DIEZ AÑOS DE LA LEY ORGÁNICA 3/2007, PARA LA … · 1 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, publicada en BOE núm. 71, de ... Catalanas

Diez años de la L.O. 3/2007: una visión desde la Jurisprudencia.

M. Macarena Martínez Miranda.

Magistrada especialista del orden social, TSJ Cataluña.

DIEZ AÑOS DE LA LEY ORGÁNICA 3/2007, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES: UNA VISIÓN DESDE LA JURISPRUDENCIA. M. Macarena Martínez Miranda. Magistrada especialista del orden social, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Conferencia impartida en el Aula Iuslaboralista de la UAB, X Ciclo de conferencias, curso 2016-2017. Barcelona, 31 de marzo de 2017.

SUMARIO Introducción. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. III. Interpretación jurisprudencial de la L. O. 3/2007. III.1. Antecedentes. III.2. Primeros pronunciamientos. III. 3. Su consolidación: -Bloque 1.- Derecho laboral.

Discriminación por razón de sexo. Despido. Extinción del contrato de trabajadora embarazada durante el período de prueba. Desistimiento del contrato de empleada de hogar, embarazo y maternidad. Materia conciliatoria.

-Bloque 2.- Seguridad Social. - SOVI. - Repercusión en prestaciones de Seguridad Social del trabajo a tiempo parcial. - Riesgo durante el embarazo. - Riesgo durante la lactancia natural. - Situaciones asimiladas al alta. - Cómputo de cotizaciones ficticias (d. a. 44ª LGSS). -Bloque 3.- Derecho procesal. - Artículo 96.1 LRJS. - Ejercicio de los derechos de conciliación.

III.4. Recientes pronunciamientos: 1. STC 162/2016, de 3 de octubre. 2. STC 2/2017, de 16 de enero. 3. STS 10 de enero de 2017 (recurso 283/2015). 4. STS 15 de septiembre de 2016 (recurso 260/2015). 5. STS 20 de julio de 2016 (recurso 568/2015). III.5. Algunas conclusiones.

IV. ¿Necesidad de reforma y/o actualización de la L. O. 3/2007? Algunas propuestas de lege ferenda.




ANEXO: Bibliografía consultada.

I. INTRODUCCIÓN.

Transcurridos diez años desde la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la

igualdad efectiva entre mujeres y hombres1 (en adelante, LOIEMH), que traspuso a nuestro

ordenamiento la Directiva 2006/54, de 5 de julio2, y tuvo como objetivo primordial la implantación

de la “dimensión transversal de la igualdad”, resulta obligado reconocerle que ha abierto un

camino hacia aquélla. Ahora bien, a la vista de la doctrina jurisprudencial en la materia, su

virtualidad práctica se atisba como un mero comienzo hacia la efectiva implantación de la igualdad

material en la totalidad de ámbitos sociales y jurídicos.

La presente ponencia tiene por objeto ofrecer una visión, crítica, del momento en que la

interpretación jurisprudencial de aquella norma se encuentra, partiendo, para ello, de cuáles

fueron los rasgos que introdujo la LOIEMH, al margen de datos sobre su efectividad (a cuyo

efecto, baste recordar que la reciente celebración del décimo aniversario de su publicación ha

comportado, una vez más, el carácter tristemente noticiable de la persistencia en la desigualdad

de género en nuestra sociedad). Para ello, me centraré en el análisis de los pronunciamientos

jurisprudenciales que le antecedieron, los primeros que sucedieron a su publicación, su

consolidación, y algunas de las más recientes resoluciones del Tribunal Constitucional y la Sala

Cuarta del Tribunal Supremo en la materia. Análisis que, cabe precisar, en modo alguno tiene

ánimo exhaustivo, y se centrará en la Jurisprudencia interna, sin perjuicio de puntuales citas de

resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Europeo de Derechos

Humanos.

Asimismo, el análisis del desarrollo jurisprudencial de la normativa que nos ocupa, conducirá a

concluir mi exposición con determinadas reflexiones sobre propuestas de revisión y/o modificación

legislativa del texto que acaba de cumplir una década.

II. LA LEY ORGÁNICA 3/2007, DE 22 DE MARZO, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE

MUJERES Y HOMBRES.

Tal como se advirtió, resulta obligado efectuar determinadas consideraciones iniciales sobre el

texto normativo cuyo análisis jurisprudencial va a resultar objeto de la presente ponencia.

1 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, publicada en

BOE núm. 71, de 23 de marzo de 2007, páginas 12611 a 12645. 2 Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio

de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 26 de julio de 2006.




Al respecto, ninguna duda cabe que la referida Ley constituyó un hito normativo, tanto desde el

punto de vista de su propia promulgación (primera ley a nivel estatal en materia de igualdad por

razón de sexo) como desde el punto de vista del lenguaje (referencia a mujeres -antecediendo a-

hombres), con una clara declaración de intenciones sobre su vocación de unilateralidad, frente a

la bilateralidad hasta entonces imperante.

En efecto, por primera vez se hablaba de igualdad “efectiva”, con concepción superadora de la

igualdad formal proclamada por el artículo 14 de la Constitución, aludiendo en su Exposición de

Motivos a la insuficiencia de esta última, así como a la necesidad de una acción normativa dirigida

a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por

razón de sexo.

Ahora bien, conviene advertir desde un principio que la referencia a “mujeres y hombres” debiera

resultar superada, sustituyéndose por la de discriminación por razón de género, con objeto de

evitar que la -necesaria- referencia al factor odioso del sexo incurra en otra causa de

discriminación -esta vez, por omisión-, cual es la de quienes presentan un género diverso del

biológicamente determinado. Es por ello que desde un inicio abogo por una ley de igualdad que

reconozca la totalidad de las causas de discