico «propiedad, trabajo y empresa». Acercarnos a una definición no universal ni generalizada haciendo distinciones de género

1. Se entiende por Cuentas Nacionales «Una técnica de síntesis estadística cuyo objetivo es suministrar una representación cuantificada de la economía de un país o región, en un periodo de tiempo determinado». Cuentas satélites en Colombia: económico ambientales, turismo, cultura, salud y seguro social. Departamento Administrativo Na-cional de Estadística, DANE, http://www.dane.gov.co/.

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es necesario para comprender las fluctuaciones que en el mercado laboral atraviesa la mujer, el cual sí evidencia segregaciones y discriminaciones.

La Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-1064 de 2001 ha definido el trabajo no sólo como un derecho a través del cual «el indivi-duo obtiene recursos que le permiten sufragar sus necesidades básicas» sino como una obligación social que incorpora a las personas a la colec-tividad para dignificarse, haciendo aportes al desarrollo y contribuyendo solidariamente a la construcción de sociedades plurales, participativas y democráticas.

Este derecho-deber contiene, según la Corte Constitucional, los siguien-tes presupuestos constitucionales: igualdad de oportunidades para los tra-bajadores, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la calidad y cantidad del trabajo, estabilidad en el empleo, favorabilidad en caso de duda o controversia, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, seguridad social, descanso y protección a la mujer, esta ultima desarrollada solamen-te en virtud de pronunciamientos jurisprudenciales2 que han sido necesa-rios para mitigar las discriminaciones legales.

A propósito de la definición y no obstante los presupuestos de protección a la mujer, es necesario redimensionar el derecho al trabajo desde la cate-goría de género, es decir, impregnado de contenidos y significados acordes con la realidad de la mujer frente el mercado de trabajo y sus particularida-des para el ejercicio del derecho en Colombia y Latinoamérica.

Sugerimos entonces, en primera instancia, mirar el reconocimiento al trabajo doméstico o no productivo como una actividad económica que sí aporta al desarrollo y al mantenimiento de los sistemas económicos, otor-gándole no sólo garantías jurídicas sino medios para su realización, tales como ingresos, prestaciones sociales directas, afiliación a salud, pensión

2. Se destacan los siguientes pronunciamientos de la Corte Constitucional: sentencia T-624 de 1995 sobre las garantías de igualdad y no discriminación en razón del sexo por no admitir a una mujer a la única universidad para acceder al cargo de oficial de infante de marina. Sentencia T-026 de 1996 sobre la negativa de los empleados a reci-bir empleados de determinado sexo para la relación de ciertas labores. Sentencia T-053 de 2006 sobre la protección laboral a la mujer en embarazo. Sentencia C-152 de 2003 sobre la remuneración de las licencias de maternidad y paternidad Sentencia C-372 de 1998 sobre el reconocimiento de derechos de empleados/as del servicio domestico.

[ 332 ] Género, familia y sociedad

y riesgos y, por supuesto, capacitación, a lo cual acceden solamente de manera subsidiaria o por interpuesta persona, por su calidad de cónyuge, compañera permanente o madre. Lo anterior no quiere decir que se tejan en el ámbito familiar relaciones laborales pues, tal como lo plantea Todaro (2009) la economía no monetaria del trabajo reproductivo no puede ser regulada por relaciones monetarias en igual medida en que la economía de la producción mercantil.

En segundo lugar, en ejecución de políticas de discriminación positiva, diri-gidas a modificar situaciones de segregación vertical y horizontal en el ámbi-to del empleo remunerado, modelos y división sexuales del trabajo, subvalo-ración de la educación y la formación profesional de la mujer, diferencias en la jornada laboral y la remuneración salarial, regímenes fiscal y de seguridad social, acceso y cobertura a instituciones de bienestar social, entre otras dis-criminaciones de género, que se evidencian en las relaciones laborales.

A continuación presentamos el devenir del mercado de trabajo de la mujer y los principales cambios normativos en la legislación laboral colombiana, como Ley 789 de 2002; nuestro análisis parte de la descripción del esce-nario previo y de los cambios en la normatividad vigente, además de los desproporcionados efectos que la reforma ha suscitado en la vida de las trabajadoras colombianas.

cambio de la legislación y el mercado laboral de las mujeres en colombia

Las reformas laborales en el derecho colombiano han estado ligadas al funcionamiento de la economía para generar impactos en los niveles micro —interacción entre oferta y demanda de mercancías—, macro —oferta y demanda agregada— y meso —mediaciones entre mercados, empresas y servicios del Estado— (Elson, 1994). Situación que se explica, entre otras razones, por la capacidad que tienen los cambios legislativos de formalizar y legalizar nuevas formas de comportamiento e interacción entre los agen-tes económicos y sus relaciones productivas.

Las reformas del mundo laboral son determinantes para el goce del dere-cho al trabajo y no sólo deben fundamentarse en la generación de empleo

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sino que inexorablemente dependen de la capacidad o incapacidad del modelo económico para ofrecerlo en condiciones de calidad, dignidad y bienestar que reflejen condiciones de crecimiento y desarrollo humano del país. Por ello, para describir y analizar la situación del mercado labo-ral de la mujer en Colombia tomaremos como hito normativo la Ley 789 de 2002, que constituye, sin lugar a dudas, una de las principales reformas a la legislación laboral, con la cual se pretendía apoyar el empleo y am-pliar la protección social del país, sin desconocer que la norma constituye también una respuesta directa a las políticas de ajuste estructural exigi-das por el Fondo Monetario Internacional y las iniciativas posteriores de integración y libre comercio, dirigidas a transnacionalizar la economía mundial y de mercado.

Siguiendo a Todaro (2008), la aplicación de este tipo de políticas ha in-fluido en la vida de las mujeres, toda vez que los programas de ajuste y los cambios promovidos en la asignación de recursos y aumentos de produc-tividad «no tomaron en cuenta las transferencias de costos desde el mer-cado a los hogares» obligando a la mujer ha asumir los desajustes de los programas, a través de más trabajo, de hacer rendir los limitados ingresos, intensificar el trabajo doméstico para compensar la disminución de los servicios sociales, reducir los servicios públicos y la calidad de los servicios de cuidado, generados en razón de la caída del gasto público.

Escenario previo

La última mitad del siglo xix fue determinante para la participación de la mujer en el mercado laboral —productivo y remunerado— en los secto-res agropecuario, industrial y de servicios. Este periodo se caracterizó por profundos cambios en las formas de producción e intercambio de bienes y servicios, que evidencian la composición nacional e internacional del traba-jo. La confluencia de factores económicos, sociales y demográficos alteró la división sexual y tradicional de las relaciones entre hombres y mujeres, en especial en el rol de producción y reproducción en el núcleo familiar.

Los años 50 marcaron grandes transformaciones para la vida de la mujer, entre los que encontramos cambios políticos como el otorgamiento de la ciudadanía en 1957 y cambios sociodemográficos como el acceso a la educación formal, la planificación familiar y la reducción en el número

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de hijos, la participación en el mercado laboral y su consecuente autono-mía económica y financiera. A ellos se les suman nuevas posturas sobre la separación entre la sexualidad y la reproducción y el establecimiento de distintas formas de unión familiar, entre otros (López Montaño, 1998).

El inicio del proceso globalizador, la apertura y la transnacionalización de la economía influyeron en la composición y dinámica de los sectores económicos, en especial los que se refieren a la composición del mercado de trabajo por sexos. Para la época se encontraban vigentes los Decre-tos 2663 y 3743 de 19503 que compilan la legislación laboral y establecen obligaciones y derechos razonables en la relación laboral, que generan modificaciones en razón del proceso de apertura económica, la Ley 50 de 1990 y la 789 de 2002, normativas que afectaron los ingresos y la estabili-dad de trabajadores implementando modalidades de contratación flexible, disminución en las prestaciones y en el pago de horas extras, además en la indemnizaciones por despidos sin justa causa, entre otras.

La participación diferencial entre hombres y mujeres en el mercado labo-ral ha sido una constante, según el estudio de mercados laborales en Co-lombia: Equidad de género y desarrollo, realizado por la División de Empleo del Departamento Nacional de Planeación en el año 1998, que tomáremos como referente para el análisis del impacto previo a la normativa vigente.

Según la fuente, el contexto del mercado laboral se ha caracterizado por una acelerada vinculación de la mujer. En 1950 la tasa global de participa-ción en el empleo femenino en el sector urbano fue de 19% hasta alcanzar en 1997 un 51%. Para 1996 en las principales ciudades del país —Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Manizales, Bucaramanga y Pasto— el 43% de la población económicamente activa eran mujeres ubicadas en los si-guientes sectores: 56% servicios, 48% comercio, 43% industria, y 40% establecimientos financieros.

3. Tiene categoría de Código Laboral por Ley 141 de 1961. Las referencias expresas sobre las mujeres son indicación de trabajos prohibidos, manipulación de pintura in-dustrial, actividades subterráneas en minas y otras labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos físicos (art. 242 CST); protección a la maternidad (art. 43 CST); licencia de maternidad (art. 236 CST); descanso remunerado en caso de aborto o parto prematuro (art. 237); descanso remunerado durante lactancia (art. 238 CST); estabilidad reforzada de la mujer embarazada (art. 239 CST); empleadas del servicio domestico (arts. 223, 252, 175, 229, 162, 77), entre otros.

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Las mujeres alcanzan su mayor tasa de participación entre los 25 y los 29 años, que desciende lentamente hasta los 50 años, por el contrario, los hombres, presentan tasas más altas en las edades más jóvenes y las tasas siguen creciendo hasta los 35 años, cuando comienzan a descender lenta-mente. El retiro de algunas mujeres del mercado laboral a temprana edad se ha relacionado con el inicio de las actividades del hogar, la procreación y la constitución de la familia.

De otro lado, esta época se caracterizó por significativos cambios en las constituciones familiares, uniones libres, hogares unipersonales, disminu-ciones en la conyugalidad, estados de viudez por causa de la violencia, en-tre otras razones, que obligaron a la mujer a trabajar y aportar sus ingresos al mantenimiento del hogar; la existencia de jefaturas femeninas conlleva al aumento de mano de obra barata para suplir las labores del hogar y del cuidado de la familia.

Este incremento acelerado de participación femenina en el mercado la-boral para la época corresponde según López (1998) al fortalecimiento de un proceso de empoderamiento social y autonomía individual para tomar decisiones frente a la sexualidad y la reproducción; cambios en sus pro-yectos de vida e incursión y permanencia en el sector educativo dan lugar al incremento, para algunas, del valor económico de su tiempo de traba-jo. De igual manera, la diversificación creciente del mercado laboral y de servicios, la expansión de sectores como la salud y la educación, posterior-mente las finanzas y la banca, las comunicaciones, el turismo y el comercio fueron determinantes para la vinculación de una proporción significativa de mano de obra femenina.

El inicio de reformas de flexibilización del mercado laboral, entre ellas la Ley 50 de 1990, impulsa la participación de la mujer como trabaja-dora, toda vez que esto facilitaría el cumplimiento de las jornadas pro-ductiva y reproductiva, aunque con perjuicio de sus derechos y garantías laborales en condiciones dignas e iguales. Los empresarios comienzan a considerar ventajoso contratar mujeres por ser mano de obra calificada, algunas de ellas con excelente formación profesional, que aceptan me-nor remuneración a cambio de los «supuestos beneficios» de la flexibi-lidad laboral.

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El nuevo incremento del empleo femenino se fundamenta también en la extensión de jornadas laborales, establecimiento de estructuras de baja remuneración y pérdida de poder adquisitivo, además de ocupaciones temporales, hacen a la mujer más vulnerable a las pérdidas de empleo, situación que se ve reflejada un año después de la vigencia de la ley, pues para 1991 la tasa de desempleo para las mujeres era de 13% y para los hombres 7,3%.

Vemos así cómo los cambios en las políticas macroeconómicas debido a imperativos de ajuste estructural y el fortalecimiento de la transna-cionalización de las economías a través de un modelo de integración económica han sido el escenario de reformas legislativas que comienzan afectar principalmente el derecho al trabajo de la mujer, pues comienza a reducirse la generación de empleo y a generarse otro de mala cali-dad, obviando las condiciones que debe tener el modelo económico para ofrecer condiciones de calidad, dignidad y bienestar igual para hombres y mujeres.

A este respecto, tomamos el análisis realizado sobre sostenibilidad, equi-dad y crecimiento económico del Centro de Investigaciones para el Desa-rrollo de la Universidad Nacional (citado por Oxfam Internacional, 2004) que señala:

El crecimiento es una condición necesaria pero no suficiente para disminuir la pobreza. Un modelo de crecimiento que genera empleo precario, mantie-ne las características excluyentes y que no modifica la estructura de distribu-ción de la riqueza no puede mejorar la calidad de vida de la población, si los trabajadores no consumen no hay demanda y su nivel de vida es tan bajo que no pueden ser eficientes.

Cambios legislativos y escenarios posteriores

La aprobación de la Ley 789 de 2002 completa la política de flexibilización laboral en el país iniciada en la década del 90, que tuvo como propósito generar el recorte del ingreso y la generación de nuevos empleos, lo cual comenzó a lograrse en condiciones injustas y poco satisfactorias, con dife-rencias y consecuencias desproporcionadas en la vida de los hombres y las mujeres colombianas.

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Consultados los resultados de la campaña Comercio con Justicia, mis de-rechos no se negocian, impulsada Oxfam en 2004 en Colombia, eviden-ciamos el vínculo entre las normas, las políticas comerciales y los impactos negativos de esto en la vida de la mujer, dentro de los que se encuentra el aumento del subempleo femenino, la segregación por ocupaciones y las discriminaciones salariales por género.

Entre los aspectos más relevantes de la nueva ley encontramos la falaz promoción del empleo y protección frente al desempleo por medio de la flexibilización laboral, las reformas al régimen de las cajas de compensa-ción familiar y servicios de cuidado, las modificaciones a los contratos de aprendizaje por medio de los cuales se vincula una nueva fuerza de tra-bajo al mercado laboral, convirtiéndolos en relaciones civiles, las reduc-ciones del régimen indemnizatorio en casos de despido sin justa causa, la disminuciones en las prestaciones sociales, la ampliación de la jornada diurna, y la disminución de recargo por trabajo en dominicales y festivos, medidas que afectan de manera significativa a la mujer y precarizan el mercado laboral.

A todo ello se suman los fenómenos de tercerización y el de las coope-rativas de trabajo asociado4 que sirven como mecanismos de intermedia-ción laboral, que diezman la calidad del trabajo y convierten al trabaja-dor en asociado que presta servicios a otra empresa mediante contratos de outsourcing que no generan obligaciones laborales para los empresarios.

El panorama laboral para la época empieza a cambiar para agudizarse. Se evidencian efectos discriminatorios en la aplicación de la ley para las muje-res. En el año 2004 la tasa de la población femenina en edad de trabajar es de 52,4% y masculina de 47,6%; la población femenina económicamente activa es de 41,9% y masculina de 58,1%. De otro lado, la tasa de ocu-pación femenina fue de 40,7% y de 47,6% masculina, la tasa desempleo

4. Decreto 4588 de 2006, art. 3: «Cooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertene-

cientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultá-neamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportan-tes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general».

[ 338 ] Género, familia y sociedad

femenina de 16,2% fue superior a la masculina de 12,4% (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2005).

La flexibilización laboral ha tenido como resultado el aumento de la mujer en el sector de servicios. Para el 2004 70,3% de los cargos era ocupado por mujeres y el 29,7% por hombres, contrastando con una reducción de su participación en otros sectores como la industria y el comercio. En estos últimos la remuneración ha sido inequitativa, toda vez que los salarios de los hombres son más altos en cualquier rama de la actividad económica, pese a los altos niveles de formación acreditados por las mujeres. Desde el 2000 se presentó una fuerte diferencia en el monto salarial entre hombres y mujeres, pues pasó de 16,64% a 8,93%; sin embargo, teniendo en cuenta los alcances de la ley, la diferencia se revirtió en el año 2003 regresando al nivel inicial de la década del 90, que estaba en 14,28% (Oxfam Interna-cional, 2004).

Entre otros impactos de la normativa en la vida de las mujeres y que pro-fundiza la discriminación, destacamos:

a. Los cambios en la jornada de trabajo y su ficción legal, según la cual ciertas horas naturalmente nocturnas son asumidas como diurnas, ha generado que muchas mujeres hayan visto aumentada su jornada de trabajo disminuyendo su tiempo libre, su ocio y su descanso sin des-medro del tiempo que debe dedicar al cuidado de su familia.

b. La flexibilización en la jornada laboral y la conservación de turnos sucesivos para jornadas de 6 horas diarias y 36 semanales, así como estipulaciones contractuales de jornadas de 48 horas a la semana dis-tribuibles en 6 días de esa semana, repartidas entre un mínimo de 4 horas y un máximo de 10 horas, sin lugar al reconocimiento recargos por trabajo suplementario dentro de la jornada ordinaria. La ley dejó la puerta abierta a imposiciones de jornadas desproporcionadas e in-justificadas con el fin de lograr las metas económicas de la empresa, que son aceptadas sin discusión alguna por las mujeres por temor a perder su empleo.

A ello se le suma su continuidad en la realización del trabajo domés-tico fundamental para el éxito de la reforma, como sustento de la re-

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producción del sistema económico, la contribución al abaratamiento de los costos de mantenimiento, el cuidado de la fuerza de trabajo y las medidas para disminuir los efectos de la pérdida de poder adquisitivo del salario, que profundizan la discriminación.

c. Menores salarios, no obstante la realización de trabajo en horas extras, nocturnas, dominicales y festivos ha afectado a la mujer induciéndola a realizar actividades complementarias, que la obligan a doblar o a triplicar su jornada de trabajo o incursionar en la informalidad, con el fin de equilibrar sus ingresos. Las ventas informales, las asesorías, los servicios sociales y el trabajo en otros sectores formales, para buscar una mayor cantidad de ingreso y satisfacer las necesidades de la fami-lia constituyen hoy los efectos perversos de políticas laborales discri-minatorias y excluyentes en desmedro de la mujer.

Habida cuenta de la reforma, las mujeres han disminuido el consumo de bienes y servicios básicos afectando incluso su calidad y expectativas de vida; entre los gastos sacrificados se encuentran el descanso, la recreación y el ahorro e igualmente se han gestado situaciones que restringen su in-versión en salud, educación, vivienda y servicios públicos básicos.

conclusiones

La implementación de la norma, con sus consecuentes impactos en la vida de la mujer colombiana, devela posturas contradictorias en relación al ejer-cicio de los derechos; mientras que de un lado se reconoce la importancia del trabajo productivo de la mujer en el mercado laboral, aunque en con-diciones precarias y desiguales respecto de los hombres, del otro lado se evidencia el deterioro de condiciones laborales que las ubica en una doble situación de desventaja, pues afecta la realización del empleo, el consecuen-te goce de su derecho al trabajo en condiciones dignas, justas e iguales.

El intento de análisis de los impactos económicos en la aplicación de la norma da cuenta de la agudización en la precarización del empleo que pa-decen las mujeres a partir de la Ley 789 de 2002, que se encuentra relacio-nada con los procesos de flexibilización laboral motivados por las políticas de ajuste estructural y apertura económica, así como por la permanencia

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de patrones de culturales que acentúan tanto la segregación horizontal o concentración de mujeres en empleos de baja calidad y mínima remu-neración como la segregación vertical o concentración en puestos con-siderados como «típicamente femeninos», habida cuenta de imaginarios sociales, convencionalismos culturales, prohibiciones y restricciones di-rectas establecidas en reglamentos y clasificación de las necesidades de las empresas, entre muchas otras circunstancias de discriminación negativa latentes hoy en Colombia.

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la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes como consecuencia de la presencia de la estructura patriarcal en el derecho colombiano

Jimena Sierra Camargo*

resumenEn el marco del conflicto armado colombiano integrantes de grupos paramili-tares se han valido de su poder para abusar sexualmente de niñas y adolescentes en varias zonas del país. A pesar de la proliferación de normas nacionales e inter-nacionales que sancionan dichos crímenes y de que organizaciones sociales y de derechos humanos han denunciado insistentemente la situación de impunidad en que se encuentran las víctimas de estos delitos, persisten serios obstáculos que impiden su investigación y judicialización en el marco del proceso de «Justicia y Paz» y que impiden el acceso de las víctimas a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. En este orden de ideas, el objeto de la investigación es analizar si los obstáculos identificados que conllevan a la situación de impunidad se deben a la presencia de una estructura androcéntrica y de dominación masculina que está

* Candidata a magíster en Sociología jurídica de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina; abogada, Universidad Externado de Colombia. Actualmente se desempeña como joven investigadora del Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Ro-sario y como profesora de cátedra de Derechos humanos y derecho humanitario de la Universidad Santo Tomás. Se desempeñó como abogada de la Comisión Colombiana de Juristas y de la Coalición contra la vinculación de niñas, niños y adolescentes al con-flicto armado en Colombia. Igualmente fue profesora invitada en la Universidad Na-cional de La Plata sobre pluralismo jurídico. Realizó una investigación sobre el mismo tema en el Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: jimenasierra@gmail.com, ximena.sierra@urosario.edu.co

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incorporada en las instituciones jurídicas colombianas que son objeto de estudio. Para realizar dicho análisis se tomarán como punto de partida los conceptos es-bozados en la doctrina sobre la presencia de la estructura patriarcal en el derecho.

palabras claveImpunidad, violencia sexual, niñas, adolescentes, estructura patriarcal, domina-ción masculina, género, conflicto armado, paramilitares.

abstractUnder the Colombian armed conflict, members of paramilitary groups have used their power to sexually abuse children and adolescents in various parts of the coun-try. Despite the proliferation of national and international rules that sanction such crimes and social organizations and human rights organizations have repeatedly denounced the situation of impunity in which they are the victims of these crimes, are still serious obstacles to its investigation and prosecution in the framework of the “peace and justice” and preventing access of victims’ rights to truth, justice and reparation. In this vein, the object of research is to analyze whether the identified obstacles that lead to impunity due to the presence of a male-centered structure of male domination and which is incorporated in the Colombian legal institutions are studied. To perform this analysis, be taken as a starting point the concepts outlined in the literature about the presence of the patriarchal structure in law.

keywordsImpunity, sexual violence, girls, patriarchal structure, male domination, gender, armed conflict, paramilitaries.

introducción

En el marco del conflicto armado colombiano integrantes de grupos pa-ramilitares, se han valido de su poder para abusar sexualmente de niñas y adolescentes en varias zonas del país. A pesar de la proliferación de nor-mas nacionales e internacionales que sancionan dichos crímenes y de que organizaciones sociales y de derechos humanos han denunciado insisten-temente la situación de impunidad en que se encuentran las víctimas de estos delitos, persisten serios obstáculos que impiden su investigación y ju-dicialización en el marco del proceso de «Justicia y Paz» y que impiden el acceso de las víctimas a los derechos, a la verdad, la justicia y la reparación.

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Esta situación no sólo dificulta el acceso a la verdad, la justicia y la repara-ción de las víctimas de los delitos de violencia sexual sino que impide que se demuestre la sistematicidad y generalidad de tales delitos y, por lo tanto, su calificación como crímenes de lesa humanidad.

Por su parte, algunas autoras apoyan por un lado las reformas hechas a las leyes penales argumentando que éstas están orientadas a eliminar las clasificaciones sexistas y a incluir el punto de vista de las mujeres. Por otro lado, otras autoras han señalado las dificultades para utilizar el derecho como estrategia de cambio social y han afirmado en ese sentido que ese uso del derecho penal es un error del feminismo, por cuanto un movi-miento emancipatorio no debería aliarse con el Estado en el ejercicio del poder punitivo que, por su estructura, no se puede ejercer sino en forma selectiva y necesariamente discriminatoria (Lemaitre, 2008).

Otra parte de la doctrina de género, retomando a MacKinnon, plantea como un obstáculo para acceder a la justicia las interpretaciones de tipo androcéntrico que se hacen a los delitos de violencia sexual contra las mu-jeres. Al respecto se resalta la necesidad de comprender los delitos de vio-lencia sexual como una forma de dominación. Igualmente se señala la do-ble dominación que se ejerce cuando los actores armados usan la violencia sexual como arma de guerra (Corporación Humanas, 2009c).

Por su parte, algunos autores como Pierre Bourdieu (2007) han ana-lizado el comportamiento de sociedades que tienen una visión «falo-narcisista» y una cosmología androcéntrica donde el orden social y el orden de las cosas están regidos por una división entre los sexos que está incorporada en los cuerpos y en los hábitos de los agentes. Según Bour-dieu (2007) los principios de esa visión del mundo están profundamente arraigados en la relación arbitraria de dominación de los hombres sobre las mujeres, inscrita en la realidad del orden social y, por supuesto, en el orden jurídico.

En este sentido se sostiene que los cambios «externos» como la produc-ción de una legislación progresista que equipare la igualdad entre hombres y mujeres es insuficiente, pues al haber sido domesticados y domados los cuerpos, a través de los hábitos por la cosmología androcéntrica, la elimi-nación de las formas de dominación masculina incorporadas en las dife-

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rentes estructuras sociales no se logra con la sola toma de conciencia de la situación de dominación y, por el contrario, tiende a perpetuarse.

Por lo tanto lo que se pretende con este escrito es analizar, a la luz de los conceptos esbozados por las y los distintos autores, si los obstáculos iden-tificados para la investigación y judicialización de los delitos de violencia sexual cometidos contra niñas y adolescentes por grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano se deben a la presencia de una estructura patriarcal en el ordenamiento jurídico colombiano. Igualmente se pretende explicar la paradoja que pone en evidencia la distancia entre una normatividad abundante y progresista en materia de protección de las niñas y adolescentes frente a los delitos de violencia sexual y unos niveles de impunidad bastante altos.

Problema

¿Los obstáculos que conducen a la situación de impunidad en los crímenes de violencia sexual contra niñas y adolescentes cometidos por grupos pa-ramilitares en el marco del conflicto armado colombiano son consecuencia de la presencia de una estructura patriarcal?

Esta pregunta surge de la grave situación de impunidad frente a los de-litos de violencia sexual perpetrados por los grupos paramilitares de que son víctimas las niñas y adolescentes en el marco del conflicto armado en Colombia. Tal como se explica ampliamente en el acápite del plan de tesis donde se expone el «Estado actual de tema», organismos internacionales de derechos humanos han denunciado con preocupación dicha situación, la cual dificulta el acceso a la verdad, la justicia y la reparación a las vícti-mas y acentúa los altos niveles de impunidad con relación a crímenes de lesa humanidad que se cometen de manera sistemática y generalizada.

Por su parte, organismos nacionales como la Fiscalía General de la Nación también han revelado importantes cifras sobre el número de procesos por abuso sexual a mujeres, adolescentes y niñas en medio del conflicto arma-do. Tal como se expone detalladamente en el acápite referido, la Fiscalía ha constatado que buena parte de las víctimas de violación y tortura por parte de los actores armados han sido menores de edad, que los delitos de violencia sexual se realizan la mayoría de veces como arma y estrategia

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de guerra para debilitar al enemigo y que la ocurrencia de tales delitos ha provocado los desplazamientos forzados de comunidades enteras.

En el mismo sentido, la Misión Internacional de Verificación del Efecto de la «Desmovilización» Paramilitar en la Vida de las Mujeres en Colombia (2009), constató que de los más de 140 000 casos denunciados en los pro-cesos de Justicia y Paz, apenas se han presentado 79 sobre violencia sexual. Según la Misión, la ausencia de denuncias se debe en parte a la concepción de este tipo de delitos como algo privado y a la negación de que se trata de una práctica sistemática de los grupos paramilitares.

Frente a dicha situación se han identificado numerosos obstáculos de tipo normativo, institucional y cultural. Algunos de los obstáculos que más han llamado la atención son: la no confesión de los delitos por los paramilita-res investigados en los procesos de Justicia y Paz; la ausencia de denuncias ante la dificultad de identificar al perpetrador y por temor a posibles ame-nazas y represalias; los errores de entendimiento de la violencia sexual y en el desarrollo de la labor investigativa en que incurre la Fiscalía General; el tratamiento que se les da a los delitos de violencia sexual de delitos ordina-rios, lo cual es especialmente grave en situaciones de conflictos armados, en los cuales es aún más difícil cumplir con las exigencias probatorias de la justicia ordinaria; el hecho de que más del 90% de los paramilitares desmovilizados no están postulados al procedimiento de Justicia y Paz y, por último, los obstáculos vinculados a varias discusiones centrales que se han planteado en el marco de la doctrina de género, incluida la produc-ción, aplicación e interpretación de las normas que sancionan este tipo de delitos en clave masculina.

Objetivos

Con esta investigación se pretende hacer una reflexión sobre el problema planteado y formular algunas conclusiones y recomendaciones que apun-ten a tratar de resolverlo. Así mismo, se buscan los siguientes objetivos:

Objetivo general

Analizar, a partir de los conceptos esbozados por la doctrina seleccionada, si los obstáculos para la investigación y judicialización de los delitos de

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violencia sexual cometidos contra niñas y adolescentes por grupos para-militares en el marco del conflicto armado colombiano se deben a la pre-sencia de una estructura patriarcal en Colombia, situación que se repite en otros contextos similares, teniendo en cuenta que la construcción del derecho en clave masculina se ha presentado de manera generalizada en la mayoría de las sociedades.

Objetivos específicos

• Identificar los obstáculos para la investigación y judicialización de los delitos de violencia sexual cometidos en contra de niñas y adoles-centes por los grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano.

• Analizar la relación que existe entre la situación de impunidad y los obstáculos identificados de acceso a la justicia.

• Identificar tres (3) casos representativos y analizar sus elementos a la luz de la doctrina seleccionada para verificar la hipótesis planteada.

• Evidenciar en el caso colombiano la paradoja que se presenta frente a la existencia de una distancia entre una normatividad abundante y progresista en materia de protección de las niñas y adolescentes frente a los delitos de violencia sexual y unos niveles de impunidad bastante altos.

• Determinar las razones por las cuales en el marco del sistema jurídico colombiano no se ha podido resolver tal paradoja, a pesar de resultar evidente.

Justificación

A pesar de que diversas organizaciones sociales y de derechos humanos han denunciado insistentemente la situación de impunidad en que se en-cuentran las niñas y adolescentes víctimas de los delitos de violencia sexual cometidos por los grupos paramilitares, los obstáculos que impiden el ac-ceso a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas persisten, lo cual hace que se acentúe la situación de impunidad.

[ 350 ] Género, familia y sociedad

Éste es un tema de indudable trascendencia tanto para el derecho in-ternacional de los derechos humanos como para la sociología jurídica al menos por tres motivos: de un lado, por cuanto el abuso sexual de niñas y adolescentes es un problema que enfrenta la mayor parte de las so-ciedades contemporáneas, especialmente aquéllas donde se desarrollan conflictos armados. Algunas autoras como Catherine MacKinnon, han sostenido al respecto que los conflictos armados han comprendido estos abusos y los transforman en parte de ellos, no como cuestiones colaterales (MacKinnon, 1989). De otro lado, por cuanto a pesar de la existencia de una proliferación de normas nacionales e internacionales que sancionan severamente los delitos de violencia sexual infantil, existen obstáculos que impiden en la práctica su investigación y su judicialización, lo cual hace que las víctimas, a quienes se les ha ocasionado un gran sufrimiento, no puedan acceder a los derechos a la verdad a la justicia y a la reparación y que se ponga en tela de juicio la eficacia de dichas normas. Finalmente, porque analizar este tema permite resaltar su importancia y reflexionar sobre la necesidad de adoptar ciertas medidas que contrarresten los nive-les de impunidad y ayuden a superar los obstáculos para investigar y san-cionar este delito, el cual afecta a una población que representa a algunos de los sectores más vulnerables de la sociedad y que han sido discrimina-dos históricamente, como lo son la niñez y las mujeres afectadas por el conflicto armado.

metodología

Con el propósito de resolver la pregunta planteada y de cumplir los ob-jetivos señalados se propone una metodología de tipo cualitativo, pues lo que se pretende es analizar la información y los datos hallados en la fase de recolección de datos, así como los casos representativos seleccionados, para identificar los obstáculos que conducen a la situación de impunidad y analizarlos en el marco de los conceptos esbozados por la doctrina se-leccionada, para demostrar si dicha situación se debe a la presencia de la estructura patriarcal.

Las unidades de análisis son los casos de violencia sexual que se seleccio-nen cometidos contra niñas y adolescentes por grupos paramilitares en Colombia, que hayan sido denunciados entre julio 25 de 2005 (fecha en

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la cual entró en vigencia la Ley 975 de 2005) y el 25 de julio de 2010, en el marco del proceso de Justicia y Paz. Se pretende en efecto seleccionar tres casos que sean representativos y donde se puedan identificar aspectos como: el perfil de las víctimas, el tipo de violencia ejercida, el delito perpe-trado, el tiempo en que fue cometido, el tiempo de la denuncia, los proce-dimientos del caso, los obstáculos para su investigación y judicialización, el tipo de obstáculos (normativo, institucional, sociocultural), y la causa de los obstáculos en clave de la estructura patriarcal.

El desarrollo de esta investigación se divide en cuatro etapas.

En la primera etapa se establecerá el nivel de avance haciendo una revisión general de las fuentes documentales sobre los temas objeto de la investiga-ción, para determinar el estado del tema en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Se diseñarán así mismo los instrumentos de investigación como las matrices de recolección de información y la propuesta de tabla de contenido.

En la segunda etapa se hará una revisión detallada de las fuentes docu-mentales, donde se tendrán en cuenta principalmente: (i) los informes de organizaciones de derechos humanos nacionales e internacionales y las noticias de prensa que den cuenta del contexto, del panorama y de la situa-ción de impunidad de los delitos de violencia sexual contra niñas y adoles-centes en el marco del conflicto armado colombiano, lo que permite a su vez, extraer los obstáculos para investigar y judicializar tales delitos; (ii) la doctrina a través de la cual se pueda comprender y analizar «por un lado» la problemática del abuso sexual infantil, específicamente el abuso contra niñas y adolescentes en el marco de los conflictos armados y los obstáculos de acceso a la justicia que conllevan a la situación de impunidad de dichos delitos; «por otro lado», la hipótesis planteada en la investigación sobre la presencia de la estructura patriarcal como causa de la impunidad en este tipo de delitos; (iii) las fuentes normativas nacionales e internacionales que integran el marco jurídico aplicable en Colombia para establecer los estándares normativos en materia de violencia sexual en niñas y adolescen-tes en Colombia y para analizar la distancia que guardan con la realidad provocando la situación de impunidad y (iv) la jurisprudencia nacional e internacional sobre casos emblemáticos.

[ 352 ] Género, familia y sociedad

De estas fuentes se analizará su contenido para determinar además de los aspectos atrás mencionados:

a. Los tres (3) casos representativos que serán objeto de estudio en el marco de la tesina.

b. Los principales delitos de violencia sexual de que son víctimas las ni-ñas y adolescentes por los grupos paramilitares en el marco del con-flicto armado colombiano.

c. Los obstáculos (normativos, institucionales y socioculturales) para la investigación y judicialización de los delitos de violencia sexual come-tidos en contra de niñas y adolescentes por los grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano.

d. Las discusiones planteadas por la doctrina que abordan el tema de la presencia de una estructura patriarcal y un componente androcéntrico en las instituciones.

En la tercera etapa en «primer lugar» se verificará y actualizará la infor-mación reportada por las organizaciones de derechos humanos sobre el número de investigaciones que ha adelantado la Fiscalía General de la Nación por delitos de violencia sexual cometidos contra niñas y adoles-centes por grupos paramilitares entre el 25 de julio de 2005 (fecha en la cual entró en vigencia la Ley 975 de 2005) y el 25 de julio de 2010. Así mismo se identificará el número de sentencias emitidas por los jueces co-lombianos condenando a miembros de grupos paramilitares por delitos de violencia sexual cometidos contra niñas y adolescentes por grupos parami-litares entre el 25 de julio de 2005 y el 25 de julio de 2010, con el fin de determinar el nivel de impunidad de dichos delitos. Para ello se solicitará la información directamente a las entidades respectivas a través de dere-chos de petición. En segundo lugar se hará un análisis detallado de los tres (3) casos representativos que fueron seleccionados a partir de las fuentes documentales revisadas. Para su análisis se organizará en matrices la infor-mación extraída de los mismos, con el fin de determinar los elementos y aspectos relevantes, los obstáculos para su investigación y judicialización y la presencia o no de una estructura patriarcal.

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En la cuarta y última etapa se analizará si los obstáculos hallados para la investigación y judicialización de los delitos de violencia sexual cometi-dos contra niñas y adolescentes por grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano se deben a la presencia de una estructura patriarcal y de dominación masculina en las instituciones jurídicas colom-bianas y se presentarán algunas conclusiones que den cuenta si existe una relación entre los obstáculos identificados, el nivel de impunidad sobre esos delitos y la presencia de una estructura patriarcal y un componente androcéntrico.

avances y resultados preliminares

En esta sección se expone la información y el análisis preliminar obtenido de las fuentes documentales revisadas y analizadas hasta el momento. En efecto, de conformidad con la estructura metodológica planteada, hasta el momento se han revisado, leído y analizado algunas de las fuentes (doc-trina, informes como resultado de investigación y fuentes jurídicas) que corresponden a la etapa segunda, numeral (i) de la propuesta metodológi-ca de la investigación, pues habiendo establecido el nivel de avance, se ha seleccionado y se ha analizado el contenido de buena parte de las fuentes documentales que dan cuenta de los temas relacionados en dicho numeral.

Cabe aclarar que en el presente escrito sólo se hace una breve reseña de los conceptos esbozados por las y los autores referidos en el marco teórico, pero no se profundiza en el análisis de tales conceptos ni en las discusiones que se plantean sobre el tema de la presencia de una estructura patriarcal y un componente androcéntrico y de dominación masculina en las institu-ciones jurídicas, pues esta parte de la doctrina, que corresponde al literal (ii) de la segunda etapa de la propuesta metodológica, aún está siendo leída y revisada.

Por otro lado, debido a las limitaciones de espacio de la presente ponencia sólo se hará una síntesis del análisis que se ha realizado hasta el momento de las fuentes que ya fueron revisadas y, por las mismas razones, en lo que respecta a las fuentes jurídicas, no se podrá exponer la descripción com-pleta de las mismas en este escrito sino que simplemente se hará una breve enunciación.

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Marco jurídico

De las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en relación con los derechos de las niñas y las adolescentes se derivan principalmente la obligación de garantizar el ejercicio de sus derechos y la obligación de respetarlos. Adicionalmente a las obligaciones de garantía (adoptar todas las medidas necesarias para que niñas y las niños gocen de sus derechos sin discriminación alguna) y de respeto (abstenerse de cometer actos que impliquen la violación de sus derechos) existe la obligación de prevención. Esta obligación, que implica el deber jurídico del Estado de prevenir la vulneración de los derechos de sus asociados, está estrechamente ligada con la obligación de investigar, sancionar y reparar a las víctimas en cum-plimiento del principio de responsabilidad del Estado.

Así, en el caso de los delitos de violencia sexual de niñas y adolescentes, la obligación de prevención exige del Estado políticas públicas que reflejen las necesidades reales de protección de las niñas y adolescentes en riesgo de ser víctimas de violencia sexual, tal como el fortalecimiento de las capacidades institucionales para ofrecer medidas rápidas encaminadas a proteger a las niñas y adolescentes que han sido víctimas de estos delitos y así evitar el desplazamiento forzado de las comunidades a causa de dichas amenazas.

Por ello, si el Estado tolera esta práctica, porque no adopta a tiempo medi-das preventivas ni investiga ni sanciona a los responsables, puede compro-meter su responsabilidad internacional por acción o por omisión.

Las obligaciones del Estado colombiano atrás descritas se derivan princi-palmente de las siguientes normas:

Normas internacionales

derecho internacional de los derechos humanos

En materia de protección de los derechos de las niñas y las adolescentes el Estado colombiano ha ratificado, entre otros instrumentos de dere-chos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos1, la Con-

1. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1996, firmado por Colombia el 21 de diciembre de 1966, aprobado internamente mediante

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vención Americana sobre Derechos Humanos2,el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional3, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CTT)4, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIT)5, la Convención sobre los Derechos del Niño6 y sus dos Protocolos facultativos7, la Convención sobre la elimi-nación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW)8, la Recomendación General Nº 19 del Comité de la CEDAW de 1992 que inclu-ye la violencia basada en el sexo en el concepto de discriminación contra la mujer, previsto en el art. 1 de la CEDAW, el Protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW)9, la Declaración de la eliminación de la violencia contra la mujer de Naciones Unidas de 1993 (DEVM), la Convención Interamericana

la Ley 74 de 1968, ratificado el 28 de octubre de 1969 y en vigor el 23 de marzo de 1976. Tiene como finalidad «promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos».

2. Adoptada el 22 de septiembre de 1969, vigente desde el 18 de julio de 1978, aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972, ratificada el 31 de julio de 1973 y en vigor interno desde el 18 de julio de 1978. Busca establecer los derechos mínimos de los habitantes del continente americano, desarrollando los principios emanados de la De-claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

3. Adoptado el 17 de julio de 1998, vigente desde el 4 de julio de 2002, firmado por Co-lombia el 5 de julio de 2002, aprobado mediante la Ley 742 de 2002, ratificado el 5 de agosto de 2002 y en vigor desde el 1 de noviembre del mismo año.

4. Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante la Resolución 39/46 de 10 de dicembre de 1984. Es un instrumento de 33 artículos que entró en vigor el 26 de junio de 1987. El Estado colombiano aprobó dicha convención por medio de la ley 70 de 1986.

5. Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 9 de diciembre de 1985. Fue ratificada por el Estado colombiano sólo hasta el 12 de febrero de 1998, casi diez años después de su adopción.

6. Ley 12 de 1991, en la cual son de especial relevancia los artículos 38, 39 y 40.

7. Protocolo facultativo relativo a la participación de niños en los conflictos armados y Protocolo facultativo sobre la venta y tráfico de niños.

8. La Convención CEDAW fue ratificada por Colombia el 19 de enero de 1982.

9. El Protocolo CEDAW fue incorporado en la legislación colombiana en mediante la Ley 984 de 2006, pero el Gobierno colombiano en el momento de la ratificación, mediante el uso de la facultad establecida en el artículo 10 del Protocolo desconoció la competencia del Comité de seguimiento al cumplimiento de la Convención previsto por el mismo Protocolo facultativo.

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para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convención de Belém do Pará de 199410.

derecho internacional humanitario

Las normas de derecho internacional humanitario también contienen múltiples disposiciones especiales para proteger a poblaciones vulnerables que resultan principalmente afectadas durante las confrontaciones arma-das. Allí se encuentran múltiples disposiciones que protegen de manera especial a las niñas y adolescentes víctimas de la violencia sexual.

Colombia ha ratificado los cuatro Convenios de Ginebra y sus dos Proto-colos Adicionales11, con lo cual ha asumido obligaciones especiales respec-to a su respeto y cumplimiento en el territorio nacional, en especial frente a la protección de la población civil. En cuanto a la protección de las niñas y adolescentes, son de especial relevancia el artículo 24 del Convenio IV sobre Protección de personas civiles en tiempos de guerra, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, el artículo 27 del IV Convenio de Gi-nebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra y el artículo 4 del Protocolo II relativo a la protección de víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. Además, las niñas y adolescentes tienen derecho a que les sean aplicables las demás normas que se establezcan a favor de personas que no participan en las hostilidades y víctimas de los conflictos (Corporación Sisma Mujer, 2007).

Sin embargo, hay que resaltar que aunque la situación de discriminación y violación de los derechos humanos de las mujeres también se manifies-

10. La Convención de Belém do Pará fue adoptada el 9 de junio de 1994 por la Organización de los Estados Americanos, entró en vigor el 5 de marzo de 1995 y fue ratificada por Colombia el 15 de noviembre de 1996.

11. Convenio de Ginebra de agosto 12 de 1949 para aliviar la suerte que corren los he-ridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña, Convenio de Ginebra de agosto 12 de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náu-fragos de las Fuerzas Armadas en el mar, Convenio de Ginebra de agosto 12 de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de agosto 12 de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, Protocolo Adicional a los Con-venios de Ginebra de agosto 12 de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.

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ta en situaciones de conflicto armado, las normas aplicables no han sido elaboradas con una perspectiva de género y, además, en la actualidad la violencia contra mujeres, niñas y adolescentes constituye una estrategia de guerra. Además las normas que se refieren al tema reproducen la re-gulación tradicional en el sentido de proteger el pudor de las mujeres y no reconocer la violencia sexual como una forma de afectación grave a la integridad de las mujeres y una forma de discriminación, es decir que la condena de los hechos de violencia sexual se vincula con el pudor y con un ataque al honor de los guerreros y a la maternidad, dejándose de lado las consecuencias emocionales y físicas que sufren las víctimas de estos críme-nes (Charlesworth, 1999; Bedont y Hall-Martínez, 1999).

estatuto de roma

En el marco del Estatuto de Roma son de especial relevancia para los delitos de violencia sexual el artículo 8-b-xxii y el artículo 8-e-vi. El Estatuto de Roma al incluir los crímenes de violencia sexual, avanza en la protección de mujeres, niñas y adolescentes contra la discriminación y la violencia contra ellas, y brinda herramientas para vigilar el cumplimiento de los compro-misos adquiridos por el Estado colombiano como firmante de la CEDAW y de la Convención Belém do Pará (Corporación Sisma, 2007).

En lo que respecta a la violencia sexual como «crimen de lesa humani-dad», el Estatuto de Roma incluye actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y otros abusos sexuales que tengan una entidad grave. El Estatuto de Roma señala igualmente que para que se pueda como calificar el delito como un crimen de lesa humanidad, debe hacer parte de un ataque generalizado o sistemá-tico contra la población civil y debe tener conocimiento de dicho ataque. Igualmente la violencia sexual también podría calificarse de conformidad con el Estatuto de Roma como un «crimen de guerra».

El Estatuto de Roma incluye como el derecho aplicable por la CPI los trata-dos, principios y normas de derecho internacional, incluidos los principios de DIH. En este sentido la Corte Penal Internacional debe tener en cuen-ta todas las normas internacionales que se refieren al principio de igualdad y no discriminación, entre las que se encuentran la CEDAW, la Convención Belém do Pará, la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros.

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Hay que resaltar que antes de la existencia del Estatuto de Roma, en el marco del derecho penal internacional, la regulación de la violencia sexual se dio gracias al avance de algunos tribunales penales internacio-nales. En el caso del tribunal de Tokio, se iniciaron acciones judiciales por casos de violación sexual tal como sucedió con las violaciones de Nanking, las que fueron investigadas como hechos que atentaban con-tra la prohibición de tratos inhumanos y degradantes, así como contra el respeto del honor familiar (Askin, 1997, p. 180). Posteriormente el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPEY) incluyó en sus estatutos las violaciones sexuales como crímenes de lesa humanidad, limitándose la jurisdicción del tribunal a los casos en que estos crímenes fueran cometidos en un conflicto armado y dirigidos contra cualquier población civil. Esta limitación no se encuentra en el Estatuto del Tribu-nal Penal Internacional para Rwanda establecido en 1994 (Corporación Sisma Mujer, 2007).

resoluciones de naciones unidas

Resolución 1325 de 2000 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en la cual se subraya la responsabilidad de todos los Estados de poner fin a la impunidad y de enjuiciar a los culpables de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, especialmente aquellos relacionados con la violencia sexual y con otro tipo de violencia contra las mujeres y las niñas.

Resolución 1820 de 2008 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sobre la violencia sexual en los conflictos armados.

Resolución 1888 de 2009 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sobre la violencia sexual en los conflictos armados.

Normas nacionales

constitución política de colombia de 1991

El artículo 44 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un desarrollo armó-nico, que los derechos de las niñas y los niños prevalecen sobre los dere-

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chos de los demás y que el Estado, la sociedad y la familia tienen el deber de protegerlos. Igualmente, el artículo 13 contempla el deber de prestar protección especial a las personas que se encuentren en situación de de-bilidad manifiesta y de sancionar los abusos que contra ellas se cometan y el artícu lo 12 establece que ninguna persona podrá ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Por su parte, el artículo 43 establece que la mujer no puede se sometida a ningún tipo de discriminación.

Por otro lado, los artículos 93 y 94 constitucionales establecen que las normas internacionales de derechos humanos y de derecho humanitario hacen parte de la Constitución, debido a que integran el bloque de cons-titucionalidad. Además, el artículo 94 establece la cláusula de derechos innominados, en virtud de la cual se considera que pueden protegerse cier-tos derechos que si bien aun no han sido contemplados taxativamente en la Constitución, si existen.

legislación ordinaria

El código penal colombiano sanciona todas las conductas de violencia sexual y contempla disposiciones especiales que establecen la regulación cuando estos delitos se comenten contra personas especialmente vulnera-bles, como es el caso de las niñas y las adolescentes o cuando estos delitos son cometidos en situaciones de conflicto armado. Los tipos penales están contemplados en los artículos 138, 139, 141, 146, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 213 y 214.

La Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) establece diferentes disposiciones orientadas a proteger a los niños, niñas y adolescentes frente a cualquier forma de violencia y explotación sexual y subraya las obligacio-nes del Estado de prevenir, investigar, sancionar y reparar a la niñez frente a estos actos. Las normas que se destacan al respecto están contempladas en los artículos 18, 20, 39, 41, 44, 46, 48, 86, 89 y 199.

La Ley 1257 de 2008 establece normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres y refor-ma algunas disposiciones del Código Penal, del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 294 de 1996.

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normas especiales del proceso de desmovilización o marco jurídico del proceso de justicia y paz

La normatividad penal ordinaria a través de la cual se judicializan en el país los delitos cometidos con ocasión y en desarrollo del conflicto ar-mado está compuesta básicamente por el Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000) y el Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906 de 2004 y Ley 600 de 2000). Sin embargo, de manera simultánea a la le-gislación penal ordinaria en el país se han impuesto paralelamente otros marcos jurídicos a través de facultades extraordinarias para la negocia-ción con grupos armados ilegales que participan en el conflicto armado interno.

Así, en Colombia se han expedido varias normas para regular el proceso de desmovilización, negociación, desarme, desvinculación y reincorpora-ción de grupos armados ilegales. No obstante, estas normas no prevén suficientes disposiciones especiales para la protección especial de las niñas y adolescentes víctimas de los delitos de violencia sexual.

Una de las principales normas expedidas como consecuencia del proceso de desmovilización fue la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005). Des-de su debate en el Congreso de la República hasta su implementación, diversos sectores de la sociedad civil y organismos de derechos humanos nacionales e internacionales se han pronunciado con preocupación frente a asuntos como el requisito de la confesión, las penas, los beneficios e in-dultos y los requisitos de elegibilidad. Al respecto, la Comisión Interame-ricana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe, observó que entre los objetivos de la norma:

No se cuenta el establecimiento de la verdad histórica sobre lo sucedido du-rante las últimas décadas del conflicto ni sobre el fomento del paramilitaris-mo y el grado de involucramiento de los diversos actores en la comisión de crímenes contra la población civil…

La CIDH también señaló «que el mecanismo establecido no constituye garantía de que los crímenes perpetrados sean debidamente esclarecidos y, por lo tanto, en muchos casos sus autores podrán gozar de impunidad. (…)» (CIDH, 2006).

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Otras de las normas especiales que fueron expedidas se encuentran la Ley 418 de 1997 por la cual se estableció el marco legal para la suscripción de acuerdos con estos grupos. Esta ley fue prorrogada y modificada su vez por la Ley 548 de 1999, la Ley 782 de 2002 y por la Ley 1106 de 2006. Igualmente, a finales del año 2002, el Gobierno nacional y varios grupos paramilitares iniciaron conversaciones tendientes a su desmovilización y se expidió el Decreto 128 de 2003, reglamentario de la Ley 782 de 2002. Dicho decreto establece que quienes no se encuentren investigados o con-denados por delitos atroces cometidos con anterioridad a su desmoviliza-ción, pueden someterse a un procedimiento administrativo que les permi-ta reintegrarse a la legalidad.

Posteriormente fue expedida la Ley 975 de 2005, atrás mencionada, como el marco legal para el último proceso de negociaciones entre el Gobierno y los grupos paramilitares. Actualmente se encuentran vigentes La Ley 975 de 2005, la Ley 782 de 2002 (prorrogada por última vez por la Ley 1106 de 2006) y el Decreto 128 de 2003; todas estas normas están siendo aplicadas según la situación particular de cada desmovilizado.

De aproximadamente 40 000 desmovilizados, la mayoría se ha reintegrado a la legalidad gracias al Decreto 128 de 2003. Los restantes están siendo procesados por la Ley 975 de 2005. Según la Comisión Colombiana de Juristas12 esto significa que más de un noventa por ciento de las violaciones pueden muy probablemente quedar sin ser reconocidas como consecuen-cia de la exoneración de responsabilidad penal dispuesta para la mayoría de las personas desmovilizadas por el Decreto 128 (Comisión Colombiana de Juristas, 2006).

En cuanto a la afectación de las víctimas de los delitos de violencia sexual cometidos por los miembros de los grupos paramilitares la Corporación Sisma Mujer ha señalado que la aplicación del Decreto 128 de 2003 a la mayoría de los desmovilizados está dando lugar a un aumento de la impu-nidad en este tipo de delitos, en gran parte por la ausencia de denuncias, por la nula iniciativa de la Fiscalía en la investigación de crímenes de vio-lencia sexual contra mujeres, niñas y adolescentes en el marco del conflicto

12. La Comisión Colombiana de Juristas es una organización no gubernamental de de-rechos humanos, con estatus ante Naciones Unidas. Se puede consultar en la página: http://www.coljuristas.org

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armado interno y, por último, por la falta de protección para las víctimas y testigos (Corporación Sisma Mujer, 2007).

Igualmente los decretos que reglamentan las leyes expedidas en el marco de esa normatividad especial no establecen un trato diferencial para muje-res y otros grupos poblacionales que merecen un tratamiento diferenciado como la niñez.

Nivel de avance

Contexto y situación de impunidad de los crímenes de violencia sexual contra las niñas y adolescentes víctimas de los grupos paramilitares

En el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los De-rechos Humanos, OACNUDH, sobre la situación de los derechos huma-nos en Colombia, se reportó que en las versiones libres del proceso de Jus-ticia y Paz solamente se han mencionado 15 casos de violencia sexual y, de éstos, sólo 4 han sido confesados (2008). Esta situación dificulta el acceso a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de los delitos de violen-cia sexual y acentúa los altos niveles de impunidad en relación a crímenes de lesa humanidad que se cometen de manera sistemática y generalizada.

Igualmente, el secretario general de las Naciones Unidas en relación con la cuestión de los niños y los conflictos armados, en su primer informe sobre Colombia del mecanismo de monitoreo de la Resolución 1612 de agosto de 2009 resaltó la existencia de:

Muchos casos de violencia sexual contra menores, en particular niñas, de los que no se informa en Colombia, ya que muchas de las víctimas no denuncian los abusos por miedo a las represalias o por falta de confianza en las institu-ciones del Estado.

De igual forma aseguró que las niñas que integran los grupos armados ilegales son víctimas de graves actos de violencia sexual:

Se las obliga a mantener relaciones sexuales con adultos a una edad temprana y a abortar si se quedan embarazadas. También se las obliga a usar métodos anticonceptivos que a menudo son inapropiados y perjudiciales para la salud.

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Un 31,2% de las niñas entrevistadas en el estudio mencionado en el párrafo 36 (Defensoría del Pueblo, 2008) afirmaron haberse quedado embarazadas y perdido el niño mientras estaban con el grupo armado ilegal. Un 40% de estas adolescentes declaró que el embarazo se había producido cuando tenían entre 11 y 14 años de edad (Secretaría General de las Naciones Unidas, 2009).

Por su parte:

La Fiscalía General de la Nación reveló que hasta el momento hay 183 proce-sos por abuso sexual a más de 500 mujeres en medio del conflicto armado. Los hechos, según este primer reporte, ocurrieron entre 1993 y 2008, en 88 pobla-ciones de 26 departamentos del país. En 41 procesos la Fiscalía ha constatado que las víctimas de violación y tortura por parte de los actores armados han sido menores de edad, que 24 son indígenas y que en 27 procesos los abusos sexuales investigados terminaron en homicidio. También se indaga sobre 11 casos de esclavitud sexual y 6 de prostitución forzada. En la mayoría de los ca-sos las agresiones sexuales contra las mujeres provocaron desplazamientos for-zados de comunidades enteras —Informe del fiscal Mario Iguarán entregado a la Corte Constitucional, junio 2009, citado en Coalición contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado (2009). En cuanto a la informa-ción reportada por la sociedad civil, según algunas organizaciones de derechos humanos (Corporación Sisma Mujer, 2007) de los 72 casos de violencia sexual que han sido asignados a la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía Ge-neral de la Nación, 4 casos (5,55%) cuentan con una investigación formal, 2 (2,7%) se encuentran en etapa de juicio y 1 (1,38%) tiene sentencia condenato-ria. Igualmente 67 casos no cuentan siquiera con una investigación formal y 71 continúan en la impunidad (Secretaría General de las Naciones Unidas, 2009).

En el mismo sentido, la Misión Internacional de Verificación del Efecto de la «Desmovilización» Paramilitar en la Vida de las Mujeres en Colombia (2009), constató que de los más de 140 000 casos denunciados en los pro-cesos de Justicia y Paz, apenas se han presentado 79 sobre violencia sexual. Según el informe de la Misión, la ausencia de denuncias de casos se debe a la invisibilización de la violencia sexual en contra de las mujeres dado que culturalmente se concibe como algo privado y a la negación de que se trata de una práctica sistemática de los grupos paramilitares, pues se ha considerado, equivocadamente, como delito aislado de responsabilidad de la tropa, que hay que investigar caso por caso.

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Recientemente medios de comunicación (Verdad Abierta.com, 2009, oc-tubre 21) reportaron un caso que se difundió ampliamente por todo el país y que permitió visibilizar ante la opinión pública la grave situación en la que se encuentran las niñas y adolescentes víctimas de ese delito. Es el caso de la responsable financiera del grupo paramilitar Bloque Resisten-cia Tayrona, de las Autodefensas Unidas de Colombia13, Carmen Rincón, alias La Gorda, quien aseguró ante un fiscal de Justicia y Paz que el ex cabecilla de su bloque, Hernán Giraldo Serna, alias El Patrón, cometió una serie de abusos en contra de niñas de la zona de la Sierra Nevada de Santa Marta en el departamento del Magdalena. Esta declaración se suma a la investigación desarrollada por la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, que a comienzos de este año encontró que Giraldo tenía registrados en varios municipios del departamento al menos 19 hijos, cuyas madres eran menores de edad en el momento de dar a luz. El reporte estima que Giraldo tiene en la zona alrededor de 35 hijos reco-nocidos (Coalico, 2009).

Los hallazgos de la Fiscalía divulgados por el portal de información Verdad Abierta.com, aseguran que «seis de las madres de los hijos de Giraldo Ser-na, tenían menos de 14 años. Una de las niñas abusadas por el ex cabecilla del frente Resistencia Tayrona de las Autodefensas tenía 12 años en el mo-mento del parto». Además, el informe relata que el entonces líder paramili-tar actuaba «como si fuera un señor feudal» y disponía de las niñas menores de 18 años como si fueran de su propiedad. Reporta el documento:

Una de las perversiones de Hernán Giraldo era su gusto por las personas menores de edad y por lo tanto, con el poder que le daban las armas y sus ac-tividades ilícitas, llegaba a las veredas de la Sierra Nevada y decidía con cuáles niñas quería sostener relaciones sexuales (Verdad Abierta.com, 2009, julio 7).

13. Este grupo dominó la Sierra Nevada de Santa Marta por casi veinte años, hasta que en el 2000 se desató una fuerte pelea interna entre Rojas y Giraldo por el control del nar-cotráfico, que dejó varios civiles muertos y heridos. Carlos Castaño entró en la disputa apoyando a Rojas hasta que en el 2001, luego de varias explosiones y atentados en Santa Marta, llegaron al acuerdo que creó el Frente de Resistencia Tayrona con Hernán Giraldo como su comandante y alias Jorge 40 como su jefe militar. Este grupo parami-litar alcanzó a reclutar 1200 hombres y mujeres. En el 2006 se desmovilizó después de negarse por un año al proceso de Justicia y Paz, debido a su temor de ser extraditado. Desde el 2004 está acusado de narcotráfico por el Tribunal Federal del Distrito de Columbia.

[ 365 ]la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes...

Al respecto, un investigador de la Fiscalía señaló a Verdadabierta.com el 7 de julio de 2009 que con la documentación recopilada se establecería si la conducta de Giraldo Serna era «un patrón de comportamiento sis-temático» para poder darle «un perfil de abusador sexual que le permita enmarcarse como responsable de un delito de lesa humanidad». Algunas organizaciones manifestaron su preocupación por el hecho de que a pesar de la gravedad de los hechos que fueron conocidos por las declaraciones de alias La Gorda, aún no existe ninguna denuncia penal instaurada en contra del ex jefe paramilitar por los delitos de violencia sexual cometidos en contra de personas menores de edad (Coalico, 2009).

Otro de los casos más emblemáticos fue el de una niña de 13 años, quien fue violada por uno de los mandos del bloque Catatumbo de las AUC, Autodefensas Unidas de Colombia, a quien se le conocía como alias Co-nejo. El testimonio de la victima fue tomado por Revista Semana, para el informe denominado Crímenes silenciosos.

A pesar de la gravedad de estos casos y de muchos otros similares que con-tinúan en la impunidad, dada la ausencia de denuncias y de la casi inexis-tente iniciativa de la Fiscalía en la investigación por los crímenes de vio-lencia sexual contra mujeres, niñas y adolescentes en el marco del conflicto armado interno, la aplicación del Decreto 128 de 2003 a la mayoría de los desmovilizados está garantizando una inmensa operación de impunidad en relación con este tipo de delitos. Al respecto, Amnistía Internacional se refirió al tema expresando que:

El Gobierno ha introducido amnistías de hecho para delitos atroces, entre ellos delitos con violencia sexual o de género. En aras de la política de fomen-tar la desmovilización de grupos armados, los combatientes que se reintegren en la sociedad no son procesados por los abusos que puedan haber cometido y se les garantiza que no pagarán por ellos (Corporación Sisma Mujer, 2007).

Obstáculos a que se enfrentan las niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual para acceder a la justicia en los procesos de «Justicia y Paz»

En el VII informe sobre violencia sociopolítica contra mujeres jóvenes y niñas en Colombia, publicado por varias organizaciones que hacen parte de la

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Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado (2006), se llamó la atención sobre la grave situación de impunidad por los delitos de violencia sexual contra las mujeres, jóvenes y niñas en el marco del proceso de desmo-vilización de los grupos paramilitares, regido por el marco jurídico de Justicia y Paz. En dicho informe también se denunció cómo los para-militares hoy desmovilizados continúan ejerciendo control y violencia sobre la vida afectiva y sexual de las mujeres y los problemas que ellas tienen para acceder a su derecho a la verdad, la justicia y la reparación. Igualmente, diferentes organizaciones de la sociedad civil han manifes-tado que el escenario de la desmovilización reduce la posibilidad de que las mujeres denuncien por miedo a las represalias y a las amenazas de los paramilitares en las zonas de influencia.

Tal como lo explica De Paúl Ochotorena (1988), lo anterior da cuenta de la importancia de tener en cuenta los factores de riesgo tanto sociales como culturales, que se generan en un contexto sociopolítico dado, en este caso Colombia, y que determinan la situación a la que se ven expuestas las niñas víctimas de los delitos de violencia sexual en el marco del conflicto armado. Según lo planteado por el autor, cabe resaltar que de acuerdo con los indicadores de riesgo, en este contexto, las niñas colombianas serían vulnerables al menos por tres razones: primero, por estar inmersas en una situación de guerra; segundo, por su condición de mujeres, y tercero, por su condición de menores de edad. Frente a esto el autor asegura que por ejemplo las niñas, por su condición de mujeres, serían más vulnerables que los niños varones frente a este tipo de abusos, especialmente por la posi-ción de pasividad y receptividad que culturalmente se le ha otorgado a la mujer en la sociedad colombiana.

Así mismo, se ha denunciado cómo el Estado colombiano ha hecho poco para garantizar que las mujeres víctimas de la violencia sexual reciban jus-ticia, se les reconozca su sufrimiento o se les repare adecuadamente para reconstruir su vida. Los delitos sexuales que continúan cometiendo los paramilitares contra las mujeres permanecen en la invisibilidad y la impu-nidad sin que el Estado haya hecho los suficientes esfuerzos para la visi-bilización y registro de dicha situación, incumpliendo así las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar comprometiendo su deber de diligencia derivado de los tratados ratificados por él mismo.

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Esta situación es sumamente grave, sobre todo teniendo en cuenta las con-sideraciones de algunos expertos en el tema, como el Dr. Rosanski (2005), quien ha planteado que este tipo de delitos son de carácter público y, por lo tanto, el principal actor que debe responder frente a los mismos es el Estado, en desarrollo de sus obligaciones de prevención, atención y garan-tía de los derechos de las niñas y niños.

Igualmente, se resalta con especial preocupación la dificultad de mujeres, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual para acceder a la justicia, quienes:

Enfrentan dificultades derivadas de la ausencia de normatividad, la falta de garantías procesales, exiguos e inadecuados mecanismos de seguridad para los y las testigos, la corrupción y el miedo de las mujeres víctimas a las repre-salias de los grupos paramilitares contra ellas, sus familias y/o sus organiza-ciones (Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado, 2006).

A las anteriores dificultades se suman obstáculos vinculados a las discusio-nes centrales que se han planteado en el marco de la doctrina de género como:

Valoraciones tradicionales que se tienen sobre las mujeres, especialmente en violencia sexual: el no reconocimiento de ellas como sujetos de derechos, el que la denuncia constituya una ofensa contra la dignidad de la familia, el que se considere que las víctimas de violencia sexual provocan los hechos violen-tos, la culpabilización a las víctimas, la inversión fáctica de la carga probatoria y el consecuente descargo de la obligación del Estado en la investigación de los hechos bajo la responsabilidad de las mujeres, la sanción moral y social contra las víctimas por los hechos y las consecuencias de los mismos, la jus-tificación del hecho para los victimarios, la intromisión de los sujetos proce-sales y los no procesales en la intimidad de las víctimas para cargar en ellas la responsabilidad del delito y descargarla del agresor, todas estas circunstancias reflejadas en abusos contra las víctimas que se exacerban en escenarios geo-gráficos de las zonas del conflicto armado en Colombia (Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado, 2006).

En lo que atañe puntualmente a las dificultades en el marco del proceso de desmovilización, se ha reconocido que una de las principales dificultades

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de las «versiones libres» (Red Nacional de Mujeres, 2008) que se presen-tan en dicho proceso es que los ex jefes paramilitares no confiesan delitos sexuales, falencia que se acentúa con la falta de indagación sobre estos hechos. No obstante, se considera que por ejemplo el caso denunciado por alias La Gorda podría ser un caso emblemático para visibilizar los críme-nes de violencia sexual de los paramilitares cometidos en contra de niñas y adolescentes y que serviría para sentar un precedente que exprese un no rotundo a la tolerancia e impunidad frente a este tipo de delitos, empezan-do por la corroboración de las denuncias hechas por la líder paramilitar desmovilizada, tarea que le corresponde a la Unidad Nacional de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación.

En lo que respecta a la «participación» de las víctimas en los procesos judiciales iniciados en el marco de la Ley de Justicia y Paz, la Corte Cons-titucional aclaró que las víctimas deben tener la posibilidad de presentar y controvertir pruebas y de accionar recursos, sin embargo, en la práctica esta participación está mediada por la Fiscalía. Esto significa que la víctima no tiene posibilidades de participación autónoma dentro de los procesos, sus intereses son representados por la Fiscalía partiendo de un modelo punitivo que considera a la víctima como colaboradora, sin tomar en con-sideración la posibilidad de que en muchos casos no exista coincidencia de intereses entre la víctima y la Fiscalía (Red Nacional de Mujeres, 2008).

Igualmente la «atención diferencial» a mujeres, niñas y adolescentes en razón al tipo de delitos cometidos contra ellas quedó sometida a la volun-tad de los fiscales y magistrados a quienes no se les dotó de herramientas específicas.

Al respecto cabe resaltar también que la Misión Internacional de Verifi-cación del Efecto de la «Desmovilización» Paramilitar en la Vida de las Mujeres en Colombia (2009) llamó la atención sobre la «práctica para investigar estos casos», como si se tratara de delitos ordinarios, lo cual es especialmente grave en casos de violencia sexual en conflictos armados, en los cuales es aún más difícil cumplir con las exigencias probatorias de la justicia ordinaria. La Misión de Verificación también hizo énfasis en los obstáculos referentes al temor de las víctimas a denunciar los hechos y a sufrir «estigmatizaciones y señalamientos» de su familia y su comu-nidad (2009).

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Por su parte, el secretario general de las Naciones Unidas en relación con la cuestión de los niños y los conflictos armados, en su primer informe sobre Colombia del mecanismo de monitoreo de la Resolución 1612 de agosto de 2009, tal como se señaló en líneas anteriores, señaló con preocu-pación que muchos casos de violencia sexual contra niñas y adolescentes no se denuncian por «miedo a las represalias» o por falta de confianza en las instituciones del Estado.

En conclusión, de las diferentes investigaciones tenidas en cuenta para abordar el problema planteado, se deduce que los principales obstáculos a que se enfrentan las niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual para acceder a la justicia en los procesos de «Justicia y Paz» son los siguientes: en primer lugar, los paramilitares no confiesan los delitos de violencia sexual; segundo, las víctimas no denuncian tales delitos en parte porque no pueden identificar al perpetrador del delito y en parte por temor a posibles ame-nazas y represalias debido a que tanto paramilitares como desmovilizados, continúan ejerciendo control y violencia sobre la vida afectiva y sexual de las mujeres y sobre su derecho a acceder a la justicia y la reparación; terce-ro, la Fiscalía incurre en errores de entendimiento de la violencia sexual en Colombia, así como en el desarrollo de su labor investigativa sobre tales de-litos, pues generalmente en las versiones libres los fiscales de Justicia y Paz no preguntan por los delitos de violencia sexual, no contemplan como hi-pótesis de investigación que la violencia sexual se haya presentado y mucho menos de manera generalizada y, además, tienden a entender en la práctica que la violencia sexual sólo está constituida por la violación sexual, desco-nociendo el resto de delitos que comprenden dicho fenómeno; cuarto, a los delitos de violencia sexual se les ha dado el tratamiento de delitos ordina-rios, lo cual es especialmente grave en situaciones de conflictos armados, en los cuales es aún más difícil cumplir con las exigencias probatorias de la justicia ordinaria; quinto, el 90% de los paramilitares desmovilizados no están postulados al procedimiento de Justicia y Paz, lo cual hace que sea poco probable que las víctimas vayan a encontrar a los autores individuales de su caso en los procesos enmarcados por esta denominación y sexto, los obstáculos vinculados a las discusiones centrales que se han planteado en el marco de la doctrina de género, atrás mencionados.

Adicionalmente, valdría la pena valorar hasta que punto en el contexto colombiano también se están presentando otro tipo de obstáculos institu-

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cionales de la respuesta estatal frente a este tipo de delitos que han tenido lugar en otros países. En este sentido, el Dr. Rozanski (2005) llama la atención sobre el síndrome del burn out, el cual padecen comúnmente los funcionarios —administrativos y judiciales— encargados de atender casos de abuso sexual infantil, y también sobre las prácticas actuales llevadas a cabo por los funcionarios para enfrentar este tipo de delitos, las cuales, en su mayoría, no han sido adaptadas a los principios y normas que sustentan la doctrina de la protección integral, la cual también ha sido adoptada en el ordenamiento jurídico colombiano.

Por otro lado, es importante enfatizar en que dado que los paramilitares no confiesan el delito de violencia sexual y las víctimas no lo denuncian lo deseable es que la Fiscalía asuma una actitud proactiva en la superación de la impunidad de estos delitos. No se puede concluir que el delito no se presentó por la falta de denuncia ni por la falta de confesión sino que, teniendo en cuenta el amplio número de informes nacionales e interna-cionales de organizaciones de derechos humanos en los que se registran numerosos casos de violencia sexual y se dan indicios sobre su sistematici-dad, la Fiscalía debería tomar dichos informes como punto de partida para realizar las investigaciones de oficio.

Lo anterior también concuerda con lo señalado por el Dr. Rozanski (2005) quien plantea que las autoridades encargadas de investigar la verdad de los delitos de violencia sexual perpetrados contra niñas y niños deben tener en cuenta las especificidades de ese tipo de conductas, entre las que se en-cuentran el secreto que caracteriza a este tipo de delitos, la confusión de las víctimas por los sentimientos contradictorios producidos, la violencia como característica intrínseca a este tipo de delitos, las amenazas por parte de los abusadores y la responsabilidad, que «siempre» es de los victimarios.

Es indispensable que se apliquen las medidas y correctivos necesarios para superar el estado de impunidad en que se encuentran las niñas y adoles-centes víctimas de los delitos de violencia sexual cometidos por los miem-bros de los grupos paramilitares. Esto por cuanto la violencia sexual afecta principalmente a mujeres y niñas, lo cual es una forma de discriminación y de violencia contra mujeres, niñas y adolescentes. En este sentido, la supe-ración de la impunidad de esos delitos es una forma de prevenir que se pre-senten nuevos casos y de suspender las prácticas arraigadas en la sociedad

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de discriminación contra la mujer, especialmente aquéllas que conciben a la mujer como un objeto sexual y aquéllas que utilizan la violencia sexual como un arma y una estrategia de guerra.

De lo anterior se concluye que la superación de los obstáculos que dan lugar a la impunidad de este tipo de delitos es una forma de reconocer a la mujer y a las niñas en la sociedad como sujetos de pleno derecho y de reestablecer su dignidad y sus derechos sin discriminación alguna en cumplimiento de las normas internacionales de derechos humanos. Además, resulta indispensa-ble recordar la importancia de hacer todo lo posible por superar la impuni-dad frente a este tipo de delitos, tal como lo sugieren autores como De Paúl Ochotorena (1998) e Intebi (1998), quienes explican los graves efectos que recaen sobre las niñas y adolescentes víctimas de este tipo de delitos, quienes sufren traumas irreparables y trastornos de personalidad, teniendo en cuen-ta que son personas que se encuentran en una etapa de pleno desarrollo. Sin embargo, los autores aclaran que si bien es fundamental hallar la verdad de los hechos para superar la impunidad, también es cierto que lo más impor-tante frente a este tipo de hechos es proteger integralmente a la víctima y hacer prevalecer el interés superior del niño.

Esto último indica que las medidas que sean adoptadas no deben conside-rar a los niños como objetos de tutela o de protección, tal como lo estable-cía la doctrina de la situación irregular sino que deben corresponder a los criterios de la doctrina de la protección integral, la cual sustituyó a la an-terior, en los términos expuestos por algunos autores como Beloff (1999) y Corea y Lewkowicz (1999). Esto significa que para efectos de los delitos de violencia sexual que se cometan en contra de niñas y adolescentes, todas las actuaciones de tipo administrativo o judicial que se realicen, así como cualquier medida o programa de prevención, protección y/o atención que se implemente, deben estar orientados por el interés superior del niño y por los demás postulados de la teoría de la protección integral, entendien-do que las niñas y los niños son sujetos de pleno derecho.

Marco conceptual

Tal como lo sostiene la profesora Julieta Lemaitre, por un lado la crítica feminista al derecho ha apoyado las reformas hechas a las leyes penales ar-gumentando que éstas excluyen el punto de vista femenino. En este senti-

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do varias de las reformas, que han estado orientadas a eliminar las clasifica-ciones sexistas y a incluir el punto de vista de las mujeres han sido recibidas con beneplácito dentro de buena parte de la doctrina de género, ya que su objetivo «no es sólo mejorar la situación de las mujeres frente al derecho penal sino, además, cambiar la cultura mediante el efecto legitimador del derecho» (Lemaitre, 2008). Sin embargo, por otro lado, la criminología crítica ha señalado ese uso del derecho penal como un error monumental del feminismo argumentando que «un movimiento emancipatorio como ése no debería aliar con el Estado en el ejercicio del poder punitivo, un poder que, por su estructura, no se puede ejercer sino en forma selectiva y necesariamente discriminatoria» (Lemaitre, 2008). En el mismo sentido, otros autores han manifestado que «el poder jerarquizante de la sociedad, el instrumento más violento de discriminación, la herramienta que apun-tala todas las discriminaciones, pueda convertirse en un instrumento de lucha contra la discriminación» (Zaffaroni, 2000).

La autora plantea estas dos posiciones para preguntarse si es productivo insistir en la responsabilidad del Estado por actos frente a los cuales es indiferente como es el caso de los delitos de violencia sexual o si, por el contrario, insistir en esa responsabilidad contribuye a la emancipación de las mujeres y al cambio de mentalidades.

Por su parte, en el IX informe sobre violencia sociopolítica contra mujeres, jó-venes y niñas en Colombia, la Corporación Humanas plantea como un obs-táculo para acceder a la justicia las interpretaciones de tipo androcéntrico que se hacen a los delitos de violencia sexual contra las mujeres. En este sentido enfatiza que para comprender el derecho de acceso a la justicia de las víctimas de estos delitos en Colombia, es necesario comprender que «la violencia sexual no es un delito que cometen individuos enfermos o afectados por alguna particularidad que los impulsa a ello sino que ésta es una forma de dominación» (Corporación Humanas, 2009). En cuanto al uso de la violencia sexual por actores armados como arma de guerra se califica como una forma redundante de dominación masculina. Al respecto se señala que no sólo radica en una forma doble de demostrar quién deten-ta el poder sino que con la violencia sexual «se materializa la dominación sobre la persona (en general, mujeres y niñas) y sobre un grupo humano particular» (Corporación Humanas, 2009). Esto significa que se amplía la materialización de la dominación que se ejercía sobre la persona «en pri-

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vado» hacia el ámbito público, cuando el actor armado utiliza la violencia sexual como un arma de guerra.

Para afirmar lo anterior las autoras toman algunos conceptos de MacKin-non, quien afirma:

Si los sexos fueran iguales las mujeres no estarían sometidas sexualmente. Si la fuerza en el sexo fuera excepcional, el consentimiento al sexo sería real y común y se creería a las mujeres sexualmente violadas (…) la violación y la pornografía se reconocerían como violaciones y el aborto sería infrecuente y estaría verdaderamente garantizado (MacKinnon, 1989).

Igualmente, MacKinnon afirma:

En los Estados Unidos se reconoce que el Estado es capitalista, pero no se reconoce que es masculino (…) La sexualidad está regulada en buena medida por el derecho penal, en ocasiones por el criminal, en ningún caso por razo-nes de igualdad (MacKinnon, 1989).

Para reiterar la introducción, baste decir que los análisis de Bourdieu so-bre el concepto de que la producción de una legislación progresista no es suficiente, se propone analizar si la estructura patriarcal, androcéntrica y de dominación masculina implica, pese a la normatividad abundante e «igualitaria» en las leyes colombianas en torno a los delitos sexuales contra niñas y adolescentes en el marco del conflicto armado, es un condicionan-te adicional de la impunidad.

conclusiones y recomendaciones preliminares

De las fuentes documentales que hasta ahora han sido revisadas se propo-nen algunas concusiones y recomendaciones preliminares en atención al problema planteado:

Conclusiones preliminares

• Según informes de organizaciones nacionales de derechos humanos la situación de impunidad por los delitos de violencia sexual contra las

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mujeres, jóvenes y niñas en el marco del proceso de desmovilización de los grupos paramilitares, regido por el marco jurídico de Justicia y Paz continúa siendo grave.

• Los paramilitares desmovilizados continúan ejerciendo control y violen-cia sobre la vida afectiva y sexual de las mujeres y perpetúan los proble-mas que ellas tienen para acceder a su derecho a la verdad, la justicia y la reparación. Igualmente, diferentes organizaciones de la sociedad civil han manifestado que el escenario de la desmovilización reduce la posi-bilidad de que las mujeres denuncien principalmente por miedo a las re-presalias y a las amenazas de los paramilitares en las zonas de influencia.

• Según informes de organismos internacionales de derechos humanos hasta el año 2008, en las versiones libres del proceso de Justicia y Paz solamente se han mencionado 15 casos de violencia sexual y, de éstos, sólo 4 han sido confesados, situación que evidencia los altos niveles de impunidad respecto a este tipo de delitos y que dificulta el acceso a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas.

• Uno de los obstáculos más relevantes para la investigación y judiciali-zación de los delitos de violencia sexual es la ausencia de denuncias de casos, lo cual se debe en parte a la invisibilización de la violencia sexual en contra de las mujeres dado que culturalmente se concibe como algo privado y a la negación de que se trata de una práctica sistemática de los grupos paramilitares, pues se han considerado equivocadamente como delitos aislados de responsabilidad de la tropa que hay que in-vestigar caso por caso.

• A pesar de la gravedad de estos casos y de muchos otros similares que continúan en la impunidad; dada la ausencia de denuncias y de la casi inexistente iniciativa de la Fiscalía en la investigación por los crímenes de violencia sexual contra mujeres, niñas y adolescentes en el marco del conflicto armado interno, la aplicación del Decreto 128 de 2003 a la mayoría de los desmovilizados está garantizando una inmensa ope-ración de impunidad en relación con este tipo de delitos.

• En el contexto colombiano, las niñas y adolescentes colombianas son especialmente vulnerables al menos por tres razones: primero, por

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estar inmersas en una situación de guerra; segundo, por su condición de mujeres y tercero, por su condición de menores de edad. Según la doctrina revisada, las niñas, por su condición de mujeres, serían más vulnerables que los niños varones frente a este tipo de abusos, especialmente por la posición de pasividad y receptividad que cultu-ralmente se le ha otorgado a la mujer en la sociedad colombiana.

• Los delitos sexuales que continúan cometiendo los paramilitares con-tra las mujeres permanecen en la invisibilidad y la impunidad sin que el Estado haya hecho los suficientes esfuerzos para la visibilización y registro de dicha situación, incumpliendo así las obligaciones de pre-venir, investigar, sancionar y reparar y comprometiendo su deber de diligencia derivado de los tratados ratificados por el mismo.

• Es indispensable que se apliquen las medidas y correctivos necesarios para superar el estado de impunidad en que se encuentran las niñas y adolescentes víctimas de los delitos de violencia sexual cometidos por los miembros de los grupos paramilitares. Esto por cuanto la violencia sexual afecta principalmente a mujeres y niñas, lo cual es una forma de discriminación y de violencia contra mujeres, niñas y adolescentes. En este sentido, la superación de la impunidad de esos delitos es una forma de prevenir que se presenten nuevos casos y de suspender las prácticas arraigadas en la sociedad de discriminación contra la mujer, especialmente aquéllas que conciben a la mujer como un objeto sexual y aquéllas que utilizan la violencia sexual como un arma y una estra-tegia de guerra.

• Los principales obstáculos identificados para la investigación y la judi-cialización de los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescen-tes perpetrados por ex integrantes de grupos paramilitares en el marco del proceso de Justicia y Paz son: la no confesión de los delitos; la no identificación del victimario, el temor a posibles amenazas y represa-lias; la ausencia de preguntas en las versiones libres por parte de la Fis-calía, la no consideración de hipótesis de que los delitos se cometieron de manera generalizada, el tratamiento de delitos ordinarios; el hecho de que el 90% de los paramilitares desmovilizados no están postulados al procedimiento de Justicia y Paz y, por último, los obstáculos vincu-lados a las discusiones centrales en el marco de la doctrina de género.

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Recomendaciones preliminares

• Tener en cuenta los principales obstáculos a que se enfrentan las niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual para acceder a la justicia en los procesos de «Justicia y Paz» y para la elaboración de una verdadera política pública de prevención y protección integral.

• Identificar otras causas que impiden el acceso a la justicia de las vícti-mas que pueden haberse presentado en otros países como el burn out o como las prácticas actuales llevadas a cabo por los funcionarios para enfrentar este tipo de delitos y que no han sido adaptadas a la doctrina de la protección integral.

• Contemplar medidas de protección y de apoyo psicosocial a las vícti-mas, que respondan a los traumas y trastornos que producen este tipo de delitos.

• Impulsar de oficio investigaciones frente a este tipo de delitos para tratar de superar la impunidad, como una medida de prevención.

• Procurar adelantar las investigaciones sin demoras injustificadas y te-ner en cuenta las dificultades en la valoración y análisis de prueba.

• Tener en cuenta que si bien es importante tratar de superar los nive-les de impunidad y hallar la verdad como medida de prevención, en esta búsqueda no puede sacrificarse el interés superior de las niñas y adolescentes, siendo el bienestar y la protección de estas víctimas el principal interés del Estado.

• Reparar de manera integral a las víctimas de tales delitos, incluyendo medidas de restitución (cuando sea posible), rehabilitación, satisfac-ción, garantías de no repetición e indemnización.

• Promover campañas de sensibilización para que este tipo de delitos dejen de ser empleados por los actores armados como una estrategia y un arma de guerra que atenta contra los derechos de mujeres, niñas y adolescentes.

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• Zanjar la dificultad relacionada con la ausencia de registros oficiales por casos prescritos y archivados, en relación con las dificultades pre-sentadas alrededor del registro de información.

• Enfocar las medidas y políticas adoptadas como respuesta frente a este tipo de delitos, a la protección de los derechos de las mujeres y no a la protección del honor de la familia, siendo esta última una considera-ción que no corresponde a una perspectiva de género ni a un verdade-ro enfoque diferencial.

• Superar la impunidad y las dificultades más frecuentes que se pre-sentan en el marco de las investigaciones que se adelanten, incluyen-do la hipótesis de la sistematicidad y la generalización de los hechos, abarcando todos los delitos que comprenden la violencia sexual como la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, la tortura sexual, la anticoncepción forzada, la esterilización forzada, el embara-zo forzado y el aborto forzado.

• Tener en cuenta los factores de riesgo específicos que se enmarcan en el contexto de la violencia sociopolítica de Colombia para diseñar y ejecutar las medidas de prevención y protección frente a los delitos de violencia sexual en contra de niñas y adolescentes.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos, COIDH. (1996). Caso Castro Castro contra Perú.

antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia*

Jinyola Blanco Rodríguez**

resumenLuego de una breve pero relevante exposición de los antecedentes históricos de lo que hoy es llamado unión marital de hecho y que en sus albores se conoció como concubinato, esta ponencia pretende desglosar cada uno de los elementos que la definen, bien sea porque la Ley 54 de 1990, que la catapultó a un reconocimiento legal, los integre en su artículo primero o que, por el contrario, no haya tenido en cuenta aquellos aspectos que por considerarse de orden público debieron haberse incluido.

Evidentemente, la capacidad de los compañeros permanentes para formar una comunidad de vida permanente y la prohibición de constituirse la unión entre consanguíneos brillan por su ausencia, lo que lleva implícitamente a pensar en la necesidad de su regulación.

palabras claveFamilia, concubinato, unión de hecho, Constitución, ley.

* Esta ponencia es uno de los avances de la tesis doctoral titulada: La unión de hecho: es-tudio comparado entre el derecho colombiano y español, que ha venido desarrollando su autora para optar al título de doctora.

** Abogada, especialista en Derecho de familia, Pontificia Universidad Javeriana; candi-data a doctora en Derecho de familia y de la persona de la Universidad de Zaragoza, España, institución donde obtuvo el Diploma de Estudios Avanzados DEA en Derecho civil. Docente de la Universidad Antonio Nariño y coinvestigadora del Grupo Iustitia; directora de la Unidad para el Desarrollo de la Ciencia y la Investigación UDCI de la Facultad de Derecho de la misma universidad. Correo electrónico: jinyola.blanco@uan.edu.co

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abstractAfter a briefly but relevant exposition of the historic precedents of what is calles today common law marriage, that was known in the past as concubinage, this essay pretends to break down each one of the elements that define common law marriage, well because law 54 of 1990 launched its legal recognition in its first article, or on the contrary, because it did overlook certain aspects that for being considerated of public interest should have been included in the law.

It is evident that situations as the legal capacity of the permanent household part-ners to form a permanent common life together and the prohibition of marital union between blood relatives are absent, which implicity leads to think about the need to regulate such situations.

keywordsFamily, concubinage, civil union, Constitution, law.

introducción

El avance de investigación que se plasma en este documento fue producto del interrogante inicialmente planteado como problema de investigación, de saber ¿cuál ha sido el desarrollo histórico que ha tenido la unión de hecho en Colombia y cómo es reconocida en la actualidad?

La necesidad de establecer su desarrollo histórico, radica en identificar cuáles fueron los eslabones que permitieron conceder derechos a las pa-rejas que no han contemplado el matrimonio como una de las formas de constituir una familia. A la par, el análisis de cada uno de los elementos que conforman la definición de una convivencia more uxorio, es de particular relevancia tanto para sus integrantes como para el operador jurídico que debe desatar un litigio previamente impetrado por los mismos.

Para establecer la respuesta al interrogante planteado se acudió a realizar una investigación eminentemente bibliográfica que consistió, en primer lugar, en la recolección de toda la información referida al tema, que in-cluía: la legislación promulgada hasta este momento, la jurisprudencia y la doctrina; en segundo lugar, en la organización de esta información y, finalmente, en el análisis hermenéutico de la misma, dando como resul-

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tado la identificación de un escaso tratamiento legal y jurisprudencial a lo largo de los siglos xix y xx y un desarrollo colosal en las dos últimas décadas.

metodología

El resultado materia de este documento proviene de una investigación eminentemente documental, que se inició con la consulta directa de la doctrina, la legislación, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional en materia de concubinato, sociedad de hecho, unión de hecho y unión marital de hecho. Posteriormente se realizó un análisis hermenéutico de cada uno de los documentos recaudados en la etapa inicial de recolección de información.

avance de investigación

Primera etapa: 1873-1990

Una vez Colombia se independizó en 1810, comenzó una afluencia de constituciones políticas en cada uno de los Estados que la componían. Fue así como Santander, Boyacá y Cundinamarca, entre otros, tuvieron su pro-pia constitución y legislación y, dentro de ésta, el Código Civil de don Andrés Bello de 1873 que después fue adoptado como Código Civil para toda la República. En él se reconocía a la familia natural, en el artículo 329 se definía a la concubina como la mujer que vivía públicamente con un hombre, como si fueran casados, siempre que uno y otro fueran solteros o viudos. En el artículo 52 se decía que el hijo natural era el hijo de personas que no estaban casadas entre sí, pero que no tenían ningún impedimento para contraer matrimonio. Mediante la Ley 57 de 1887 se adoptó este Código para toda la República, con la salvedad de que excluyó a la familia natural; únicamente existía la familia legítima.

Casi durante cuatro décadas no se volvió a tocar el tema del concubinato, como era llamado, hasta la aparición de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30 de noviem-bre de 1935. La pretensión principal de la demanda fue que se declarara la

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existencia de una sociedad de hecho entre dos concubinos, pero no como fruto de una relación concubinaria sino como un acto jurídico y de entidad propia (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2001). La demandante sostuvo que ella aportó su trabajo al club de propiedad del demandado durante el tiempo que convivió con él, con lo que colaboró a la empresa e industria de este establecimiento.

La Corte reconoció la existencia de la sociedad de hecho, basándose en la sentencia dictada por la Corte de Aix el 28 de diciembre de 1933, en la que se sentaba la posición de que la colaboración de uno de los amancebados en los negocios del otro daba lugar a sociedad de hecho y que esa colabo-ración bastaba para conferir la acción de in rem verso al amante que hubiere prestado ayuda eficaz al otro en sus empresas (Rodríguez Fonnegra, 1950, p. 48), cuestión que por cierto fue discutida por Marcel Nast, quien en un comentario sobre la misma sentencia estableció las diferencias entre sociedad de hecho y acción in rem verso (p. 49).

La Corte colombiana declaró que sin la existencia del consentimiento no nacía ni sociedad regular ni sociedad de hecho:

De las circunstancias de hecho se induce el consentimiento, que puede ser tácito o implícito.

Se presumirá ese consentimiento: se inducirá de los hechos el contrato implícito de sociedad y se deberá, en consecuencia, admitir o reconocer la sociedad creada de hecho, cuando la aludida colaboración de varias perso-nas en una misma explotación reúna las siguientes condiciones:

1. Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común.

2. Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios.

3. Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrenda-miento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y

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esté excluido de una participación activa en la dirección, en el centro y en la supervigilancia de la empresa.

4. Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes sino de verdaderas acti-vidades encaminadas a obtener beneficios (pp. 59-60).

Éste fue el punto de partida para que todas las uniones concubinarias que se constituyeron y se disolvieron de allí en adelante y hasta la promulga-ción de la Ley 54 de 1990 reclamaran derechos sobre el patrimonio adqui-rido por los concubinos como utilidades reportadas para los socios de una sociedad de hecho en la que si bien el consentimiento para su constitución no es expreso si hay affectio societatis.

Un año después de esta sentencia hito se promulgó la Ley 45 de 1936 so-bre reformas civiles en lo concerniente a la filiación extramatrimonial. En efecto, la declaración de paternidad extramatrimonial se daba:

En el caso en que entre el presunto padre y la madre hayan existido, de manera notoria, relaciones sexuales estables, aunque no hayan tenido co-munidad de habitación y siempre que el hijo hubiera nacido después de ciento ochenta días, contados desde que empezaron tales relaciones, o den-tro de los trescientos días siguientes a aquel en que cesaron (Congreso de la República de Colombia, 1936, art. 4). El legislador no quiso consagrar el concubinato notorio durante el periodo de la época de la concepción del hijo, como lo había hecho la ley francesa de noviembre 16 de 1912 (Hines-trosa, 1976, p. 5).

De allí en adelante, sin la frecuencia con la que se quisiera, vinieron una serie de leyes que no reconocían directamente la figura del concubina-to, pero sí derechos para los concubinos. Fue así como en 1946 la ley 90, creadora del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y de la figura del seguro social obligatorio, estableció a la compañera permanente (no concubina)1 como eventual beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del compañero fallecido, en forma igual aunque sustitutiva de la cónyuge, el artículo 55 dispuso que a falta de la viuda se tuviera por tal a:

1. A partir de esta ley, se comenzó a conocer la concubina como compañera permanente.

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La mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos, siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato; si en varias mujeres concurren estas circunstancias, sólo tendrán un derecho proporcional las que tuvieran hijos del difunto.

Nuevamente, de manera indirecta, se reconocieron efectos de la relación concubinaria.

Como puede verse, cónyuge legítimo y compañera permanente están en un mismo pie de igualdad hasta el punto de que no concurren, se excluyen. En efecto, al decir cónyuge supérstite o la compañera permanente no hay duda que se utiliza una proposición disyuntiva, la una o la otra, o si se prefiere, a falta de la primera, la segunda (Escobar Vélez y López Hurtado, 1997, p. 88).

El artículo 20 del Decreto 2623 de 1950, exigió que los hijos naturales hu-bieran sido «reconocidos» y que la compañera hubiera sido inscrita como tal en el Instituto de Seguros Sociales, para que pudieran ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

El derecho laboral siguió llevando la batuta en la regulación indirecta del concubinato, promulgar una serie de normas que reconocían derechos a la compañera permanente, entre ellos: atención médico-obstetrica si estaba haciendo vida marital con el trabajador bajo el mismo techo y siempre que ambos hubieran permanecido solteros durante esa vida marital (Congreso de la República de Colombia, 1960); asistencia médica y de maternidad si se trataba de compañeras de empleados oficiales (Congreso de la Repú-blica de Colombia, 1969, art. 42), el derecho a prestaciones asistenciales en caso de maternidad para la mujer con quien el asegurado hiciera vida marital por parte del Instituto de Seguros Sociales (Instituto de Seguros Sociales, 1974) y el derecho a pensión de jubilación del trabajador falleci-do (Congreso de la República de Colombia, 1976).

Posteriormente, con la Ley 75 de 1968, creadora del Instituto Colombia-no de Bienestar Familiar y reformadora de la Ley 45 de 1936, nuevamente se consagró la presunción de paternidad natural cuando entre el supuesto padre y la madre hubieran existido relaciones sexuales para la época en que pudo ocurrir la concepción; esas relaciones podían inferirse del trato

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personal o social entre aquellos, apreciando las circunstancias en que se dieron, su naturaleza, intimidad y continuidad (Congreso de la República de Colombia, 1968, art. 6, num. 4). Se debe tener en cuenta que derogó la «notoriedad» y «estabilidad» de dichas relaciones.

Durante esta primera etapa el legislador reconoció ciertos derechos para la compañera permanente y los hijos naturales, pero fue a partir de la Ley 54 de 1990 y la Constitución Política de 1991 que se comenzó a dar reco-nocimiento a la unión marital de hecho.

Segunda etapa: a partir de 1991

En diciembre de 1990 se promulgó la ley 54 «por la cual se definen las unio-nes maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanen-tes», que tuvo como antecedente el Proyecto de Ley número 107 de 1988.

El principal argumento de este proyecto fue el hecho palpable de que exis-tía un mayor número de uniones de hecho en Colombia2 que no tenían protección legal, ni solución social a los problemas que se presentaban entre los miembros de la pareja.

En la Cámara de Representantes se le hicieron ajustes al proyecto. Ma-ría Cristina Ocampo de Herrán, en su exposición de motivos, señaló que con este proyecto se pretendía «reconocer un hecho social evidente… así como corregir una fuente de injusticia… se deben complementar las nor-mas legales vigentes sobre uniones maritales de hecho y régimen patrimo-nial entre compañeros permanentes» (Cámara de Representantes, 1968).

Finalmente en la revisión hecha en el Senado se confirmaron los motivos iniciales del proyecto, de injusticias y desprotección de las personas que conformaban la unión marital de hecho. Los fundamentos materiales de di-cha ley se basaron en la necesidad de solucionar una problemática familiar.

2. Zamudio y Rubiano (1991): «Debido a cambios de mentalidad, a problemas en la primera unión y al acomoda-

miento económico y social de las gentes, se ve cómo desde 1900 tiene un incremento sostenido la unión libre. En la generación de la primera década de ese siglo se en-cuentra un 10% de las familias en esta situación; en la generación del 40 encontramos un 26%; en la del 50 pasa al 30% y en la de 1960 a 1964 asciende a un 45,5%, según indica la obra».

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Este proyecto pretendía que se reconociera la sociedad patrimonial funda-da en la ayuda mutua y el derecho de alimentos al concubino abandonado que tuviere hijos menores. Finalmente, el texto que se aprobó definió la unión marital de hecho y los efectos patrimoniales que nacían de ella, de-jando de lado los efectos personales y demás derechos que, como se verá más adelante, ha ido regulando gradualmente la ley y la jurisprudencia.

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, comenzó otra etapa en la historia constitucional de Colombia debido a que la Cons-titución existente databa de 1886 y sólo tuvo reformas legislativas a lo largo del siglo xx. Esta nueva Constitución, de un aire más democrático, reconoció por primera vez, en su artículo 42, como forma de constituir la familia por vínculos naturales «la voluntad libre y responsable de confor-marla» al lado del vínculo jurídico que sigue siendo el matrimonio. Ese reconocimiento se hizo con base en la Ley 54 de 1990, ya que el constitu-yente no podía y no quería darle la espalda a una figura social que estaba tomando fuerza jurídica.

De aquí en adelante se encuentran figuras legales y jurisprudenciales que regulan aspectos económicos y familiares de la unión marital de hecho con respecto a los miembros de la misma y a su descendencia.

aplicación de la ley 54 de 1990 en el tiempo

Antes de entrar a analizar la Ley 54 de 1990 es necesario dilucidar a cuáles uniones maritales de hecho se aplica, esto es, ¿a las uniones maritales na-cidas y extinguidas antes de la promulgación de la ley?, ¿a las nacidas antes de la ley y existentes después de la promulgación de la ley? o ¿a las nacidas después de la promulgación de la ley? Para responder a cuál o cuáles de las mencionadas se aplica la ley, es necesario mirar el efecto en que ésta fue promulgada.

El artículo 1.º de la misma comienza diciendo: «A partir de la vigencia de la presente ley…» lo que quiere decir que esta ley rige hacia el futuro, cuestión que confirma el último artículo de la misma: «La presente ley rige a partir de su promulgación…». No fue previsto por el legislador un efecto retroactivo, el cual debe ser expreso, y con mayor razón para crear

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beneficios como sería el caso de que se le reconocieran efectos a las unio-nes nacidas y extinguidas antes de la vigencia de la ley y a las nacidas antes pero que aún no se hubieran extinguido. De este contexto han emanado una serie de pronunciamientos jurisprudenciales que se entran a analizar.

Ciertamente, la situación de la aplicación de la Ley 54 de 1990 en el tiem-po derivó en la presentación de una demanda de inconstitucionalidad con-tra la frase «A partir de la vigencia de la presente ley…» del artículo 1.º ejusdem, la cual no fue concedida principalmente por la siguiente razón: la Corte Constitucional manifestó que quienes deberían hacer dicho análisis eran los jueces en aplicación de la ley, es decir a la Corte Suprema de Jus-ticia como Tribunal de Casación:

… recuérdese que una de las causales del recurso de casación en materia civil es la violación de la ley sustancial, que puede presentarse por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea. Además, recuérdese que, precisa-mente, por mandato legal la finalidad principal de tal recurso es la unificación de la jurisprudencia, función que cumple la Corte Suprema de Justicia al desa-tarlo en cada caso en concreto (Corte Constitucional de Colombia, 1994).

Por lo que no es a ella a quien corresponde analizar la aplicación de la ley en el tiempo mediante una demanda de inconstitucionalidad. No obstante, dejó sen-tado su punto de vista en el entendido de que no se puede aplicar la ley a una figura que jurídicamente no existía (Corte Constitucional de Colombia, 1994).

Hubo quienes afirmaron (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cun-dinamarca, Sala Civil y de Familia), que este pronunciamiento de la Corte dio lugar a la tesis de la retrospectividad, dado que la sentencia deja abierta la posibilidad de que se aplique la ley siempre y cuando no se vulneren derechos adquiridos conforme al artículo 58 de la Constitución Política de 1991, en el que se garantiza la protección de éstos.

La presente ley regula no sólo las uniones maritales de hecho que se formen con posterioridad a la ley sino también las que existan al momento de en-trar en vigencia… el más sólido argumento que se esgrime para soportar su inaplicación es la irretroactividad de la ley, ante lo cual, la sala entiende que en tratándose de la aplicación de la ley, ese principio general tiene plena va-lidez. Sin embargo, también es verdad que ese postulado admite excepciones

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como la favorabilidad de la ley penal y el principio de efecto retrospectivo, aplicado al caso que ahora se discute, porque si bien es cierto, el mismo es de aplicación exceptiva, no por ello resulta extraño su acogimiento, particular-mente cuando de lo que se trata es de obtener armonía y pacífica convivencia dentro de una verdadera justicia social como fin último del derecho inter-puesto por el legislador (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundina-marca, 1994, citado por Quiroz Monsalvo, 1999, p. 212).

También la doctrina aceptó el postulado de que esta ley tiene un efecto inmediato y hacia el futuro, lo cual tiene uso en la práctica, ya que la ley se puede aplicar a las uniones existentes a 31 de diciembre de 1990, aún cuando tengan su origen en época anterior; pero para que nazca la socie-dad patrimonial de hecho es necesario que la unión marital haya durado mínimo dos años, que se comienzan a contar a partir de la vigencia de la ley, esto es, a partir de su promulgación (Lafont Pianetta, 1994, p. 432).

Pero la posición de la Corte Suprema de Justicia, que es a quien corres-ponde interpretar la ley, desatando el recurso de casación, ha dado la úl-tima palabra con respecto a este tema modificando así su propia jurispru-dencia, veámoslo:

En el año 2001, emitió una sentencia (Corte Suprema de Justicia de Co-lombia, Sala de Casación Civil, 2001) en la que no casó la proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el demandante solicitaba la aplicación de la Ley 54 de 1990 con efecto retroactivo toda vez que su convivencia con el demandado había comenzado en 1984 y terminado en 1992. Para el Tribunal la ley marcó el ámbito de su aplicación en el tiempo con efecto inmediato y para el futuro, dejando por tanto incólumes las situaciones acaecidas antes de su vigencia, argumento que le llevó a negar las preten-siones de la demanda toda vez que la unión entre demandante y deman-dado no llevaba los dos años requeridos para su constitución, contados a partir del 1.º de enero de 1991.

El demandante argumentó en la demanda de casación, que el ad quem había incurrido en violación directa de la ley sustancial como consecuencia de la interpretación errónea del artículo 1.º de la Ley 54 de 1990 pues le cercenó su extensión al considerar que no debía tenerse en cuenta el tér-mino de la unión marital de hecho anterior a la vigencia de la ley. Agregó

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que algunas leyes son retrospectivas y de efecto general inmediato como las de orden público y para él la ley 54 es de este orden, lo que implica que su aplicación sea de efecto general inmediato. Incluso, invocó la sentencia arriba mencionada del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundina-marca donde se le concedía efecto retrospectivo a esta ley.

Para la Corte la Ley 54 de 1990 no hizo tránsito legislativo alguno que pu-diera generar un conflicto entre leyes, sencillamente porque antes no había ley alguna que regulara la unión de hecho entre dos personas, de lo que se deduce que la ley es eminentemente constitutiva, ya que crea el fenómeno de la unión marital de hecho y la constitución de la sociedad patrimonial de hecho una vez cumplidos los dos años a partir de su promulgación, razones por las que finalmente terminó negándole cualquier efecto retroactivo o retrospectivo a la ley (en igual sentido las sentencias de marzo 20 de 2003, expediente 6726 y marzo 9 de 2004, expediente 6984).

Pero en 2005 la Corte cambió radicalmente su postura con base en los siguientes argumentos:

1. La protección a la familia en la Constitución Política de 1991: bien es sabido que la Constitución dejó plasmado en su artículo 42 las formas de constituir la familia, dentro de las cuales se encuentra la voluntad libre y responsable de establecerla (unión marital de hecho). Para el Tribunal de Casación este artículo tiene aplicación inmediata al igual que todo el texto de la Carta Política, por lo que se aplica a todas las familias constituidas antes y después de la promulgación de la misma, lo que quiere decir que las uniones que se iniciaron antes y perduraron después de la expedición de la Ley 54 de 1990 tienen derecho inme-diato a recibir el reconocimiento que les concede la ley teniendo como base la protección inmediata que debe recibir como familia (Corte Su-prema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 2005).

2. Interés general de la Ley 54 de 1990: el segundo argumento de la Corte es el interés general de esta ley, lo que lleva a brindar una pronta tutela a ciertas personas que están desprotegidas, como precisamente se hizo ver en el debate del proyecto de ley, con el fin de conjurar una grave injusticia, cual es no reconocerle derechos patrimoniales a los integrantes de la unión.

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3. Inexistencia de conflicto de leyes: hay que decirlo: el argumento que años atrás sirvió para descartar la aplicación de la ley 54 de forma re-troactiva, ahora lo es para darle plena aplicación antes de su vigencia, siempre y cuando al momento de la promulgación de la misma haya subsistido la unión.

Cierto es que la ley debe ser irretroactiva, pues en caso contrario se estarían violando derechos subjetivos adquiridos, pero en la materia que nos ocupa no hay ningún derecho subjetivo adquirido que se esté violando con la aplicación de esta ley, puesto que ni siquiera nació dicho derecho ya que la ley no existía. No hay lugar a predicar con-flicto de leyes en el tiempo porque se supone que éste se da cuando se promulgan dos leyes en épocas distintas y se «disputan el gobierno de una relación jurídica… pero si falta una de las leyes ¿en dónde está el conflicto?» (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casa-ción Civil, 2005) y la misma Corte se responde: «es impreciso hablar de retroactividad…cuando en el pasado hay anomia» (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 2005).

4. Aplicación inmediata de la ley: la Ley 153 de 1887 consagró el prin-cipio de la «vigencia inmediata de la ley», esto es: a las situaciones que están en curso en el momento de su promulgación, por lo que los efectos de la misma se dan sí hacia el futuro pero también de forma inmediata. Lo que la jurisprudencia colombiana ha llamado «retros-pectividad» y el ámbito internacional «la materialización de la retro-actividad no genuina». Quiere ello decir que la Ley 54 de 1990 se aplicará para las uniones maritales formadas con posterioridad a la misma, pero también a las vigentes al momento de su promulgación.

Con estos argumentos, lo que antes era inseguridad jurídica hoy no lo es: la Ley 54 de 1990 se aplica a las uniones maritales de hecho vigentes al momento de su promulgación y a las que nazcan posteriormente.

unión marital de hecho

El artículo 1.º de la Ley 54 de 1990 definió la unión marital de hecho como «la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen

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una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho».

Requisitos de su esencia

Capacidad y consentimiento

Infortunadamente, la Ley 54 de 1990 no establece la capacidad ni el con-sentimiento de los futuros compañeros permanentes como condición para el establecimiento de la unión. Lo que a primera vista daría a pensar que se puede formar una unión marital de hecho entre incapaces o entre personas en las que no ha mediado el consentimiento marital. Sin embargo, para algunos autores así la ley no lo establezca, la capacidad y el consentimiento sí se requieren:

Para efectos de la formación de la unión marital de hecho y de una comunidad de vida, el acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer es esencial e insustituible… Mas ese acuerdo de voluntades de las partes, como todo acto jurídico, exige cierta capacidad psicológica (Sánchez Mercado, 1995, p. 19).

Verdaderamente, la declaración de voluntad de formación de la unión ma-rital de hecho, que no es expresa como en el matrimonio, exige cierta capacidad de los futuros compañeros:

Aunque conveniente, no era necesario que la Ley 54 de 1990 exigiera a los compañeros permanentes de hecho la capacidad suficiente para conocer y comprender lo que significa una «comunidad de vida permanente y singu-lar», ya que sólo así es posible quererla, asumirla y mantenerla a diario con vocación de estabilidad indefinida. Si algo es de esencia en una pareja de esta naturaleza es su «consensualidad» sin alharacas ni añadidos solemnes (Rodrí-guez Ramos, 2000, p. 80).

Inexistencia de impedimento por parentesco

Sin razón alguna, el legislador no consagró ningún impedimento para la formación de la unión, como sí lo hizo (en parte) para la formación de la sociedad patrimonial. No obstante, el impedimento de parentesco se

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debe reconocer así el ordenamiento jurídico no lo establezca de manera expresa, toda vez que una unión de hecho entre determinados parientes resultaría contraria al orden público familiar e institucional.

Por ello si en la norma que la legisla entre nosotros, así se haya incurrido en el olvido de establecer el desborde ético y la disolución de las instituciones y la liberación de los frenos morales que ellas tienen, por cuanto no existirían razones de peso o al menos nosotros, en el estadio cultural actual, no les concederíamos esa gravedad autorizante de la apertura de esclusas. Estamos sí por reconocer para la institución marital de hecho por lo menos algunas de las restricciones deducidas de las que reinan en materia matrimonial según el artículo 140 del Código Civil (Montoya Medina, 1991, p. 27).

El Código Civil colombiano en su artículo 140 establece como causal de nulidad del matrimonio, entre otras, aquel impedimento que no es subsa-nable por su misma naturaleza: cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes o son hermanos, cuando se ha con-traído entre el padre adoptante y la hija adoptiva; o entre el hijo adopti-vo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante (Corte Constitucional de Colombia, 2003): impedimento éste que debe tener aplicación frente a la familia de hecho con el fin primordial de conservar la integridad de la familia (Montoya Medina, 1991, p. 27).

Diferencia de sexos

La unión nace entre un hombre y una mujer, es decir que la relación debe ser heterosexual. En 1996, se presentó una demanda de inconstituciona-lidad contra las expresiones «hombre y mujer» del artículo 1.º de la Ley 54 de 1990. Según el actor, con dichas expresiones se violaba el principio de igualdad real y efectiva (C. P., art. 13) y el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad (C. P., art. 16), al no permitir que se extendieran las disposiciones sobre uniones maritales de hecho y régimen patrimonial en-tre compañeros permanentes a los miembros de las parejas homosexuales. Para resolver sobre la misma, la Corte Constitucional se preguntó:

¿El legislador al regular en términos de equidad y de justicia las relaciones patrimoniales entre concubinos heterosexuales, ha debido cobijar también a las parejas homosexuales, teniendo presente que respecto de éstas puede

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eventualmente predicarse una comunidad de vida permanente la cual igual-mente se apoya en el trabajo, ayuda y socorro mutuos y que, de otra parte, se trata de un grupo humano socialmente estigmatizado y carente de protección legal? (Corte Constitucional de Colombia, 2006).

Para responder este interrogante la Corte, en primer lugar, se pronunció sobre la conducta sexual de las personas, de la siguiente manera:

(…) desde el punto de vista constitucional, la conducta y el comportamiento homosexuales, tienen el carácter de manifestaciones, inclinaciones, orienta-ciones y opciones válidas y legítimas de las personas. La sexualidad, hetero-sexual u homosexual, es un elemento esencial de la persona humana y de su psique y, por consiguiente, se integra en el marco más amplio de la sociabili-dad. La protección constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C. P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería de sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales ocupan en el desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonomía un lugar tan destacado y decisivo. Admitir que el Estado pueda interferir y dirigir el proceso humano libre de adquisición e interiorización de una deter-minada identidad sexual conduciría a aceptar como válido el extrañamiento y la negación de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una política estatal contingente… la protección de las autoridades a todas las personas y residentes en Colombia (C. P., art. 2) tiene forzosamente que concretarse, en esta materia, en el respeto a la libre opción sexual (Corte Constitucional de Colombia, 2006).

Con respecto a las disposiciones demandadas la Corte expresó que ellas no violaban en manera alguna los principios constitucionales alegados por el demandante ya que dichas normas no «prohibían ni sancionaban el homo-sexualismo…», la Ley 54 de 1990 se limita a tratar los aspectos «patrimo-niales» de las parejas unidas por la simple convivencia.

Finalmente esta corporación declaró la exequibilidad de las expresiones demandadas argumentando que la unión heterosexual como «forma de constituir la familia natural» fue tomada por la ley con el objeto de que

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tuviera una protección integral permitiendo la igualdad de derechos y de-beres entre hombres y mujeres. Igualmente limitó el ámbito de su pro-nunciamiento a partir de lo que consideró un «alcance circunscrito de una medida legal de protección en el ámbito familiar». En aquella oportunidad la Corte consideró que las normas demandadas… se inscribían en el ám-bito finalístico de la ley de la que hacen parte y, por consiguiente, debían entenderse como orientadas hacia la protección de «… la familia natural», fuente de los hijos «naturales» o «extramatrimoniales» (Corte Constitu-cional de Colombia, 2007). Quizá éste fue el argumento principal de la Corte para declarar la exequibilidad de las normas demandadas.

Diez años después de esta sentencia, se presentó nuevamente ante la Cor-te Constitucional una demanda de inexequibilidad contra las expresiones «hombre» y «mujer» del artículo 1.º y del literal a) del artículo 2.º de la Ley 54 de 1990, reformados a su vez por la Ley 979 de 2005.

Tanto en la demanda como en la parte motiva de la sentencia, se analizó si había o no cosa juzgada absoluta constitucional, toda vez que con la sen-tencia C-098 de 1996, ya se había decretado la exequibilidad de los apartes demandados. Pues bien, el Tribunal Constitucional dejó claro que no se podía predicar cosa juzgada, debido a que los artículos demandados de la ley habían sido modificados por la Ley 979 de 2005 y además la sentencia anterior había dejado abierto el camino para condicionar la exequibilidad de las normas demandadas si se demostraba:

Alguno de estos cuatro supuestos: (i) que con la ley demandada se haya con-sagrado un privilegio ilegítimo a favor de las parejas heterosexuales, (ii) que la medida injustamente afecte a las personas o grupos que todavía no han sido favorecidos, (iii) que se advierta en la norma un propósito de lesionar a los homosexuales o (iv) que de la aplicación de la norma pudiera esperarse un impacto negativo en su contra (Corte Constitucional de Colombia, 2007).

Requisito este último que en la nueva demanda trataron de demostrar los demandantes haciendo énfasis en el impacto negativo de la norma para las parejas homosexuales en materia penal, civil y laboral.

La Corte aclaró que no podía revisar todas las normas en las materias citadas, pues no habían sido objeto de solicitud de declaratoria de inexequibilidad,

[ 401 ]antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia

pero sí tuvo en cuenta el impacto negativo de la Ley 54 de 1990, en vista de que la pareja homosexual estaba desprotegida patrimonialmente, lo cual resultaba lesivo a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y constituía una forma de discriminación proscrita por la Constitución.

… lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídicos patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil, quedan en una situación de desprotección que no están en ca-pacidad de afrontar. No hay razón que justifique someter a las parejas homo-sexuales a un régimen que resulta incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la decisión legislativa de establecer un régimen para regular la situación patrimonial entre compañeros permanentes sea indife-rente ante los eventos de desprotección a los que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales (Corte Constitucional de Colombia, 2007).

Lo que más llamó la atención de este pronunciamiento, fue que a pesar de haberle otorgado derechos patrimoniales a las parejas homosexuales, no las equiparó a las parejas heterosexuales como forma de constituir una familia sino como proyecto de vida permanente y singular.

Fue así como finalmente esta corporación declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, pero «en el entendi-do» de que el régimen de protección patrimonial se aplicara también a las parejas homosexuales.

Comunidad marital

Equivale a la cohabitación de la pareja y a lo que algunos autores han denominado «colaborarse económica y personalmente en las distintas cir-cunstancias de la vida» (Suárez Franco, 1991, p. 442), que no es más que la ayuda y socorro mutuos del matrimonio. Implica una situación de con-vivencia familiar, sexual y de procreación de forma unida.

… para que exista unión marital de hecho, debe estar precedida de una comu-nidad de vida, que por definición implica compartir la vida misma, formando una unidad indisoluble como núcleo familiar, ello además de significar la

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existencia de lazos afectivos obliga a cohabitar compartiendo techo; y de ca-rácter permanente, lo cual significa que la vida en pareja debe ser constante y continua por lo menos durante dos años, reflejando así la estabilidad… (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 2000).

A su vez esa comunidad de vida o marital debe tener dos elementos: por un lado, la «permanencia», lo que quiere decir que la unión marital debe ser estable y durar cierto tiempo, aunque esta duración va encaminada al na-cimiento de la sociedad patrimonial; esto es, la unión debe durar mínimo dos años para que nazca la sociedad de bienes. A pesar de ser éste un ele-mento objetivo no deja de lado el elemento subjetivo, «… la permanencia toca con la duración firme, la constancia, la perseverancia y, sobre todo, la estabilidad de la comunidad de vida, y excluye la que es meramente pasaje-ra o casual…» (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 2000). Y, por otro lado, la «singularidad», ya que la unión marital de hecho es netamente monogámica, es decir que esta unión debe ser entre «un» hombre y «una» mujer, sin aceptar que sea entre un hombre y varias mujeres o entre una mujer y varios hombres. Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia:

… la ley sólo le otorga efectos civiles a la Unión Marital de Hecho que se conforma entre un solo hombre y una sola mujer, lo que, per se, excluye que uno u otra puedan a la vez sostenerla con personas distintas y da para decir que si uno de los compañeros tiene vigente un vínculo conyugal, lo contrae después o mantiene simultáneamente una relación semejante con un tercero, no se conforma en las nuevas relaciones la unión marital e incluso, eventual-mente se pueden desvirtuar las que primero fueron iniciadas; en el fondo, im-plícitamente se produce el efecto personal de la exclusividad de la relación… (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 2000).

No estar casados

Este requisito es obvio, desde el punto de vista de que los compañeros permanentes no deben estar casados entre sí, ya que se trataría de un ma-trimonio y no de una unión marital de hecho. Esto incluye también aquel matrimonio que se ha declarado nulo por cualquier causa porque, como es sabido, en la legislación colombiana dicho matrimonio genera derechos y obligaciones para los cónyuges, los hijos habidos dentro del mismo se

[ 403 ]antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia

consideran matrimoniales y si la nulidad no es por vínculo anterior o éste ya ha sido disuelto, nace sociedad conyugal, la que queda disuelta y en estado de liquidación una vez se decreta la nulidad; es decir, que mientras el matrimonio no se declare nulo, produce los efectos que le son propios. Lo anterior significa que si una pareja contrae matrimonio y éste es decla-rado nulo, no hay lugar a alegar unión marital de hecho, como se preten-dió mediante una demanda de casación ante la Corte Suprema de Justicia (2005), precisamente porque al casarse, los cónyuges se están acogiendo a las normas que regulan el matrimonio y no a una situación de «hecho» como es la unión marital.

Pero se pregunta si la unión marital de hecho nace cuando uno de los «compañeros» se encuentra unido en matrimonio con una tercera perso-na. La Ley 54 de 1990 se preocupa de este hecho sólo cuando se va a alegar la existencia de la sociedad patrimonial, no la unión marital de hecho. Sin embargo, cuando se mira el literal b) del artículo 2.º de la citada norma, se ve claramente la aceptación de que uno o ambos compañeros estén ca-sados con terceras personas para la formación de la unión marital de he-cho y para el nacimiento de la sociedad patrimonial, siempre y cuando, la «sociedad conyugal, no el vínculo matrimonial», se haya disuelto por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. Con lo que se concluye que el requisito para el nacimiento de la unión marital de hecho es que los compañeros no estén casados entre sí, ya que pueden estarlo con terceras personas y de todos modos nacerá la unión (Corte Suprema de Justicia, 2005).

Nacimiento a la vida jurídica de la unión marital de hecho

Al echar un vistazo al artículo 1.º de la Ley 54 de 1990, pareciera que la unión marital de hecho nace del acuerdo de voluntades entre el hombre y la mujer de constituirla; no obstante, el artículo 4.º afirmaba que: «La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordi-narios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia», situación que en un principio derivó, por más de una década, en el advenimiento de la iniciación y tramitación del proceso ordinario para probar la existencia de la unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial entre compañe-ros permanentes para, posteriormente, realizar la liquidación de la misma.

[ 404 ] Género, familia y sociedad

Difícil forma de nacimiento a la vida jurídica de la unión marital de hecho: en primer lugar, parece que este nacimiento cobraba vigencia cuando ha-bía bienes que repartir entre la pareja, ya que se necesitaba su declaración para pasar a la fase liquidatoria y era muy complicado que los compañeros activasen todo el aparato estatal dejando a un lado el aspecto económico, para que simplemente se dictara sentencia declarando la unión. En se-gundo lugar, encontrarse frente a un proceso ordinario, el cual es el de términos más amplios en la legislación colombiana, hizo que muchas de las solicitudes de declaración de la unión y la sociedad tardaran varios años en ser resueltas; además, porque no se permitía el allanamiento a la demanda por parte del compañero demandado, a tal punto, que así los compañeros estuvieran de acuerdo en su declaración, se debía tramitar todo el proceso ordinario, caracterizado por la contención entre las partes.

Este régimen duró hasta julio de 2005, fecha en la que se promulgó la ley 979, que a buena hora vino a agilizar la declaratoria de la unión marital y sociedad patrimonial de hecho, permitiendo a los compañeros permanen-tes hacerla de mutuo acuerdo si a bien lo tienen. Los artículos 1.º y 2.º re-formadores de los artículos 2.º y 4.º de la Ley 54 de 1990 se refieren a que los compañeros pueden declarar la existencia de la unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial de hecho, de mutuo acuerdo, ante notario, mediante escritura pública o ante centro de conciliación, mediante acta de conciliación. Pero si no hay tal acuerdo, subsiste la declaración judicial mediante la tramitación del proceso ordinario. Finalmente la declaratoria de la existencia de la unión es requisito sine qua non para declarar la exis-tencia de la sociedad patrimonial de hecho.

No obstante lo anterior, en el interregno entre 1990 y el 2005 hubo, de una parte, un pronunciamiento de la Corte Constitucional y, de otra, la expedición de la Ley 640 de 2001 sobre conciliación. A continuación se analizará cada uno de ellos.

Con la sentencia de constitucionalidad 239 de 1994, vista anteriormente (y que pretendía la declaratoria de inexequibilidad de la frase «A partir de la vigencia de la presente ley» del artículo 1.º de la Ley 54 de 1990), se confirmó la posibilidad de que el nacimiento de la unión marital y la sociedad patrimonial fuera de mutuo acuerdo, al tratar el tema de la liqui-dación de la sociedad patrimonial dentro del proceso de sucesión, ya que

[ 405 ]antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia

era necesario allegar a este proceso la prueba de la existencia de la unión y de la sociedad, es decir, la declaratoria judicial o la escritura pública donde conste la misma.

Posteriormente, el artículo 40, numeral 3.º, de la Ley 640 de 2001, esta-bleció como requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial, pre-via a la iniciación del proceso judicial, en los asuntos relacionados con la declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial. Situación que vino a solucionar la controversia sobre si su declaración podía o no hacerse de mutuo acuerdo. Antes de dicha ley hubo autores que sostuvieron que el negocio jurídico de declarar la existencia de la unión marital y de la sociedad patrimonial ante notario era nulo, con base en el artículo 2.º de la Ley 54 de 1990, que señalaba que la declaración de la sociedad patrimonial debía hacerse judicialmente (La-font Pianetta, 1994). Otros sostuvieron que se podía declarar tanto judi-cialmente como por mutuo acuerdo entre los compañeros (Quiroz Mon-salvo, 1999, p. 274) lo que tuvo eco en la Corte Constitucional al afirmar: «Finalmente, nada obsta para que los compañeros permanentes, siendo capaces civilmente y estando de acuerdo, liquiden la sociedad patrimonial por sí mismos, por escritura pública» (Corte Constitucional de Colombia, 1996) Lo que hacía necesaria su declaración previa de existencia.

Como se anotó en un principio, la unión marital de hecho nace del acuer-do de voluntades entre los compañeros permanentes, pero el reconoci-miento se da jurídicamente cuando ellos la declaran de mutuo acuerdo con las formalidades legales o cuando se declara judicialmente en caso de contención.

conclusiones

1. Indudablemente, una de las causas que justificaron el pronunciamien-to del legislador y de las altas cortes en materia de lo que alguna vez fue llamado concubinato y que hoy se define legalmente como unión marital de hecho, fue su crecimiento entre la población. En el texto del proyecto de ley que se presentó se anunciaban las cifras que du-rante tres décadas demostraban el crecimiento que había tenido esta forma de constituir la familia, punto que no ha menguado, al contra-

[ 406 ] Género, familia y sociedad

rio, hoy según el censo de 2005, prácticamente la unión de hecho y el matrimonio se igualan en número, razón de más para procurar una regulación de aquellos elementos que no la tienen.

2. En cuanto a la definición de la mencionada unión es innegable que su reglamentación frente a los requisitos que debe reunir es escasa. No se puede concebir una unión sin consentimiento y capacidad o, peor aún, entre consanguíneos tal y como sucede en la actualidad, debido precisamente a que el legislador ha guardado silencio frente a dichos componentes. Además, la gravedad de su ausencia de regulación, ge-nera influencia directa en los efectos personales que puede tener para con los hijos nacidos de la unión y patrimoniales, en cuanto al naci-miento de la sociedad patrimonial de hecho, es claro que si no nace a la vida jurídica la unión, no podrá nacer aquélla entre los compañeros integrantes de la misma.

3. En buena hora fue pertinente la promulgación de la Ley 979 de 2005, que aclaró la confusión acerca de la posibilidad de que la constitución de la unión se lograra dar de mutuo acuerdo entre los compañeros, ya fuera elevado a escritura pública o por acta de conciliación. Eviden-temente, el hecho de someter a los compañeros y al aparato judicial a tramitar una acción ordinaria para la declaración de la unión cuando había mutuo acuerdo era algo inadmisible y desatinado.

[ 407 ]antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia

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Educación,culturayresponsabilidadsocial

aportes de las universidades al proceso de construcción de las instituciones regionales colombianas. caso de la región caribe

Jairo Contreras Capella*

... la universidad contemporánea está ante el reto de erigirse en protagonista de la marcha de la sociedad del conocimiento y para las naciones latinoamericanas, sus universidades, muchas de las cuales celebran ya sus más de 400 años de fundadas, están llamadas a ser vanguardia impulsora de la introducción de las prácticas y nociones del desarrollo del conocimiento a nivel social

(Sunkel y Paz, 1980, p. 14).

resumenLa investigación presenta el avance de reflexiones acerca del rol de las universi-dades en el proceso de armonización del movimiento de integración regional del Caribe colombiano, centrado en ciencia, tecnología e innovación, por lo cual se espera presenciar un destacado rol de las universidades en el proceso de cons-trucción de las instituciones de la región. Esto facilita constituir una universidad regional, de naturaleza mixta, capaz de contribuir a articular esfuerzos del sector público y privado en el desarrollo de la agenda regional y el seguimiento a la res-pectiva hoja de ruta que conduzca a estructurar las instituciones del mencionado ente territorial.

* Ph.D. en Ciencias pedagógicas, posdoctorado en Gerencia pública y gobierno (2010), magíster en Administración de Empresas, especialista en Administración pública. Abo-gado, economista, contador público; director del Centro de Investigaciones de la Fa-cultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico. Líder del grupo de inves-tigación Invius, categorizado en Colciencias.

[ 412 ] Educación, cultura y responsabilidad social

palabras clave

Universidad regional del Caribe, rol de las universidades, construcción de institu-ciones regionales, región Caribe colombiana, regionalización.

abstract

The research shows the progress of discussions about the role to do universities in the harmonization process of regional integration movement of the Colombian Caribbean, based on science, technology and innovation, which is expected to be present at an important role of universities in construction process the institu-tions to belong to region. It does regional university easier, a mixed nature, able to contribute to joint efforts of public and private sector in developing the regional agenda and following to the respective road map to manage to structure the insti-tutions of that local authority.

keywords

Regional University of the Caribbean, role of universities, construction of re-gional institutions, Colombian Caribbean Region, regionalization.

introducción

Un proceso regional de desarrollo económico-social en el Caribe colom-biano requiere, entre sus múltiples y variados aspectos, que las universi-dades ubicadas en la mencionada región estén en consonancia con el mo-mento histórico, la fase de desarrollo del país y los objetivos más generales de la comunidad regional y local, por lo cual resulta útil reflexionar acerca del modelo pedagógico dominante en el sistema educativo nacional y, en especial, en las características que ha de adoptar una educación superior propositiva respecto al diseño de instituciones en el marco de la región del Caribe colombiano.

Surge así, entre los variados requerimientos, que el modelo pedagógico imperante en las instituciones de educación superior (IES) de la región se constituya en facilitador del proceso de regionalización y autonomía del Caribe colombiano, profundizando la descentralización de saberes en lo regional y local, desmitificando lo científico-tecnológico y académico; en suma, se busca encausar el conocimiento social e institucionalmente

[ 413 ]aportes de las universidades al proceso de construcción...

acumulado, poniéndolo al servicio de las necesidades del ciudadano, de la industria y de la producción regional.

Puede considerarse que los procesos de desarrollo económico social en Co-lombia, así como el proceso de regionalización del Caribe colombiano, re-sultan beneficiados cuando son acompañados u orientados por políticas de formación profesional claras y definidas, que incrementen las posibilidades de identificación-construcción de un modelo pedagógico útil a los reque-rimientos y necesidades sociales prioritarias, en lo productivo y lo cultural de la región en que se insertan. Así se busca sensibilizar a la comunidad científica local y regional acerca de la necesidad de evaluar las acciones en materia educativa, acerca de su aporte al desarrollo económico social de la región Caribe y la facilidad de posicionamiento del conocimiento como bien público puesto al servicio del desarrollo (Banco Mundial, 1999, p. 3).

Por lo anterior, resulta útil referirse a los fundamentos epistemológicos de la formación profesional de universitarios de la región Caribe sobre la base de la interrelación Universidad-desarrollo local.

planteamiento del problema

Las universidades ubicadas en los departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, La Guajira, Magdalena, Sucre y San Andrés y Providen-cia comparten un escenario geográfico en el cual se han asociado ocho entes territoriales con el fin de constituir la denominada región Caribe. No obstante, en Colombia, uno de los aspectos más controvertidos en el desenvolvimiento o formación como sociedad políticamente organizada ha sido la configuración de un proceso de integración regional.

El problema para algunos se ha reducido unas veces a la creación de un organismo como el Conpes regional, otras veces, a las potencialidades de la figura constitucional de las Regiones Administrativas de Planificación (RAP) con el cual se mejoraría la participación de la región en el manejo de sus recursos. Sin embargo, consideramos que el problema de la integra-ción regional es más de fondo y tiene que ver no sólo con la estructuración de un sistema de planeación económica sino además con la participación social en la estructura de decisiones.

[ 414 ] Educación, cultura y responsabilidad social

El pasado catorce de marzo (2010) los colombianos, especialmente los re-sidentes en los entes territoriales del Caribe, se expresaron en las urnas, calculándose, con base en los resultados parciales, que la cifra total de vo-tos pueda superar el millón de votos (El Tiempo, 2010, marzo 15).

No obstante, se observa que muy a pesar del marco de referencia anterior, las instituciones de educación superior (IES) que ofrecen programas acadé-micos en la región Caribe colombiana se limitan, por lo general, al cumpli-miento de sus funciones de docencia, investigación y proyección social en una perspectiva tradicional, sin prever el ejercicio de dichas funciones en el nuevo contexto, signado por la voluntad de constituir una nueva categoría de ente territorial y la necesidad de dar sostenibilidad a dicho proceso.

Es aquí donde se revela la situación problemática, toda vez que las univer-sidades carecen de un plan de integración regional del sector de educación superior, del cual surja la nueva universidad, con nuevos hábitos, principios y ejercicio práctico orientado a la formación de un ciudadano con vocación integracionista, en el cual se siembre, en su conciencia, la convicción de los beneficios que representa la nueva etapa de construcción institucional y lo imperativo que resulta un proceso pedagógico profundo y sostenido, si se quiere tener éxito en un escenario de mediano y largo plazo. En síntesis, el reto para las universidades consiste en revisar su rol en el proceso de cons-trucción de las instituciones de la región Caribe colombiana.

hipótesis central

Las universidades ubicadas en la región del Caribe colombiano tienen un importante rol en el proceso de construcción de las instituciones regiona-les, ya que en su ejercicio misional pueden encontrarse los fundamentos necesarios para dar sostenibilidad y proyección a la nueva etapa en la vida republicana del país.

hipótesis derivadas

• El rol de las universidades con relación a los problemas de su entorno ha venido cambiando al atender las diversas etapas históricas en las que le ha correspondido ejercitar sus funciones básicas.

[ 415 ]aportes de las universidades al proceso de construcción...

• Las disparidades regionales entre los distintos entes territoriales que conforman la región Caribe colombiana, se reflejan también, y de cierta manera, en el grado de desarrollo del sector de educación supe-rior. Algunos de los principios rectores o teleológicos que orientan la gestión de las instituciones de educación superior cuyo domicilio se encuentra en la citada región están llamados a ser objeto de revisión con el fin de adecuarlos a la nueva fase de formación institucional republicana.

• La práctica de planeación regional con la participación de las IES per-mitirá identificar fortalezas, oportunidades y recursos, pero también, educarse en el manejo, planeación y previsión de necesidades regiona-les. Éste es un proceso complejo que involucra a las universidades de la región en el diseño de las instituciones que requiere la integración costeña.

objetivo general

Precisar el rol de las universidades en el proceso de construcción de las instituciones de la región Caribe colombiana.

objetivos específicos

• Indagar acerca de los fundamentos epistemológicos en la formación profesional sobre la base de interrelación Universidad-desarrollo lo-cal, de tal manera que permita develar el rol de actuación de las uni-versidades con relación al entorno.

• Examinar los diversos mecanismos orientados a concretar el proceso de integración regional del Caribe colombiano y el rol de las univer-sidades en el nuevo ente territorial.

• Precisar un plan general de integración universitaria que proyecte ac-ciones conjuntas encaminadas a mantener y enriquecer el proceso de integración, incluida la posible conformación de la Universidad Re-gional del Caribe colombiano.

[ 416 ] Educación, cultura y responsabilidad social

metodología

La metodología ha consistido en indagar en primer lugar el aspecto epis-temológico de la formación profesional sobre la base de la interrelación Universidad-desarrollo local, luego se procede a analizar los elementos te-leológicos de algunas universidades, el plan de desarrollo de algunos entes territoriales y el plan de estudio de algunos programas académicos de edu-cación superior ofertados por universidades ubicadas en la región Caribe, con el propósito de precisar la existencia de lineamientos de integración regional en el proceso de enseñanza-aprendizaje y su conformidad con los ideales integracionistas de la región.

algunos resultados parciales (avances)

Además de esa triangulación, pueden señalarse como resultados parcia-les (avances), haber precisado los fundamentos epistemológicos de la Universidad en el nuevo siglo y en especial su vínculo con el entorno; además, haber develado la carencia de un plan general de integración Caribe a nivel de la educación superior, por lo cual se recomienda intro-ducir en los planes de estudio académico, en el componente teleológico de las universidades que ofrecen programas académicos en la región de referencia y en los entes territoriales conformantes de la nueva instan-cia territorial elementos de integración costeña que estimulen, promue-van y faciliten la formación de ciudadanos-profesionales con vocación integracionista.

fundamentación epistemológica de la formación profesional sobre la base de la interrelación universidad-desarrollo local

La evolución histórica de la Universidad como organización social ha te-nido diversas transformaciones, las cuales pueden ser estudiadas atendien-do a las características que ha asumido en su devenir histórico. Pueden identificarse tres etapas que enmarcan, a juicio del ponente, las transfor-maciones esenciales en cada periodo, permitiendo establecer una clasifica-ción útil a los fines propuestos en esta disertación.

[ 417 ]aportes de las universidades al proceso de construcción...

Se realiza una valoración de los aspectos teóricos y metodológicos rela-cionados con la Universidad, su rol en diversas etapas de la historia, su relación con la sociedad, el desarrollo local y la manera como el proceso de enseñanza aprendizaje de los profesionales de las distintas disciplinas ha sido mediatizado por las mencionadas transformaciones acorde con el rol de la universidad y el entorno económico, social y político como escenario para el desarrollo de sus habilidades profesionales, así como el entrena-miento y formación en la identificación de requerimientos, necesidades, carencias y oportunidades de desarrollo local.

valoración de la institución universitaria

La palabra «universidad» procede del latín «universitas», dicho término expresa una visión amplia y humanística de la realidad, por lo que todo lo que incide en el hombre o le preocupa es de interés y competencia de la Universidad.

La enseñanza de los sistemas de conocimiento acumulado por el hombre se inició desde muy temprano y la podemos encontrar en los países del Antiguo Oriente y en particular en la cultura greco-latina, donde dicha enseñanza se agrupaba alrededor de los filósofos; sirva como ejemplo la Academia de Platón y el Liceo de Aristóteles. Debe recordarse que el tér-mino griego «filosofía» significa amor a la sabiduría: las primeras institu-ciones de educación superior que trascendieron en el tiempo las fundaron los árabes a partir del siglo vii: se destacan las madrazas, hoy instituciones musulmanas de naturaleza teológica.

La universidad medieval

La génesis de la Universidad que hoy conocemos surge en Europa Occi-dental a partir del siglo xi, en las zonas de mayor desarrollo económico, cuando la región apenas iniciaba un despegue tras siglos de barbarie. Las mismas van a estar relacionadas con el renacimiento de las ciudades y el nacimiento en su seno de nuevas clases sociales.

Entre los años 1088-1167 se fundaron importantes universidades en Eu-ropa. El punto de partida se encontró en las escuelas catedráticas, las cua-

[ 418 ] Educación, cultura y responsabilidad social

les asumieron la tarea de proporcionar una educación de mayor alcance. Los eruditos que enseñaban en estas escuelas manifestaron su interés por aspectos relacionados con la clasificación y contenido de la enseñanza, orientándola a un sentido mucho más práctico, vinculando a algunas de las necesidades de la vida en sociedad. Surgen, así, centros de enseñanza con carácter corporativo, con lo cual se da origen a una nueva institución en la sociedad: la Universidad o studium generale.

Fueron las condiciones objetivas de la época, relacionadas con los cambios sociales y económicos, las que impulsaron la necesidad de dar una forma-ción jurídica, pedagógica y teológica a la enseñanza, toda vez que estos sa-beres integraban las administraciones cada vez más complejas de la Iglesia y el Estado. Adicionalmente, el crecimiento poblacional y la complejidad so-cial de Europa terminan por ejercer influencia en el funcionamiento regu-lar de las universidades. Así, el gremio y la cofradía contribuyeron a perfilar el modelo de la nueva institución, sobre el cual, durante los últimos años del siglo xi y a lo largo del siglo xii, surgieron diversas instituciones de en-señanza superior. Tres de las más prestigiosas universidades del continente europeo datan de dicho periodo: la Universidad de Bolonia, la Universidad de París y la Universidad de Oxford. En el siglo xiii, año 1218, se funda la primera universidad en la península Ibérica, la Universidad de Salamanca. El escolasticismo dominó la enseñanza en Europa, siendo la principal co-rriente de pensamiento en las escuelas y universidades europeas durante la Edad Media, especialmente desde mediados del siglo xi hasta mediados del siglo xv. Su ideal último fue integrar en un sistema ordenado el saber natural de Grecia y Roma y el saber religioso del cristianismo.

La universidad renacentista y de la época moderna

Con el renacimiento la Universidad se preocupa por lo práctico, lo cual incluye las artes (allí se ubicó la medicina), el derecho y la teología, surge así la formación en profesiones que reflejan las necesidades económicas, sociales y políticas de la época. Constituye un avance en las relaciones de la Universidad con el entorno.

En esa evolución una relación a la que hoy resulta inevitable referirse es la que existe entre Universidad y sociedad. Esa relación contiene la expre-sión individuo-sociedad, así como la de individuo-cultura.

[ 419 ]aportes de las universidades al proceso de construcción...

Las universidades de los siglos xvi y xvii se estructuran en facultades, que constituyen un embrión de las universidades modernas. No obstante lo anterior, las universidades de la época no ejercían el monopolio en la for-mación de profesiones, ya que de hecho existían lugares distintos a las uni-versidades en las que aprendían los iniciados, tal es el caso de las academias (Lincei en Italia y Royal Society en Inglaterra).

Desde el renacimiento hasta el siglo xviii las universidades ejercen un importante rol en la difusión de nuevas ideas. Algunas universidades ita-lianas, como fue el caso de Ferrara, contribuyeron a transmitir las ideas humanísticas renacentistas a las instituciones del norte de Europa.

Contrario a lo ocurrido en las colonias portuguesas, España fundó univer-sidades, desde el siglo xvi, en la vasta geografía de su imperio colonial. La primera fue la de Santo Domingo (1538), seguida por la de Lima y la de México (1551). Otras fueron creadas en los siglos xvii y xviii, como la de Santafé de Bogotá (1685) y la de La Habana (1728). Estas universidades estuvieron regentadas por las órdenes religiosas de los dominicos y los jesuitas y dado el secular atraso de España mantuvieron una enseñanza escolástica hasta el siglo xix. No obstante en ellas se formó gran parte de la intelectualidad criolla presente en las luchas independentistas de las primeras décadas del siglo xix.

La ilustración europea de los siglos xvii y xviii favoreció el desarrollo de las universidades, que además de centros divulgadores de nuevas ideas que resaltaban la razón humana y se oponían a los viejos postulados del in-movilismo feudal teocéntrico, iniciaron la experimentación como método científico y medio de enseñanza. La Revolución francesa de 1789 catalizó el proceso.

En el siglo xix, época de expansión del capitalismo triunfante y de la Re-volución industrial, las universidades se convierten en centro de la ciencia y la técnica, en ellas florecen y se oponen entre sí las diferentes tendencias del pensamiento, con sus reflejos en las concepciones científicas y políti-cas, la literatura y el arte.

En el siglo xx las universidades consolidan su rol en la vida económica, social y política de las distintas regiones y países. Ellas ya no son privativas

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de las grandes capitales, al extenderse a las ciudades de determinada im-portancia y jugar un importante rol en la vida regional.

En el desarrollo de las universidades en América Latina durante el siglo xx la reforma de la Universidad de Córdoba, Argentina, en 1918, marcó un importante hito. Su esencia se encuentra en que eliminó el enclaustra-miento de las universidades en sí mismas, propugnando el desarrollo in-tegral de los estudiantes y la relación de la Universidad con la sociedad en medio del entorno al cual pertenece. Esta reforma se extendió rápidamen-te por nuestro continente. Las universidades se convierten en escenario de las ideas políticas de avanzada.

La década de 1960 marca un hito, a nivel mundial, para las universidades como escenario de nuevas ideas y pensamientos expresados a través de estu-diantes y docentes; son significativas las protestas en Estados Unidos a raíz de la guerra de Vietnam y la oposición a Francisco Franco en España. En París se produjo la rebelión obrero-estudiantil de mayo de 1968, la cual se extendió a Berlín, California y Ciudad de México. En el Cono Sur los movimientos universitarios iniciados a finales de la década de 1950 desembocaron una dé-cada después en movilizaciones masivas de ciudades enteras que iniciarían la mayoría de los movimientos insurgentes. Así mismo, durante los años de las dictaduras militares de la década de 1970, miles de estudiantes argentinos, chilenos y uruguayos fueron detenidos por dichos regímenes.

La década de 1970 auspició la aparición de la universidad a distancia, que ofrece cursos de carácter universitario a todo tipo de personas a través de la televisión, la radio y el correo. La primera universidad a distancia se creó en el Reino Unido en 1971 (Microsoft, 2008).

La Universidad en el siglo xxi

La Universidad se transforma en el siglo xx generalizando y ampliando sus conquistas a otros terrenos, con la estrategia metodológica de la ciencia moderna, esto sin dejar de lado las formas tradicionales de relación con el conocimiento (lectura, escritura, diálogo, cátedra magistral, etc.).

La universidad del siglo xxi, se inserta en un mundo signado por la pro-ductividad (académica, científica, económica, etc.) como resultado de la

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aplicación de conocimientos científicos al desarrollo tecnológico, con lo cual se vincula cada vez más la ciencia con la producción de riqueza y bien-estar de las comunidades. Logra apreciarse de esta manera la existencia de una relación cada vez más íntima e indisoluble entre la Universidad y su entorno.

A la luz de estas realidades, la universidad contemporánea está ante el reto de erigirse en protagonista de la marcha de la sociedad del conocimiento y para las naciones latinoamericanas, sus universidades, muchas de las cuales celebran ya sus más de 400 años de fundadas, están llamadas a ser vanguardia impulsora de la introducción de las prácticas y nociones del desarrollo del conocimiento… (Sunkel y Paz, 1980, p. 14).

Lo anterior nos ubica en una universidad vinculada al desarrollo económi-co de su entorno, por lo cual resulta necesario precisar dicho concepto y establecer cómo se articula con la ciencia y el conocimiento.

El concepto de desarrollo económico puede ser definido con criterios di-versos, razón por la que se haría dispendioso establecer de manera precisa una definición rigurosa. Se ha dicho que desarrollo y subdesarrollo son dos caras de un mismo proceso, por tanto partiremos por reseñar algunas ideas relacionadas a lo que comúnmente se entiende por subdesarrollo.

En la actualidad existen diversos enfoques o tendencias en relación al desarrollo: el desarrollo como crecimiento, como estado o etapa y como proceso de cambio estructural global (Sunkel y Paz, 1980, p. 14), el desa-rrollo local, el desarrollo sostenible, el desarrollo humano, el desarrollo endógeno local.

el desarrollo como crecimiento

Acentúa su preocupación en factores tales como ingreso por habitante, tasa de crecimiento, nivel comparativo de ingreso y ritmo de crecimiento, producto interno bruto, producto nacional neto. Existen entre los diversos países distintos niveles de crecimiento y, por tanto, de desarrollo, valién-dose precisamente del índice de ingresos por habitantes para, con base en éste, conocer el nivel de desarrollo en que se halla la sociedad objeto de

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análisis; se deduce así mismo de este indicador el ritmo de desarrollo. Para ello se ha escogido previamente un estándar o patrón que sirve de punto referencial al cotejarlo con otras sociedades.

el desarrollo como estado o etapa

Concibe el subdesarrollo como etapa; parte de ciertas características de sociedades llamadas primitivas, tradicionales o subdesarrolladas, descri-biendo la etapa en la que se encuentran y la que le hace falta cumplir para llegar a la sociedad moderna —o sea a los países desarrollados e industria-lizados—. El cumplimiento sucesivo de dichas etapas significa superación de formas primitivas, tradicionales o precarias de la estructura social, así como un cambio de valores, de actitudes y de políticas gubernamentales.

Este enfoque ha inspirado políticas «modernizantes», tales como desarro-llo de la comunidad, racionalización de la administración pública, incre-mento en la productividad de las empresas, en suma, un proceso de asimi-lación y puesta en práctica de valores, actitudes, creación de instituciones y organizaciones a imagen y semejanza de las sociedades desarrolladas.

el desarrollo como cambio estructural global

Centra su análisis en los aspectos estructurales de las economías latinoa-mericanas, o sea, sobre el conjunto de instituciones no sólo económicas sino sociales, políticas y culturales heredadas de periodos anteriores, pro-curando concebir su evolución dentro del contexto internacional en la que surgieron.

El desarrollo desde esta perspectiva obedece a insuficiencia de las estruc-turas e instituciones que dificultan el mejoramiento de la productividad, el avance tecnológico, el uso eficiente de recursos, propiciando por el con-trario la concentración del ingreso y la desigualdad de oportunidades.

Surge de esta manera la corriente llamada «estructuralista», que asigna al Estado un importante papel de orientador, promotor y planificador de la política de desarrollo.

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Desarrollo local (DL)

Consiste en una política deliberada por medio de la cual se busca que una localidad eleve su bienestar. Para ello existen, al igual que para el desa-rrollo nacional, diversas estrategias. Se impulsan así cambios estructurales en esferas como la economía local, su sistema de asentamientos (plan de ordenamiento territorial), organización institucional y capacidad adminis-trativa. El DL1 es el proceso que orientan los actores locales mediante acciones de transformación del territorio en una dirección deseada y es de naturaleza continua, aún cuando se trate de metas parciales a modo de escalonamiento en espiral (Guzón Camporredondo, 2007).

El DL representa una estrategia diferente para el desarrollo, en la que el territorio, sus municipios y comunidades son percibidos como sujetos ge-neradores de democracia y desarrollo (García Rabel, 2006).

Una estrategia de desarrollo local debe resolver tres tipos de temas: a) la potenciación de lo existente en el territorio (personas, recursos, empresas, gobiernos); b) la obtención de recursos externos al territorio, tanto recursos, como personas y empresas y c) la gestión del excedente económico generado en el territorio. Todo ello le confiere un marcado carácter sociopolítico y no estrictamente económico al DL (García Ra-belo, 2006).

Desarrollo sostenible

La tesis del desarrollo sostenible fue presentada en el informe Nuestro futu-ro (Organización de las Naciones Unidas, Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, 1987). La concepción de desarrollo sostenible se asocia a la generación, uso, difusión y reproducción responsable de tecno-logías compatibles con el desarrollo humano en un medio ambiente sano. La sustentabilidad incluye lo ambiental, lo económico, lo social, lo educa-tivo, lo científico tecnológico, lo cultural e institucional. Para que una acti-

1. El plan de ordenamiento territorial (POT), en Colombia, es un documento elaborado por la administración municipal o distrital y aprobado por el concejo de la localidad. Es un instrumento básico del planeamiento físico, jurídico y económico del territorio, constituyendo una herramienta para consolidar el futuro territorial e impulsar la des-centralización y la autonomía. Se rige por la Ley 388 de 1997.

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vidad sea sostenible, o sea, perdure en el tiempo, debe cumplir el requisito de ser compatible con la satisfacción de necesidades presentes y futuras.

Desarrollo humano

Esta concepción surge gracias a los informes sobre desarrollo humano, publicados a partir de 1990 por el Programa de Naciones Unidas para el desarrollo, PNUD. Un estudioso del tema, el Dr. Antonio Vázquez Bar-quero, en España, señala que es:

El proceso de cambio que tiene un sentido de progreso. Implica cambios de cantidad que se traducen en crecimiento y de calidad, que tienen un efecto renovador de las relaciones sociales y de la posición social de los individuos así como de su relación con la naturaleza. Es un proceso integral, de índole cultural, que afecta a los individuos, estructuras económicas, políticas y socia-les y al medio ambiente; a la vida material y espiritual de individuos, grupos y sociedades. El efecto integral deriva de su consideración humana, tanto en su calidad individual como de capital social. Significa romper barreras culturales y desarrollar las potencialidades humanas (Vázquez Barquero, 2001).

Desarrollo endógeno local

Acerca de esta concepción no puede decirse que tiene un autor en particu-lar, esta concepción es expresada por el Banco Interamericano de Desarro-llo (BID), Comisión Económica para América Latina (Cepal) y Gobiernos de muy diferentes tendencias, como uno de los temas principales de sus agendas, durante las dos últimas décadas del siglo xx. Desarrollo endóge-no es la capacidad para trasformar el sistema socioeconómico, es la habi-lidad para reaccionar a los desafíos externos, la promoción de aprendizaje social y la habilidad para introducir formas específicas de regulación social a nivel local que favorecen el desarrollo de las características anteriores. Desarrollo endógeno es, en otras palabras, la habilidad para innovar a ni-vel local.

En la actualidad la Universidad constituye una de las más dinámicas e im-portantes instituciones con potencial para mediatizar en las estructuras económicas, sociales, políticas y culturales. Esto hace de la Universidad un actor principal en los procesos de desarrollo de la comunidad.

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la relación universidad, sociedad y desarrollo local

Las universidades, a comienzos de la primera década del siglo xxi, enfren-tan profundas transformaciones que afectan sus estructuras y su rol ante la sociedad. Lo anterior se encuentra signado por un proceso de globaliza-ción que promueve la agudización de la competencia internacional y cuyo factor más dinámico es la innovación tecnológica.

El desarrollo local se asocia a la gestión del conocimiento y la innovación, en este caso, asociado a un contexto del entorno geográfico próximo; co-nocimiento que puede ser universalizado o, lo que es lo mismo, relocali-zado. Por esto las universidades que apuntan al desarrollo local, activan sus habilidades y capacidades para el desarrollo científico y tecnológico, con lo cual se integran al entorno mediante la solución de problemas de las comunidades. «La creciente capacidad de dar soluciones a problemas locales está vinculada al aumento de capacidad de participar como socio competente de las comunidades internacionales de investigación» (Vesuri y Cetto, 1999).

Uno de los factores de la calidad en la educación superior se relaciona con la capacidad, habilidad y destreza de las universidades para conocer y reco-nocer el contexto en el cual se inserta y la coherencia con la cual la institu-ción se articula con el contexto. Para el caso colombiano, al igual que para otros países, incluido Cuba, la relación de la Universidad con el entorno es reconocida normativamente2, al constituir la «innovación e interacción con el entorno» uno de los factores para la acreditación de calidad.

Lo anterior nos muestra cómo se han venido originando cambios en la Universidad en lo relacionado a su creciente articulación con el entorno; así, la Universidad ha evolucionado de la concepción inicial de una «co-munidad de maestros y estudiantes dedicados al oficio del saber», hacia el modelo de una universidad que, sin dejar de cumplir la función anterior, se relaciona con actores sociales en su entorno (empresas, Gobierno, co-munidad local, regional, nacional e internacional), con el fin de fortalecer

2. La Ley 30 de 1992 regula la educación superior en Colombia, crea el Consejo de Edu-cación Superior (CESU) y el Consejo Nacional de Acreditación (CNA); el Decreto 2904 de 1994 define la acreditación; el Acuerdo 01 de 2000 del CESU reglamenta al CNA y el Acuerdo 06 de 1995 del CESU, fija políticas de acreditación.

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sus habilidades de apropiación social del conocimiento, agilizar el sector productivo e incrementar el bienestar de la comunidad.

Por lo anterior no es extraño encontrarnos en la primera década del siglo xxi, con universidades que promueven una nueva visión, así, la Universi-dad Autónoma de Madrid, al invitar a un seminario acerca de la valoración de la transferencia de los resultados de la investigación, presenta un perfil de las transformaciones de la Universidad a lo largo de la historia:

Desde la Segunda Guerra Mundial y hasta finales de los 80 las universidades de los países desarrollados disfrutaron de amplia financiación pública para la investigación, sin que existiera mucha presión para que el resultado de sus investigaciones se transmitiera al sistema productivo. Se daba por supuesto que los resultados de investigación universitaria tendrían una repercusión posterior en la sociedad. Esta situación ha ido cambiando con el tiempo, el objetivo de la Unión Europea de construir la Europa del conocimiento para el crecimiento, especificado en la estrategia de Lisboa implica un mayor es-fuerzo en I+D+I de todos los agentes económicos, y requiere un cambio en el papel de la universidad europea y española en el ámbito de la transferencia del conocimiento a las actividades productivas. El impulso y la medición de las actividades de transferencia del conocimiento en lo que se conoce como la tercera misión de la Universidad es, por tanto, en estos momentos una tarea prioritaria para los responsables de la gestión universitaria (Fundació Bosh i Gimpera y Universitat de Barcelona, 2008).

En lo que algunos denominan como el Modo II de Hacer Ciencia, esta última se orienta a la solución de problemas específicos, a la aplicación del conocimiento al desarrollo socioeconómico, a fortalecer la competitividad y a mejorar el bienestar de una comunidad. El papel de la Universidad consecuentemente cambia y la función de proyección social en la comu-nidad adquiere preponderancia. Así, la creciente proyección de la Univer-sidad en el entorno se traduce en su inserción en sistemas regionales de innovación, convirtiéndose en uno de sus agentes claves, al igual que la interacción con empresas, Gobierno y comunidad.

El llamado Modo II de Producción de Conocimiento, Gibbons et. ál., 1994, citado por Jiménez y Escalante (2006), es una nueva forma de re-pensar la ciencia en función de las nuevas realidades, de estrechar lazos

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entre la industria/empresa y la investigación universitaria, y al igual que Campbell (2006), Henry Etzkowitz (2000, noción de triple hélice) y Tas-sey (2001, ciclos de vida de la tecnología), también citados por Jiménez y Escalante (2006), han sido formas que tienen sus orígenes, según algunos autores, en la declinación económica de los 80 y en la mayor y feroz com-petencia a escala mundial, provocada por los avances tecnológicos.

De esta manera se corrobora que las universidades están llamadas a pro-yectarse a la comunidad e interactuar con diversos actores sociales en su entorno, contribuyendo a la «apropiación social del conocimiento» de muy diversas formas. Articulándose en el espacio productivo de la ciudad-región y en el sector productivo, aportando innovación (Aguilera García, 2006, p. 109), entendida como «solución de problemas», la que se mani-fiesta básicamente en el espacio regional (territorial). Es en esa dimensión donde las empresas, las comunidades y sus organizaciones buscan el co-nocimiento que requieren para mejorar su bienestar y/o competitividad práctica y efectiva con los niveles de generalización que reclame.

La Universidad interactúa con empresas, con centros tecnológicos y con otras universidades y actores sociales en dicho espacio regional. Esto da lugar a la posibilidad de evaluar la capacidad de los programas académicos ofertados por las IES, especialmente de maestría o de doctorado para a) contribuir al desarrollo regional por medio del fomento a la Innovación en dicho espacio regional y b) integrar en las competencias que desarrolla en los investigadores aquellas competencias relacionadas con la gestión del conocimiento y la innovación.

En términos generales, la estrategia que hoy es promovida en un importan-te número de regiones ha priorizado la necesidad de vincular a la Universi-dad a las preocupaciones del aparato productivo, en lo que se conoce como el binomio «Universidad-industria», lo cual ha conllevado la asunción de políticas de formación profesional a nivel de pre y posgrado, orientada a mejorar la calidad de la investigación y acercar la enseñanza superior a los requerimientos de la sociedad. A partir de entonces han surgido, desde el gobierno de las universidades, lineamientos orientados a implementar polí-ticas para vincularse a los problemas locales y especialmente a los asociados al sector productivo de sus correspondientes países. Esos nuevos retos per-miten realizar un análisis acerca de los logros y los problemas que enfren-

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tan las universidades ante la nueva dinámica. No obstante, la situación no se presenta uniforme y por el contrario, al surgir nuevas universidades con nuevas propuestas, se origina un desarrollo desigual y diferenciado entre la vieja y la nueva universidad, que en oportunidades hace contradictorias las políticas de las universidades tradicionales con las de menor tradición, en relación a su entorno social. Estas preocupaciones fueron abordadas en el seminario internacional acerca de las nuevas universidades a fines del siglo xx3. En dicho evento se analizaron con respecto a las universidades, aspectos relacionados con los nuevos temas, las nuevas carreras y los nue-vos modelos de Universidad. Se evidencia lo urgente que resulta que la universidad del siglo xxi, se adapte a los nuevos tiempos caracterizados por cambios rápidos en el contexto, que generan incertidumbre, situación que podrá ser enfrentada en la medida en que la Universidad logre asumir una actitud abierta a nuevos temas, carreras y métodos.

Se evidencia así lo necesario que es revisar los elementos ontológicos y te-leológicos de la Universidad en el contexto del siglo xxi, considerándose que

… es necesario un acuerdo sobre la misión de la universidad, que el ponente entiende que es ofrecer a las comunidades a las que servimos, un proyecto para canalizar … «la cultura, sistema vital de las ideas de cada tiempo» (Or-tega y Gasset, 1987). Ello supone que cada universidad parta de su mundo local particular para desde allí participar en un diálogo universal (Llamas Cascón, 1996).

En ese orden de ideas a las universidades, de cara al siglo xxi, se les pide que asuman un papel más protagónico con el devenir histórico y con el destino de la sociedad en que les corresponde transitar, lo cual obliga a revisar permanentemente el sentido, el alcance, la cobertura, la intensi-dad, la profundidad y las modalidades de la relación Universidad-sociedad, especialmente el rol que han de desempeñar las universidades en un esce-nario caracterizado no precisamente por ser una época de cambios sino justamente por ser un cambio de época4.

3. Organizado por la Universidad Nacional de General Sarmiento (UNGS) y la Uni-versidad Carlos III, de Madrid, España, y llevado a cabo desde el miércoles 26 hasta el viernes 28 de junio de 1996, en el Colegio Máximo de la Compañía de Jesús, en la ciudad de San Miguel, provincia de Buenos Aires, Argentina.

4. Expresión acuñada por el presidente de la República del Ecuador, Rafael Correa Delgado.

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Les corresponde a los sistemas educativos liderar los procesos para lograr que las universidades hagan cada vez más pertinente su quehacer con el de las sociedades en que se encuentran insertas. Esto no implica desconoci-miento del hecho real de que en verdad, los sistemas educativos obedecen al direccionamiento del Estado al que están afiliados políticamente. Esto último, en correspondencia con el reconocimiento de la existencia de una concepción dialéctica de la realidad: el principio de la totalidad concre-ta, según el cual, todo hecho (o fenómeno) sólo puede ser comprendido en su contexto, lo cual nos lleva a afirmar que toda teoría se produce en una determinada formación social y que por tanto, la llamada reforma o readecuación del sistema educativo del nivel superior de cada país sólo será adecuadamente interpretada en la medida en que pueda ser examinada en su contexto histórico.

En reciente documento asociado a la situación de las universidades en América Latina (Beneitone, Esquetini, González, Maletá, Siufi y Wa-genaar, 2007) se afirma que la Universidad en general busca ser el cen-tro del pensamiento, del debate, de la cultura y de la innovación y, a la vez, está convencida de la necesidad de estar en sintonía con la realidad circundante y los nuevos paradigmas de la educación superior. El inves-tigador Francisco López Segrera, en un artículo denominado América Latina y el Caribe: globalización y educación superior (López Segrera, 2008), realiza un resumen acerca de las tendencias prevalecientes en la educación superior en América Latina entre 1990 y 2006. En términos generales se señalan algunas de las tendencias que han de afrontar las universidades actuales:

a. El conocimiento y el manejo adecuado de la información son asimi-lados como nuevo factor productivo y la universidad del siglo xxi ha de prepararse y estructurarse para aplicar estos avances. Por ello se origina el criterio de la permanente actualización de los contenidos de los diversos programas académicos, tanto de pre como de posgrado.

b. La pedagogía, al asumirse con nuevos enfoques, involucra la relación docente-estudiante en su variante enseñanza-aprendizaje. De esta ma-nera se ponen en marcha profundos cambios en la pedagogía, reivin-dicando el criterio acerca de que «… el problema de la educación, con toda su complejidad y realidad multivariante, más que tecnológico,

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es pedagógico» (López Segrera, 2008, p. 24). De esta manera se re-conoce que el elemento activo en la relación docente-estudiante en el marco del proceso de enseñanza-aprendizaje está determinado por una relación pedagógica a través de la cual se garantiza compartir el conocimiento bajo diferentes estadios tecnológicos.

c Nueva concepción de perfil profesional en la medida en que están dis-ponibles, como nunca antes en la historia, un cúmulo de conocimien-tos y de saberes que han de ser asimilados rápidamente por los nuevos profesionales, quienes han de desarrollar competencias no sólo para aprender lo desconocido sino para desaprender lo conocido en la medi-da en que ha de innovar, ser creativos y, por tanto, necesariamente crí-ticos. Por esto «… la sociedad requiere profesionales con pensamiento crítico, con conocimientos profundos de su realidad local y mundial, que junto a su capacidad de adaptación al cambio, hayan asumido un compromiso ético con la sociedad» (López Segrera, 2008, p. 24).

d. Se hace residir gran parte del eje de formación del estudiante en el aprendizaje que éste pueda desarrollar. Por ello, de una relación en-señanza-aprendizaje basada en el docente, se pasa a otra basada en el estudiante. Por lo cual

… es necesario que los docentes cedan el escenario, el protagonismo, la palabra y el tiempo a los estudiantes. El estudiante pasa a tener una participación activa en la construcción de su propio aprendizaje, con lo que el profesor se convierte en el gran facilitador, que pone en manos de los estudiantes los recursos: información, métodos, herramientas, crea ambientes y le acompaña… (López Segrera, 2008, p. 25).

e. Finalmente, al reconocerse el alcance global de la actividad humana, se mediatiza necesariamente el quehacer educativo a fin de que se puedan mejorar las prácticas internas y reafirmar la pertinencia con una visión local y global, que son necesarias y complementarias, que favorecen el proceso de mundialización y afianzamiento de un modelo de coopera-ción internacional universitaria (López Segrera, 2008, pp. 25-26).

Las ideas acerca de la relación Universidad-sociedad pueden ser abordadas desde distintas perspectivas. Puede hablarse de las relaciones de la Univer-

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sidad con: el resto del sistema educativo, con el sistema económico o con el sistema social y cultural. Éstas, que son expresiones de los vínculos de la Universidad con el entorno obedecen, en general, a niveles diferenciados de gestión del conocimiento organizacional y, en particular, de la concep-ción y práctica del modelo pedagógico imperante en el correspondiente centro educativo.

Por lo anterior se considera que una manera particular de analizar la re-lación de la Universidad con su contexto es explorar acerca de algunos elementos relacionados con el modelo pedagógico (MP) que impera en dichos centros educativos, de tal manera que nos muestre las diversas con-cepciones acerca de la producción, organización, utilización y difusión del conocimiento y que a la larga terminan por mediatizar las relaciones entre la organización educativa y su contexto.

Mario Díaz señala que un modelo pedagógico «… es un dispositivo de transmisión cultural que se deriva de una forma particular de selección, organización, transmisión y evaluación del conocimiento escolar» (Díaz, 2003, p. 15), por su parte Rafael Flórez define el modelo pedagógico como «… un instrumento analítico para describir, organizar e intelegir la multi-plicidad presente y futura, la mutabilidad, la diversidad, la accidentalidad y contingencia fáctica…» (Flórez, 2003, p. 35).

Con la Escuela Nueva, teniendo a John Dewey como máximo exponente se buscó garantizar el logro de una mayor participación con un grado de compromiso de todo ciudadano con el sistema económico-social im-perante, basado en la consideración de que la satisfacción de las aspira-ciones del ser humano, como individuo y como ser social, contribuiría a lograr cierto tipo de equilibrio en la sociedad. Este modelo considera que el estudiante construye sus conocimientos al interactuar con los ob-jetos de conocimiento. La efectividad del conocimiento está determi-nada por sus vínculos con la experiencia, por tanto la acción constituye un presupuesto necesario en el aprendizaje. El centro educativo ha de permitir que el estudiante actúe y piense según su propio criterio, de tal manera que se favorezca el desarrollo de su autonomía. En este sentido el docente se constituye en el promotor del desarrollo humano y la au-tonomía de los estudiantes, por lo cual ha de tener en cuenta intereses y motivaciones de éstos.

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Luego se van abriendo paso ideas como la sostenida por Burrhus Federic Skinner, enmarcada en la corriente psicológica denominada conductismo, con el cual se termina por conformar el denominado modelo tecnológico o tecnocrático, el cual se vuelve ahistoricista, formalista y cientificista. Así, la educación aparece descontextualizada, sin tener en cuenta sus realidades y conflictos, y el proceso se centra en lo que puede ser controlado.

Como reacción a las limitaciones de los anteriores modelos pedagógicos fueron surgiendo en los campos de la psicología y la pedagogía modelos que superan en diversos aspectos a los anteriores, dando una dimensión diferente a las relaciones Universidad-sociedad. Aparecen entonces las co-rrientes humanistas, constructivistas, histórico-sociales y críticas.

La educación bajo este modelo pedagógico es vista como un proceso so-cial, lo que significa que el individuo ha de apropiarse de la cultura social y encontrar la vía para la satisfacción de sus necesidades.

Siguiendo ese enfoque, hoy puede decirse que la vinculación de las insti-tuciones de educación superior con el entorno social y cultural, va más allá de los escenarios político-geográficos regionales y nacionales, para parti-cipar en los procesos de internacionalización de los mercados nacionales. Por lo cual se precisan experiencias que nos conduzcan a:

La asunción justificada de un modelo de enseñanza, aprendizaje participativo y desarrollador. Modelo de enseñanza-aprendizaje que, opuesto a la ense-ñanza puramente receptiva o autoritaria con que el docente expone lo que el estudiante debe aprender, toma en cuenta, con igual grado de prioridad, el papel activo, consciente y participativo del estudiante en un contexto inte-ractivo, donde la comunicación, la motivación, la relación entre lo individual y lo social, el aprendizaje significativo, reflexivo y constructivo constituyen pilares fundamentales en la apertura de espacios al respeto, la confiabilidad, la responsabilidad y el papel que desempeñan los sujetos participantes en este proceso (Fuentes González y Álvarez Valiente, 1998).

Para el caso de sociedades como la colombiana ello plantea el reto de exa-minar el rol de la Universidad en el proceso de fortalecimiento de la so-ciedad y la consolidación del Estado Social de Derecho. Para ello primero se requiere que las IES aborden el compromiso de la producción de co-

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nocimiento útil para superar las carencias de las comunidades que confor-man el entorno inmediato y, especialmente, cómo articular las funciones básicas de docencia, investigación y proyección social. Se espera que los problemas del entorno de la Universidad sean incorporados al quehacer universitario y reciban un procesamiento pedagógico.

Hoy puede afirmarse que la respuesta de las IES es insuficiente en térmi-nos de soluciones emanadas de un trabajo investigativo y pedagógico. La sociedad se fundamenta cada vez más en el conocimiento y en el talento humano cualificado, por lo cual la educación superior ha de emprender importantes y radicales transformaciones, lo cual sólo será posible en la medida en que se eleve el grado de dominio y de reflexión sobre sí misma, para estar en capacidad de propiciar el cambio y el progreso de la sociedad (Unesco, 1998).

En el mundo de hoy la educación superior se vincula con los problemas de desarrollo y subdesarrollo, empleo y desempleo, relaciones de produc-ción y comercialización, necesidades de personas y grupos específicos. Es por ello que se estimula el fortalecimiento de las IES, fomentando los principios de libertad académica y autonomía institucional, procurando su diversificación, facilitando el acceso equitativo y exigiendo la transfor-mación de sus procesos y prácticas para que pueda responder a las nece-sidades presentes y futuras de un desarrollo humano sostenible (Unesco, 1995). Las propuestas de solución de la educación superior ante el nivel de exigencias de la sociedad, así como la habilidad para cambiar y dar so-lución a sus problemas, están en función del grado de autoconocimiento como organización y de sus relaciones con el entorno, la ciencia, la técnica y la tecnología.

Frente a lo anterior resulta oportuno que desde la universidad del siglo xxi, se lleve a cabo una permanente reflexión acerca de su rol con el de-sarrollo local y la manera de contribuir a la formación de profesionales vinculados a los problemas locales.

Justo por lo anterior es fundamental la actuación colectiva e individual de quienes conforman los estamentos universitarios en términos de reflexión permanente del rol de la Universidad. Hay quienes reclaman de la academia un mayor protagonismo que coincide con la formación critica a que está

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llamada la generación de universitarios y docentes del siglo xxi, a la que se le persuade de que: «Debemos querer ser científicos sociales objetivos pero no neutros, y ello significa utilizar las mejores metodologías que las ciencias sociales nos ofrecen y hacerlo con la mayor rigurosidad, imparcialidad y autonomía posibles» (Correa Delgado, 2007). Por esto mismo, elementos propios del proceso de enseñanza-aprendizaje han de ser objeto de perma-nente revisión a fin de adecuarlos a los nuevos tiempos, en otras palabras:

El mundo actual, que es de gran complejidad, demanda de un pensamiento de alta calidad. Este factor obliga a la docencia universitaria a enfocar la ense-ñanza y el aprendizaje en el desarrollo del pensamiento crítico, para lo cual es necesario redefinir los roles de los actores del proceso educativo y seleccionar los métodos y medios… (Fëdorov, 2005).

En este orden de ideas, significa que la práctica docente se favorece al en-focar el proceso de enseñanza-aprendizaje desde una perspectiva de «pen-samiento crítico» 5, así mismo, el pensamiento crítico es proclamado por Arango (2003), citado por Fëdorov.

El tipo de pensamiento que se caracteriza por manejar y dominar las ideas a partir de su revisión y evaluación, para repensar lo que se entiende, se procesa y se comunica. Es un intento activo y sistemático de comprender y evaluar las ideas y argumentos de los otros y los propios. Es concebido como un pen-samiento racional, reflexivo e interesado, que decide qué hacer o creer, que es capaz de reconocer y analizar los argumentos en sus partes constitutivas (Fëdorov, 2005).

5. «Entendemos el pensamiento crítico como un juicio autorregulado y con propósito que conduce a interpretación, análisis, evaluación e inferencia, así como a la explicación de la evidencia, concepto, metodología, criterio o contexto sobre el que se basa ese juicio. El pensador crítico ideal es habitualmente inquisitivo, bien informado, de raciocinio confiable, de mente abierta, flexible, evalúa con justicia, honesto en reconocer sus pre-juicios, prudente para emitir juicios, dispuesto a reconsiderar, claro con respecto a los problemas, ordenado en materias complejas, diligente en la búsqueda de información relevante, razonable en la selección de criterios, enfocado en investigar y persistente en la búsqueda de resultados que sean tan precisos como lo permitan el tema, la materia y las circunstancias de la investigación».

Definición desarrollada por el profesor Peter Facione, quien utilizó para ella el sofistica-do proceso Delphi en el que intervinieron 46 expertos provenientes de un amplio rango de disciplinas. Ver Austhink, «Pensamiento crítico» (en inglés), http://www.austhink.org/critical.htm

[ 435 ]aportes de las universidades al proceso de construcción...

Surge necesariamente un interrogante, acerca de cómo articular el pensa-miento crítico en el quehacer de la Universidad, más exactamente, ¿cuál o cuáles han de ser los lineamientos metodológicos que tienen capacidad de contribuir al desarrollo y la práctica del pensamiento crítico?

Los investigadores, como Markel (2001) y Arango (2003), responden este interrogante indicando que los foros, sobre todo los virtuales, son excelen-tes estrategias para el desarrollo del pensamiento crítico. Ellos suelen lla-marlos «filigranas mentales», debido a que los foros involucran múltiples aspectos cognitivos y socioafectivos, como seguir el hilo de los diálogos, pensar y entender las intervenciones, descubrir gemas ocultas, confeccio-nar mensajes para impulsar el diálogo hacia delante, dejar volar la expre-sión de los demás, respetando la autonomía de los participantes y salir de lo evidente para explorar diferentes alternativas, entre otras muchas posibilidades (Fëdorov, 2005).

No fue casual, entonces, la Declaración mundial sobre la educación superior en siglo xxi, cuando en el preámbulo de dicho documento se afirma:

En los albores del nuevo siglo se observa una demanda de educación supe-rior sin precedentes, acompañada de una gran diversificación de la misma, y una mayor toma de conciencia de la importancia fundamental que este tipo de educación reviste para el desarrollo sociocultural y económico y para la construcción del futuro, de cara al cual las nuevas generaciones deberán estar preparadas con nuevas competencias y nuevos conocimientos e ideales.(…)Las instituciones de educación superior deben formar a los estudiantes para que se conviertan en ciudadanos bien informados y profundamente motiva-dos, provistos de un sentido crítico y capaces de analizar los problemas de la sociedad, buscar soluciones, aplicarlas y asumir responsabilidades sociales (Unesco, 2008).

conclusiones

1. La valoración de la institución universitaria conduce a concluir que se trata de una organización social e histórica que ha evolucionado desde un claustro encerrado en sí mismo, a una instancia social vinculada

[ 436 ] Educación, cultura y responsabilidad social

cada vez más con procesos extramuros asociados a problemas del en-torno local.

2. La relación Universidad, sociedad y desarrollo local ha venido refle-jando la evolución de las universidades con respecto a cómo han veni-do articulando su actividad con las del entorno y el impacto que dicha relación ha tenido en el desarrollo económico, social y político de la sociedad.

3. El proceso de integración regional del Caribe colombiano constituye una oportunidad de diálogo con el entorno. No obstante, actualmen-te, dicho diálogo requiere una concepción transformadora por parte de las IES, en el sentido de propiciar estrategias que le permitan a los centros de educación superior participar en el proceso de construc-ción de las instituciones de la región Caribe.

4. La caracterización de la formación profesional durante el primer quinquenio del siglo xxi apunta a dejar como mero recuerdo para la historia la connotación de profesionales empíricos, para incursionar en la prospectiva moderna de un profesional-ciudadano actualizado, vinculado a los grandes retos del ser humano, la sociedad y el mundo, lo cual involucra, obviamente, la preocupación por el desarrollo local.

[ 437 ]aportes de las universidades al proceso de construcción...

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la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar y la creación de un centro de mediación en conflictos escolares

Ana Patricia Pabón Mantilla*Silvia Juliana Pradilla Rivera**

resumenA continuación se presenta un avance dentro del trabajo investigativo denominado La escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar y la creación de un centro de mediación en conflictos escolares, el cual expone las prin-cipales teorías que se han identificado hasta el momento y que sirven de soporte re-solver el problema jurídico planteado. De igual manera se definen los objetivos que se quieren alcanzar con el desarrollo del proyecto, se expone la metodología que se está utilizando para la ejecución del proyecto y finalmente se esbozan las principales conclusiones a las que han llegado las investigadoras hasta el momento.

palabras ClaveConvivencia escolar, mediación, conflicto, escuela.

abstractHere is a preview of research within the research project which is called “School as a laboratory of peace: a project for a school component and the creation of a

* Abogada y filosofa, especialista en docencia universitaria y magíster en Hermenéutica jurídica y derecho, Universidad Industrial de Santander, UIS. Actualmente se desem-peña como docente e investigadora de la misma universidad y de la Universidad de Santander, UDES, en donde dirige el grupo de investigación en jurisprudencia y acti-vismo constitucional.

** Abogada egresada de la Universidad de Santander, UDES, y miembro del grupo de investigación en jurisprudencia y activismo constitucional de la misma universidad.

[ 441 ]la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar...

center for mediation in school conflicts”, which presents the main theories that have been identified so far and that support to resolve the legal problem raised in this research. Similarly, defines the objectives to be achieved with the develop-ment of the project, outlines the methodology that is being used to implement the project and then outlines the main conclusions reached by the researchers so far.

keywordsSchool life, mediation, conflict, school.

introducción

Es innegable que la realidad de las instituciones escolares actualmente es traumática; es frecuente observar cómo noticias relacionadas con los con-flictos escolares que se suscitan entre los propios estudiantes o entre éstos y sus directivas ocupan gran parte de la atención de los medios de comuni-cación. Es así como se percibe que la presencia de conflictos de toda índole en las instituciones educativas es frecuente; desde ahí, la realidad a nivel ge-neral muestra que los conflictos no son manejados de manera adecuada por parte de las directivas de las instituciones educativas y como consecuencia se interponen acciones de tutela que buscan proteger derechos vulnerados de los estudiantes tales como: el derecho a la educación, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, entre otros o, lo que es peor, los alumnos y las directivas resuelven los conflictos por su propia cuenta pero sin utilizar técnicas adecuadas de mediación ni garantizando a la parte débil (que siempre será el alumnado) la posibilidad de defenderse.

Es por lo anterior que se hace necesaria la construcción de ciudadanía para la convivencia escolar, tarea prioritaria en la que deben intervenir las insti-tuciones públicas y privadas. La escuela es un lugar por excelencia para el desarrollo de dicha meta; pese a ello se observa que en muchas institucio-nes a diario se presentan conflictos que evidencian fallas en el proceso de formación para el convivir con otros, lo cual afecta directamente al estu-diantado y pone en riesgo sus derechos fundamentales y vulnera principios como el interés superior del niño.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, los problema jurídicos que dieron origen a la presente investigación son los siguientes: a) ¿Los con-

[ 442 ] Educación, cultura y responsabilidad social

flictos que se presentan al interior de las instituciones escolares se resuel-ven a partir de medios disuasivos que eviten producir nuevos conflictos? O, por el contrario, b) ¿La forma en que las instituciones resuelven los conflictos internos genera nuevos conflictos cuya solución requiere de la intervención de otras instituciones con el fin de evitar la vulneración de los derechos de los estudiantes?

Desde ahí la investigación se está desarrollando para responder a esos pro-blemas jurídicos y cumplir los siguientes objetivos:

Objetivo general

• Proponer espacios alternativos para la solución de conflictos escolares de manera institucionalizada en donde participen los diferentes actores que hacen parte de los conflictos con la aplicación de normas sociales y jurídicas en el marco del respeto de los derechos constitucionales.

Objetivos específicos

• Sensibilizar y capacitar a docentes, estudiantes, directivos y padres de familia en torno a derechos constitucionales, teorías del conflicto y mecanismos de mediación para solucionar esos conflictos.

• Identificar los conflictos y actores que intervienen en su generación, así como las respuestas que ha dado la institución y su grado de efica-cia y aceptación.

• Convocar a una constituyente escolar en torno a la reglamentación de un espacio en el que se dé solución a conflictos escolares y cuya crea-ción parta de un consenso de los miembros de la comunidad.

• Evaluar los resultados de la puesta en marcha del mecanismo con el fin de mejorar el modelo y mostrar a las otras instituciones la expe-riencia desarrollada, de manera que pueda ser tomada como modelo.

• Producir material didáctico para divulgar los acuerdos a los que llegan los actores de la institución para que puedan ser conocidos por todos los miembros de la comunidad.

[ 443 ]la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar...

• Convocar una constituyente escolar que tenga como objetivo la crea-ción de un pacto convivencia que dé cuenta de las nuevas realidades frente a la convivencia escolar promovida en la institución.

metodología

Para abordar el problema propuesto se está aplicando un modelo de in-vestigación-acción-participación, con el fin de analizar el problema que se plantea en un caso concreto, a saber, la Institución Educativa las Américas del municipio de Bucaramanga, con una población estudiantil mediana, cerca de 2400 estudiantes, de estratos uno y dos principalmente, y con un nivel de conflicto alto que ha obligado a autoridades de Policía y judiciales a intervenir.

La Institución Educativa las Américas participa desde hace dos años en un programa de formación en competencias para la educación sexual y la convivencia ciudadana, el cual ha incluido la capacitación de maestros, el abordaje de teorías sobre la materia y la puesta en marcha de algunas actividades tendientes a mejorar la convivencia escolar; agrupa estudiantes de preescolar hasta bachillerato en un mismo espacio físico y así permite analizar una situación de conflicto en una población escolar completa: es-tudiantes de preescolar, primaria y secundaria, de distintos estratos socia-les, pero en donde predominan los estratos uno y dos, por tratarse de una entidad estatal en una zona vulnerable6.

Para el desarrollo del proyecto de investigación la institución ha facilita-do la cooperación de un grupo de sus docentes de diferentes disciplinas que han desarrollado varios proyectos tendientes al fortalecimiento de las competencias ciudadanas y, a su vez, la institucion académica está dotada de instalaciones en las que se puede desarrollar el proyecto para diseñar y poner en marcha un centro de mediación escolar que inicialmente brinde sus servicios al interior de su comunidad escolar, pero que será una prueba piloto para mostrar a otras instituciones.

6. En la Institución Educativa las Américas a los casi 2400 estudiantes se suman docentes, directivos y padres de familia. Allí se han presentado conflictos escolares inmanejables que han puesto en peligro la convivencia escolar.

[ 444 ] Educación, cultura y responsabilidad social

Como gestoras del proyecto, Ana Patricia y Silvia Juliana se encuentran aportando sus conocimientos como conciliadoras y abogadas y, desde la aplicación de la investigación, se interactúa con realidades relevantes para el desarrollo del proyecto. Se pretende dar dinámica a las actividades propues-tas para generar un buen espacio de interacción y diálogo con los estudiantes de la institución. A su vez, se están desarrollando los objetivos propuestos a través de la acción participativa, en la que la comunidad inmersa en el pro-blema se involucre, participe y se apropie del proceso de tal manera que así como son parte del conflicto sean parte de la construcción de la solución.

En general esta metodología propone a) conocer o estudiar una realidad social determinada, b) actuar sobre esa realidad y c) transformar o interve-nir la realidad estudiada, todo lo anterior con la participación de la comu-nidad implicada y en un proceso en donde esas tres acciones se realizan de manera entrecruzada. A continuación se presentan en detalle las etapas del procedimiento diseñado:

a. Conocimiento, apropiación y formación: en ésta se completará el diagnóstico de la comunidad intervenida. Consiste en finalizar la ta-bulación y análisis del estudio realizado por los docentes con el fin de identificar algunos perfiles y conflictos de los estudiantes. Posterior-mente se realizarán jornadas lúdicas con la intervención de narradores orales, proyección de cintas cinematográficas y jornadas de lectura, con el fin de que la comunidad se apropie de la realidad problemática que afrontan y de la necesidad de transformarla para mejorar los nive-les de convivencia al interior de la institución. Finalmente se pasará a la capacitación de docentes, estudiantes, directivos y padres de familia en torno a derechos constitucionales, teorías del conflicto y mecanis-mos de mediación para solucionar esos conflictos.

b. Autoevaluación y creación: en esta etapa, una vez apropiados los con-ceptos teóricos que ilustran los conflictos de la comunidad, se hará una evaluación por parte de todos los actores que permita identificar los conflictos y actores que intervienen en su generación, así como evaluar las respuestas que ha dado la institución en lo referente al grado de eficacia y aceptación de esas medidas. Con esta tarea de au-toevaluación realizada se pasará a proponer y construir mediante el diálogo y a través de la figura de la constituyente escolar, en donde

[ 445 ]la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar...

se elijan representantes de todos los estamentos por votación, junto con un modelo de normas y reglas para el funcionamiento de un es-pacio en el que se dé solución a conflictos escolares y cuya creación parta de un consenso de los miembros de la comunidad. Para el fun-cionamiento de esta constituyente se debe diseñar un procedimiento democrático que permita de manera abierta integrar a los miembros de la comunidad con el único propósito de proponer soluciones a los conflictos y falencias identificadas.

c. Ejecución, evaluación e informe: una vez diseñado y reglado el me-canismo de mediación de conflictos se pondrá en funcionamiento el centro de mediación escolar, con el fin de que los estudiantes lleven sus conflictos a una instancia que pueda orientar su solución. El mo-delo será sometido a un periodo de prueba y posteriormente se eva-luarán los resultados de la puesta en marcha del mecanismo con el fin de mejorar el modelo y mostrar a otras instituciones.

La propuesta presentada se desarrollará en tres etapas, cada una de ellas será evaluada de tal forma que, a través del diseño de criterios para medir resultados, se puedan determinar:

a. Puntos de avance con relación al conocimiento y a la identificación de la importancia del tema.

b. Debilidades frente a la identificación de conflictos reales y propuestas de solución.

c. Apropiación de las herramientas para la implementación de centro de mediación.

d. Uso de la herramienta.

En cada criterio para medir resultados se aplicará una escala de valores para medir el avance del grupo e identificar los elementos que requieran fortalecimiento, con lo cual se espera lograr:

1. El diseño de un manual de mediación escolar de fácil acceso que per-mita a otras instituciones revisar el modelo aplicado.

[ 446 ] Educación, cultura y responsabilidad social

2. La puesta en funcionamiento del Centro de Mediación Escolar de la Institución Educativa las Américas.

resultados del avance de investigación

Hasta el momento se realizado un análisis de las sentencias de tutela emi-tidas por la Corte Constitucional en las cuales esta corporación resuelve situaciones presentadas al interior de instituciones educativas y que hacen parte de conflictos escolares los cuales son el móvil de este trabajo, de igual manera se han identificado las diversas teorías del conflicto que se han crea-do a través de la doctrina, las cuales apuntan a señalar que la mejor forma de mediar en la solución de conflictos en la convivencia escolar es mediante la intervención directa de sus actores y personas afectadas en el diseño de las soluciones. Los conflictos escolares inicialmente parecen no revestir mayor complejidad pero su no atención oportuna puede llevar al desencadena-miento de graves situaciones que afectan la paz de las comunidades.

Para la solución de conflictos en el ámbito escolar se deben ofrecer mo-delos que estén orientados hacia el fortalecimiento de la autonomía de las comunidades y a la apropiación de sus derechos fundamentales teniendo en cuenta en el contexto que se va a trabajar la aplicación del principio del interés superior del niño. A partir de lo anterior se hace evidente la nece-sidad de que se incorporen herramientas para reciber quejas, inconformi-dades, peticiones y, en general, instrumentos de diálogo, así como espacios de expresión y de discusión abierta con el fin de evitar que la comunidad escolar solucione sus conflictos de manera violenta, como ha sucedido en diversos establecimientos educativos en los que se han presentado agresio-nes físicas no sólo entre estudiantes sino también hacia docentes utilizan-do incluso armas blancas.

La realidad muestra que los caminos del diálogo están quebrados, por lo que se hace necesario, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Cor-te Constitucional, que se propongan alternativas con el fin de restablecer la convivencia en las instituciones, más allá de la mera acción disciplinaria de las mismas. Para ello es preciso sensibilizar, capacitar, intervenir y eva-luar una experiencia que pueda ser replicada en las demás instituciones educativas con el fin de disminuir los problemas de violencia en las escue-

[ 447 ]la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar...

las que deterioran la calidad de vida escolar. El modelo de formación por competencias propone un excelente escenario para alcanzar los objetivos propuestos (Tobón, 2007).

El modelo propuesto en torno a la investigación, de acción participativa, es una estrategia pertinente en la medida en que no se busca imponer un mo-delo de solución a los conflictos creado desde afuera de la comunidad para gestionar soluciones sino que intenta orientar el proceso para que desde la misma comunidad se construyan las soluciones a los conflictos a través de métodos sencillos aunque no por esto faltos de rigor (Fals Borda, 1988).

conclusiones

• La investigación en curso pretende, por un lado, analizar los pronun-pretende, por un lado, analizar los pronun-ciamientos jurisprudenciales que tienen incidencia en la vida social de las comunidades y grupos sociales y, por otro, medir el impacto de esas decisiones en lo que se ha denominado la constitucionalización de la vida cotidiana, es decir, el impacto del derecho en la transfor-mación de las realidades sociales.

• Evidentemente, el trabajo que se está desarrollando muestra el análisis de las decisiones de la Corte Constitucional para proteger los dere-chos de las niñas, niños y adolescentes cuando son sancionados disci-plinariamente en las instituciones escolares7.

• A partir de los resultados que se tengan al final de la investigación se pretende capacitar a las instituciones educativas en la adecuación de sus manuales de convivencia y procedimiento sancionatorio con el fin de ofrecer una mejor solución a los conflictos dentro del marco constitucional.

• La necesidad de adecuación de los manuales de convivencia de las instituciones educativas es tarea necesaria por dos razones funda-

7. En el 2007 se publicó el libro Justicia y derechos en la convivencia escolar, escrito por Ana Patricia Pabón Mantilla y Javier Orlando Aguirre Román, texto que refleja los derechos que se han protegido a los escolares y de la forma en que ha penetrado el discurso constitucional en la escuela.

[ 448 ] Educación, cultura y responsabilidad social

mentales: la primera es que actualmente muchos colegios mantienen vigentes manuales de convivencia que no respetan el ordenamiento constitucional, la segunda se traduce en que los conflictos que se pre-sentan al interior de las instituciones no se resuelven de la mejor ma-nera y, en ocasiones, se generan nuevos conflictos que ya no encuen-tran solución desde las herramientas institucionales previstas, lo que obliga a sacar esos conflictos de los muros de la institución y ubicarlos en otras instancias como las de Policía e incluso judiciales.

[ 449 ]la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar...

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la administración pública del derecho a una educación de calidad

Julián Osorio Valencia*

resumenEste trabajo versa sobre la administración pública del derecho a una educación de calidad y la crisis de institucionalización de la concepción de Estado educador y sistema educativo. Es una reflexión sobre la ilegitimidad de las prácticas morales, políticas, administrativas y educativas de los operadores gubernativos, servidores públicos y educativos, encaminadas, supuestamente, a institucionalizar la política educativa nacional de las competencias.

En esta consideración se interpela al derecho administrativo educativo por el co-nocimiento de las condiciones de interacción Gobierno-administración educativa descentralizada, cuyo vacío impide fundamentar la praxis de la condición autono-mista de la función pública, destinada a institucionalizar la garantía del derecho social fundamental a una educación de calidad para la formación integral.

Praxis autonomista a asumir en el tránsito de la gobernabilidad Estado-céntrica a la gobernanza de las políticas públicas y sociales territoriales de ciencia, tecnolo-gía, educación y cultura.

palabras claveEstado educador, formación integral, descentralización, política pública y social, gobernabilidad, gobernanza, administración argumentativa autónoma.

* Magíster en Literatura y Filosofía, candidato a magíster en Derecho administrativo; docente investigador del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, seccional Pereira. Investigador del Grupo Función Pública y Funcionarios Públicos, línea de investigación: Políticas públicas y sociales, y del grupo de la Universidad Libre, seccional Pereira: Presencia y Significado. Este artículo es producto de una investigación desde el derecho administrativo educativo. Correo electrónico: josorio@unilibrepereira.edu.co

[ 451 ]la administración pública del derecho a una educación de calidad

abstractThis work is focus in the public administration and the right to an education of quality, and the crisis of the institutionalization of the conception of the educa-tional State and educational system. It is a reflection on the illegitimacy of the moral political, administrative and educational practices of the governmental op-erators, public and educational servants, directed supposedly, to institutionalized the educational national politics of the fields.

In this consideration Government-administration is addressed to the educational administrative law by the knowledge of the conditions of educational interaction de-scentralized, which emptiness prevents from basing the practice of the autonomist’s condition of the public function, aimed to become institutionalized the guarantee of the social fundamental right to a quality education for the integral formation.

Praxis autonomy to take in the transition from state-centric governability to the governance of public and social territorial policies of science, technology, educa-tion and culture.

keywordsEducational state, integral formation, descentralization, public and social politics, governability, governance, argumentative autonomous administration.

introducción

El problema de la administración pública del derecho social fundamental a una educación de calidad se plantea en términos de pertinencia y rele-vancia de la acción administrativa respecto de la finalidad de la formación integral de la persona individual y a la vez miembro de un colectivo que habita un territorio objeto de su transformación en hábitat social y pro-ductivo. En otras palabras, se trata de examinar si la intencionalidad de quienes ejecutan la acción administrativa de los medios dispuestos para al-canzar los fines establecidos es corresponsable con lo regulado legalmente para tal efecto. En suma, se trata de advertir la eficacia de las prácticas po-líticas, administrativas y educativas para el logro de una formación social capaz de comprender, con los conocimientos apropiados, el alcance de su interacción moral consigo misma y su entorno físico biótico en la transfor-mación de su realidad social y productiva.

[ 452 ] Educación, cultura y responsabilidad social

Desde este planteamiento se procedió a interrogar si efectivamente ¿la administración pública educativa colombiana se encauza a posibilitar el aprendizaje y la formación integral de sujetos culturales morales en la apli-cación de los conocimientos apropiados socialmente que mejor aproximan a la comprensión y transformación de su realidad social y productiva?

En la minería por esta respuesta se desplegó como metodología la recons-trucción de las categorías de la legitimidad política, validez jurídica y efi-cacia social (Mejía Quintana, 2005, p. 309) del principio constitucional de la centralización política y descentralización administrativa territorial, universitaria y escolar de la política nacional de estándares y lineamientos curriculares por competencias. Reconstrucción que partió:

a. Del supuesto de la validez del desarrollo jurídico educativo de la for-mación integral, fundada en la afinidad de la legislación educativa con el mandamiento constitucional de una formación social partici-pativa con los valores y principios de acción práctica de los derechos fundamentales.

b. De la consideración de la eficacia social de la administración públi-ca del comportamiento imputable a la normativa de la formación de ciudadanía deliberativa, fundada en los logros respecto del propósito constitucional de:

Fortalecer la unidad de la nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la liber-tad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo… (Constitu-ción Política de Colombia de 1991, preámbulo).

c. Del reconocimiento de la legitimidad o ilegitimidad política de las prácticas gubernativas y administrativas descentralizadas de la política nacional de calidad, evaluable en los logros de los indicadores de efi-cacia social a partir de la idónea aplicación del principio constitucional de la centralización política y descentralización administrativa, en un marco jurídico «multivalente y transformable» (Foucault, 2005, p. 7), es decir, «democrático y participativo», haciendo uso de la razón ju-rídica, asumida como «una responsabilidad y obligación del Estado y

[ 453 ]la administración pública del derecho a una educación de calidad

una responsabilidad de la sociedad y la familia» (Constitución Política de Colombia de 1991, art. 67), en el escenario de las autonomías terri-torial, escolar y universitaria.

Resultado de esta reconstrucción trilemática fue la validación de la hipó-tesis de trabajo de la ineficacia social de las prácticas administrativas de las autonomías territorial, universitaria y escolar, para satisfacer el interés general del Estado Social de Derecho y de la sociedad colombiana por una formación de ciudadanía moral, con autonomía del pensar humanístico y científico, para participar como actor protagónico de su propio desarrollo humano, social y productivo, pudiendo impactar las crisis de los valores económica y ambiental, cuyos indicadores ponen de manifiesto la falta de garantías a los derechos individuales y colectivos por parte de la sociedad y el Estado. Tesis connotadora de una prevaricación evidenciable en la prestación de un servicio público educativo sin arreglo a los fines sociales del Estado, en atención a que la intencionalidad de la práctica gubernativa se destina a favorecer el interés de la banca mundial por una educación para la competitividad, escamoteando el propósito constitucional de una función pública educativa al servicio del acrecentamiento del capital hu-mano y social, con un babelismo de programas y proyectos a nombre de la competitividad y las competencias, carentes todos de administración des-centralizada para su articulación a los currículos educativos.

Establecida la enajenación del principio constitucional de la centralización política y la descentralización administrativa se advirtió como causalidad el ejercicio de una práctica gubernativa vertical proclive a la des-adminis-tración curricular autónoma de la política nacional de estándares y linea-mientos curriculares por competencias, haciendo prevalecer una educa-ción para la competitividad en nombre de las competencias, negando a su vez el principio constitucional y legal de una administración educativa descentralizada. Prevalencia y negación asumidas acríticamente por las entidades territoriales, academia e instituciones educativas, dado el vacío de ciencia en el conocimiento de la fenomenología de la administración pública descentralizada de la política nacional de estándares de calidad y lineamientos curriculares por competencias.

Consecuencia de la acriticidad social territorial frente a la enajenación del avance jurídico educativo por el Ejecutivo central nacional de la responsa-

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bilización de la sociedad y la familia con el Estado del desarrollo educativo autónomo fue el aplazamiento de la posibilidad de la trascendencia de la relación vertical del Estado y la administración pública educativa con la ciudadanía (gobernabilidad) hacia una relación horizontal entre los acto-res públicos y privados; incluyente, integradora e interdependiente en la gestación y gestión de la política educativa (gobernanza). Persiste, en su lugar, la práctica política de un Ejecutivo que monopoliza la gestación y gestión de la política educativa, soslayando el principio jurídico de la parti-cipación estamentaria del «Estado con la sociedad y la familia», objetivada como participación interrelacionadora de las autonomías del sector oficial, privado, social, académico y educativo.

Frente a esta negación de la participación democrática en la adminis-tración pública de una educación de calidad se propuso la posibilidad de re-significar la práctica administrativa de la gobernabilidad, que des-conoce el contexto administrativo descentralizado, a través del empo-deramiento en el tiempo de la apropiación social de la práctica admi-nistrativa propia de la gobernanza de las autonomías administrativas educativas, desde la cual trascender de la administración metafísica por formatos de gestión de eficiencia financiera, hacia la administración ar-gumentativa, autónoma, interinstitucional y estamentaria del Estado, la sociedad y la familia, problematizadora del fondo social de una educa-ción al servicio del desarrollo humano, social y productivo, a través de indicadores sociales que legitimen la capacidad del sistema educativo para incidir en la superación de las crisis de la pobreza, de los valores y del medio ambiente.

estructura textual

En el capítulo primero se despliega una aproximación a una teoría política y del Estado Social de Derecho como Estado educador relevante de la necesidad de una movilización social para la gobernanza de una política educativa garantista del derecho a una educación de calidad. Allí se aproxi-mó el sentido de la diferencia entre gobernabilidad de la política educativa del Gobierno nacional de la competitividad y la gobernanza propia de la descentralización administrativa de la política educativa nacional de los estándares de calidad, lineamientos curriculares y programas nacionales de

[ 455 ]la administración pública del derecho a una educación de calidad

calidad para una educación por competencias, extensiva hasta el seno de la autonomía universitaria y escolar.

Gobernanza que, al expresarse como argumentación administrativa, llevó a objetivar en el capítulo segundo la escisión entre el principio constitu-cional de la centralización política y el ejercicio de la autonomía admi-nistrativa territorial, universitaria y escolar. Personalización alcanzada a través de la evaluación de algunos de los programas institucionales del Ministerio de Educación en el contexto local: Programa Ondas, cultura de la legalidad, atención a primera infancia, alimentación escolar, educación ambiental y para la democracia y la sexualidad, entre otros, en relación con su eficacia para la garantía del derecho a la formación integral consagrada en el estatuto de los derechos fundamentales.

Consubstancial a la valoración de los programas objetivadores de la po-lítica gubernativa nacional de calidad está la valoración de los avances en desarrollo del diseño e implementación de la política nacional de forma-ción docente en el contexto territorial de Pereira, valoración que permi-tió caracterizar el nivel de institucionalización del sistema territorial de formación docente, a partir de la pertinencia y relevancia de la asesoría del Ministerio de Educación, desplegada a través de la modalidad de la contratación, en este caso con la Universidad Pedagógica Nacional.

Complementariamente la evaluación de un despliegue de irreductibilidad autonomista concretado en el programa insignia de la política educativa de Pereira: «Un diseño curricular municipal por competencias atendien-do las necesidades y características locales» (Alcaldía de Pereira, 2008, p. 28), donde se pretende trascender la inamovilidad de la política educativa nacional en la tradición de la administración centralizada de la política gubernativa de calidad.

En el capítulo 3.º se aborda la alternativa del tránsito de la gobernabilidad a la gobernanza de la administración autónoma de la política educativa nacional de estándares y lineamientos curriculares por competencias, a través de políticas públicas y sociales territoriales de ciencia, tecnología y educación para la innovación, en el escenario de la búsqueda argumentati-va de la corresponsabilidad y coherencia entre la filosofía de la educación y la filosofía de la administración pública educativa descentralizada. Co-

[ 456 ] Educación, cultura y responsabilidad social

rresponsabilidad a desplegar como institucionalización del «principio del discurso» (Habermas, 2005, p. 13), como principio de acción práctica de una administración argumentativa, orientadora de la autonomía educativa territorial, universitaria y escolar en la prestación de una educación de calidad, asumida como formación integral.

Finalmente, en la parte conclusiva se muestra como tesis la hipótesis de la legitimidad del Estado educador y la ilegitimidad de sus prácticas políticas, administrativas y educativas, soslayadoras de una argumentación adminis-trativa pública encauzadora de la garantía del derecho social fundamental a una educación de calidad o de una educación para la formación integral por competencias a hacer posible en el tránsito de la gobernabilidad a la gobernanza de la autonomía administrativa territorial, universitaria y es-colar como administración argumentativa.

metodología

Se desplegó un enfoque metodológico sociojurídico como valoración de la coherencia entre el comportamiento imputable a la normativa de la for-mación integral por competencias y las prácticas políticas y administrati-vas gubernativas instaladas en su nombre, a través de la reconstrucción de las categorías de la legitimidad política, validez jurídica y eficacia social (Quintana, 2005, p. 309) de la normativa administrativa autónoma terri-torial, universitaria y escolar de la garantía del derecho social fundamental a una formación ciudadana y profesional integral. Reconstrucción catego-rial asumida a partir del supuesto de la validez jurídica de la normatividad de las competencias en relación de contraste con su eficacia social, mani-fiesta en la valoración de los indicadores de desarrollo humano y social.

resultados o hallazgos

Advertir como consecuencia del oscurantismo cognoscitivo y moral la prevaricación administrativa educativa de una práctica que no argumenta el comportamiento imputable a la normativa educativa de las competen-cias. Vacío de argumentación administrativa que aplaza, por consiguiente, la institucionalización de la función pública educativa autonomista de la

[ 457 ]la administración pública del derecho a una educación de calidad

formación integral. Se privilegia en su lugar el permanecer en la tradición del transmisionismo acrítico y descontextualizado de conocimientos frag-mentados, sin posibilitar que los educandos aprendan a saber usarlos en sus contextos de vida.

Evidenciar que la crisis de institucionalización de la política nacional de cali-dad se manifiesta como soslayamiento de la implementación de políticas te-rritoriales de calidad y formación pedagógica de maestros para la formación por competencias (relievando la importancia decisiva del acompañamiento in situ), con capacitaciones selectivas de docentes por la entidad ministerial por cada uno de sus programas de calidad; se devela la ilegitimidad de esta práctica política y administrativa, evidenciable en la imposibilidad del acom-pañamiento in situ y en la ineficacia del babelismo curricular implementado en los establecimientos educativos alrededor de cada programa.

Establecer como corolario del empoderamiento del centralismo administra-tivo el aplazamiento del encauzamiento de la autonomía educativa territorial, escolar y universitaria para buscar el têlos de la formación integral, a asumir administrativamente como una responsabilidad y obligación del Estado y una responsabilidad de la sociedad y la familia (Ley 115 de 1994, artículo 67). Avance jurídico perfilador del tránsito de la gobernabilidad a la gobernanza, esto es, del empoderamiento de la relación vertical entre la administración del Estado y la ciudadanía, hacia una relación horizontal entre los actores oficiales, sociales, académicos y educativos, que permanece en estado ideal, sin impactar la participación estamentaria autónoma en los procesos de pla-neación, presupuestación, programación y ejecución de la política educativa; incluso hasta de los procesos de responsabilización social pública, colectiva-individual, por cuanto aún no se re-significa la práctica administrativa me-tafísica de la gobernabilidad ni se apropia la significancia conceptual de la gobernanza propia de la administración pública autonomista.

Posicionar como alternativa a la centralización administrativa por formatos, propia de la gobernabilidad, la gobernanza que se fundamenta en la admi-nistración argumentativa de la formación integral por competencias. La que demanda dilucidar el problema de la filosofía de la educación y de la adminis-tración de su desarrollo desde la argumentación administrativa de la relación medios-fines. Práctica administrativa interpelante de la macrocompetencia lingüística, con la cual se pueda acceder a los discursos humanísticos, cientí-

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ficos y artísticos que fundamentan una filosofía de la educación asumida en la práctica como acción comunicativa; empoderadora del principio del discur-so (Habermas, 2005, p. 13), connotante del sentido deliberante de la praxis administrativa autonomista de una función pública educativa asociada a los valores y principios constitucionales de la formación integral y a los fines del desarrollo humano, social y productivo del Estado educador colombiano.

Restablecer la importancia de las filosofías administrativas de lo públi-co educativo a fin de desbordar la visión factual administrativa de la ra-cionalización educativa tayloriana, centrada en la finalidad del control a la eficiencia financiera, sin arreglo a los fines de la formación integral, elusiva de la construcción de estrategias argumentativas para una persua-sión fundada en la reflexión de la experiencia administrativa de lo público educativo. Vacío llenado «con metáforas de economía y gerencia, cuyos argumentos se apoyan únicamente en la magia de los números, para una interpretación que no problematiza el fondo social y público de la admi-nistración (educativa)» (Hood y Jackson, 1997, p. 35).

Relievar, desde el posicionamiento de la gobernanza, la idoneidad meto-dológica de la reconstrucción trilemática de la filosofía práctica (Quintana, 2005), puesto que al entrañar el supuesto de la administración argumenta-tiva autónoma posibilita, a través de un proceso de ensayo y error evaluado, avanzar en términos de eficacia social y, por consiguiente, en la acción legi-timadora de la hipotética validez jurídica de la educación por competencias.

a manera de conclusión

El establecimiento de la diferencia cualitativa entre gobernabilidad Es-tado-céntrica y gobernanza inclusiva se puede advertir, parafraseando al doctrinante Luigi Ferrajoli, en la disyuntiva entre garantismo y autorita-rismo, al notar que además de configurarse como una alternativa teórica entre modelos diversos de ordenamiento penal (en nuestro caso, adminis-trativo) será consecuentemente utilizada para interpretar el conjunto de todas las oposiciones localizables dentro del mismo ordenamiento entre principios de legitimación y praxis, entre normatividad y efectividad, entre modelo constitucional y funcionamiento de las instituciones penales (ad-ministrativas) (Ferrajoli, 2009, p. 26).

[ 459 ]la administración pública del derecho a una educación de calidad

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el principio de responsabilidad en la facultad de derecho de la universidad de la sabana*

Hernán Alejandro Olano García**

resumenEl presente escrito aborda una reflexión sobre las actividades de alcance externo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. También incluye con-sideraciones sobre la responsabilidad social de las universidades y su aplicación en el contexto de los proyectos y acciones que deben asumir éstas.

palabras claveResposabilidad social, universidad, facultades de derecho.

* El autor desea agradecer a la abogada Martha Mahecha López, asistente jurídica del Comité de Proyección Institucional de la Universidad de La Sabana, por la elaboración de los cuadros con estadísticas que se incluyen en este escrito.

** Abogado, con estancia posdoctoral en Derecho constitucional como becario de la Fundación Carolina en la Universidad de Navarra, España; doctor magna cum laude en Derecho canónico; magíster en Relaciones Internacionales y magíster en Derecho canónico con diversas especializaciones. Dirige el Grupo de Investigación en Derecho Público Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé y hace parte del Grupo de Investigación Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos en la Universidad de La Sabana. Es además vicecónsul honorario de la República de Chipre en Colombia. Fue secretario general (e.) de la Corte Constitucional de Colombia, director general jurídico y asesor del despacho del viceministro en el Ministerio del Interior; director nacional para la prevención del lavado de activos en la Caja Agraria de Colombia y director de Control Interno en el Concejo de Bogotá. Es columnista del diario El Nuevo Siglo de Bogotá; miembro de número de la Red Iberoamericana de Profesores e Investigadores de Derecho Administrativo; miembro de número de la Academia Colombiana de Ju-risprudencia, miembro correspondiente de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales y miembro del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitu-cional. Autor de varias obras de derecho constitucional. Sitio web: http://hernanolano.googlepages.com. Correo electrónico: hernan.olano@unisabana.edu.co

[ 461 ]el principio de responsabilidad en la facultad de derecho...

abstractThis paper presents a reflection on social outreach activities in the School of Law, University of La Sabana. It also includes a reflection on the social responsibility of universities and its application in the context of school projects.

keywordsSocial responsability, university, schools of law.

El presente escrito, es una reflexión desde mi posición como profesor en-cargado de la proyección social en la Facultad de Derecho de la Univer-sidad de La Sabana; no corresponde a ninguna línea de investigación ni proyecto específico, ya que lo que se pretende es mostrar cómo se cumple con un aspecto del tema en particular ante el Congreso de la República de Colombia.

La responsabilidad social de las universidades es una realidad actual, in-herente a su propio Proyecto Educativo Institucional, P. E. I., debido al carácter eminentemente social de las mismas.

No es un tema nuevo, pero sí «de renovada actualidad» como dice el profesor Álvaro Pezoa (Pezoa, 2002); así parece evidenciarse en dos fra-ses; la primera, del doctor Obdulio Velásquez Posada, actual rector de la Universidad de La Sabana: «Quisiera hoy ahondar en la llamada que nos hace nuestro P. E. I. para que nuestro trabajo universitario impacte el entorno y contribuya a la construcción de una sociedad más justa, pacifica y solidaria» y la segunda frase, del propio Pezoa, cuando agrega que la responsabilidad social corporativa posee una creciente importan-cia, «la cual se le asigna en todo el orbe», pues las mismas universidades, las autoridades, las empresas y las demás organizaciones, están todas en marcada competencia por presentar su teoría y los resultados de la social corporate responsability.

En relación con uno de los tópicos de la responsabilidad social, la proyec-ción social, el P. E. I. de la Universidad de La Sabana (Universidad de La Sabana, 2010), fija ocho propósitos, que se resumen en:

• Buscar que las acciones de proyección social se deriven de la articu-lación de los procesos de docencia e investigación.

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• Buscar que la formación que se imparte en ella esté claramente orien-tada hacia la promoción del hombre.

• Privilegiar todo cuanto se refiera al fortalecimiento de la familia, en su condición de núcleo esencial de la sociedad.

• Estimular el afán de servicio y el espíritu solidario en las personas vinculadas a la universidad.

• Fortalecer las estructuras y funciones relacionales de la universidad con los diferentes sectores de la sociedad, tanto a nivel nacional como internacional.

• Propiciar la difusión del saber, mediante mecanismos acordes con los avances tecnológicos.

• Ejercer una particular presencia de servicio en los municipios del sec-tor norte de la sabana de Bogotá, que corresponden a la actual ubica-ción de la universidad.

• Mantener un permanente contacto con sus egresados y una continua verificación del impacto de ellos en su medio social y profesional.

Y es que como lo expresa un documento interno de la universidad, deno-minado Marco conceptual, taxonomía e indicadores de la proyección social en la Universidad de La Sabana (Martínez Acuña, 2007), la «proyección social», en cuanto función sustantiva de la Universidad «hace visible la identidad y los fines de la institución en la sociedad». Exige la «suficiente articulación de una investigación y una docencia pertinentes» y presupone «adecuados niveles de comunicación intrainstitucional e interinstitucional».

Entonces, ¿qué es la proyección social para la Universidad de La Sabana? Institucionalmente se ha entendido que la proyección social, en sentido estricto, es el impacto que la universidad ejerce en la sociedad a través de las tareas que le son propias a ella, tales como la docencia y la investigación.

Para el caso de la Facultad de Derecho, ésta posee una identidad, que la define de la siguiente manera:

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Una comunidad de personas, profesores y estudiantes (universitas magistrum et scholarium); unidas entre sí por la búsqueda, el descubrimiento, la comuni-cación y conservación del saber jurídico, inspirada en una concepción cristia-na del hombre y del mundo, y comprometida con la realización de un orden social justo, pacífico y solidario.

Esa identidad se desarrolla en una política misional que está incluida en el Proyecto Educativo (Universidad de La Sabana, 2007, p. 5) del programa y según el cual la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana:

Procura la formación integral de juristas capaces de proponer, con criterio ju-rídico sólido y rectitud de acción, soluciones legítimas a la gran variedad de problemas jurídicos surgidos en el seno de las relaciones humanas y preparados para encontrar y defender lo justo vigente —tanto de carácter natural como de carácter positivo—, como resultado de la acción articulada de investigación y docencia, la búsqueda incesante de la verdad jurídica, en un ambiente de libertad responsable, respeto por la divergencia y diálogo académico. La Fa-cultad de Derecho de la Universidad de La Sabana promueve y enfatiza, en el contexto de un mundo globalizado, un enfoque eminentemente humanista del derecho, según el cual el orden social justo es exigencia del bien común y de la dignidad y plenitud de toda persona (Universidad de La Sabana, 2007, p. 5).

Estos aspectos se cumplen a partir del desarrollo de unos principios que promueven la misión de la Facultad de Derecho y orientan sus actividades de manera constante y sus compromisos con la formación integral de ju-ristas, atendiendo su inspiración cristiana del hombre y del mundo, con un enfoque humanista, articulando la acción entre docencia e investigación y de acuerdo con su visión, proyectando su futuro, teniendo en cuenta y como punto de partida «su realidad interna y las fuerzas externas que gravitan en el presente. El futuro que formula afirma su Misión y expresa sus fines y aspiraciones, a mediano y largo plazo, así como la manera cómo espera ser reconocida» (Universidad de La Sabana, 2007, p. 9) y así, desde esa perspectiva y en relación con el eje central de este trabajo, la respon-sabilidad, se busca entre otros, lograr que no se quede en deseo «querer una Facultad»…, entre otros deseos, que:

Sin estar al margen de los condicionamientos y de la realidad en la que está inserta, se constituya en un permanente y válido interlocutor ante la comu-

[ 464 ] Educación, cultura y responsabilidad social

nidad académica y científica y ante los distintos sectores de la sociedad, de la cultura y del mundo del derecho; que promueva la cooperación para el desarrollo de proyectos y programas conjuntos y el intercambio de talen-tos y recursos —también se quiere una facultad— que sea protagonista en el medio jurídico, que sirva de referencia para planear y presentar solucio-nes, legítimas y justas, a los problemas que aquejan a la sociedad y el mundo —y además— cuyo compromiso con el desarrollo del conocimiento jurídico aporte soluciones a los grandes problemas y contribuya a dar respuesta a las nuevas exigencias y necesidades de la sociedad, en el contexto de un mundo globalizado (Universidad de La Sabana, 2007, pp. 10-11).

Así, conforme a su visión y de acuerdo con la misma, en relación con la proyección social, la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, según su ya citado Proyecto Educativo:

• Busca que las acciones de proyección social se deriven de la articu-lación de los procesos de docencia e investigación.

• Busca que la formación que se imparte en la facultad esté claramente orientada hacia la promoción de la dimensión jurídica de la persona humana y la defensa radical de los derechos fundamentales.

• Privilegia todo cuanto se refiera al fortalecimiento de la familia, en su condición de núcleo esencial de la sociedad.

• Estimula el afán de servicio y el espíritu solidario en las personas vincu ladas a la facultad.

• Fortalece las estructuras y funciones relacionales de la facultad con los diferentes sectores de la sociedad, tanto a nivel nacional como internacional.

• Propicia la difusión del saber jurídico, mediante mecanismos acordes con los avances tecnológicos.

• Ejerce una particular presencia de servicio jurídico en los municipios del sector norte de la sabana de Bogotá, que corresponden a la actual ubicación de la universidad.

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• Mantiene un permanente contacto con sus egresados y una continua verificación del impacto de ellos en su medio social y profesional.

Y es que acorde con el «Estatuto Epistemológico del Saber Jurídico», la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, «impulsará y privi-legiará el estudio del Derecho según aquello que especifica lo propio del saber jurídico, es decir su practicidad u orientación a la praxis…» (Univer- (Univer-sidad de La Sabana, 2007, p. 16).

Por tanto, de acuerdo con el propósito del programa, se han promovido actividades y servicios que vinculan y comprometen a los estudiantes, pro-fesores y egresados con diferentes sectores de la sociedad que contribuyen a la integración del programa con el sector social, político, económico y cultural de un país con necesidades propias pero también inserto en un mundo globalizado con grandes exigencias —según nuestra adaptación del Informe de autoevaluación para la acreditación—.

Para tal efecto, sobre la proyección social se han propuesto cinco factores de análisis que marcan la identidad de la función sustantiva de la univer-sidad, a saber:

• La formación de la comunidad académica para liderar procesos socia-les de orden superior.

• Los lineamientos y políticas para la proyección social.

• Los procesos que facilitan la proyección social.

• Los productos que hacen visible la proyección social.

• Las estructuras organizacionales que soportan la proyección social.

Es muy importante para la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana y en general —ojalá sea así—, para las más de cien facultades de dere-cho existentes en Colombia, observar el aporte al bien común social, lo cual no es sólo una realidad en el compromiso con la responsabilidad social sino que es una responsabilidad moral, un código ético (o de conducta) por medio del cual se pueden cumplir estos objetivos vitales para que cualquier facultad

[ 466 ] Educación, cultura y responsabilidad social

de derecho, en cualquier universidad, cumpla sus objetivos como institución educativa, económica y social, lo cual exige convicción y compromiso y, par-ticularmente, considero que exige poseer una adecuada concepción filosófica del ser humano y del respeto de su vida, integridad y dignidad.

Políticas y lineamientos para la Proyección Social

Formación de la comunidadacadémica para liderar

procesos socialesde orden superior Estructuras organizacionales

que soportan la Proyección Social

Procesos institucionales de extensión

Productos que hacen visiblela Proyección Social

Para el caso de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, creo que la ejemplaridad es, muy probablemente, el factor más influyente en el éxito de su gestión en materia de responsabilidad social y significa, básicamente, coherencia entre lo que se dice y lo que se hace.

La institución estudiada contribuye a la generación, transformación y pro-greso de la sociedad y es reconocida por ello de acuerdo con el factor de acreditación proyección social, que se traduce en el cumplimiento de parte de la responsabilidad social, según la tabla (Martínez Acuña, 2007, p. 22) que sigue:

La institución contribuye a la generación, transformación y progreso de la socie-dad y es reconocida por ello.

Factor Dimensión Aspecto

Los productos que hacen visible la proyección social

Desarrollo de las personas

Visibilidad e impacto de los egresados

Visibilidad e impacto de los profesores

Productos del conocimiento

Producción intelectual y tecnológica

Resultados económicos de la transferencia del conocimiento

Transformaciones institucionales o de contexto

Transformaciones de otras organizaciones o contextos

Transformaciones de la universidad

[ 467 ]el principio de responsabilidad en la facultad de derecho...

Pero, sin duda alguna, la responsabilidad social ha de ser capaz de «des-plegar creatividad (inteligencia) y energía (voluntad) para iniciar nuevas actividades y ampliar o extender las ya existentes» (Pezoa, 2002, p. 85).

Volviendo a Pezoa, expertos como él nos hacen ver que en la responsabi-lidad, hay una serie de obligaciones sociales adicionales de gran importan-cia, que guardan relación con los denominados deberes básicos frente a la sociedad y para el caso de las universidades podrían adaptarse en cuanto al cumplimiento de su responsabilidad social.

Así se puede lograr una responsabilidad social de trascendencia, que sea un modelo o ejemplo, el cual requiere también al nivel interno de la orga-nización el apoyo de los integrantes de cada uno de los estamentos univer-sitarios: «todos tienen parte en la tarea, pues es por definición una causa del bien común»; es, como lo indica el P. E. I., así como Pezoa (2002), descubrir el sentido del trabajo como servicio. De esa forma, en la política de responsabilidad social de los centros educativos, o de cualquier otra organización y estructura, el espíritu de servicio:

Se reconoce porque quien lo encarna tiene como fin propio de sus actos el bien de la persona a la cual sirve. Como es palmario, es posible ser un servi-dor de los demás en todos los quehaceres humanos: la familia, el colegio, una sociedad benéfica, un club deportivo, una reunión de camaradería, en labores de gobierno público, en la empresa, en el trabajo productivo, etc.

Bien merece expresarse que este aspecto trascendental de la responsabili-dad social, la búsqueda del bien común, es un factor fundamental; la res-ponsabilidad social es algo más que cumplir la ley: «es ir más allá de la ley positiva en lo que se relaciona con el contorno social en el cual debe desarrollarse la actividad de las instituciones» (Restrepo Salazar, 2010).

De acuerdo con los propósitos y fines del Programa de Derecho de la Universidad de La Sabana se han promovido actividades especiales de pro-yección y responsabilidad social y servicios, que se engloban en muchos aspectos, que se presentan sobre la responsabilidad social en la Facultad de Derecho, de los cuales reseñaré dos muy importantes iniciativas volun-tarias y gratuitas, el caso Pro Bono y los convenios gratuitos con el Senado y la Cámara de Representantes, que se enmarcan dentro de los propósitos

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del informe titulado Por una globalización justa: crear oportunidades para to-dos, elaborado por la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización (2004), auspiciado por la OIT.

En el primer caso la Universidad de La Sabana, a través de su Facultad de Derecho, ejecuta el Convenio de Acciones Pro Bono, que lidera el Cyrus Vance Center de la barra de abogados de Nueva York, a través de la asocia-ción colombiana Law for Development, con el objeto de aunar esfuerzos con el fin de de generar un espacio de discusión, colaboración y coordina-ción entre ambas entidades para permitir que las personas más desfavore-cidas tengan un acceso continuo y eficaz a la justicia. Adicionalmente, las partes suscriptoras se comprometen alcanzar el propósito común consis-tente en que la asociación participe y colabore con la universidad en la im-plementación y desarrollo de proyectos de responsabilidad social liderados conjuntamente con esta última que benefician a la comunidad en general.

En virtud del convenio las partes implementarán y/o ejecutarán proyectos conjuntamente y/o cada una le prestará colaboración a la otra, para efectos de desarrollar proyectos de responsabilidad social que benefician a la comu-nidad en general, comprometiéndose también a aunar esfuerzos tendientes a que las mismas dispongan de los medios razonables a su alcance con el propósito común de crear y establecer conjuntamente con la universidad una función para la Dirección de proyección social de la Facultad de Dere-cho y el Consultorio Jurídico – Centro de Conciliación de la misma, para encargarse de prestar servicios jurídicos Pro Bono, con el fin de beneficiar a la comunidad y permitir a las personas menos favorecidas un acceso eficien-te a la justicia. Para estos efectos la asociación firmante y la universidad, de-berán canalizar sus esfuerzos para a) planificar el proyecto; b) presentar una propuesta definitiva a las autoridades competentes de la universidad sobre el proyecto; c) una vez aceptada la propuesta, ejecutar el proyecto según las directrices, misión y políticas de la universidad sobre el particular y en gene-ral y d) realizar una actividad razonablemente diligente y necesaria para que los servicios jurídicos Pro Bono se consoliden y se cumpla eficientemente con sus objetivos dentro de la proyección social de la Facultad de Derecho.

Por otro lado, en 2004, se suscribieron, con el Senado de la República y con la Cámara de Representantes, convenios de cooperación interinstitu-cional GRATUITOS, a través de los cuales, la Facultad de Derecho de la

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Universidad de La Sabana ha coordinado junto con las demás facultades de la misma, el estudio y envío al Congreso de más de 259 conceptos, sobre los más trascendentales proyectos de ley que, si se valoraran eco-nómicamente en horas de trabajo de profesores expertos, generalmente con títulos de doctorado o maestría, corresponderían a varios cientos de millones de pesos por las horas invertidas en su estudio y elaboración, para dar luces a los congresistas y cumplir eficazmente la función de responsa-bilidad social con el Estado.

El Convenio de Cooperación e Intercambio Interinstitucional fue redac-tado para fomentar el intercambio de información técnica, científica y bi-bliográfica de interés recíproco, acerca de los proyectos de ley y de actos legislativos que se tramiten en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, con el propósito de desarrollar conjuntamente estudios e investigaciones que sirvan de apoyo al trámite legislativo en las dos cáma-ras del Congreo, estableciéndose un plan de asesoramiento continuo con el Senado de la República y sus comisiones, lo mismo que con la Cámara de Representantes y sus comisiones.

También, de acuerdo con el artículo 6.º de este convenio, para fomentar y facilitar en la Universidad de La Sabana la participación de senadores, re-presentantes a la Cámara o de miembros de sus unidades de trabajo legis-lativo, en reuniones técnicas o científicas que permitan aclarar y ampliar el texto de los proyectos de ley y de acto legislativo presentados y en trámite.

A continuación se presenta un resumen estadístico de los diferentes pro-yectos de ley, acuerdos y estudios que han sido enviados a los expertos de la universidad con la finalidad de que emitan un concepto para ser enviados a las entidades de origen de los mismos. Cabe indicar que, de oficio, se ha resuelto también desde 2008, prestar la misma colaboración al Concejo de Bogotá, entidad con la cual ha sido imposible contar con la respuesta de su presidente de turno, para firmar el convenio y facilitarles el trabajo con nuestros aportes comprometidos con la responsabilidad social.

Proyectos de ley Proyectos de acuerdo Intervenciones ante la Corte Constitucional

61 18 4

[ 470 ] Educación, cultura y responsabilidad social

En la tabla aparecen, con cierre a diciembre 16 de 2009, las intervenciones elaboradas por la Universidad de La Sabana y coordinadas por su Facul-tad de Derecho presentadas ante el Congreso de la República, el Concejo de Bogotá y la Corte Constitucional, con la cual en 1996 se suscribió un convenio que opera más desde nuestra parte que desde este alto tribunal.

Año Conceptos Eventos Intervenciones en la Corte

Invitaciones de

congresistas

Seguimiento a proyectos

de ley

2009 83 5 4 2 12

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

Seguimiento proyectos de ley

Intervencionescongresistas

IntervencionesCorte

Constitucional

EventosConceptos

Sin embargo, el número de conceptos sería más alto a la fecha de cierre, ya que la facultad asigna a los expertos de las demás facultades un plazo de quince (15) días calendario para emitirlo y tenemos 26 vencidos, 5 en trámite y 8 en los cuales los expertos se han excusado por falta de tiempo o desconocimiento de la materia que se piensa regular.

Conceptos entregados

Conceptos vencidos

Conceptos en trámite

Conceptos no entregados por

excusa

30 26 5 8

[ 471 ]el principio de responsabilidad en la facultad de derecho...

La Secretaría General y la de Comisiones Constitucionales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes están obligadas a suminis-trar a la Universidad de La Sabana, por vía física o electrónica, el orden del día de las sesiones, así como el texto de los proyectos de ley y de acto legis-lativo presentados y en trámite y de las leyes sancionadas, siempre que ello sea posible y en la medida en que las disponibilidades de tiempo y personal de servicio así lo permitan. Por su parte, la Universidad de La Sabana, se obliga a seguir los procedimientos que se implementen, lo mismo que a canalizar las solicitudes a través de un profesor, que contará con acceso al Senado de la República y a la Cámara de Representantes.

0

5

10

15

20

25

30

35

No entregadospor excusa

En trámiteVencidosEntregados

La Universidad de La Sabana, a través de una unidad de apoyo creada para tal efecto y a cargo de un profesor (en este caso, desde hace seis años he es-tado al frente del proyecto), ofrece gratuitamente al Senado de la Repúbli-ca y a la Cámara de Representantes, dentro del marco de la responsabili-dad social, el servicio de apoyo técnico, informativo y bibliográfico que se requiera. Recibida por parte de la indicada unidad la petición concreta de apoyo técnico o de búsqueda informativa o bibliográfica, ésta remitirá, por vía electrónica o acudiendo a cualquier otro medio, los datos bibliográfi-cos e informaciones encontradas, dentro de un término razonable. Con la solicitud de búsqueda podrá remitirse copia del proyecto de ley o de acto legislativo, así como su exposición de motivos, siempre que el Senado de la República o la Cámara de Representantes lo consideren útil para orientar

[ 472 ] Educación, cultura y responsabilidad social

el concepto técnico o la búsqueda de material bibliográfico. El Senado de la República y la Cámara de Representantes comunicarán a la Universidad de La Sabana los procedimientos y sistemas que resulte necesario observar para facilitar el recibo y entrega de mensajes. La colaboración a la que se alude en este convenio no tiene ninguna incidencia procesal. Su único cometido es el de allegar materiales que puedan ser útiles para ampliar el marco del análisis teórico de los proyectos de ley o de acto legislativo.

La Universidad de La Sabana cuenta actualmente con siete programas acreditados nacionalmente: Comunicación Social y Periodismo, Ingenie-ría de Producción Agroindustrial, Enfermería, Medicina, Administración de Empresas, Administración de Instituciones de Servicio y Psicología y uno internacionalmente: Comunicación Social y Periodismo; igualmente existen los programas de Derecho, Comunicación y Multimedios, Inge-niería Informática, Ingeniería Química, Ingeniería Industrial, Fisioterapia y Rehabilitación, Economía, Gastronomía, Administración y Logística, Negocios Internacionales.

Actualmente, la Universidad de La Sabana tiene 21 programas de maes-tría: Educación, Diseño y Gestión de Procesos, Enfermería; Didáctica de Inglés con Énfasis en Aprendizaje Autónomo (Master in English Langua-ge Teaching – Autonomous Learning Environments), Dirección y Gestión de Instituciones Educativas, Informática Educativa, Pedagogía y Dirección de Empresas, esta última impartida por Inalde – Escuela de Dirección y Negocios de la Universidad de La Sabana. A estos programas de maestría se suman las siguientes especializaciones médico-quirúrgicas: Cirugía Ge-neral, Medicina Interna, Radiología e Imágenes Diagnósticas, Medicina Crítica y Cuidado Intensivo, Neumología, Medicina Familiar y Comuni-taria, Pediatría, Medicina Física y Rehabilitación, Reumatología, Oftal-mología, Farmacología Clínica y Anestesiología.

Por su parte, la Facultad de Ingeniería inició su programa de Doctora-do de Biociencias, fruto de un valioso trabajo de desarrollo académico e investigativo. Además, están el Instituto de la Familia, el Instituto de Alta Dirección Empresarial – Inalde, el Instituto de Postgrados y Visión – Consultoría Empresarial, los cuales, junto con el Centro de Tecnologías para la Academia, CTA, y el Departamento de Lengua Extranjera prestan, como veremos a continuación, eficaz colaboración con la función de res-

[ 473 ]el principio de responsabilidad en la facultad de derecho...

ponsabilidad social, desarrollada como proyección social ante el Congreso de la República:

Medicina: 15 Comunicación: 1 Derecho: 23 Capellanía: 2 Instituto de Humanidades: 5 Educación: 2 Ingeniería Informática: 1 Eicea: 3 Centro de Tecnologías: 1 Psicología: 2 Instituto de la Familia: 4 Otras dependencias administrativas: 7

0

5

10

15

20

25

Otra

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n

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a

El número total de proyectos elaborados durante la vigencia del convenio es de 259 al cierre del avance de investigación.

[ 474 ] Educación, cultura y responsabilidad social

Año Conceptos

2004 18

2005 26

2006 16

2007 35

2008 96

2009 83

En la gráfica podemos apreciar en visión comparativa la anterior tabla.

2009

2008

2007

2006

2005

2004

0

20

40

60

80

100

120

Sexto añoQuinto añoCuarto añoTercer añoSegundo añoPrimer año

[ 475 ]el principio de responsabilidad en la facultad de derecho...

Finalmente, merece especial mención el Semillero de Investigación In-terdisciplinaria en Responsabilidad Social, que nació de una iniciativa es-tudiantil y que hoy orienta su gestión al desarrollo de una investigación social con impacto en la zona de influencia de los municipios de la sabana norte, en los cuales se promueve la responsabilidad social en empresas de flores con madres cabeza de familia y se concreta el impacto del Programa de Derecho en el medio, ejerciendo una influencia positiva a través de manifestaciones de satisfacción, particularmente de las autoridades de los municipios y entidades departamentales y nacionales que reciben el apoyo de La Sabana, universidad que cuenta desde su Facultad de Derecho con una política expresa sobre la materia, como manifestación, interacción e influencia, a partir del trabajo profesional acabadamente bien hecho en dos de sus funciones esenciales: la docencia y la investigación, aspectos fundamentales del impacto del Programa de Derecho mediante la partici-pación en los procesos normativos, jurídicos, políticos y sociales en los que se ha hecho evidente el aporte de la facultad en la discusión o planteamien-to de políticas públicas y sociales y decisiones de tipo normativo.

A modo de conclusión, podemos decir que el inspirador de la Universidad de La Sabana (Escrivá de Balaguer, 1992), decía «para servir, servir», por tanto, en el caso de la aplicación del principio de responsabilidad social por parte de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, hay que recordar, que «el espíritu de servicio crea así mismo las condiciones para una vida corporativa y social también excelsa, profundamente coope-rativa» (Pezoa, 2002, p. 90), donde se busca calidad en el trabajo manco-munado de la institución, ¡trabajo bien hecho!

[ 476 ] Educación, cultura y responsabilidad social

bibliografía

Escrivá de Balaguer, J. (1992). Camino. Bogotá: Procodes.

Martínez Acuña, M. E. (2007). Marco conceptual, taxonomía e indicadores de la proyección social en la Universidad de La Sabana. Chía: Universidad de La Sabana, 2007.

Pezoa, Á. (2002). La responsabilidad social: grandes desafíos para las em-presas en el siglo xxi. IEEM Revista de Antiguos Alumnos, año 5, núm. 2, agosto, pp. 84-90.

Restrepo Salazar, J. C. (2010). La ética y la responsabilidad social empre-sarial. El Nuevo Siglo, Bogotá, D. C., pp. A/18, A/21.

Universidad de La Sabana, Facultad de Derecho. (2007). Proyecto Educati-vo, Chía: Universidad de La Sabana.

Universidad de La Sabana. (2009). Sitio web institucional [en línea]. Recu-perado octubre 24 de 2009, de: http://www.unisabana.edu.co

la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930

Isabel Goyes Moreno*

Tenemos que aceptar la proposición de que no hay nada natural en el orden jurídico, que es un mundo socialmente construido que puede ser construido de manera diferente

(Kahn, 2001, p. 46).

resumenCon la presente ponencia se dan a conocer los resultados finales de una investiga-ción acerca de la historia de la enseñanza del derecho en Colombia, en el periodo comprendido entre 1886-1930. Los extremos temporales antes indicados fueron cruciales en cuanto el primero de ellos señala el año de expedición de la Consti-tución Política de 1886, por parte del movimiento regeneracionista en el poder, y el otro indica la fecha en que el país experimentó un cambio de rumbo, con el ascenso al poder del Partido Liberal. Desentrañar el qué, el por qué, el cómo y el para qué de las facultades de derecho en estos años fue el objetivo central de esta investigación.

palabras claveEnseñanza, pensamiento jurídico, universidad.

abstractWith this presentation will give the final results of an investigation about the history of legal education in Colombia, between 1886-1930. The period of time listed above was crucial time, in the first place, it was the year of issuance of the

* Directora del Centro de Investigaciones y Estudios Sociojurídicos, Ciesju, de la Uni-versidad de Nariño. Integrante del grupo de investigación Currículo y Universidad.

[ 478 ] Educación, cultura y responsabilidad social

Constitution of 1886 by regeneracionista movement in power, and on the second place, it indicates the date on which the country experienced a change course, with the rise of the Liberal movement. Understanding what, why, how and what for of the law schools in recent years was the main objective of this research.

keywordsEducation, juridical thought, university, Political Constitution.

referentes teóricos

Un estudio sobre la historia de la enseñanza del derecho ubica prima facie la existencia de tres disciplinas diferentes y autónomas, la historia, el de-recho y la pedagogía, las cuales entran en relaciones de necesariedad para efectos de abordar su conocimiento, circunstancia que refleja su comple-jidad, debido a que cada una de las ciencias mencionadas tiene su propio objeto de conocimiento y sus métodos puntuales, así ellas formen parte del grupo de las llamadas ciencias sociales y se encuentren estrechamente interrelacionadas entre sí.

Para varios teóricos del derecho su historia es una disciplina jurídica que debe trabajar con el método dogmático, método que a su vez admite al menos tres énfasis: 1. Desde la perspectiva kelseniana, la ciencia jurídica es una ciencia normativa que describe las reglas válidas en un ámbito deter-minado; por lo mismo, la historia del derecho investiga las normas válidas en determinado momento histórico, mas no los hechos que rodean la pro-ducción de esas normas, los cuales para Kelsen son metajurídicos. 2. Para la llamada jurisprudencia de conceptos o conceptualismo, la historia del derecho debía versar acerca de uno o varios conceptos jurídicos básicos, con la pretensión de entender su sentido originario y su evolución a través del tiempo. 3. Desde otra perspectiva Alf Ross habla de ciencia jurídica como dogmática jurídica, cuyo objeto de conocimiento es el orden jurí-dico correspondiente a una sociedad señalada, el cual se configura en un lapso prolongado, donde aparecen las tradiciones jurídicas y sus propios perfiles históricos; el sistema así instituido comprende tanto las normas, como los órganos que las crean y los que las aplican en un contexto social, económico y cultural, esto es lo que a juicio de Ross constituye el objeto de estudio de la historia del derecho.

[ 479 ]la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930

Por el contrario, otros historiadores del derecho1 consideran que estos estudios son históricos y pertenecen a los llamados «estudios históricos es-peciales» en tanto hacen referencia a determinados sectores de la actividad humana, tales como el derecho, la economía, la música, entre otras. Esta afirmación acarrea como consecuencia la necesidad de abordar su estudio desde los métodos históricos (González: 1992, p. 15).

Ahora bien, estos estudios se originaron de manera paralela al surgimien-to de la Escuela Histórica del Derecho2, para la cual la investigación so-bre la historia jurídica debe orientarse metodológicamente por periodos, dichos lapsos coinciden con la cultura nacional o el origen del derecho, lo que permite distinguir entre derecho romano, germánico, anglosajón, italiano3.

Más adelante se introdujo, como metodología para la historia del derecho, el derecho comparado, que estableció parangones entre la solución dada a un problema por distintos ordenamientos jurídicos. Fuertes críticas se levantaron contra esta forma de hacer historia jurídica, en especial por tratarse de una historia aislada de los otros campos de la cultura humana, en lugar de estudiar esta historia como elemento de la evolución general de la sociedad, aplicándole los métodos de las ciencias sociales.

Coing, superando estas tesis, afirma que la historia del derecho forma par-te de la historia de la cultura y que investiga no sólo los cambios paulatinos de los conceptos jurídicos sino que también se ocupa de aquellas otras transformaciones producto de las revoluciones y reformas drásticas que

1. Entre ellos los italianos Bruno Paradisi, Francesco Calasso; los alemanes Helmut Co-ing y Franz Wieacker; los españoles Eduardo de Hinojosa, Rafael Altamira, Francisco Tomás y Valiente, José Antonio Escudero, José María Pérez y los suramericanos Ricar-do Levene y Eduardo Mariré.

2. La Escuela Histórica del Derecho surgió en Alemania en el siglo xix, entiende el de-recho como el producto no de la razón humana sino de una tradición, de lo que de-nominan el espíritu del pueblo (Volksgeist). Entre sus postulados se distinguen: a) La oposición al derechos natural en cuanto plantea principios jurídicos de validez univer-sal. b) Reivindicación del derecho consuetudinario. c) Negación de la codificación, ya que el derecho es evolución constante. Esta corriente, aunque no logró deslindarse de la dogmática jurídica, amplió el campo de estudio del derecho.

3. Para el caso colombiano hablaríamos de la influencia del derecho español (en la Colo-nia), francés (en la Independencia) y norteamericano (en la época actual).

[ 480 ] Educación, cultura y responsabilidad social

en muchas ocasiones equivalen a auténticas rupturas en la historia jurídica de un país.

Hoy es claro que en el terreno de la historia igual que en el jurídico no hay un solo método y con toda razón los historiadores del derecho no se en-casillan en un método específico, puesto que si estudian instituciones y no puras normas se supera la dogmática; las instituciones por su parte, tienen elementos estructurales o jurídicos que son las normas que la constituyen o regulan y aspectos funcionales que incluyen lo metajurídico: fines, obje-tivos, funcionamiento.

acerca de la educación, el currículo y la enseñanza

Dado que el interés de este trabajo radica en la historia de la enseñanza del derecho en un periodo específico de la vida colombiana es pertinente hacer algunas reflexiones sobre educación, currículo y enseñanza en torno a las disciplinas jurídicas.

El sentido de educación adoptado es aquél que la relaciona con el proce-so formativo que le compete a la institución escolar, la cual se desarrolla en circunstancias concretas y en instituciones específicas, creadas inten-cionalmente para la socialización de las nuevas generaciones. Desde esta perspectiva esa función socializadora de la escuela se cumple mediante un proceso de adoctrinamiento ideológico, a cuyo servicio está el currículo en su conjunto; la selección de contenidos explícitos, la organización cu-rricular, las estrategias de evaluación, la política de estímulos, la forma de participación del estudiantado en la toma de decisiones, el clima institu-cional «van configurando un cuerpo de ideas y representaciones subjeti-vas, conforme a las exigencias del statu quo, la aceptación del orden real como inevitable, natural y conveniente» (Gimeno Sacristán, 1995, p. 21).

Pero el proceso descrito no es lineal ni sencillo, todo lo contrario, resulta complejo, contradictorio, genera resistencias, así aparentemente todas las personas se muestren satisfechas o sencillamente, decidan no expresar sus desavenencias. Si el aula no se convierte en un espacio para la búsqueda permanente de consensos, los efectos finales pueden ser exactamente los contrarios a los pretendidos.

[ 481 ]la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930

Ahora bien, el conjunto de interrelaciones que intervienen en el proceso formativo es lo que constituye el currículo. Sin embargo, la noción de currículo no ha sido muy afortunada ni en su valoración ni en su inter-pretación, debido a que en el ambiente universitario se suele pensar que lo específico profesional es el único conocimiento necesario y suficiente para un adecuado desempeño docente; como consecuencia de esta sub-valoración, se crean nociones tergiversadas o superficiales sobre el tér-mino, siendo una de las más frecuentes la que reduce el currículo a un plan de estudios.

Frente a este panorama resulta particularmente importante abordar el concepto de currículo, a efectos de discernir sobre su desarrollo histórico, que visto desde la propuesta habermasiana comprende cuatro teorías. A continuación algunas características de cada una de ellas. La teoría técnica, que tiene en Ralph Tyler su principal exponente, se desarrolló desde una visión tecnocrática de la educación con fundamento en la psicología con-ductista y en una idea absoluta de ciencia y conocimiento. La construcción del currículo se asigna a expertos externos, quedando los docentes redu-cidos al rol de ejecutores; la evaluación académica se limita a la medición del alcance de objetivos preformulados, su preocupación gira en torno al cómo de la educación, lo que hizo del currículo algo deshumanizante me-cánico, lineal e inflexible (Tyler, 1973).

Dentro de la teoría práctica en reacción a los anteriores postulados, Jo-seph Schwab, reconoce a la educación como una ciencia práctica, que no puede someterse a las generalidades sino que requiere juicios y decisiones diversas en situaciones sociales complejas y concretas. Reivindica la acción curricular del docente y la importancia de su participación en su construc-ción. Su razonamiento se refiere al qué (Schwab, 1974).

En la teoría de transición, con base en las ideas de Schwab, Lawrence Stenhouse presenta un modelo alternativo o modelo de proceso, en el que se invita a la investigación creativa y crítica. Su acción educativa se con-centra en el por qué (Stenhouse, 1993).

La teoría crítica ha sido desarrollada especialmente por Stephen Kemmis, quien plantea un estudio crítico de las relaciones entre educación y socie-dad, tendiente a dilucidar la manera cómo la escolarización y el currículo

[ 482 ] Educación, cultura y responsabilidad social

reproducen ideologías dominantes y sirven a los intereses del Estado, ac-tivando determinados valores educativos. Busca formar para la emancipa-ción de las ideas falsas, de la comunicación distorsionada y de las formas sociales coercitivas, en un ejercicio pleno de autonomía y libertad raciona-les para, finalmente, transformar la realidad (Kemmis, 1993).

Como se ve, el currículo es mucho más que un simple plan de estudios, una selección de contenidos o la mera aplicación de didácticas, hoy se en-tiende el currículo, en un sentido amplio, como una práctica cultural, cuya responsabilidad es compleja y genérica, pero que identifica unos actores curriculares por excelencia, los docentes y los estudiantes, cuya interac-ción de aula se realiza sin interferencias; esa comunicación por excelencia es lo que constituye la enseñanza; por eso, con toda razón se afirma que en el aula donde se corta la comunicación no es posible el proceso educativo.

Finalmente, respecto a la enseñanza del derecho y frente a los interrogan-tes del ¿para qué y el cómo de dicha enseñanza?, debe afirmarse que no hay respuestas únicas y correctas, ellas van a depender de la escuela disciplinar, en cuyo interior se enfrentan iusnaturalistas, positivistas, kelsenianos, for-malistas, dogmáticos, sociologistas, lógicos, para sólo nombrar algunos, del enfoque curricular, del concepto de educación y del Estado y sociedad en que vaya a operar dicha práctica educativa. Los planes de estudio son más bien fruto de intenciones, reformas, conflictos de intereses entre los docentes, coyunturas de poder, que el resultado de un idea conjunta sobre lo que es el derecho.

Resulta evidente entonces que la enseñanza como estrategia mediadora del conocimiento asumida por los maestros no es ajena a los contextos en que ocurra el proceso educativo ni menos aún a las grandes metas es-tatales, a los sentidos que en cada momento histórico se le asignan a la educación ni tampoco a los desarrollos propios de la disciplina. Siendo esto así, es claro que la enseñanza no es una experiencia neutra, apolítica o pura; por el contrario, se trata de una actividad interesada, con fuertes compromisos políticos y de la cual en buena medida depende la cohesión o desarmonía social.

Este tipo de cosas llevan a pensar que un Estado interesado en consolidar su poder y en contrarrestar efectos disociadores se empeñará también en

[ 483 ]la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930

asumir el control de la docencia, tanto predeterminando sus contenidos como señalando expresamente los textos que guiarán el aprendizaje e in-clusive los sistemas evaluativos. Este constreñimiento excesivo que limita la autonomía de los docentes es lo que se ha denominado dentro de la terminología curricular, un currículo teórico o técnico, en el que docentes y estudiantes se convierten en simples operadores de modelos impuestos, sin capacidad crítica ni reflexiva; aquí más que formar juventudes se defor-man temperamentos y personalidades. Ésta es justamente la experiencia colombiana debido a que los estudios del derecho han permanecido en todo tiempo bajo la mirada escrutadora del grupo político en el poder.

Ahora bien, los fines de la enseñanza del derecho suelen clasificarse en prácticos y científicos (Eisenman, 1995), los primeros, esto es, los prác-ticos también denominados teóricos o profesionales, son los que habili-tan para el desempeño legal en un determinado sistema jurídico, sólo que esas reglas del juego social no son sencillas como deberían serlo, porque aunque las normas estén escritas, éstas no son comprensibles para el ciu-dadano común, peor aún, en aquellos casos en que las leyes se prestan a equívocos o guardan silencio frente al caso específico que se discute; todos estos eventos requieren de un trabajo de hermenéutica jurídica, de análisis lógico, del uso de precedentes judiciales, de argumentaciones y contraargumentaciones. Formar para esos propósitos es la función social encomendada a las facultades y programas de derecho. Los segundos, es decir, los intereses científicos van más allá de resolver problemas jurídi-cos, pretende comprender el derecho en sí mismo, en su esencia, en su ser, desde luego vinculados a la realidad social. Por eso, la determinación curricular es un proceso complejo, lleno de tensiones, donde diversos in-tereses colisionan produciendo balances y desequilibrios que son los que finalmente inciden en la adopción curricular respectiva.

La enseñanza del derecho desde el enfoque técnico o teórico del currículo se concentra en el estudio del derecho estatal vigente mediante la solución de problemas teóricos o casos concretos a partir de la ley, desde este enfo-que la competencia consiste en conocer las leyes vigentes y los hechos del caso y luego, mediante un proceso de razonamiento deductivo, establecer cuál es la norma aplicable a dicho caso, esto es el llamado silogismo jurídi-co. Y cuando no existe norma la solución se encuentra recurriendo al prin-cipio de ley codificada, de conformidad con la cual, en el Código Civil se

[ 484 ] Educación, cultura y responsabilidad social

encuentra todo, así sea de manera implícita, no hay que inventar nada, la solución se extrae del texto legal por simple lógica formal. Esto dio origen a la escuela exegética del derecho. Esta escuela, surgida en Francia, fue de gran aplicación en América Latina y en Colombia por la influencia directa durante los siglos xix y xx de la iusteoría francesa.

La enseñanza científica del derecho acepta éste como un dominio espe-cífico, como un campo al interior del cual su enseñanza es la función de las facultades o escuelas de derecho. El estudio del derecho histórico o comparado se constituye en una ayuda para entender los problemas de la legislación y la esencia del derecho nacional.

Esta concepción incidió en la selección de contenidos de los programas docentes, al determinar la importancia de las temáticas de conformidad con sus convicciones filosófico-políticas; así mismo, los métodos de ense-ñanza guardaron coherencia con la respectiva opción axiológica, y es aquí donde surgieron las relaciones entre derecho, moral y política, dado que la juventud que se estaba formando sería la encargada de elaborar, interpre-tar y aplicar las leyes.

el contexto sociopolítico

La Constitución de 1886 sentó las bases para la construcción de un Estado nacional unitario, de raigambre corporativista e inspiración iusnaturalista, el cual consolidó el proceso jurídico de codificación de clara influencia positivista. La enseñanza del derecho entre 1886 y 1930 se desenvuelve en esta amalgama de tradicionalismo jurídico y formalismo positivista más cercano a Europa que a la realidad nacional; este enajenamiento será el alimento nutricio del pensamiento jurídico colombiano.

La investigación ha demostrado que la Regeneración dio origen a una ideología de corte nacionalista que legitimó el proyecto político consagra-do en la Constitución nacional de 1886. Esta propuesta retomó las bande-ras de la unidad y la identidad nacional, cuyo símbolo más representativo e importante lo constituyó la Iglesia católica, que desde entonces fue asu-mida como la religión de la nación colombiana. Esta declaración constitu-cional de fe se convirtió en el sustrato de la cohesión nacional.

[ 485 ]la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930

Los otros elementos de identidad que introdujo la Regeneración, tales como la disciplina social, la unidad nacional, la homogeneidad cultural, la autoridad estatal, el ordenamiento jurídico, el desarrollo industrial y agrí-cola, se redujeron a simples postulados retóricos que no lograron permear la cultura nacional ni menos aún ser interiorizados por los diversos secto-res del país. El Estado unitario no fue más que una construcción política sostenida por un ordenamiento jurídico, que se creó con la finalidad de sostener y servir a dichos fines. El orden que se sostuvo gracias al anda-miaje jurídico mantuvo, contra toda divergencia, un orden importado que resultó tan ajeno a la realidad nacional como los ensayos que se habían intentado durante los setenta años anteriores.

No obstante los desequilibrios mencionados y los diversos levantamientos y guerras civiles, el modelo estatal consagrado en 1886 tuvo una vigencia de cincuenta años, lapso correspondiente al mandato de la Regeneración y la hegemonía conservadora. Sus postulados básicos de estrecha alianza entre la Iglesia y el Estado, la orientación católica que se imprimió a la educación en todos sus niveles, el mantenimiento del orden jurídico aún a costa del desorden social, sólo fueron puestos en tela de juicio en la refor-ma liberal de 1936.

Los avances relacionados con la secularización de la vida nacional, la sepa-ración de los poderes civil y eclesiástico, el reconocimiento de la organi-zación de los nuevos sectores sociales en formación (sindicatos, gremios), fueron parcialmente alcanzados durante la administración de Alfonso López Pumarejo. Así las cosas, el modelo instaurado en 1886 tuvo una vigencia de cincuenta años, lapso durante el cual se sentaron las bases de una cultura jurídica iusnaturalista en sus concepciones y positivista en sus prácticas, según la cual, a cada problema una norma y de cada norma un nuevo problema, lo que ha generado una conciencia legalista y formalista perjudicial para la vigencia efectiva de los derechos humanos y la operati-vidad del derecho para solucionar los problemas reales de la colectividad. No obstante, en la academia, en las aulas, en el campo del deber ser, en el discurso, las teorías sobre el carácter superior del derecho, su identifica-ción con la dignidad humana, la conceptualización iusnaturalista de unas leyes reguladoras de la convivencia, se mantiene contra toda evidencia, creyendo en un Estado de Derecho que sólo existe en la mente de los pro-fesionales del derecho.

[ 486 ] Educación, cultura y responsabilidad social

La enseñanza del derecho en el lapso objeto de estudio era el eje central del proceso formativo y, por lo mismo, no se trataba de un proceso aislado, dependiente de la voluntad o el libre criterio de los docentes. Todo lo con-trario, la enseñanza del derecho como se ha demostrado en este trabajo, ha estado en el centro de la preocupación de los Gobiernos de todas las épocas.

Así, durante la Colonia, los centros educativos fueron entes de pensamien-to único que negaron la diversidad y que se dedicaron de manera exclusiva a mantener el sistema imperante de estratificación, discriminación y nega-ción de lo diferente. Los estudios de derecho se organizaron y se pusieron en funcionamiento para cumplir dicha finalidad, allí se educaron los reli-giosos, los burócratas de la Corona y los criollos adinerados y de abolengo inicialmente; más tarde, también los hijos de los comerciantes ricos; todos interesados en usufructuar el statu quo imperante. Los planes de estudio coloniales desarrollaron una concepción del poder y del Estado que jus-tificaba la preeminencia de la Iglesia sobre la Corona, las tensiones por reacomodar dichas fuerzas en continuo conflicto dieron origen a modi-ficaciones curriculares que siguieron dos grandes líneas: 1. Reformas con finalidades políticas que se tradujeron en modificaciones de los planes de estudio de los programas de derecho, mediante la inclusión de asignaturas o la exclusión de ellas (como ocurrió con la asignatura de derecho públi-co), dependiendo de la correlación de fuerzas en cada momento específico, ya se tratase de afianzar el poder eclesiástico o, por el contrario, reforzar la superioridad de la autoridad civil o controlar los ímpetus independentistas considerados subversivos. 2. Reformas que tenían la finalidad de racionali-zar el egreso, para cuyo efecto se incrementaron las exigencias para optar al título de profesionales del derecho; en otros momentos se flexibilizaron para aumentar los ingresos de estudiantes a la carrera jurídica.

Las reformas jurídico-educativas siguieron estas constantes durante todo el régimen colonial, con la única excepción del proyecto de Moreno y Escandón, quien pretendió introducir un cambio curricular modernizante que no sólo se ocupara del plan de estudios sino también de los métodos de enseñanza, con la convicción de que es allí donde radica la diferencia central entre educar para la reproducción o educar para la transformación.

De modo que puede afirmarse que en Colombia el proyecto de la Ilustra-ción fue obstaculizado por la dogmática colonial hispana y los horrores de

[ 487 ]la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930

la Inquisición que negaron el pensamiento libre; por lo mismo, no existe una historia de la razón de su consolidación continua y menos de su des-linde con lo metafísico.

Al inaugurarse la vida independiente el naciente Estado pretendió así mis-mo incidir en los estudios de derecho, encaminándolos hacia la estructura-ción del Estado republicano, el respeto de los derechos civiles y políticos, la educación para la democracia y el compromiso con la soberanía nacional y la identidad colombiana. Allí también las facultades de derecho y sus egresados estaban llamados a desempeñar un papel decisivo, formándose para configurar las huestes del Estado, como con todo acierto lo califica Gaitán Bohórquez.

Las propuestas de cambio curricular en los setenta años de vida indepen-diente adolecieron de varias deficiencias: 1. La educación adoptó una or-ganización centralista que desde Bogotá y sus realidades se trasladó sin ninguna evaluación a todas las regiones, generando unos núcleos perifé-ricos que empezaron a girar alrededor del eje central perdiendo desde su nacimiento toda posibilidad de autonomía y autorregulación. 2. No se lo-gró extirpar de fondo la pesada herencia colonial y durante buena parte del siglo xix se siguió educando con fundamento en la normatividad hispánica que seguía figurando entre las fuentes del derecho colombiano. 3. La in-troducción al país de las tesis benthamistas y spencerianas no alcanzó a apropiarse ni cuestionarse en los debates académicos universitarios, debi-do a que la beligerancia del debate político y los prejuicios religiosos im-pidieron la posibilidad del surgimiento de un orden jurídico racional y de beneficio general. 4. Contra los procesos formativos coloniales y depen-dientes, los nuevos dirigentes opusieron propuestas educativas importa-das que lejos de contribuir a la construcción nacional acentuaron nuestro enajenamiento. 5. La experiencia del radicalismo liberal y sus deseos de procurar los derechos burgueses de libertad, de propiedad, de igualdad, de libertad de expresión, de manifestación, de cultos, de trabajo, de edu-cación, entre otros, en un contexto semifeudal, pobre y de analfabetos fue objeto de manipulación y señalamiento, donde el sectarismo y la ortodoxia pudieron más que los intentos de civilidad y progreso.

La independencia no creó el estado democrático sino que éste se conforma mucho más tarde y de manera parcial. Todo el siglo xix es más un debate po-

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larizado y definido con las armas antes que con la razón, conflicto que termi-na con la imposición de un modelo estatal moralista y escolástico en 1886.

El estudio del derecho en Colombia debe adelantarse en la arena movediza de una lógica formalista y dogmática heredada de la Colonia y la recepción e imposición de unas ideas ilustradas ajenas a la realidad nacional, amén de un entorno conflictivo, más cercano al mundo premoderno que a los deseos innovadores de ciertas personalidades visionarias, comprometidas o utópicas.

Durante el gobierno de la Regeneración la enseñanza del derecho se ajus-tó de manera estricta a dichos postulados políticos constitucionales, los cuales, para la educación jurídica significaron: la imposición de una sola religión (la católica, apostólica y romana), la concepción del Estado como paterfamilia y la visión del derecho como garante del orden y el desarrollo, metas en que estaba empeñado el nuevo poder. La enseñanza del derecho, entonces, deriva su importancia de la vinculación directa con el sistema, su reproducción y mantenimiento.

Este esquema general dio lugar a una concepción educativa, un mode-lo curricular y un enfoque pedagógico, elementos que al permanecer por espacio de cincuenta años en las facultades de derecho sentaron sólidas bases para la construcción de la cultura jurídica colombiana. Si bien lo afirmado corresponde a la cultura jurídica dominante, también es cierto que desde el mismo año en que se expidió la Carta Política de 1886, sur-gieron programas de formación jurídica alternativos, en la medida en que se apartaron radicalmente de la imposición oficial, generando otros enfo-ques para el estudio de derecho, a pesar de que unos y otros programas se desenvolvían en el mismo contexto social.

Durante la Regeneración los estudios de derecho se caracterizaron por una serie de condicionamientos y circunstancias que se mencionan a continuación:

1. La expedición de leyes y decretos estrictos y rigurosos sobre los estu-dios secundarios y superiores, con la finalidad de generar un sistema de educación nacional que resultara acorde con la nueva organización del Estado colombiano, colocando en cabeza de la Iglesia católica la

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responsabilidad de la orientación moral y religiosa de la educación colombiana.

2. Cada gobernante (e inclusive un mismo gobernante), expidió sus pro-pias normativas con idénticas pretensiones, a pesar de que todos, du-rante los 50 años de unanimismo ideológico y político compartían la visión y misión educativas, expidieron leyes, casi con el prurito de que en Colombia el mejor gobierno es el que más inflación legislativa haya generado.

3. Sobre los estudios de derecho la decisión política fue abolir todo ves-tigio de las épocas de libertad precedente, sometiendo la formación jurídica a un plan de estudios que recuperó la tendencia iusnaturalista y tomasina de la educación colonial, matizada ahora con las tenden-cias francesas de positivismo exegético.

4. En efecto, a finales del siglo xix y comienzos del xx, fue el Código Civil, su asimilación y su conocimiento, así como las consecuencias prácticas de su aplicación, la principal preocupación de los juristas. El auge de la escuela de la exégesis que traspasó las fronteras nacionales, influyó en que tanto docentes como estudiantes de derecho, se de-dicaran al estudio pormenorizado de cada título, artículo e inciso de dicha normativa, con la convicción de que el derecho civil es todo el derecho.

5. La exégesis reforzó el aprendizaje memorístico, el culto a la ley como emanación de los principios del derecho natural fue sustituido por el culto al código erigido como el nuevo ídolo, que no admitía crítica, falencia, ni equivocación.

La única ley verdaderamente operativa del siglo xix en la conciencia ju-rídica contemporánea es el Código Civil y su manual iusteórico de uso, la Ley 153 de 1887. […] El código civil fue y todavía es, en cierto senti-do, la ley por excellence, el nuevo ius commune, y por tanto, el comienzo histórico de nuestra conciencia jurídica (López, 2004, p. 138).

6. La enseñanza del derecho giró en torno a tres núcleos: la filosofía del derecho que era una asignatura básica puesto que por ella se transmite

[ 490 ] Educación, cultura y responsabilidad social

un concepto iusnaturalista del derecho, al lado de un entendimiento tomista tanto sobre la naturaleza de la ley como acerca de las relacio-nes Iglesia-Estado; por otro flanco se fomentó el estudio del derecho civil constituido en torno a la defensa e importancia de la propiedad privada de conformidad con los avances del derecho francés positi-vista y más adelante con los aportes de la escuela del conceptualismo alemán. Se sumaba a lo anterior una gran valoración del derecho cri-minal o penal, capaz de someter y castigar a quienes atentaran contra dicho ordenamiento. Esa combinación de tendencias jurídicas y adap-taciones locales es lo que puede reconocerse como tradicionalismo jurídico.

7. En síntesis, la Regeneración introdujo un currículo técnico de corte confesional religioso para los estudios de derecho con la expresa fina-lidad de contribuir desde la formación jurídica a servir a la hegemonía católica y al nuevo modelo estatal.

8. El marco descrito de índole teórico-filosófica fue la directriz adopta-da por la Universidad Nacional, entidad educativa que fue sometida durante este periodo al control directo del poder público. Desde esta universidad el Estado controló el funcionamiento de todas las univer-sidades colombianas, con el mandato de sujetarse en todos los aspec-tos relacionados con la formación jurídica a lo ordenado, acogido o adoptado en dicha institución.

9. La anterior afirmación ha sido ratificada con los contenidos de los re-glamentos universitarios, las regulaciones de los estudios de derecho, los planes de estudio, los textos de estudio y los trabajos de grado. Los casos de la Universidad Nacional ubicada en la capital de la república y la Universidad de Nariño situada en el extremo sur del país, se cons-tituyen en ejemplos paradigmáticos de lo expresado.

No obstante la vigencia de un ambiente político, religioso y social tan dog-mático y cerrado, desde el mismo año en que se expidió la Carta Política de 1886, los opositores al régimen pusieron en marcha un centro de edu-cación superior que se denominó Externado de Colombia, el cual se inspi-raba en los principios que el poder oficial pretendía arrasar: la libertad de pensamiento, la libertad religiosa y la secularización de la vida ciudadana.

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Desde un planteamiento típicamente liberal la nueva institución sentó las bases para construir la unidad nacional sobre la columna central de una educación pública y libre, elementos que, además, identificaban el orden republicano. Cuando el Estado liberal se volvió Estado confesional, el Ex-ternado fue el espacio que conquistaron y preservaron como la urna de la libertad, todos aquellos que se resistieron a la homogeneidad ideológica aprobada en la Constitución. Con intencionalidades más éticas que polí-ticas apareció el Externado como símbolo de una ideología derrotada que no estaba dispuesta a desaparecer.

La enseñanza del derecho en esta universidad se distanció de la forma-ción escolástica y eclesiástica y enfatizó en el estudio de la codificación civil como lo hacían en esos años la mayoría de los países latinoamerica-nos por influencia del Código de Bello. Sin embargo, no fueron exégetas radicales, por el contrario, llevaron a las aulas planteamientos propios de otras escuelas jurídicas europeas, el conceptualismo alemán, la escuela histórica del derecho, el positivismo y, lo más importante, ubicaron el derecho en el campo de las ciencias humanas, por lo cual admitieron la validez de otras disciplinas para un estudio comprehensivo de la norma-tividad jurídica.

Sus innovaciones educativas no se limitaron a lo disciplinar, también en lo organizativo se apartaron de las orientaciones oficiales, admitiendo la representación estudiantil en los organismos de dirección universitaria; al igual que en los regímenes disciplinarios de los estudiantes, donde fue posible imbricar la exigencia académica y disciplinar con el respeto a los derechos de todas las personas. En síntesis, el Externado puso en funcio-namiento un modelo curricular crítico con la firme intención de dar cabi-da a las propuestas de modernidad educativa.

Tanto los estudios jurídicos de la Universidad Nacional de Colombia como los de la Universidad Externado de Colombia se desarrollaron en el centro político y administrativo del país, esto es, en su capital, Bogotá; contrastar esta realidad jurídico-educativa con lo que acontecía en la provincia fue una actividad necesaria y enriquecedora.

La enseñanza del derecho en la ciudad de Pasto comenzó en los albores de la vida republicana y con los altibajos propios de esos años convulsos

[ 492 ] Educación, cultura y responsabilidad social

se mantuvo durante todo el siglo xix. Con la creación de la Universidad de Nariño en el año de 1904 los estudios jurídicos integraron la oferta de carreras profesionales con las cuales inició sus actividades el nuevo centro formativo, cuya existencia y solidez intelectual se debió al empuje de la «generación de 1904»4.

Los rectores de la Facultad de Derecho durante el periodo de estudio (1886-1930), fueron fieles intérpretes de los mandatos del poder ejecutivo central. Los dirigentes de la educación nariñense se comprometieron a fondo con los postulados contenidos en la Carta Política de 1886 y con los mismos bríos con que se opusieron a los ejércitos bolivarianos respaldaron en esta etapa las ideas regeneracionistas y conservadoras.

La organización administrativa universitaria, los planes de estudio, los estatutos disciplinarios, los aspectos financieros y los derechos y obliga-ciones de docentes y estudiantes se ciñeron estrictamente a los adopta-dos por la Universidad Nacional, sin someterlos a crítica o evaluación. Todo cambio asumido por dicha institución era de inmediato acogido en la provincia nariñense, llegó a la grado la compenetración que fue posi-ble la movilidad de los estudiantes de derecho de una a otra universidad con la finalidad que fuera la Universidad Nacional la que otorgara el título respectivo.

La enseñanza de derecho en dicha provincia enfatizó la formación teórico-filosófica desde una concepción tomista, concepción que se trasladó a to-dos los actos de vida de quienes ejercieron la docencia. Los maestros de la Facultad de Derecho en Nariño fueron hombres idóneos en el aula de cla-se y probos en la vida pública. La formación integral, filosófica, histórica y jurídica que los caracterizó generó una escuela de juristas que fue orgullo e inspiración de varias generaciones de abogados.

La filosofía educativa con la cual se crea el centro de enseñanza incide, si se actúa con coherencia, en todos los aspectos curriculares. De donde los objetivos de formación, los centros de interés, la estructura del plan de estudios, la selección de las asignaturas, los contenidos de los programas, los métodos de enseñanza y evaluación, así como los textos que sirven de

4. Ver más información en Álvarez (2008, p. 291).

[ 493 ]la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930

apoyo al proceso formativo deberán estar en estrecha relación con dicha teoría educativa. Esto no lo logró el proyecto de la Regeneración.

La enseñanza del derecho durante su existencia y durante la hegemonía conservadora fue una amalgama de iusnaturalismo, positivismo, exégesis, conceptualismo, escuela histórica, realismo. De otra parte, también se fu-sionaron las creencias en leyes naturales inmutables y universales, con la urgencia de expedir códigos que ayudaran a la educación moral, intelec-tual y material de los individuos.

En síntesis, podemos afirmar que el positivismo se recibió como una pro-puesta altamente emancipatoria, que contribuyó a la conformación teórica de los conceptos de Estado, nación, Constitución, sistema jurídico. Sin embargo, el positivismo en Colombia nunca se deslindó del pensamiento colonial que durante tantos años tuvo plena vigencia entre nosotros. Los juristas de comienzos del siglo xix fueron positivistas que defendieron y sustentaron su concepción de derecho en la existencia de unos fundamen-tos morales válidos e inmodificables.

La circunstancia de haber recibido simultáneamente varias tendencias ju-rídicas, en pleno auge algunas de ellas, ya decadentes otras, generadas en espacios europeos de gran inestabilidad teórica, dio origen entre nosotros a un pensamiento jurídico colombiano que el tratadista Diego López llama «clasicismo iusteórico, a través de complejos transplantes de la reflexión iusteórica europea del siglo xix» (López Medina, 2004, p. 127).

Para otros teóricos del derecho la escasa significación del derecho en la historia de la sociedad colombiana dificulta su conocimiento, cuando di-cha historia tiene como hilo conductor la dependencia cultural, rasgo que es común a toda América Latina. Y como, además, las constituciones no se tuvieron en cuenta al generar el derecho positivo sino que éste se nutrió de diversas fuentes, entonces tendremos:

… un eclecticismo de otro eclecticismo, con un manifiesto agravante cuando se trata de instituciones jurídicas, ya que no debe olvidarse que en ella se ex-presa del «deber ser» y, por tanto, desde sus orígenes se producirá un distan-ciamiento contradictorio entre el ser social y aquel deber ser. Puede decirse

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que desde sus inicios no existieron condiciones de posibilidad cultural para la eficacia del ordenamiento jurídico (Pinilla Campos, 1996, p. 99).

La construcción iusteórica nacional generó una nueva concepción del de-recho, cuyas bondades no pueden juzgarse por su pureza dogmática, ni por el grado de acercamiento con las tesis originales sino por su capaci-dad de contribuir a la formación de la nación colombiana y solucionar los problemas cotidianos de la vida de sus gentes. Esta recreación factual, no constituye una crisis del derecho sino una vía diferente para la generación de teoría jurídica, cuya valoración sólo se dará al superar los conceptos «derecho de la metrópoli vs. derecho de la periferia», para sustituirlo por conceptos deconstructivistas, tales como el de campos jurídicos en interac-ción, donde simplemente se admite que cada contexto sociocultural gene-ra su propio campo jurídico, el cual entra en continua relación con otros campos, influenciándose mutuamente.

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la poética de la transgresión desde el carnaval de blancos y negros de pasto: otras narrativas de nación a la legitimidad del estado republicano

Diana Isabel Molina Rodríguez*

resumenMientras que postulados teóricos como los de Umberto Eco presentan al carnaval como una escena cómica que no alcanza a proponer rupturas discursivas serias en la narrativa urbana y que sólo pueden existir dentro de un «espacio transgresivo autorizado»; el caso de la ciudad de Pasto, deja abiertos interrogantes profundos sobre el rol social que llegan a ocupar los actores de este tipo de fiestas populares. Es así como la presente ponencia quiere abordar el problema de la legitimidad en Bobbio, a través del Carnaval de Pasto como lenguaje de trasgresión de di-cha legitimidad dimensionando el impacto de una fiesta popular, simbólicamente apropiada por toda una ciudad, que aporta en la autodefinición de un pueblo históricamente incomprendido y que legitima la razón de un gremio marginal política y socialmente condenado a desaparecer desde comienzos de siglo; la pre-sente ponencia quiere presentar los lenguajes del carnaval a través de la historia desde una poética de la transgresión o, al menos, desde otra narrativa de país que desborda las ideologías de la legitimidad política y simbólica de los proyectos de construcción de nación desde los Estados-nación.

palabras claveLegitimidad, movimientos sociales, narrativas de nación, artesanos, carnaval.

* Abogada, Universidad de Nariño; estudiante de maestría de la Universidad del Valle. Directora del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Universidad Cooperativa de Pasto. Directora del grupo de investigación La Miga, clasificación B de Colciencias. Correo electrónico: molinita15@hotmail.com; dianai.molina@ucc.edu.co

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abstractWhereas theoretical postulates as those of Umberto Eco, they present to the car-nival as a comical scene that does not manage to propose discursive serious breaks in the urban narrative and that only they can exist inside one “transgressive au-thorized space”; the case of the Pasto city, it leaves opened deep questions on the social role that there manage to occupy the actors of this type of popular holidays. It is as well as the present presentation wants to approach the problem of the legitimacy in Bobbio, across the Carnival of Pasto like language of transgression of the above mentioned legitimacy measuring the impact of a popular holiday, symbolically adapted by the whole city, which reaches in the autodefinition of a historically unincluded people and which legitimizes the reason of a marginal union political and socially doomed to disappear from the beginning of century; the current writing wants to present the languages of the carnival across the his-tory from a poetics of the transgression or at least another narrative of country that exceeds the ideologies of the political and symbolic legitimacy of the projects of construction of nation from the conditions-nation.

keywordsLegitimacy, social movements, narratives of nation, craftsmen, carnival.

introducción

El problema de la legitimidad no es sólo un asunto de Estado que devela desconfiguraciones políticas directamente relacionadas con ineficiencias en la aplicación de su justicia o en la desacertada política pública o con el ejer-cicio desproporcionado de su fuerza. Si pudiéramos clasificar las proble-máticas de la legitimidad diríamos que, al menos espacio-temporalmente las narrativas de nación que generan los conocidos consensos sociales que propenden por la cohesión social, son distintas para los ritmos temporales desde la historiografía. Los planos espacio-temporales desde la historio-grafía datan de una construcción de legitimidad republicana que celebra bicentenarios en varios países latinoamericanos este año y que merece ser objeto de estudio desde sectores de la investigación sociojurídica, aún más si se trata de repensar el serio problema que trajo para las repúblicas na-cientes americanas, como el caso de Colombia, la unificación narrativa de una sola versión de país una vez terminaron sus guerras de independencia. La violencia, diría el historiador Carlos Ortiz (1994), puede fincar sus orí-

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genes en este tipo de enfrentamientos discursivos inacabados entre proyec-tos de nación federalista versus centralista o liberal versus conservadora.

Analizar la legitimidad republicana a las luces del concepto de legitimi-dad en Bobbio como ecomponente esencial del Estado, con sus elementos constitutivos (comunidad política, Gobierno y régimen) es un primer ejer-cicio conceptual de este trabajo de investigación, aplicado a un caso que irrumpe justamente con ese proyecto narrativo de construcción de nación desde sectores subalternos y populares, desde los conocidos «movimientos sociales» (Zambrano, 1994) que desencajaron y que optaron por acciones colectivas de «transgresión autorizada» y de «resistencias colectivas» así como de autodefinición regional a la manera de los artesanos y el Carnaval de Blancos y Negros de Pasto.

En el anterior entendido la reflexión que se pretende abordar en esta po-nencia, como resultado parcial de la investigación: Carnaval y descentrali-zación de poder, historia y estética de la ciudad, trata acciones sociales que impugnan la legitimidad establecida, no exactamente desde las rebeliones o las revoluciones a la legitimidad que propone Norberto Bobbio, sino desde narrativas inverosímiles que contradicen el discurso de nación y que minan los fenómenos de consenso creíbles presentados por la estructura política y social de legitimidad ideológica estatal o de régimen gubernamental.

Habrá que adicionar que la presente investigación apunta a la reconstruc-ción de la historia popular de un grupo social y que, de acuerdo con tal objeto de estudio, es «una investigación colectiva de historia popular que incluirá conflictos y experiencias de lucha con amplia y reconocida partici-pación social» (Torres, Cendales y Peresson, 1992, p. 33). A este respecto se propende por la búsqueda de una historia que deje de ser una memoria del poder y una justificación del presente para convertirse en «herramien-ta de análisis crítico del orden establecido y factor de fortalecimiento de la memoria colectiva popular» (Torres, Cendales y Peresson, 1992, p. 33).

método de investigación y enfoque

La presente ponencia es resultado de una investigación en curso que se aborda desde la perspectiva cualitativa, a partir de un enfoque histórico-

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hermenéutico. Histórico-hermenéutico, en tanto que se pretenden com-prender los procesos sociales, sus valores, motivaciones y formas de in-teracción social, con una lectura crítica de la historia de un movimiento social como es el caso del artesanado en Pasto, ha dicho el doctor Orlando Morillo Santacruz (2000, p. 172) al respecto:

… de ahí que, con la aplicación del método histórico-hermenéutico, es facti-ble catalogar la historia y la tradición como lenguajes que intentan establecer un nuevo rumbo en la comprensión de la realidad. La historia se convierte en base de la interpretación, para que a través de su revisión permita a la sociedad liberarse de los conflictos, desigualdades y confusiones, alcanzar su bienestar a partir del surgimiento de otros relatos, aquellos que fueron ex-cluidos y marginados (Morillo, 2000, p. 173).

Habrá que adicionar que la presente investigación apunta a la reconstruc-ción de la historia popular de un grupo social y que de acuerdo con tal objeto se acoge la influencia de la escuela de los Anales en tanto introdu-ce un tipo de historia política que redefine y reivindica a otro tipo acto-res sociales, así lo considera el historiador Fabio Zambrano releyendo a François-Xavier Guerra:

En efecto, esto se hace necesario luego de los cambios, de carácter irreversi-ble, que ha experimentado la forma de hacer historia política como resultado de la influencia de la escuela de los Anales y la corriente de la llamada «nueva historia», en la década de los sesenta. Como resultado de aplicación de ellas desaparecieron los actores políticos de la historia clásica tradicional, sin que aparecieran de hecho nuevos actores adaptados a la explicación de lo político (Zambrano, 1994, p. 147).

El enfoque del proyecto de investigación en mención no respondió a la es-cuela clásica o, si se quiere, positivista de la historia que se especializa en la narración lineal de un determinado número de unidades acontecimentales (una guerra o revolución, una serie de gobernantes con sus respectivas polí-ticas, la construcción de lo monumental, como vías, hospitales, entre otros). Por el contrario, se hace un recuento referente al impacto sobre las menta-lidades de un grupo humano desde un sector popular. Es una historia que renueva la manera de pensar sobre el concepto de revolución, la cual se pro-mueve desde «movimientos sociales» subalternos y oprimidos que, si bien se

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sujetan por la fuerza a los consensos del régimen (Bobbio, 2000) no consti-tuyen en sí mismos formas de legitimidad porque no se consideran parte del discurso de nación de modo que hacen los suyos propios desde clase y desde región y los difunden a través de prácticas sociales de resistencia cultural.

Una revolución no se concibe ya como una mutación, si no violenta y espec-tacular, al menos dramática; es con mucha frecuencia silenciosa e impercep-tible para los mismos que la hacen; (…) Una revolución ya no se considera como una serie de acontecimientos únicos. Es una onda de innovaciones que se propagan a partir de un punto inicial a través de innumerables repeticiones y es precisamente esta cascada de revoluciones lo que interesa en la perspec-tiva de la historia estructural y no algunos hechos especulares pero aislados, cuando no únicos (Pomian, 1997, pp. 218-220).

avance

Dentro de las apreciaciones del común, la legitimidad puede ser una atri-bución valorativa a una actuación volitiva humana sea ésta individual o grupal. Casi moraliza un acto racional no instintivo (lo que él o ellos hacen es legítimo, está bien). Sin embargo, dentro de la teoría política y el estu-dio de las instituciones, el poder, el Gobierno, la legitimidad se presenta en un escenario más complejo como una necesidad narrativa de cohesión social. En términos de Norberto Bobbio (1985, p. 78):

En una primera aproximación se puede definir la legitimidad como el atri-buto del Estado que consiste en la existencia en una parte relevante de la población de un grado de consenso tal que asegure la obediencia sin que sea necesario, salvo en casos marginales, recurrir a la fuerza. Por lo tanto, todo poder trata de ganarse el consenso para que se le reconozca como legítimo, transformando la obediencia en adhesión. La creencia en la legitimidad es, pues, el elemento integrante de las relaciones de poder que se desarrollan en el ámbito estatal.

La obediencia que se transforma en adhesión generará consensos nacio-nal-territoriales y representa para un Estado un grado de seguridad sobre su régimen, sostenedor por supuesto del Gobierno instaurado para una comunidad política que acata su condición de subordinación. La comuni-

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dad política es entendida como una población, un grupo social con afini-dad espacio-temporal, pues sobre ella confluyen condiciones históricas y territoriales semejantes, que además han sido objeto de difusión de senti-mientos de lealtad nacional con el régimen de gobierno establecido. Por tal razón, Bobbio considerará que el proceso de legitimación cuenta con tres o cuatro elementos fundamentales a saber: la comunidad política, el régimen, el Gobierno y cuando el Estado no tiene autonomía también será un elemento el estado hegemónico al cual éste se encuentra subordinado, cito a Bobbio (2000, p. 36):

La característica fundamental de la adhesión al régimen, sobre todo cuando ésta se basa en la fe en la legalidad, consiste en el hecho de que los gober-nantes y su política son aceptados en cuanto están legitimados los aspectos fundamentales del régimen, prescindiendo de las distintas personas y de las distintas decisiones políticas. De ahí que el que legitima el poder debe acep-tar también el Gobierno que se forme y actúe en conformidad con las normas y con los valores del régimen, a pesar de que no lo apruebe y hasta se oponga al mismo o a su política. Esto depende del hecho de que existe un interés concreto que mancomuna las fuerzas que aceptan el régimen: la conservación de las instituciones que rigen la lucha por el poder.

El «Gobierno, por su parte» es el conjunto de funciones en que se concreta el ejercicio del poder político. Se ha visto que normalmente, es decir cuando la fuerza del Gobierno descansa en la determinación institucional del poder, para que se califique como legítimo basta que este último se haya formado en conformidad con las normas del régimen y que ejerza el poder de acuerdo con esas normas, de tal manera que se respeten determinados valores funda-mentales de la vida política.

La legitimación es vista a modo de proceso que no tiene como punto de referencia al Estado mismo, pues sobre ella confluyen elementos de régi-men, comunidad política, gobierno e ideología que la configuran y des-configuran en el imaginario nacional.

Para lo anterior ha de tenerse en cuenta que los consensos de la legitimi-dad no son sino versiones verosímiles de estos consensos, fundados con imágenes deformadas de los poderes constituidos, que controlan el Go-bierno y emanan las decisiones políticas. Así los define el mismo autor:

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La división del trabajo y la lucha social y política que se deriva de aquélla hacen que la sociedad no se considere nunca a través de representaciones conformes con la realidad sino con una imagen deformada de los intereses de los protagonistas de esa lucha (ideología) cuya función consiste en legitimar el poder constituido.

Los fenómenos de consenso deben hacerse creíbles para ser interiorizados por la población que se suscribe como comunidad política, por tal razón las ver-siones sobre un proyecto de nación son una construcción simbólica compleja que se apoya en formas, haberes, prácticas, espacios de lo público, entre otras.

Se trata de una representación completamente fantástica de la realidad y no de una simple mentira. Cada ideología, cada principio de legitimidad del poder, para desarrollarse con eficacia, debe, en efecto, contener también ele-mentos descriptivos que lo hagan creíble y, en consecuencia, idóneo para producir el fenómeno del consenso (Bobbio, 1985, p. 80).

Los lenguajes alternos pueden ser, en ocasiones, relatos históricos de po-blaciones dispares y periféricas que no siempre acatan con agrado estas versiones de Estado, uniformes y univalentes, y que no se encentran in-cluidas en estos bien elaborados relatos de nación. Y si bien no pueden calificarse las prácticas de estos poblados en la difusión de estos nuevos lenguajes como revolucionarias o como un intento legítimo por descon-figurar los regímenes de gobierno, sí evidencian inconformidades y serias rupturas en los relatos de legitimidad de los Estados; evidencian también devenires históricos de sectores marginados y disímiles que lanzan des-de la estética y la fiesta sus denuncias anquilosadas y acumuladas en un tiempo de largas duraciones, que puede fincar sus raíces incluso desde el atropellado inicio de república. Al respecto se ha dicho:

Estas investigaciones buscan señalar la forma como la modernidad política llega a la Nueva Granada, los espacios de sociabilidad que se crean para di-fundir este discurso y los efectos en los movimientos sociales que esto pro-voca. (…) En especial hago referencia al artículo «El miedo al pueblo», apa-recido en la revista Análisis en 1989, donde trabajo las contradicciones que acarrea la aplicación de los principios republicanos en un país como la Nueva Granada, los conflictos ideológicos que origina y sus efectos en los levan-tamientos armados. Como no existía un pueblo y una nación en el sentido

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moderno de estos términos, la legitimación del sistema político presentaba serias dificultades (Zambrano, 1994, p. 171).

La construcción de nación es un proceso inacabado y violento desde sus inicios, fracasó en la unificación de proyecto político de país y tropezó por mucho tiempo en la unificación nacional-territorial de sus provincias tan heterogéneas y autónomas, con una aplicación del gasto público desenten-dido del centro, unos ritmos temporales despreocupados de los modernos atados a sus calendarios agrarios (Archila, 1993) y un desconocimiento de nuevas razones para constituir Estado-nación excepto el inicial rechazo a la corona española (Ortiz, 1994).

Existen entre las regiones tenues relaciones comerciales y económicas, obs-taculizadas por aduanas y pontazgos internos, con apreciable diversidad de regímenes jurídicos, políticos, comerciales y tributarios y además con su pro-pio ejército, que hacen difícil hablar de una nación como tal (Kalmanovitz, 1985, p. 93).

Unificación de provincias en torno a un proyecto de país

que pueda empezar a contar su historia.

Unidad discursiva sobre el modelo político y la versión de estado

a construir: valores, principios, directrices de estado, prioridades,

aplicación de política pública, ejecución filosófica de justicia,

modos de distribución del gasto, etc.

Proyecto de legitimación: nación colombiana como comunidad política.

Suscrita a un gobierno desde el nuevo régimen republicano.

Fuente: esta investigación.

Los valores y principios del nuevo Estado republicano, no podían seguir sosteniéndose en la vieja historia granadina de vencedores y vencidos, de la expulsión (más física que simbólica, económica y política) de los es-pañoles y con ellos la dependencia tributaria y política colonial. Si bien en la efervescencia de las batallas independentistas, las élites y los secto-res populares se sintieron fusionados bajo un solo ideal independentista,

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la república debía encargarse de adjudicar roles y ubicar al nuevo actor social: el pueblo (Zambrano, 1994), así como a las provincias periféricas (desde los dos frentes de legitimación conforme se expone en el gráfico) en el bien mencionado proyecto de nuevo Estado-nación. Estos dos roles fundamentales debían encontrarse en tal relato cohesionador que debiera hacer de la población una nación colombiana con lealtad al régimen. De acuerdo con Michael Jiménez (1994, p. 362) las narrativas sociales, pueden servir a la historia oficial en tres formas:

Primera: los contextos relacionales generan entendimientos históricos, sig-nificados existenciales y visiones del futuro; segunda: aquellas narrativas so-ciales crean identidades que establecen fronteras simbólicas entre grupos sociales; tercera: ellas propagan ideas acerca de la libertad y la servidumbre, derechos y responsabilidades, amor y odio, justicia y explotación, ley y des-orden, en fin, el repertorio de conceptos que sirven como guía para la acción colectiva y como elemento para la confrontación social. Finalmente estas narrativas proveen los fundamentos por medio de los cuales se desarrolla la acción colectiva. En efecto, ellas integran contextos organizacionales, reglas institucionales, procesos con metas claras y tácticas y estrategias de movi-mientos sociales.

Es así que la deslegitimación del tiempo y la lógica contenida en los relatos del Estado moderno, no sólo es producida por sus contradictores discursi-vos. Hay que observar también entre los transgresores que han obtenido, a través del tiempo, autorización para transgredir.

Tal es el caso del Carnaval de Negros y Blancos de Pasto, que como prác-tica anual que se renueva en sí misma y que propone y moviliza con in-conmensurables impulsos simbólicos populares y de cordillera al surocci-dente colombiano, ha transformado a la ciudad, sus ritmos y su historia. Tal transformación no puede ser vista sino desde un enfoque de historia de larga duración o historia de las mentalidades, que dé cuenta de la vida cotidiana de los pueblos. La cotidianidad se presenta en estos casos como espacios de resistencia colectiva, resistencias permanentes de larga dura-ción aunque no sean siempre exitosas (Archila, 1994).

Considerará Mauricio Archila (1994) que no siempre los movimientos so-ciales que contradicen las narrativas sociales deben ser proclasistas sino

[ 508 ] Educación, cultura y responsabilidad social

que se proponen reivindicaciones que van más allá del plano estrictamente social. Nos referimos a los movimientos por la educación y la cultura, por la autonomía regional o el equipamiento urbano.

En tal entender la nueva historia política que revele a otros actores dentro de los sectores populares que no entraron en los procesos de legitimación del Estado republicano no tiene por qué desconocer a un tipo de movi-mientos sociales que no son puramente modernos o que incluso vayan en sentido opuesto (o se presten para las dos dicotomías y sean eclécticos). Movimientos sociales que en todo caso no juegan en los estadios discursi-vos de la democracia moderna, no se prestan para construir modernidad, pero que siguen siendo alternos y representando a un sector social que ejerce resistencia discursiva al fracasado proyecto de legitimidad estatal republicano, tal es el caso de los artesanos que promueven un carnaval como el de Negros y Blancos en Pasto.

El carnaval es una explosión de lenguajes que trae consigo discursos dis-pares, discontinuos e inciertos como en el fondo son los pastusos, lo cual ha marcado la historia de su pueblo y ha hecho que el resto del país los observe desde su cómoda posición céntrica con injusto desasombro.

La fiesta es ante todo el advenimiento de lo insólito, caen las reglas, la eco-nomía cotidiana se contradice, el tiempo es otro tiempo. (…) El espacio se desliga de la tierra, es otro. Los personajes abandonan sus rasgos sociales. Y todo pasa como si fuera cierto, como en los sueños.(…)Nuestras acciones poseen mayor ligereza y responsabilidad singulares, nos aligeramos de nuestra carga de tiempo y razón. A través de la fiesta la socie-dad se libera de las normas que se han impuesto. Se burla de sus dioses, de sus principios y de sus leyes; se niega a sí misma (Paz, 1998, pp. 19-20).

Los pueblos que escribieron su historia en el lugar que hoy ocupa el mu-nicipio de Pasto habían concebido a lo fortuito como una estrategia para resistir el Imperio inca que hacia el 1500 ya tenía puestos sus ojos en estas tierras para el desarrollo de su proyecto expansionista. Su inestabilidad, su dispersión y la práctica de acciones como la sorpresa, imposibilitaron la colonización de sus territorios inmateriales y simbólicos y la expansión del Imperio.

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… alrededor de 1520 los invasores vinieron capitaneados por dos militares de prestigio: Auquitoma y Cuntimollo a quienes derrotaron no tanto con la fuerza sino con la astucia. Emplearon un ardid que hacía parte de sus tácti-cas militares: ocultaron su poder bélico y sus ajuares de mejor valía. En los poblados quedaron, tan sólo, ancianos, mujeres, niños y hombres que no estaban en condición de combatir. Así, de manera fácil, los conquistadores tomaron posesión de la plaza y lanzaron su grito de victoria. En la noche, cuando celebraban su triunfo, sintieron el rigor de las huestes nativas que los cubrió con el manto de la muerte y la derrota. Así, a tan vistosos capitanes, de nada les valió su ejército ni los dos mil «orejones» que se les habían dado como guardia personal (Zúñiga Eraso, 2000, p. 63).

Ya entrada la Colonia, conquistadores como Pizarro prefirieron avanzar en sus campañas hacia el Norte fundando inicialmente ciudades en el Cau-ca y en el Valle del Cauca, donde se encontraron igualmente con organiza-ciones sociales bien establecidas, con edificación de lo monumental y con unidad social y territorial. Los quillacingas, por el contrario, se asentaban en poblados dispersos hacia las estribaciones del valle de Atriz.

También comarcan con estos pueblos e indios de los pastos otros indios y na-ciones a quienes llaman los quillacingas y tienen sus pueblos hacia la parte del oriente, muy poblados. Los nombres de los más principales de ellos contaré como tengo de costumbre, y nómbranse Mocondino y Bejendino, Buyza-co, Guajanzangua y Mocoxunduque, Guacuanquer y Macaxamata (Cieza de León, 1962, p. 110).

No pretende adjudicársele de manera apresurada la existencia de un car-naval como el de Pasto a la resistencia histórica de su pueblo que pudo ob-servarse en las guerras patriotas de independencia y en el particular modo ideológico y político que tuvo para su reconstrucción durante la República. Pero sí es posible dar puntadas sobre el carnaval como un modo de trascen-dencia de las sociedades marginales, que constituyen poéticas de lo público transgresivas desde modos no punibles de violentar las leyes de los Estados.

La resistencia pastusa no deja de ser la declaración abierta de un pueblo con-siderado con todo el derecho para seguir su curso histórico propio y al que, valga decirlo, no se le ha permitido hacerlo con las decisiones políticas y las configuraciones simbólicas a que ha debido someterse a lo largo de su historia.

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No es fácil inscribirse en una narrativa nacional y autodefinirse cultural-mente sin que eso acarree incomodidades por parte de los centros ideo-lógicos y políticos que todos los días trabajan en pos de la unificación dis-cursiva y simbólica de una nación1. Conforme se había analizado antes, de acuerdo con Norberto Bobbio (1985, p. 75):

… la legitimidad como el atributo del Estado que consiste en la existencia en una parte relevante de la población de un grado de consenso tal que asegure la obediencia sin que sea necesario, salvo en casos marginales, recurrir a la fuerza. Por lo tanto, todo poder trata de ganarse el consenso para que se le reconozca como legítimo, transformando la obediencia en adhesión. La creencia en la legitimidad es, pues, el elemento integrante de las relaciones de poder que se desarrollan en el ámbito estatal.

Así que una fiesta popular, presentada a los ojos de los centros de poder como una acción políticamente inofensiva, como una desconfiguración temporal y cómica de lo habitual que distensiona las sociedades represen-taba para nuestra ciudad una salida social inteligente, de parte del sector popular de la ciudad. A este respecto ha dicho Humberto Eco:

Así pues los prerrequisitos de un «buen» carnaval son: i) la ley debe estar tan penetrante y profundamente introyectada que esté abrumadoramente pre-sente al momento de su violación (esto explica por qué la comedia «bárbara» casi no es comprensible); ii) el momento de la carnavalización debe ser muy breve sólo una vez al año, un carnaval eterno no funciona: todo un año de observancia ritual es necesario para que se goce la trasgresión.

El carnaval puede existir sólo como una trasgresión «autorizada» (lo que, de hecho, representa un caso patente de contradictio in adjecto o de una feliz «doble liga» capaz de curar en lugar de producir neurosis) (Eco, Ivanov y Rector, 1984, p. 16-17).

Será por eso que una fiesta que empezó con la «pintica» repartida por la población negra el día que se les concedió descanso (solicitada ante las au-toridades del Virreinato de Popayán en 1807, de acuerdo con lo anotado

1. Un ejemplo de lo anterior es el episodio en que a la ciudad de Pasto se le impuso el bus-to de Bolívar pese a que en la memoria de sus habitantes aún quedaban sucesos como la navidad sangrienta de 1822, donde se sacrificó a la población por su propia orden.

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por Neftalí Benavides [1983], y retomada por las organizaciones artesana-les de comienzo de siglo), no enfrentó mayores contratiempos políticos en su desarrollo estético, social, simbólico y cultural.

De algún modo el cambio de los roles tenía sentido social: la fiesta de la li-bertad no se encuentra diseñada sólo para los negros, la libertad la necesita también el campesinado y el sector artesanal. La búsqueda de parte de la po-blación negra de la fiesta era un modo autoreferenciarse en un momento his-tórico donde resultaba complicado reconocerse como subsector poblacional. Una vez la raza negra encuentra su cabida en un territorio determinado (las costas de Colombia, la conformación de los palenques) entonces el escenario del carnaval es especialmente retomado por el sector artesanal de la ciudad.

Los pastusos por su parte y en observancia a los valores que han aprendido de subculturas2 solidarias como la artesanal se han acostumbrado a ser un poco impredecibles como su carnaval; han decidido habitar su propio lugar lógico lingüístico en un valle rodeado de cañones y montes que durante mucho tiempo los mantuvo al margen de las velocidades económicas y sociales del resto del país. Así por ejemplo, en su escala de prioridades es más importante que reinvertir el excedente de la producción en la acumu-lación de capitales y en los complejos tecnológicos que garanticen mayor explotación del potencial primario, el compartirlo mediante rituales co-munitarios que pueden ir desde una fiesta corregimental, una comida de compadres, o una minga «de enteje», hasta una descomunal fiesta popular, solidaria y artística como el carnaval.

Gracias al derroche, la colectividad se viste de la envidia celeste y humana. Los sacrificios y las ofrendas calman o compran a dioses y santos patrones, las dádivas y festejos al pueblo. El exceso en los gastos y el desperdicio de energía afirman la opulencia de la colectividad. Ese lujo es una prueba de salud, una exhibición de abundancia y poder. Con el derroche se atrae la abundancia. El dinero llama al dinero. La vida que se riega da más vida; la orgía, gasto sexual, es también una ceremonia de regeneración genésica y el desperdicio fortalece. (…) Aquí la ganancia no se mide, ni cuenta. Se trata de adquirir potencia, vida, salud. En este sentido la fiesta es una de las formas económicas más antiguas, con el don a la ofrenda (Paz, 1989, pp. 19-20).

2. El término «subcultura», ha sido tomado de Burke (2000).

[ 512 ] Educación, cultura y responsabilidad social

El Carnaval de Negros y Blancos de Pasto es un acontecimiento cultural que trasciende las estructuras del tiempo y del espacio de la ciudad. No puede creerse que sus alcances simbólicos se limitan a una verbena popular y que sus actores lo asumen sólo como un asunto festivo. Sus movilidades son, por el contrario, serias rupturas a la racionalidad moderna, toman partido en la razonabilidad de todo un pueblo, se ubican en la historia, en sus propios ciclos cronotópicos, sus propias lógicas y la ciudad se ha acostumbrado a vivirlas tal como él se las propone en su juego discursivo. De los actores del carnaval no puede decirse que hoy son sólo los prota-gonistas de una puesta en escena cómica que desarrolla la inestabilidad y los lenguajes irónicos efímeros, festivos, eventuales y que no alcanzan a trascender las estructuras y el poder.

Como se observará entre las hipótesis que aborda en esta investigación que se encuentra en curso, el Carnaval de Pasto se inscribe en la historia, en la estética y en el universo simbólico de su pueblo y de ese modo asume unos roles de poder que podrían caracterizarse desde tres formas: 1. El carnaval es en sí mismo una lectura decentralizada de la historia de la ciu-dad3. 2. Con el carnaval el pensamiento de la periferia se toma la estética centro —vital y cultural de la ciudad e irrumpe en su régimen geométrico coactivo4—. 3. En el carnaval florece el arte popular (ver García Canclini, 1982) de la ciudad más allá de la racionalidad moderna y se propone la superación del arte autónomo como una expresión simbólica de nuestra propia existencia.

3. Dice Mijail Bajtin (2001): «En el carnaval es la vida misma la que juega e interpreta (sin escenario, sin tablado,

sin actores, sin espectadores, es decir sin los atributos específicos de todo espectáculo teatral) su propio renacimiento y renovación sobre la base de mejores principios. Aquí la forma efectiva de la vida es al mismo tiempo su forma ideal resucitada».

4. Manifiesta Eduardo Subirats (1994, p. 37) respecto de las limitaciones simbólicas y estéticas de las ciudades modernas:

«La no representatividad, la geometrización, la abstracción, lo analítico, la abolición de lo expresivo, la superación de lo individual, el movimiento, el primitivismo, la deformación… y por encima de todo ello, la determinación última del arte moderno en tanto que abstracto.

La amenaza de la muerte se encuentra a las puertas del nuevo orden que reina en las moradas, en la fortaleza del alma creyente. Y en las Moradas precisamente esta identi-dad del yo que asume la unión mística del alma y Dios aparece con todo el esplendor radiante de una ciudad celeste: es la fortaleza de cristal, transparencia, geometría y espiritualidad».

[ 513 ]la poética de la transgresión desde el carnaval de blancos y negros de pasto...

Es así que los hallazgos que acarrean el estudio del carnaval y su inciden-cia histórica tienen directa relación con el poder local y regional, con sus actores y con las razones que se entretejen alrededor de sus propuestas de sociedad ideal.

Para el artesano del carnaval pensar este municipio es indagar en el lu-gar que se les ha diseñado para habitar, es abordar su realidad, su segunda naturaleza tan humana como sorprendente, constituida de acuerdo con el devenir de su tiempo. Y así como casi todos los hombres y las ciudades, para efecto de evitar la angustia de acudir a las preguntas del origen, prefieren seguir mirando los espacios y los tiempos urbanos como lugares lógicos; para otros como es el caso de los «promotores de la fiesta», éste es también pensamiento y por eso la toma de la ciudad que hacen con sus colores y sus formas monumentales puede ser llamada en términos de Rossalind Krauss (1996, p. 15), como «la lectura de un espacio discursivo de la estructura que constituye realidad». A este respecto ha dicho Jean Baudrillard (1978, p. 8):

La relación entre el espacio donde vivimos y la filosofía nace en la soledad que confronta al ser humano con el universo infinito y el inagotable tiempo, o bien con el sentido de la realidad y de sí mismo. La filosofía trata de erigir una morada espiritual en la que el ser humano pueda encontrar el reposo de un universo ordenado y acaso también un consuelo.

¿De quién se trata cuando nos referimos a los promotores de una fiesta que pone a la ciudad a habitar un contradiscurso del tiempo y del espacio contrario al resto de las ciudades modernas y posmodernas de nuestros días y que responde a la necesidad histórica de la ciudad de autodefinirse dentro de la narrativa nacional?

Se trata de un grupo suburbano emergente que, para consolidarse en un sector que llegara a entretejer los hilos de poder de una ciudad, se funda-mentó en la solidaridad, que heredó organizaciones mutuales que le per-mitieron sobrellevar las contingencias de los tiempos y las políticas econó-micas y de Estado que los habían condenado a desaparecer.

Es a mediados del siglo xix, durante la Colonia y los primeros años del periodo republicano, en el contexto de las diferentes formas de sociabilidad como los gremios y las cofradías, entre otras, que los artesanos establecen

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relaciones de solidaridad, amistad, alianza e intereses comunes. Y aunque la elite generó una gran presión por acabar con estas formas de organización social y cultural, éstas se mantuvieron como sociedades democráticas, ca-tólicas o populares con un solo propósito: prestar servicios a sus asociados.

Debe tenerse en cuenta que estas sociedades democráticas estuvieron con-formadas en su mayoría por artesanos voceros de la cultura, ya no sólo de valores como la honorabilidad, honradez, dignidad, estima ante sí mismos y ante la sociedad en general sino del ciudadano, hombre libre, democráti-co, fraternal, filantrópico, es decir como portadores del republicanismo, de la ideología liberal y de algunos aspectos del proyecto modernizador que permite por un lado constituir los valores útiles para «perpetuar la tradición mutualista del artesano» y, por otro, servía como medio para constituir so-lidaridades políticas y para hacer empalme con la ideología liberal (Duque Castro, 2003, p. 116).

Hoy, de acuerdo con estudiosos del Carnaval de Pasto como Germán Za-rama Vásquez (1999, p. 49), los artesanos tienen como uno de sus claros objetivos, a través de la fiesta, un reconocimiento gremial en el contexto social de la ciudad. A este respecto ha dicho el investigador:

La significación social del carnaval para los artesanos participantes en él está íntimamente ligada a su reconocimiento individual y colectivo, como maes-tros de un gremio específico dentro del sector artesanal y popular. Ellos son integrantes de un sector social que se resiste a desaparecer y cuya evidencia es el desarrollo de una economía paralela, la del llamado sector informal.

[…] Los artesanos necesitan el carnaval para reconocerse y la sociedad nece-sita reconocerse a través del carnaval y de la expresión artística de los artesa-nos. Este espacio sagrado es el lugar de encuentro y de fusión de unos y otros, en una dinámica cuyo eje fundamental es el ser.

Hoy los habitantes de la ciudad de Pasto, aspiran seguir habitando histo-rias «de la periferia» y le apuestan a la máscara, a las expresiones vivas que afrontan el acallamiento de la cultura de los pueblos y a la igualdad comu-nitaria y festiva de un carnaval, lo cual se convierte en un contradiscurso al orden hegemónico, pues mientras el resto de las ciudades y de los hombres siguen corriendo en su afán desmedido para hacerse una sola y desagrada-

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ble masa homogénea, libre de las fascinantes diferencias de la multicultu-ralidad (Martín Barbero, 1994, pp. 47-65), los pastusos prefieren llevar su propio ritmo (que podría estar sugerido por el tiempo del carnaval) en un camino anual que trazan a la felicidad. Cito a Bobbio (2000, p. 28):

Ahora bien, si se considera el Estado desde el punto de vista sociológico y no jurídico, se comprueba que el proceso de legitimación no tiene como punto de referencia al Estado en su conjunto sino sus diversos aspectos: la comunidad política, el régimen, el Gobierno y, cuando el Estado no es in-dependiente, el Estado hegemónico al que está subordinado. Por lo tanto, la legitimación del Estado es el resultado de una serie de elementos dispuestos a niveles crecientes, cada uno de los cuales concurre en modo relativamente independiente a determinarla.

Con base en precisiones sobre lo que es la cultura podemos aseverar que el Carnaval de Pasto ha venido formando y consolidando un conjunto de valores, normas, comportamiento e interacciones sociales específicas, en-marcadas en el contexto de un tiempo privilegiado y un espacio sagrado claramente delimitado en los que se alimenta el alma y se calma la sed emocional de una colectividad.

El Carnaval de Pasto, con la inagotable imaginación de sus artesanos, cultiva unos valores en los que se manifiestan los aspectos de la vida local, consolida la esencia de la identidad regional, oxigena la cultura, nutre procesos crea-tivos, propicia comportamientos lúdicos, perfecciona aptitudes, desarrolla actitudes, particulariza un saber-hacer manual, ofrece placer y goce, motiva la participación, convoca al otro yo inhibido, despierta el subconsciente co-lectivo y fortalece el espíritu humano, con base en el ejercicio de la libertad, la trasgresión de normas, el derrumbamiento de tabúes y la admisión de ex-cesos, en el contexto de un ritual en el que aflora la esencia misma de la vida (Zarama, 1994, p. 71).

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Reflexionesdesdeelderechopenalylateoríadelderecho

¿es legítima la protección penal de los derechos morales de autor?

César Alejandro Osorio Moreno*

resumenEn el contexto del derecho penal moderno y desde una perspectiva comparada entre el derecho penal español y el derecho penal colombiano en cuanto a la pro-tección penal de los derechos morales de autor se pone en discusión si es necesaria la intervención penal o no, a partir de cuestionar si en verdad se protege un bien jurídico relevante que ameritaría el mecanismo de control social más grave del que dispone el Estado que es el derecho penal.

palabras claveDerecho moral de autor, protección penal, intervención mínima, bien jurídico, última ratio.

abstractIn the context of modern criminal law from a comparative perspective between the Spanish criminal law and Colombian criminal law on the criminal protection of moral property rights, is questioned whether criminal action is needed or not, to question if we really protect a relevant legal right mechanism would merit the most serious social control that is available to the State criminal law.

* Abogado, Universidad de Antioquia, especializado en Derecho penal: teoría del de-lito y canditado a doctor en Derecho penal y criminología de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España; consultor, docente investigador de la Universidad de San Buenaventura Medellín y catedrático en las áreas de Derecho penal, Propiedad intelec-tual y Nuevas tecnologías. Este artículo hace parte de la tesina escrita y sustentada para obtener el DEA (Diploma de Estudios Avanzados), tema en el que continúa haciendo profundizaciones con relación al entorno digital para escribir la tesis doctoral. Correo electrónico: cesar.osorio@usbmed.edu.co

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keywordsMoral Property Rigths, criminal protection, minimum intervention, legal goods, ultima ratio.

introducción

La legitimidad de la protección penal de los derechos morales de autor que se propone en clave de pregunta se hace con base en una referencia expresa de a la doctrina española, ya que esta discusión no se ha presentado en Colombia hasta el momento.

Partimos de la base de que el ordenamiento jurídico colombiano aboga por una naturaleza jurídica tendencialmente personalista (se privilegia la conexión interna del creador con su obra) mientras que el ordena-miento jurídico español se ha decantado por una teoría monista integral tendencialmente patrimonialista (se privilegian los efectos económicos de la obra como beneficio para su creador) por lo que prácticamente se ha desterrado la protección de los derechos morales de autor y se pri-vilegia casi exclusivamente la protección de los derechos de explotación exclusiva o patrimoniales. En efecto, a partir del Código Penal español de 1995, en la regulación legal relativa a este tipo de delitos se exigen dos elementos para la configuración del tipo penal: el ánimo de lucro y el perjuicio de un tercero, con lo que no queda duda alguna de la inten-ción del legislador de privilegiar la esfera patrimonial de los derechos de autor y/o propiedad intelectual.

Debe partirse de que el bien jurídico protegido en los delitos contra la propie-dad intelectual está constituido exclusivamente por la vertiente patrimonial de los derechos de autor; por lo tanto, sólo cabrá considerar delictivas aque-llas conductas que supongan o puedan suponer pérdidas económicas para los titulares de los derechos de propiedad intelectual (Puente Alba, 2008, p. 104).

Por lo anterior, en cada uno de los temas que se tratarán en la ponencia se hará una referencia permanente a la doctrina española, para derivar con-secuencias para la regulación de los derechos de autor de carácter moral a través del ejercicio comparativo en el que se basa el presente trabajo de investigación.

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En un primer apartado nos ocuparemos de una breve conceptualización de los derechos morales de autor, teniendo en cuenta que su regulación tiene origen civil en la Ley 23 de 1982, sobre «Derechos de Autor», por lo que se mencionarán expresamente las normas que los regulan y las facultades que emanan de ellos.

Posteriormente nos ocuparemos del fundamento constitucional de la pro-tección moral de los derechos de autor, haciendo una breve reflexión sobre la discusión de si la Constitución consideraba o no los derechos morales de autor como un derecho fundamental; desde el punto de vista del derecho colombiano, podremos ilustrar el estado de la cuestión con una jurispru-dencia puntual de la Corte Constitucional que expresamente cataloga los derechos morales de autor como un derecho fundamental.

Finalmente, abordaremos la aproximación al bien jurídico protegido en el Código Penal colombiano, para contestar la pregunta que se plantea la investigación.

metodología

Es un trabajo de investigación básica aplicada abordado bajo un enfoque metodológico cualitativo.

La investigación se realizó en dos fases: la primera consistió en el rastreo y clasificación de la información pertinente al tema y la segunda en la siste-matización y el análisis de la información recolectada, la cuál se interpretó, de acuerdo con la perspectiva analítica-crítica.

Las fuentes que se utilizaron fueron esencialmente secundarias (jurispru-dencia, leyes, libros, revistas, folletos, etc.).

resultado de investigación

Sobre la base discursiva que se ha presentado en el derecho español acoge-mos los criterios que consideramos relevantes para definir el porqué sería ilegítimo mantener en el ordenamiento penal colombiano la protección de

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los derechos morales de autor, basándonos en el concepto de bien jurídico protegido en combinación con otros principios límites del derecho penal.

Partimos de la idea básica de que el derecho penal moderno siempre ha estimado delictiva la lesión de la propiedad intelectual; lo que el desarrollo de la tecnología ha traído consigo son nuevas manifestaciones de la pro-piedad intelectual, bajo nuevas técnicas de ataque y, también y como con-secuencia de todo ello, una potencialidad mayor de lucros y de perjuicios patrimoniales injustos (Gimbernat Ordeig, 1999).

Los derechos morales de autor

Se entiende como derecho moral todo lo que afecte al nombre y a la repu-tación del autor, a la integridad y paternidad de la obra y al derecho de decidir sobre su divulgación, como atributos de su individualidad o per-sonalidad. El derecho moral es, por tanto, un derecho extrapecuniario. Es una emanación de la personalidad del autor (Vega Vega, 2002).

Cuando se tutela el derecho moral se tutelan valores éticos, espirituales, psíquicos y personales que pueden traducirse en intereses subjetivos in-conmensurables, de ahí sus características de inalienables, irrenunciables e imprescriptibles en cabeza de la persona autor de la obra (Latorre, 1994).

En este sentido, encontramos el reconocimiento de lo expuesto en un pre-cedente importante a nivel internacional, cual es el Convenio de Berna de 1886 para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, que incluyó en su cuerpo normativo, con ocasión de su revisión en Roma en 1928, el artículo 6.º bis, dedicado al derecho moral con el siguiente tenor:

Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso des-pués de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de rei-vindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o reputación.

En Colombia los derechos morales de autor han tenido siempre su ori-gen en leyes de carácter civil, la última de ellas, aún vigente, es la Ley 23 de 1982 (Es conveniente aclarar que también está vigente la Ley 44 de

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1993, que «Modifica la Ley 23 de 1982 sobre Derechos de Autor», que no cambió lo relativo a la regulación de los derechos morales en su carácter puramente civil, pero sí los tipos penales relacionados con la protección penal de los derechos morales de autor) allí, en el artículo 3.º literal c), se menciona expresamente que dentro de las facultades exclusivas que tienen los titulares de derechos de autor está la de ejercer las prerrogativas, ase-guradas por esta ley, en defensa de su «derecho moral».

La sección segunda de la Ley 23 de 1982 se dedica a las facultades que puede ejercer el autor desde el punto de vista moral; veamos:

El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable e irre-nunciable para:

a. Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en es-pecial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley;

b. A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos;

c. A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimien-to, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria;

d. A modificarla, antes o después de su publicación, y

e. A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de uti-lización aunque ella hubiese sido previamente autorizada.

Además, la ley advierte que ninguno de los derechos anteriores puede ser renunciado o cedido.

Los anteriores contenidos del derecho moral se pueden agrupar en los siguientes derechos o facultades:

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• Derecho a la paternidad sobre la obra.

• Derecho a la integridad de la obra.

• Derecho al anonimato y al inédito.

• Derecho a modificar la obra.

• Derecho al arrepentimiento.

El derecho moral de autor, tal y como está regulado en la Ley sobre Dere-chos de Autor, responde a la consideración de la obra como un hecho perso-nal del autor, y eso explica que sea un derecho irrenunciable, intransmisible y que algunas facultades puedan ejercerse de forma perpetua en interés de la sociedad por mantener la memoria del autor (Miró Llinares, 2003).

En conclusión, el derecho moral es entendido como el conjunto de fa-cultades otorgadas por la ley que protegen y aseguran el vínculo íntimo y personal que existe entre el autor y su obra, supone el reconocimiento del interés ideal del autor en ser reconocido como tal y es, por tanto, un derecho personalísimo (Miró Llinares, 2003).

El fundamento constitucional de la protección de los derechos morales de autor

En España se ha dado la discusión con respecto a si la Constitución espa-ñola recoge o no la propiedad intelectual como derecho fundamental o no y ello es, a su vez, fundamento de la protección penal de los derechos morales de autor; en cambio, en Colombia puede decirse que no ha habido una discusión álgida al respecto; sin embargo, la Corte Constitucional de Colombia en varias sentencias de constitucionalidad ha reiterado que los derechos morales de autor son considerados derechos fundamentales.

La discusión de la doctrina española se ha centrado en dilucidar si el artícu-lo 20.1 b) de la Constitución es el fundamento de la protección moral de los derechos de autor al reconocerlo como un derecho fundamental, al mencionar expresamente el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

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Los autores que se inclinan por una respuesta afirmativa, admiten que el ar-tículo 20.1 b) viene a reconocer y proteger el derecho de autor en toda su di-mensión, incluida la moral. Sin embargo, hay que reconocer que son mayo-ría los que se inclinan por el no reconocimiento como derecho fundamental.

De Miró (2003) puede decirse que tiene al respecto una posición ecléctica pero que apunta al no reconocimiento como derecho fundamental; sostie-ne que todos los intereses individuales directamente protegidos mediante la institución jurídica de la propiedad intelectual, tanto los individuales morales y patrimoniales como los colectivos de carácter cultural y econó-mico, están reconocidos constitucionalmente si bien no hasta el punto de formar parte del contenido esencial de un derecho fundamental.

El profesor Muñoz Conde (2007) también es de la posición de que lo que se protege es, en el 20.1 b), un derecho a la reproducción y creación inte-lectual que sólo puede ser lesionado mediante coacciones o amenazas pero no con delitos de carácter patrimonial o socioeconómico.

Me parece oportuno referenciar el siguiente extracto de una sentencia del Tribunal Supremo que se refiere concretamente a la cuestión de lo prote-gido constitucionalmente como el «derecho a ser autor» y no el «derecho de autor»; veamos:

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 9 de diciembre de 1985, ex-presa nítidamente esta doble vertiente jurídica del ingenio humano: una cosa es el «derecho a ser autor», como capacidad potencial de toda persona para crear una obra literaria, artística, científica o técnica y otra bien distinta el «derecho de autor», como haz de facultades pertenecientes al creador y que tiene por objeto la obra ya creada: «lo que se consagra como fundamental —afirma el alto tribunal— es un derecho genérico e impersonal, a producir o crear obras artísticas, pues no toda persona crea o produce arte, viniendo a proclamar la protección de una facultad: cuando produce o crea, entonces lo que se protege es el resultado, que hace surgir un derecho especial, el derecho de autor, que no es un derecho de la personalidad porque (…) no es consustancial o esencial a la persona, en cuanto que no toda persona es autor (García Rivas, 1995).

En esta sentencia se hace una distinción importante, según la cual lo que reconoce y ampara el art. 20.1 b) de la Constitución española es el «dere-

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cho a ser autor», con rango de derecho fundamental, entendiéndolo como una faceta de la libertad intelectual o de pensamiento, porque se trata de un rasgo o carácter que pertenece a toda persona, y no los derechos mo-rales de autor que no tienen ninguna conexión sustancial con el derecho fundamental protegido en el 20.1 b).

Opino, en todo caso, que el asunto no pasa por decidir si hay un dere-cho fundamental o no reconocido con respecto al derecho moral sino que debemos interrogarnos sobre si ese derecho independiente de su carácter, fundamental o no, es merecedor de sanción penal acorde con un principio básico como el carácter de última ratio del derecho penal (Gómez Martín, 2002).

El derecho moral de autor como derecho fundamental (jurisprudencia colombiana)

Como lo anunciaba supra, en la doctrina colombiana no hay desarrollo de una discusión similar con respecto al fundamento constitucional de los de-rechos morales de autor, pero la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia sí ha fijado posición al respecto.

Tenemos el artículo 61 de la Constitución nacional que expresamente se-ñala la protección por parte del Estado de la propiedad intelectual y, con fundamento en éste, la Corte Constitucional se ha pronunciado para decir: 1. Que el concepto de propiedad intelectual engloba a los derechos de autor y la propiedad industrial y 2. Que los derechos morales de autor son de carácter fundamental.

El magistrado ponente, Dr. Julio César Ortiz Gutiérrez, en la sentencia de constitucionalidad C-276 de junio 20 de 1996, definió así la propiedad intelectual:

Las creaciones del intelecto, y aquéllas relacionadas con su divulgación y difu-sión, en cuanto bienes inmateriales han sido agrupadas, para efectos jurídicos, en los denominados derechos de propiedad intelectual, los cuales, a su vez, comprenden los derechos de autor, los derechos de propiedad indus-trial y los derechos sobre descubrimientos científicos, así como otras formas y manifestaciones de la capacidad creadora del individuo (negrillas fiera del texto).

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Por su parte, el magistrado ponente, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, en la sentencia de constitucionalidad C-155 de 28 de abril de 1998, definió que los derechos morales de autor son derechos con carácter de fundamentales en los siguientes términos:

La Corte estima pertinente señalar que los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad crea-dora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las for-mas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza. Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser protegi-dos como derechos que emanan de la misma condición de hombre. Por su parte, los derechos patrimoniales derivados de los derechos de autor, aunque no se consideran fundamentales, merecen también la protección del Estado. Así lo establece la Constitución Política en artículo 61 superior, que señala que «el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la Ley» (negrillas fiera del texto).

Este criterio sobre el carácter de derechos fundamentales de los derechos morales de autor viene siendo utilizado por la Corte Constitucional de manera reiterada en los diferentes fallos que sobre la materia produce per-manentemente1 y podemos decir que es repetido por uno de los doctri-nantes, que trabaja en el tema de los delitos contra los derechos de autor en la parte especial (Gaviria Londoño, 2003).

Con lo anterior quiero significar que no existe una discusión doctrinaria prolija y más bien el criterio de los derechos morales de autor como dere-

1. Al respecto pueden consultarse sentencias de constitucionalidad como: C-334 de 1993, C-533 de 1993, C-040 de 1994, C-276 de 1996, C-155 de 1998, C-1940 de 2000, C-531 de 2001, C-1197 de 2005; incluso en fallos de tutela como el T-269 de 1993; T-028 de 1998 y T-263 de 2006; sólo por citar algunos ejemplos de la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana creada a partir de la Constitución de 1991 y en los que, entre otras materias, siempre ha insistido en los derechos morales de autor como derechos fundamentales y por lo tanto dignos de toda protección, incluso la penal.

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cho fundamental impuesto por la Corte Constitucional en el referido fallo ha sido acogido de manera acrítica por la doctrina.

El fundamento constitucional sería, además, absolutamente objetivo, ba-sado en que el artículo 61 de la Constitución expresamente menciona la protección a la propiedad intelectual, a pesar que dicho artículo está por fuera del Título ii, Capítulo i, sobre los derechos fundamentales, que están recogidos en los artículos 11 a 41 de la Constitución Política de Colombia.

Si bien ya es discutible que se consideren los derechos morales de autor como derechos fundamentales per se, más grave es que la argumentación para llegar a dicha conclusión sea prácticamente inexistente.

Sin duda, respecto de este tema falta un desarrollo más profundo no sólo de la jurisprudencia sino de la doctrina que dedique esfuerzos a desmenu-zar si, conforme a la Constitución Política de Colombia de 1991, podemos identificar los derechos morales de autor o no como un derecho funda-mental, porque desde un punto de vista crítico, aceptarlo sin reflexión al-guna, también lleva al lugar común de creer que todo lo que es recono-cido como fundamental en la Constitución puede ser positivizado por el derecho penal como objeto de protección que desarrolla un bien jurídico, aunque en realidad no sea así.

El derecho moral de autor en la sociedad de la información o como bien cultural

La revolución tecnológica, económica y social ha dado lugar a la denomi-nada sociedad de la información, en la cual aumenta la importancia de la información y la necesidad de una regulación que proteja y promueva su uso (Miró Llinares, 2005).

La comprensión de la relevancia para la sociedad de este producto cultu-ral, pero también económico, es esencial para entender que la justificación de la concesión de derechos de propiedad intelectual no estará solamente en razones de justicia individual sino que también responderá a la función social que la creación intelectual desempeña en un determinado ámbito (Miró Llinares, 2003).

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Desde este punto de vista, el fundamento de la concesión de derechos de propiedad intelectual no puede estar únicamente en la existencia de un de-recho natural del autor o en la retribución por el trabajo realizado sino que también la función de cumplimiento de intereses sociales tan importantes como el desarrollo cultural y económico de un país justifica la regulación jurídica.

De la obra como producto del creador de la misma no sólo surgen rela-ciones personales (de identidad personal de la obra con su dueño) que se traducen en derechos morales sino que también, una vez la obra es dada a conocer al público, adquiere cierta entidad como un bien cultural, de modo que al Estado le correspondería la protección del interés individual del autor y su obra —que no tiene que ser necesariamente a través del ins-trumento penal— sino también garantizar que la obra sea respetada como bien cultural que es.

Por ejemplo, en el sistema americano del Copyright que no reconoce la existencia de un derecho moral, en todo caso se asegura la producción y difusión de la información a partir de la protección de los derechos patri-moniales de autor una vez la obra es registrada a nombre del autor —re-cordemos que allí el derecho de autor no es originario sino derivado de la obra— situación que nos sirve para resaltar que no es paso previo para la protección de bienes culturales en la sociedad de la información el reco-nocimiento y protección de los derechos morales de autor, porque éstos tienen verdadera trascendencia en sus implicaciones patrimoniales.

Cada vez más, la realización de actividades ilícitas contra los legítimos titulares de derechos de propiedad intelectual afecta a éstos, pero también produce, de forma mediata, riesgos para toda la sociedad, como pueden ser la desincentivación de los esfuerzos e inversiones realizadas por los sujetos intervinientes en el proceso creativo, mercantil y, también, la con-secuente ralentización del progreso técnico, económico, cultural y social.

Desde este punto de vista parece necesaria la protección de los derechos de autor, no sólo para el autor individualmente considerado sino también para la protección de la sociedad a través de garantizar su desarrollo cien-tífico y cultural y, de paso, económico, por la valoración pecuniaria que tienen estos bienes informacionales.

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Aceptando que la producción intelectual es un bien fundamental en la actual sociedad de la información, también podría pensarse que la supresión de los derechos de propiedad intelectual favorecería la difusión de la información y eso facilitaría que hubiera muchos otros creadores que, basándose en lo ya creado, aportaran su ingenio a la sociedad. Pero ello supondría, también, la desaparición del sistema de incentivos a la creación en que esta institución consiste esencialmente, con el riesgo que ello supone de desactivación del proceso de creación de obras del ingenio dada la gran relación de la creación e invención individual con las industrias dedicadas a ello que, sin beneficios económicos, no podrían seguir sus actividades de promoción e inversión.

En conclusión, se puede aceptar que la producción del autor es un bien relevante en la actual sociedad de la información, sin decir que ello im-plique alguna forma de intervención penal, ya que, con base en el mismo argumento, se puede pensar también en la eliminación de los derechos de autor y/o propiedad intelectual, con la finalidad de garantizar acceso cul-tural en condiciones de igualdad a todas las personas del mundo; al menos esto es una perspectiva a tono con políticas de aldea global «incluyente» y no «excluyente».

Aproximación al bien jurídico protegido en el Código Penal colombiano

En el caso colombiano, la penalización de los delitos contra los derechos de autor vuelve al Código Penal luego de más de 60 años, en los cuales ve-nía siendo regulada por leyes de carácter especial, o mejor, leyes civiles, en las que se incluía un capítulo para la definición de las conductas punibles y sus respectivas sanciones.

En esta medida no encontramos un desarrollo doctrinario elaborado, toda vez que generalmente no son trabajados este tipo delitos por algo que se estableció desde el proyecto de investigación y es que estos delitos ni si-quiera hacen parte de los planes de estudio de la parte especial del derecho penal en los programas de derecho de las diferentes universidades del país.

Por su ubicación sistemática dentro del Código Penal, tendremos que decir que están en un título independiente, el viii, cuya rúbrica es «De los Delitos Contra los Derechos de Autor», compuesto por un capítulo único del que

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hacen parte tres artículos: el 270, relativo a la violación a los derechos mora-les de autor; el 271, sobre la violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos y, por último, el 272 sobre violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones.

En todo caso, aun desde la perspectiva comparada, la determinación del bien jurídico protegido en este delito no resultará fácil, fundamentalmen-te porque el sistema de protección no es genuinamente penal sino que se relaciona con otras ramas del derecho, de forma que hay que acudir a ellas para definir sus presupuestos.

No es fácil precisar el bien jurídico tutelado en el título viii del libro 2.º del Código Penal, particularmente por el hecho de que la otra especie de derecho intelectual, esto es, la propiedad industrial, se contempla en un bien jurídico completamente diferente (el orden económico y social), pese a lo cual, para acercarse a tal propósito, conviene recordar que la juris-prudencia de la Corte Constitucional, al referirse a una de las especies de derechos de autor, concretamente a los morales, doctrinó que se trata de derechos de rango fundamental a través de los cuales se protege la facultad creadora del hombre (Gaviria Londoño, 2003).

Gaviria, autor colombiano que ha trabajado el tema en una publicación sobre la parte especial del derecho penal expresa:

El derecho de autor, y por ende el bien jurídico que se tutela, se refiere al conjunto de facultades, atribuciones o derechos morales y patrimoniales que le permiten al individuo explotar de forma exclusiva aquello que es producto de su intelecto (p. 548-549).

La discusión sobre el bien jurídico protegido, desde la perspectiva com-parada con el derecho penal español, ha superado la protección de los derechos morales de autor sobre la base de que lo protegido por el bien jurídico es lo eminentemente relacionado con los derechos de explotación exclusiva o derechos patrimoniales, como se les conoce.

La primera discusión que se presenta en la doctrina española es la ubica-ción sistemática de los delitos contra la propiedad intelectual en el Código Penal, como delitos contra el orden socioeconómico.

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Existe, entonces, la natural división entre los autores que comparten la ubicación sistemática y quienes la rechazan por encontrarla impropia para la definición de los delitos contra la propiedad intelectual; sin embargo, los autores le buscan un sentido más allá de la simple aceptación de que se trate de un delito de carácter socioeconómico o no.

Muñoz (2007) admite que los delitos relativos a la propiedad intelectual obedecen más a una estructura de carácter patrimonial que socioeconómi-co, si bien el legislador no distingue cuáles pertenecen a uno y a otro pero concluye no dándole tanta importancia a la discusión en los siguientes términos: «Se puede concluir afirmando que la distinción delito contra el patrimonio-delito contra el orden socioeconómico tiene un valor sistemá-tico relativo y materialmente escaso» (p. 477-478).

El concepto de bien jurídico

El principio de protección de bienes jurídicos constituye un límite al ius puniendi, pero este concepto es pura ficción en tanto no seamos capaces de construir un concepto material de bien jurídico que nos dé rendimiento a la hora de evaluar una determinada normatividad.

El derecho penal que es el mecanismo de control social más grave de que dispone del Estado, precisa de límites concretos a la hora de su interven-ción; uno de ellos es el principio de exclusiva protección de bienes jurídi-cos; sólo la lesión o puesta en peligro de determinados bienes socialmente valorados pueden ser merecedores de protección penal, pero si dichos bie-nes adolecen de determinación y concreción, el principio de protección de bienes jurídicos deja de ser un límite material y se cuestiona su eficacia para contener el poder punitivo del que dispone el Estado.

Compartimos el concepto que de bien jurídico trae el profesor Muñoz (2004) según el cual, bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la per-sona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social.

Está claro que no todas las conductas que impliquen ataques para bienes jurídicos están protegidas por el derecho penal ni todos los bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, pues al hablar de un derecho penal

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reservado sólo para los ataques más graves, estamos haciendo referencia a su carácter selectivo de aquellos «fragmentos» de la realidad social que le interesa proteger por su especial relevancia.

Si la obligación que tiene el legislador es escoger qué «fragmentos» de esa realidad regula a través del derecho penal, estamos diciendo que existen otros mecanismos —con seguridad menos lesivos de derechos individua-les— que pueden significar incluso una protección más eficiente para el bien jurídico.

En concreto, estamos haciendo alusión a que el principio de exclusiva pro-tección de bienes jurídicos resalta el carácter de ultima ratio del derecho penal; es decir, el derecho penal es la última opción que tiene el legislador pero, además, es subsidiario al fracaso de otros mecanismos de control social menos graves que el derecho penal.

La idea del bien jurídico conduce, por tanto, a una política criminal ra-cional: el legislador penal debe medir sus decisiones con criterios justos y claros, utilizándolos, al mismo tiempo, para su justificación y crítica. Todo aquello que nada tenga que ver con la protección de los bienes jurí-dicos debe ser excluido del ámbito del derecho penal (Hassemer y Muñoz Conde, 1989).

Lastimosamente estamos asistiendo a una «funcionalización» del derecho penal que, en mi sentir, se traduce en una «normatización» del derecho penal, es decir, se protege penalmente lo que la norma establezca, inde-pendientemente de los criterios de racionalidad y proporcionalidad que la norma pueda tener en cuenta para la protección de un determinado bien jurídico; en este sentido funcional y normativo, el concepto de bien jurídi-co no tiene relevancia alguna (Portilla Contreras, 2007).

No hay duda de que en los últimos tiempos el concepto de bien jurídico inmanente al sistema ha entrado en crisis debido a la ampliación constante del círculo de los bienes jurídicos universales (Hirsch, 2001). Hay una ten-dencia a la desmaterialización, lo que ha implicado un adelantamiento de las barreras punitivas, un inflacionismo penal y una exacerbada confianza en el instrumento penal para la solución de problemas sociales.

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En contra de esa desmaterialización del concepto de bien jurídico reivindi-co la concepción personalista que lucha por una política del derecho penal vinculada a principios, que justifique y mida sus decisiones en función de si protegen intereses humanos dignos de protección, otorgándole así un contenido crítico y material al concepto de bien jurídico que sea referencia obligada para el legislador a la hora de la selección de los mecanismos de control social, sobre todo si de elegir derecho penal se trata.

En el caso específico de la protección de los derechos morales de autor, hemos referenciado supra en varias ocasiones que los mismos son consi-derados como un derecho fundamental por la Corte Constitucional de Colombia, que deriva tal conclusión de vincular la obra como una mani-festación de la personalidad del autor y, como tal, un atributo de la perso-nalidad; en tal sentido, un derecho que emana de la condición misma del ser humano.

Lo anterior se ha inferido de la expresa consagración de la protección constitucional de la propiedad intelectual de la cual emanan los dere-chos de autor y, a su vez, éstos compuestos por los derechos morales y los patrimoniales.

Bajo este panorama —la consagración constitucional de los derechos mo-rales de autor y su consideración como derecho de carácter fundamental por parte de la Corte Constitucional de Colombia— cabe preguntarnos si su regulación constitucional es fundamento suficiente para la protección penal vinculando los derechos morales de autor como bien jurídico digno de protección penal.

Tengo que responder negativamente a la pregunta de si la regulación o consideración de los derechos morales de autor como derecho de ca-rácter fundamental con rango constitucional es motivo suficiente para su inclusión como bien jurídico merecedor de protección penal; esto, porque la Constitución no es en medida alguna un proyecto positivo de criminalización; por el contrario, debe ser un concepto límite, otro criterio material de exclusión. No hay duda que el ordenamiento está subordinado a la Constitución, lo que no quiere decir que el derecho penal aporte únicamente sanciones a preceptos constitucionales (Álvarez García, 1991).

[ 537 ]¿es legítima la protección penal de los derechos morales de autor?

A sabiendas de que se ha acogido un criterio personal de bien jurídico vinculado con la protección de intereses humanos como presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su perso-nalidad en la vida social, es obligatorio responder si se cumple con este propósito material de límite al penalizar, con penas de prisión hasta de 90 meses, los ataques contra los derechos morales de autor en el Código Penal colombiano vigente.

También tendremos que responder negativamente a esta pregunta, por-que, en efecto, los derechos morales de autor bien puede decirse que constituyen un bien jurídico, pero su protección no puede estar vinculada exclusivamente al instrumento de carácter penal, porque el bien jurídico unido al principio de última ratio y en la manifestación del carácter frag-mentario del derecho penal nos indica claramente que antes del instru-mento penal el legislador puede elegir otras opciones menos lesivas de intereses individuales (Gómez Martín, 2002).

conclusión

Sobre la respuesta a la pregunta de investigación, valga decir que la doc-trina penal española considera, mayoritariamente2 que, con la regulación introducida por el Código Penal español de 1995, para los ataques contra la propiedad intelectual se privilegian los derechos de explotación exclu-siva de carácter patrimonial y, por el contrario, se deja en un segundo plano, casi sin importancia alguna, la protección de los derechos morales de autor.

El plagio, que se ha considerado como la forma que por excelencia ataca al derecho moral de autor, no es punible ni representa una conducta típica cuando la obra plagiada no va a ser comunicada, ni va a ser distribuida públicamente y, como expresa Gimbernat, así cumpla con todos los requi-sitos legales, no obstante en el caso concreto no lesiona el bien jurídico protegido, si quien plagia la obra la hace sin fines de explotación económi-ca (Gimbernat Ordeig, 1999).

2. Ver: Vega Vega (2002, p. 106), Gimbernat Ordeig (1999 p. 439), Muñoz Conde (2007, p. 482), Martínez-Buján (2005, p. 159), Miró Llinares (2003, p. 233).

[ 538 ] Reflexiones desde el derecho penal y la teoría del derecho

Está suficientemente claro que en el derecho penal español la propiedad intelectual como bien jurídico está orientada a los ataques que tengan un efecto patrimonial y no a la protección de los intereses morales del autor, toda vez que, de acuerdo con el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual vigente, no cabe duda de que el perjudicado en sus derechos morales tiene otro tipo de acciones para la defensa de sus derechos como es la civil e importándole al derecho penal sólo los ataques más graves contra bienes jurídicos, pues el bien jurídico estará consolidado en la visión exclusivamente económica de los derechos de autor y/o propiedad intelectual.

En el caso colombiano partimos de la base de que el derecho penal es au-tónomo para la configuración de las conductas merecedoras de protección penal; sin embargo, no quiere decir ello que lo pueda utilizar a su antojo, porque tiene un referente claro que es el principio de intervención míni-ma, que, como expresa Muñoz, quiere decir que los bienes jurídicos no sólo deben ser protegidos «por» el derecho penal sino también «ante» el derecho penal. Es decir, si para el restablecimiento del orden jurídico violado es suficiente con las medidas civiles o administrativas, son éstas las que deben emplearse y no las penales.

Desde este punto de vista, la única solución respetuosa del principio mí-nima intervención en su manifestación de carácter fragmentario y subsi-diariedad, consiste en que el Código Penal colombiano sólo castigue con pena las infracciones contra los derechos de autor que constituyan moda-lidades de ataque más graves contra los intereses implicados, esto es, elegir entre la protección penal de los derechos morales o los patrimoniales.

Hemos demostrado desde la perspectiva comparada a lo largo de esta po-nencia que la verdadera incidencia en la protección de los derechos de autor y/o propiedad intelectual, reside en su vertiente patrimonial y no en la moral, porque de hecho, a través de la protección de los intereses de explotación exclusiva, se protegen indirectamente intereses de carácter individual, personalísimos, del derecho moral de autor, pudiendo concluir que con la sola protección penal de los derechos patrimoniales de autor se protegen de manera indirecta, atenuada —acordes con la importancia del bien jurídico protegido— los derechos morales de autor.

[ 539 ]¿es legítima la protección penal de los derechos morales de autor?

Vigente la máxima de que el derecho penal constituye la última ratio de la respuesta estatal ante determinadas lesiones o puesta en peligro de bienes jurídicos provenientes de comportamientos humanos, la respues-ta estatal ante ciertos desórdenes debe llegar de instancias anteriores al derecho penal, instancias que serán más eficaces y menos gravosas tanto para la sociedad como para la víctima y el victimario (Queralt, 2000). Con lo que podemos concluir que si al proteger los derechos patrimo-niales de autor se cobijan los que sean relevantes en cuanto a la pro-tección moral de los derechos de autor, la protección independiente de estos últimos deviene ilegítima.

De la lectura del artículo 270 del Código Penal colombiano sobre la vio-lación a los derechos morales de autor se observa que estamos ante un tipo penal abierto, que contempla múltiples verbos rectores de conducta alternativa que se agotan en la mera actividad, que constituye una norma penal en blanco que requiere reenvío a las leyes vigentes sobre derechos de autor para poder ser interpretada y aplicada.

En la legislación penal colombiana sobre violación de los derechos mo-rales y patrimoniales de autor todavía no hay exigencia expresa de ánimo de lucro ni de perjuicios ocasionados a un tercero (a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento español en el que sí se exigen estos dos elemen-tos que resaltan la vertiente económica del derecho protegido) por lo que conductas absolutamente irrelevantes para el derecho penal por no tener grado de afectación alguno para el bien jurídico protegido, podrían quedar protegidas. Por ejemplo, la conducta de ponerse como autor de una reco-nocida pintura de Botero en una postal que el sujeto activo lleva dentro de su agenda y a la que ni tiene intenciones de darle publicidad ni uso alguno que implique perjuicio para Botero o ánimo de lucro para él, sería punible por violación de los derechos morales de autor por la sola actividad de desconocer la paternidad original de su autor.

La Corte Constitucional con respecto a la legitimidad de la protección de los derechos morales de autor a través del instrumento penal se limitó a decir que era válida en tanto esa misma corporación en la sentencia C-155 de 1998 había conceptuado que los derechos morales de autor, constituyen un derecho fundamental y en ese sentido el legislador tiene la potestad acorde con la política criminal de decidir cómo privilegia su protección.

[ 540 ] Reflexiones desde el derecho penal y la teoría del derecho

Es decir, ni más ni menos, que la Corte Constitucional parte de un crite-rio positivo de criminalización que contiene la Constitución, identificando derechos fundamentales con bienes jurídicos penalmente protegibles, ex-tremo éste en el que ya hemos dicho que la Constitución debe es operar, como un límite negativo de criminalización.

Tampoco se ha preocupado en tanto la Corte Constitucional o no ha acep-tado aún que las leyes relativas al derecho fundamental a la libertad invo-lucrado en los Códigos Penal y Procesal Penal, deberían tener el trámite de leyes estatutarias. Hasta ahora la jurisprudencia de la Corte Constitu-cional se ha negado a dicha exigencia3 desconociendo el papel del derecho penal (sustantivo y procesal) como mecanismo de protección de derechos fundamentales.

Como colorario de lo anterior se puede afirmar que tal y como están re-gulados los derechos morales de autor en el derecho penal colombiano, su protección deviene ilegítima y que acorde con la perspectiva comparada sería más conveniente la protección de los mismos a través de la protec-ción penal de los derechos patrimoniales de autor, porque, terminando con las palabras de Herzog:

Uno no se puede detener en la búsqueda de un mejor derecho penal, y mu-cho menos de más derecho penal sino que siempre hay que buscar también algo mejor que el derecho penal (Herzog, 2000, p. 79).

3. Véase Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-013 de 1993; C-313 de 1994; C-226 de 1994, C-424 de 1994, C-055 de 1995, C-193 de 2005. Ampliamente al res-pecto: Pacheco Pérez, J. E. (2001).

[ 541 ]¿es legítima la protección penal de los derechos morales de autor?

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hermenéutica del debate teórico-jurídico, frente a la validez formal de la ley de justicia y paz

Armando Castro Pérez*

resumenEl presente ensayo constituye un análisis crítico argumentativo de las corrientes y concepciones modernas del pensamiento, que estructuran las tesis hermenéuti-cas correspondientes a los razonamientos jurídicos de autores concordantes con la validez de las conceptualizaciones que plantean tanto el iusnaturalismo como el iuspositivismo, frente a las teorías actuales del derecho, su comprensión y su interpretación teórico-conceptual, en el proceso de la expedición de la Ley de Justicia y Paz (Congreso de la República de Colombia, 2005).

Por esta razón, el problema que se desarrollará en este trabajo, comprende la articu lación de los principales argumentos y definiciones legales de las dos teo-rías, el cual se parcela en argumentos centrales sobre la importancia y eficacia de las propuestas aplicadas a la legitimidad del sistema jurídico colombiano, su paradigma respecto a la validez, dentro del plano de conformación del derecho, el discurso principalístico y la discrecionalidad de la decisión judicial en torno al proceso de competencia constitucional que plantea los procesos por parapolítica dentro de la Ley de Justicia y Paz.

palabras claveHermenéutica, iusnaturalismo, iuspositivismo, justicia y paz.

abstractThis essay constitutes a critical and argumentative analysis of the lines of thought and conceptions of modern thinking, that give structure to the hermeneutical

* Abogado, estudiante de maestría, investigador de la Universidad Industrial de Santander.

[ 545 ]hermenéutica del debate teórico-jurídico, frente a la validez formal de la ley...

thesis belonging to the legal reasonings of authors according with the validity of concepts exposed by natural law as well as by legal positivism, both confroonted with current law theories, its understanding and theorical-conceptual interpre-tacion in the process of issuing the law of Justice and Peace (Congress of the Republic of Colombia, 2005).

keywordsHermeneutics, iusnaturalismo, iuspositivismo, justice and peace.

metodología

El método para el desarrollo del trabajo es descriptivo y analítico con apli-cación hermenéutica de las teorías del derecho, la filosofía del derecho y las políticas del Estado colombiano en su sistema jurídico, dentro de la división de poderes y las estrategias del Gobierno y del Congreso en la expedición de la Ley de Justicia y Paz.

Por lo anterior el contenido del mismo es un ensayo hermenéutico dentro del debate jurídico, frente a la Ley de Justicia y Paz.

aproximación hermenéutica del problema en torno a su validez formal

Un punto de partida que resalta la universalidad de los conceptos sobre la validez de su espacio intelectual y cultural, como lo describe Grondin (2008), ha encontrado su primera expresión en la cita que este autor hace de Nietzsche quien afirma, «No hay hechos sino sólo interpretaciones», como corolario de lo que este autor considera «una doctrina de la verdad en el dominio de la interpretación» (pp. 14-15).

De otra parte, autores de la categoría de Hans Georg Gadamer, Gianni Vattimo y Paul Ricoeur, han presentado una conceptualización universal de la hermenéutica que hace énfasis en la concepción historicista y lingüística de los hechos más relevantes en torno a debates de nuestro tiempo. Sin embargo, en nuestro derecho positivo, las interpretaciones legales en torno a la filosofía imperante replantean la vieja cuestión de la formalidad esencial

[ 546 ] Reflexiones desde el derecho penal y la teoría del derecho

y su sentido histórico, que es objeto de reflexión filosófica de la ciencia na-tural, como lo expresa Gadamer (2006, p. 34) refiriéndose a Heinrich Ric-kert, cuando dice que «intenta mostrar cuales son los caracteres del objeto de la historia y por qué no se busca en ellas unas leyes Naturales» y al res-pecto este autor se pregunta y responde: «¿Qué es lo que hace de un simple hecho un objeto histórico? La respuesta a este interrogante es: su signifi-cación, es decir, su referencia al sistema de valores de la cultura humana».

Desde este punto de vista, nuestro sistema jurídico encuentra hechos significa-tivos en el respeto de los derechos humanos, en la institucionalidad de las leyes, en su legitimidad, validez y eficacia, como un mecanismo histórico a la luz de la actual Constitución, para asegurar las garantías, los derechos institucionales, la doble instancia en los procesos dialécticos para definir que el acusador no sea al mismo tiempo el juzgador y que haya una competencia clara, para no desviar el trámite de las investigaciones, como se está presentando y ventilando en este momento para los procesos por parapolítica, en cuanto a la interpretación técnica, sistemática y conceptual por la renuncia de un importante número de miembros del Congreso en torno a la competencia de su juez natural.

Al contrario de todos los grandes autores y teóricos de las tesis hermenéu-ticas, Schleiermacher citado por Grondin (2008), se inspira abundante-mente en la tradición retórica y concluye:

… todo acto de comprensión es la inversión de un acto de discurso en virtud de la cual ha de hacerse presente a la conciencia aquel pensamiento que se encuentra en la base del discurso (…) todo discurso descansa sobre un pensar anterior (p. 29).

Según este autor la hermenéutica se entiende así como la inversión de la retórica. «Comprender el discurso igual de bien primero y luego me-jor que su autor». Hermenéutica que según Wilhelm Dilthey recibiría un sentido más metodológico que existencial en concepto de Heidegger al cambiar de objeto, de vocación y de estatuto. Conforme a lo anterior Grondin (2008), al referirse al giro existencial de la hermenéutica en Hei-degger expresa:

Cambiará primero de objeto al no remitirse ya a los textos o a las ciencias interpretativas sino a la existencia misma; se puede hablar, por consiguiente,

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de un giro existencial de la hermenéutica. Cambiará también de vocación, porque la hermenéutica no se comprenderá ya en sentido técnico, norma-tivo o metodológico. Tendrá una función más fenomenológica, más «des-tructora» en el sentido liberador del término que deriva de su cambio de estatuto (p. 45).

Pese a los cambios que se han presentado en la historia y su resistencia fenomenológica, en el caso de Ricoeur se expresa un sentido distinto con la idea de un giro hermenéutico que justifica a partir de la imposibilidad de un acceso directo a los fenómenos, distinto al de Heidegger. En la her-menéutica posmoderna, a diferencia de Derrida, Richard Rorty y Gianni Vattimo, el pensamiento hermenéutico se ha orientado hacia un sentido más relativista o posmoderno (Grondin, 2008, p. 148), que se apoyaron en la célebre formula de Gadamer cuando afirma: «El ser que puede ser comprendido es lenguaje».

Por ende, el dictado semántico y lingüístico que hace la corte alrededor del tema de la Ley de Justicia y Paz, se desarrolla en un sentido de com-prensión, análisis y reflexión en torno a los métodos de interpretación que dicha ley tiene frente a los demás ciudadanos, en su definición lo que la convierte en una filosofía universal de la facticidad normativa. Se podría afirmar para el caso de análisis de la Ley de Justicia y Paz: ¿es propor-cionada y justa la pena para los autores materiales e intelectuales que se sometieron a dicha ley?, ¿es racionalmente equilibrada la justicia para los miembros del Congreso que concursaron en delitos de lesa humanidad antes y después de la expedición de la ley?

En conclusión, se podrían hacer elucubraciones morales y éticas sobre su contenido de valoración jurídica en torno a su eficacia y legitimidad. Pero será siempre una interpretación sistemática y sociológica la que pue-da tipificar la dosificación de dichas penas y valor legal de su concepción hermenéutica, toda vez que los delitos cometidos por unos y otros varían sustancialmente si fueron cometidos por simples operadores de los gru-pos paramilitares armados en contra de la población civil o por miembros del Congreso, quienes amparados en su fuero e investidura constitucio-nal conformaron grupos armados, presionaron a los electores, cometieron fraude electoral, cometieron delitos comunes y de lesa humanidad y pre-tenden ahora burlar la acción imperativa de la justicia.

[ 548 ] Reflexiones desde el derecho penal y la teoría del derecho

En nuestro ordenamiento jurídico penal coexisten dos principios funda-mentales que pueden ayudar a dilucidar las dudas trascendentales de inter-pretación en los procesos por parapolítica y sometimiento a la Ley de Justi-cia y Paz que se adelantan en la Fiscalía General de la Nación y en la Corte Suprema de Justicia: el principio in dubio pro reo y el de reformatio in pejus.

Creemos que los jueces naturales, dentro de la interpretación sistémica del derecho en torno a estos procesos, tienen el deber y la obligación legal de aplicar las normas que se ajusten a cada caso concreto, siendo según el pri-mer principio en caso de existir normas con varias interpretaciones posibles, la de aplicar la más favorable al procesado en su integridad, así ésta implique efectos positivos de aplicación en el tiempo, como en el caso de los delitos cometidos antes y después de la expedición de la Ley de Justicia y Paz.

La pregunta que podríamos hacer en este caso es, ¿resulta favorable o no, una norma cuya creación y expedición fue orquestada y redactada por miembros del Congreso, que posteriormente se acogieron a ella?, ¿qué tan convenientes son para la justicia colombiana los efectos en el tiempo de estas normas?

La respuesta además de cuestionada, abre un infinito campo de posibili-dades interpretativas que serán materia de análisis por los jueces y magis-trados encargados de aplicarlas, conforme a la discrecionalidad de cada caso. Al respecto Gómez Serrano (2008), sostiene en su tesis doctoral lo siguiente:

La relación dialéctica entre la regla y la discreción no puede llevar a desvaríos ni a confusiones; es la expresión constante del antagonismo de la forma y el contenido como acontece entre la monocromía y la policromía en la pintura, entre variedad y uniformidad, consonancia y disonancia… (p. 202).

Por otra parte el principio de prohibición referente a la reforma en perjui-cio o no reformatio in pejus, le impone al juez de segunda instancia un lími-te para la modificación del fallo apelado, sin embargo la sentencia T-466 (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, 2002), plantea en sus fundamentos dos posiciones que entran en abierta contradicción con la competencia po-testativa de la Corte Suprema de Justicia, similar a la que se presenta en los casos en donde se presenta la renuncia al fuero o investidura por parte de

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los congresistas vinculados por parapolítica, quienes inicialmente fueron investigados por delitos de concierto para delinquir, en concurso con otros delitos comunes, luego por delitos políticos y finalmente por delitos de lesa humanidad, agravando su situación jurídica frente a las variadas opiniones de si se tiene o no competencia funcional, por las conductas cometidas es-tando dentro o fuera de cargo, gozando de su investidura, es decir, si tenían fuero o no. Porque una consideración grave en su contra, para la gran ma-yoría de investigados, como se está interpretando en los actuales momen-tos, es si su privilegio de aforados, les permitió cometer conductas típicas antijurídicas y culpables a la luz de los preceptos legales del derecho penal.

juspositivismo y jusnaturalismo desde la óptica de legitimidad

Desde de la óptica de la legitimación que plantea el positivismo, este con-cepto, aunque no sea suficiente para distinguirlo del derecho natural o del racional, abarca de manera clara su validez desde la decisión. Lo que hace según Luhmann (2003) que se le atribuya su alto grado de «decisionismo», en el error de que exista, una decisión carente de objetividad o contraria al derecho, dependiendo de la fuerza de imposición. Luhmann (2003, pp. 28-29) aclara qué es lo que debe observarse para saber dentro del positivismo, qué es lo que pertenece al sistema y qué al entorno; en este sentido afir-ma: «como sistema operativamente clausurado deben definirse los sistemas que, para la producción de sus propias operaciones, se remiten a la red de sus propias operaciones y en este sentido se reproducen a sí mismos».

Introduce en su obra el concepto de «autopoiesis» que aporta luces al problema de la relación entre estructura y operación (proceso) y también a la de regla y decisión.

Según Pérez Lledó (1996) en relación a la C.L.S. (Critical Legal Studies), que traduce «Estudios Jurídicos Críticos», en Norteamérica e Inglaterra reproduce argumentos de la corriente de los realistas contra el formalismo jurídico (iuspositivismo) en contra de la ilusión de certeza jurídica y la aplicabilidad mecánica del derecho por los operadores judiciales, enfati-zando la indeterminación del lenguaje jurídico del derecho positivo y la discrecionalidad del intérprete y concluye haciendo una referencia a «la

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crítica interna» citando a Kennedy así: «C.L.S. aspira a poner al descu-bierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que construyen el derecho mientras se ven a sí mismos como un instrumento del mismo».

Para Habermas (1998), la comparación al proceso legislativo que estamos cuestionando en torno a la legitimidad del legislativo frente a ser parte y arte del proceso expedición de la Ley de Justicia y Paz se puede asimilar en la siguiente afirmación:

Esta legitimación a través de la legalidad del procedimiento de producción normativa da primacía a la procedencia, es decir, a la corrección del proceso de positivación o de toma de acuerdos, por encima de la fundamentación racional del contenido de una norma: las reglas son válidas por venir produ-cidas conforme a derecho por las instituciones competentes (p. 271).

La primacía de la seguridad jurídica se muestra en cómo el positivismo trata los casos difíciles (hard cases). Habermas (1998, p. 272) citando a Hart en la derivación de la necesidad de interpretación que tienen las normas jurídicas, respecto de los lenguajes naturales, plantea una conclusión deci-sionista, en la medida en que el derecho vigente no baste para una deter-minación exacta de un estado de cosas, el juez no tendrá más remedio que decidir conforme a su propio criterio.

Ese espacio de discrecionalidad el juez lo llena mediante preferencias no fundamentales jurídicamente y, dado el caso, orienta sus decisiones por criterios morales que no vienen cubiertos por la autoridad del derecho.

Para Habermas (1998, p. 273), refiriéndose a los principios planteados por Dworkin en contraposición al positivismo y la hermenéutica jurídica, la norma fundamental goza del estatus del derecho natural de todos los seres humanos, cuando expresa:

Evitando connotaciones jusnaturalistas, esto puede entenderse también como una explicitación del sentido deontológico de los derechos fundamen-tales en general. Este sentido de validez se transfiere o comunica también a los derechos institucionalmente vinculantes o derechos «políticos» y presta a las pretensiones jurídicas individuales un momento de incondicionalidad.

[ 551 ]hermenéutica del debate teórico-jurídico, frente a la validez formal de la ley...

Sería interesante desde la óptica del juez Hércules y Herbert, resolver es-tos litigios a partir de las teorías dworkiana y hartiana respectivamente.

el paradigma del derecho desde la perspectiva de validez

Los formalismos legales para la creación de las normas de derecho posi-tivo, se consideran parte de la estructura legal dentro de un ordenamien-to jurídico, el cual es básico para el desarrollo de la justicia en términos de la validez teórico-práctica del derecho especialmente frente al tema de análisis.

En este orden de ideas, la validez de las normas según Kelsen (2000) es:

A la postre, su validez sólo puede fundarse en una norma presupuesta, según la cual debe comportarse conforme a las órdenes de la autoridad que las dic-ta o según las normas producidas consuetudinariamente. Esta norma puede prestar solamente el fundamento de validez, pero no el contenido válido, de las normas en ella fundadas (p. 204).

En este aspecto, sobre su contenido de validez, es importante interrogar-nos conforme al caso colombiano de la Ley de Justicia y Paz, ¿es válido y eficaz para el ejercicio de la actividad judicial de los operadores y encarga-dos de administrar justicia en Colombia —conforme a la norma fundante superior—, considerar dentro de su discrecionalidad la aplicación y fun-damentación de validez, normas cuestionadas de injustas o débiles para castigar delitos atroces y de lesa humanidad?

Es este mismo sentido, igualmente, podemos interrogar cuestiones que se discuten en aras del principio de la igualdad y aplicabilidad de la ley en el tiempo, ¿qué pasa y qué relación existe con los delitos cometidos antes y después de la Ley de Justicia y Paz?

Y, por otra parte, cabe preguntarnos conforme a la corriente del derecho natural: ¿son válidas moralmente, eficaces jurídicamente y legítimas las disposiciones legales que proceden de un parlamento consensuado de miembros elegidos popularmente que tuvieron, antes y después, víncu-

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los con grupos paramilitares?, ¿puede deslegitimarse el ejercicio del po-der legislativo si las leyes expedidas fueron aprobadas por un grupo de miembros del Congreso que tenían vínculos con el paramilitarismo?

La respuesta que podemos dar se puede enfocar desde la óptica de Kelsen (2000, p. 204), cuando al referirse al tema de la norma fundante básica y su validez, escribió:

La norma fundante básica sólo provee el fundamento de validez, pero no además del contenido de las normas que constituyen ese sistema. Sus con-tenidos sólo pueden ser determinados por actos mediante los cuales la auto-ridad facultada por la norma básica y, luego, las autoridades facultadas por aquélla, establecen las normas positivas de ese sistema.

Un argumento deductivo lógico dentro de nuestro sistema jurídico positi-vo, diría que sí lo es, siempre y cuando sea expedida, conforme a un proce-dimiento y orden legal establecido en la norma básica, de donde procede su fundamento de validez en ese orden jurídico, siempre y cuando no sea cuestionada.

Como desarrollo de esta situación, un simple argumento silogístico podría plantear lo siguiente:

(A) = Todas las normas que expidan los órganos del Congreso son válidas si siguen el procedimiento de validez, eficacia de creación y formación de la ley para su legitimación.

(B) = La expedición de normas por parte de miembros del Congreso de la República investigados por parapolítica, que favorezcan o vinculen a grupos paramilitares en donde ellos tuvieron injerencia y participa-ción, es un acto de invalidez e ineficacia de la norma aprobada, ya que va en contra del principio de legalidad y legitimidad del acto constitu-cional que las crea.

Luego la conclusión de estas premisas es que (A) es diferente a (B) y por tanto (C), que sería: sólo las leyes aprobadas por miembros del Congreso, que no tengan ninguna tacha de nulidad, parcialidad, incompatibilidad e inhabilidad son válidas.

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Como resultado: C ≠ B, luego, A → C.

Con este ejemplo surgen algunas dudas sobre la aplicación, si analizamos cómo la Ley de Justicia y Paz, fue creada para y a favor de los paramilita-res con el determinismo de no dejar impunes todos los crímenes y delitos que cometieron buscando la reparación y reconciliación de las víctimas, más que una forma de desdibujar su penalidad y antijuridicidad, de la cual depende su validez.

Podríamos preguntarnos igualmente, ¿por qué vale la norma individual así estatuida?, ¿por qué es una norma jurídica válida perteneciente a un orden jurídico que, en consecuencia, debe ser aplicada?

La respuesta a estas preguntas es: porque esa norma (Ley de Justicia y Paz) fue dictada en aplicación del Código Penal, que contiene una norma general según la cual, bajo condiciones verificadas en el caso dado, debe aplicarse una pena, independientemente de las condiciones legales o pro-cesales que dieron origen a esa normatividad dentro de la legitimidad de esos poderes que la sustentan. La validez y eficacia de esta norma poste-riormente expedida y promulgada suprime la validez de la norma anterior que la contradice, conforme al principio lex posterior derogat priori, incluido en ese facultamiento, como lo expresa Kelsen (2000, p. 215).

La validez así expresada de la norma en mención se configura según opi-nión de Schmitt (1996, p. 10) de varias formas, «bien como regla, bien como decisión o bien como un orden o configuración concretos». Estos son los tres modos de pensar jurídico que plantea Schmitt (1996): «El legal o normativo, el decisionista y el del orden y configuraciones concretos».

Para nuestro ordenamiento jurídico como sistema de normas positivas es-critas, es claro que el «normativismo constitucional» de Schmitt, se confi-gura en el pensamiento normativo del Estado de Derecho.

En este orden de ideas el jusnaturalismo, podría plantear argumentos y ha-cer interpretaciones desde el punto de vista de la moral. Pero no se trata de la contraposición entre derecho y norma, decisión u orden, desde la óptica de la ley o la moral sino de la distinción entre el pensamiento normativo,

[ 554 ] Reflexiones desde el derecho penal y la teoría del derecho

el pensamiento decisionista y el pensamiento de orden, cada uno de los cuales pretende tener la razón.

En este sentido la expedición de las leyes aprobadas en el Congreso con el concurso y participación de parlamentarios tachados de parapolíticos, no representa un sentido válido de las normas que inducen la representación popular como lo diferencia Schmitt (1996, pp. 12-13), al plantear:

La norma o regla no crea el orden, tiene más bien, sobre el terreno y en el marco de un orden dado solamente una cierta función reguladora; en la que la medida de validez, en sí autónoma, de la ley, es decir, independiente de la situación de las cosas. (…) Continuamente se ha repetido que sólo la ley y no las personas debe gobernar.

En el caso de análisis, en la expedición de la Ley de Justicia y Paz, se plan-tea un interrogante que dubita en la conciencia de quienes apoyaron y aprobaron esta norma, como valor de justicia en contra de las víctimas del paramilitarismo, al abrogar no sólo su condición de verdugos y victimarios sino en la calidad de jueces en parte y arte.

Los congresistas en este sentido legislaron y crearon una ley viciada y con-taminada por el velo de acuerdos y pactos que dejaban en la impunidad, la conducta de un grupo organizado que sistemáticamente buscaba la comi-sión de diferentes tipos de delitos.

Sobre esta contradicción de quien expide las leyes y quien las aplica, Sch-mitt (1996, p. 21) sostiene al hacer un análisis comparativo lo siguiente:

El orden interno concreto, disciplina y gloria de toda institución, mientras dure la institución, repugna cualquier intento de normación y regulación total; coloca a todo legislador y a todo el que aplica la ley ante el dilema de o bien aceptar y utilizar los conceptos jurídicos concretos que vienen dados con la institución misma.

Este reconocimiento legal que se debe hacer de la ley, como la Ley de Jus-ticia y Paz, según Hart (1995, p. 128) es, como él lo denomina, una «regla de reconocimiento» y validez jurídica dentro del sistema normativo.

[ 555 ]hermenéutica del debate teórico-jurídico, frente a la validez formal de la ley...

La «estabilidad social» se procesa de una normatividad constitucional o regla de reconocimiento, según Hart, que garantice el principio de segu-ridad jurídica dentro del marco institucional del Estado, según un orden jurídico actual, legitimado por la transparencia, validez y eficacia de su ordenamiento legal.

Por lo que en nuestra legislación positiva una regla de reconocimiento está conectada a esa jerarquía de normas desde la constitución misma, no desde una óptica moral, sociológica o económica que así la establezca o la juzgue.

discrecionalidad y validez de las teorías

Según Habermas (1998, p. 270) dentro de la hermenéutica: «Estos facto-res externos explican cómo los jueces llenan el ancho espacio de discrecio-nalidad de sus decisiones judiciales en términos históricos, psicológicos o sociológicos».

De acuerdo con Austin, el Gobierno concede a los jueces la discrecio-nalidad de dar nuevas órdenes toda vez que se presenten casos nuevos y difíciles. Los jueces hacen entonces nuevas normas o adaptan las antiguas por analogía. Este modelo es superado por Hart (1963) en la clasificación de normas primarias y secundarias que dan origen a las reglas de reconoci-miento, rescatando los puntos fundamentales del positivismo.

Desde la teoría de las decisiones judiciales —Hart y Dworkin— un enfoque del positivismo dentro de la «regla de reconocimiento» frente a las reglas y los principios de la teoría de Dworkin y las prácticas jurídicas. Se plantean, según el debate, las consecuencias centrales de la controversia sobre las re-glas y los principios en la teoría y la práctica relacionados con el problema de la discrecionalidad de los jueces en la decisión de casos difíciles. La res-puesta a este problema queda involucrada en temas como el poder creador del juez, los métodos de interpretación y la posibilidad de hallar respuestas correctas a las controversias jurídicas, como la que plantea el tema para la corte de la legalidad, legitimidad y validez de las normas que se aplicaron en los casos de la parapolítica, creadas por un Congreso que estaba abierta y flagrantemente involucrado en la tacha de sus actuaciones y conductas electorales para obtener su legitimidad política y parlamentaria.

[ 556 ] Reflexiones desde el derecho penal y la teoría del derecho

Una teoría del derecho iusnaturalista se diferencia claramente de una doc-trina jurídica del derecho positivo, por el marco de validez del mismo, ya que el contenido de las normas del derecho positivo cuando no se adecua a una norma escrita tiene que ser visto como inválido. Pero si lo que se busca es un criterio para evaluar el derecho positivo como justo o injusto dentro de lo bueno o malo, que puede orientar la moral para justificarlo o no, entonces debemos acudir a criterios de una doctrina iusnaturalista en donde procede la validez absoluta.

Éste sería el caso de argumentos dentro de la sentencia de la corte en torno al reproche de conductas típicas y antijurídicas como justas o injustas res-pecto de la sanción de los paramilitares, llegando inclusive a plantear argu-mentos distintos y contradictorios, unas veces por delitos políticos, otros por delitos comunes, y en el peor de los casos delitos de lesa humanidad, acudiendo a criterios éticos y morales no conformes con la Ley de Justicia y Paz de los congresistas que participaron en concierto para delinquir con grupos paramilitares.

Lo anterior se deduce claramente, como lo expresa Kelsen (2000, p. 23), cuando afirma:

Semejante doctrina ve el fundamento de validez del derecho positivo en el derecho natural, es decir, en un orden instaurado por una autoridad natural-mente suprema, puesta por encima del legislador humano. En este sentido, también el derecho natural es un derecho impuesto, es decir, positivo, sólo que no se trata de un derecho establecido por una voluntad humana sino por una voluntad sobrehumana.

En este sentido, concordando con el autor para evitar la arbitrariedad sub-jetiva del operador judicial, reservándola solamente a las anomias, antino-mias y lagunas de ley, por cuando el contenido ideológico de su decisión, desde lo moral, social, económico o político, no debe interferir en la con-cepción objetiva del derecho para su decisión.

Es en este plano (metajurídico) donde se encuentran todos los puntos de vista ideológicos, morales, éticos, económicos y políticos que conducen al subjetivismo metajurídico.

[ 557 ]hermenéutica del debate teórico-jurídico, frente a la validez formal de la ley...

No compartimos el ámbito de discrecionalidad de los jueces planteado desde el punto de vista del Legal Realism, de la «Escuela del Derecho Libre» y de la «Jurisprudencia de intereses» ya que se debe establecer una distinción clara y eficaz entre derecho, moral y política, como en el caso de estudio.

el discurso principalístico (jurisprudencia de valores y de principios) versus la tesis juspositivista del derecho

La inclusión democrática, la participación ciudadana y el conocimiento, por parte de los operadores judiciales, de la aplicación de la ley en el dere-cho actual enfrenta hermenéuticamente sus tesis positivistas a las nuevas teorías principalistas (jurisprudencia de valores y de principios), las cuales chocan frontalmente entre sí, advirtiendo los graves peligros que repre-senta para los sistemas jurídicos latinoamericanos la aplicación e interpre-tación de las leyes y del derecho.

La existencia de vacíos, lagunas, antinomias y anomias, no constituyen un defecto de la teoría del positivismo jurídico, que significó en su momento la expresión meridiana de una nueva visión del mundo jurídico prepon-derante y dominante para esa época según López Medina (2008), quien advierte lo siguiente:

El advenimiento de una época positivista, significó cosas diferentes en distin-tos lugares: en la cultura jurídica francesa, luego de casi un siglo de aplicación del Código de Napoleón, se empezó a reparar en los errores y simplificacio-nes de las que el «legalismo» era evidentemente culpable (p. 3).

La compleja decisión de los jueces y tribunales, incluyendo a la Corte Su-prema, al interpretar y aplicar el derecho, como lo presenta en la justicia norteamericana Dworkin (2008, p. 14), cuando afirma: «De modo que el debate público sobre si los jueces “descubren” o “inventan” la ley es en realidad sobre si ese reclamo es verdadero y cuándo lo es».

No obstante, es importante anotar cómo el sistema jurídico colombia-no, neorromanista y positivista por filiación en opinión de López Medina (2006) en su obra El derecho de los jueces, que plantea cómo esta fuente

[ 558 ] Reflexiones desde el derecho penal y la teoría del derecho

secundaria o auxiliar del derecho opera en caso de silencio de la fuente primaria, cuando dice:

… ha asumido tradicionalmente que (i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla, (ii) que los pronunciamientos judiciales son importantes para ilus-trar las normas positivas sólo cuando éstas son oscuras o ambiguas, (iii) que la obligación judicial de fallar conforme a derecho se cumple preferente o exclusivamente mediante la obediencia de las reglas establecidas por el cons-tituyente o el legislador, y (iv) como corolario de lo anterior, que los jueces están «atados» a la ley pero son «independientes» frente a las sentencias judiciales (p. 3).

La Constitución representada en la ley de leyes (el art. 4.º de ésta hace referencia a norma de normas) a partir del año 1991, dejó de ser un nivel de jerarquización decorativa en el sistema jurídico colombiano —hasta ese entonces—, como lo referenciaba Kelsen (1981), para convertirse en la estructura más sólida e importante de conocimiento del derecho participe de la ley y de la enseñanza del sistema jurídico del país. He ahí la funda-mentación de incluir dentro de los derechos fundamentales el artículo 41.º de la norma superior.

El positivismo jurídico del siglo xix, que hoy persiste en la mayoría de las instituciones jurídicas latinoamericanas, según Bobbio, citado por López Medina (2006, p. 268) escribió: «La ley como única fuente de calificación del derecho. Así, la doctrina iuspositivista de las fuentes se basa en la prio-ridad de una determinada fuente del derecho (la ley) sobre las demás».

Sobre el particular y articulando las preguntas persistentes en el pensa-miento que expresa el estudio preliminar de César Rodríguez, en el libro Libertad y restricción en la decisión judicial, una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces, en los estudios críticos del derecho y la teoría de la decisión judicial, sobre la obra de Kennedy (1999, p. 19), con notas editoriales de Diego Eduardo López Medina, se presenta por el contrario, una indagación acerca de la práctica jurídica, que gira alrededor de dos preguntas: «De una parte, ¿los sistemas jurídicos son internamente coherentes o incoherentes?, y de otra, ¿los jue-ces son aplicadores neutrales de normas jurídicas o creadores de derecho inspirados en razones políticas y morales?».

[ 559 ]hermenéutica del debate teórico-jurídico, frente a la validez formal de la ley...

Según Rodríguez, el primer interrogante apunta a la discusión sobre la existencia o inexistencia de lagunas, contradicciones e indeterminaciones en los ordenamientos jurídicos y es congruente en opinión cuando afirma, que: «… el segundo gran interrogante de la teoría jurídica actual hace alu-sión a la aplicación de las normas, particularmente a través de decisiones judiciales».

Y concluye que:

En este campo, por lo tanto, se discuten cuestiones tales como el carácter objetivo o subjetivo de la interpretación jurídica, la intersección o la separa-ción entre el derecho y la política en la adjudicación, el valor de los métodos de interpretación y la transformación del principio liberal de la separación de poderes a causa de la tendencia actual hacia el activismo judicial (p. 19).

Cabe anotar y desarrollar igualmente la siguiente pregunta: ¿qué hacen los jueces?, frente a la polémica sobre creación judicial de normas jurídicas, en concepto de Aguiló (2000, p. 101), quien en su obra Teoría general de las fuentes del derecho (y del orden jurídico), expresa citando a Genaro Carrió:

Hace ya bastantes años, en un texto que en mi opinión constituye un modelo a seguir, Genaro Carrió analizó algunos aspectos centrales de la discusión que los juristas mantienen «desde siempre» a propósito de la verdad o la falsedad del enunciado los jueces crean derecho.

Definitivamente estamos cursando y evidenciando una transición a nivel del contexto latinoamericano, según los comentarios de López en las notas editoriales de la obra de Kennedy (1999, p. 9), cuando dice: «las teorías que sustentaron la práctica jurídica durante tanto tiempo y de manera tan incontestable están en franco proceso de crítica y reformulación».

¿Qué podemos decir entonces de la Corte Constitucional, cuando en su jurisprudencia de conceptos está pretendiendo enseñar y educar a los jue-ces, abogados y ciudadanos las definiciones legales del derecho y de la ley, en su sentido amplio de justicia, moral, ética y social del deber ser?

Nos apartamos de la teoría de los valores y/o principios, ya que no son los mismos preceptos con los que el Estado Social de Derecho pretende ense-

[ 560 ] Reflexiones desde el derecho penal y la teoría del derecho

ñar y orientar los valores y principios democráticos de participación ciuda-dana, enseñanza constitucional y cultura fundamental de la Carta Política para diferenciar, cuándo el juez natural debe fallar asuntos ordinarios y cuándo el juez constitucional debe afianzar, respetar y amparar los dere-chos fundamentales, dentro de las garantías del Estado Social de Derecho, para no advertir el ejercicio del prevaricato en los operadores judiciales, como en los demás poderes del Estado en la ausencia u omisión de sus funciones, referente a la enseñanza y pedagogía de la ley, en una verdadera definición de derecho y de justicia para todos.

conclusiones

Creemos que para el derecho, la ley y la justicia colombiana un contex-to de estabilidad social en la administración de justicia por parte de los operadores judiciales se debe orientar desde la perspectiva que plantea el iuspositivismo, más que del iusnaturalismo, en donde las consideraciones y argumentaciones morales, y de otra índole, tengan un mejor destino para sus tesis y planteamientos jurídicos que, si bien es cierto, no son desecha-bles en la decisión de casos difíciles, como el tema de la parapolítica en sentencias recientes de la Corte Suprema de Justicia, sí puedan retomar el fuero de legitimación, eficacia y validez que le otorga la norma positiva fundante en toda su magnitud legislativa y judicial.

De donde se deduce que los jueces, según el artículo 230.º de la Consti-tución colombiana de 1991, en sus providencias sólo están vinculados al imperio de la ley. Razón de ser para que la función judicial dentro de la sociedad contemporánea, sea la de encauzar los diversos conflictos que se plantean, dentro del formalismo o positivismo como lo hiciera en una época la escuela exegética del derecho y no dentro de la jurisprudencia de valores y/o de principios.

No obstante, las altas cortes deben trabajar al unísono una tesis coherente de sus argumentos y hermenéutica jurídica de sus fallos, a fin de crear una unidad judicial de respeto a la ley, no al ejercicio del derecho y que no se quebrante frente al intervencionismo, obstrucción y desconocimiento de la justicia como poder fundamental de estabilidad jurídica en el Estado Social de Derecho.

[ 561 ]hermenéutica del debate teórico-jurídico, frente a la validez formal de la ley...

Por tal razón es importante acotar que la interpretación de la Ley de Jus-ticia y Paz, a la cual se acojan los actuales miembros o no del Congreso de la República salpicados de parapolítica, requieran de una mayor transfor-mación hermenéutica, como lo afirma Ricoeur (2006) cuando dice: «Aquí es donde la reflexión pide una interpretación y busca transformarse en hermenéutica. Tal es la raíz última de nuestro problema» (p. 299).

El colectivo de abogados que este país no puede permitir en el futuro que leyes como la Ley 975 de 2005, quebranten los más claros y transparentes principios de valor, proporcionalidad, ponderación, respeto y equidad de nuestra institucionalidad, del Estado de Derecho y de nuestra Constitu-ción, principalmente, frente a la interpretación y argumentación de vali-dez, eficacia y legitimidad del sistema jurídico colombiano, en consonan-cia con las actuales teorías del derecho.

[ 562 ] Reflexiones desde el derecho penal y la teoría del derecho

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El tomo que presentamos fue organizado en secciones que destacan temáticas comunes de

refl exión por parte de los investigadores. La primera sección se dedica a los aportes desde

el derecho público, con investigaciones sobre derecho constitucional, administrativo y ambiental.

La segunda sección de este libro se dedica a las investigaciones sobre derecho internacional y de-

rechos humanos donde se incluyen trabajos que refl exionan en torno al Sistema Interamericano,

los instrumentos internacionales de protección de derechos y el tema de la integración regional.

Una novedad que tiene este libro hace referencia a los aportes desde el derecho privado, tema al

cual se dedica la sección tercera del mismo. En los anteriores encuentros de la Red no se había

contado con tal cantidad de investigaciones en el área, lo cual merece nuestro reconocimiento.

Queremos destacar las investigaciones remitidas al X Encuentro en temas novedosos, de carácter

sociojurídico y de gran importancia para el país: son trabajos sobre género, educación, cultura y

responsabilidad social. La sección fi nal incluye refl exiones desde el derecho penal y la teoría del

derecho.

Este texto invita a leer, a dialogar con los autores a través de los grupos de investigación que re-

presentan y, ante todo, a continuar el esfuerzo de visibilizar la investigación jurídica y sociojurídica

respetando los valores que han primado en nuestra comunidad académica: inclusión, calidad, en-

foque de género, diversidad y pluralidad.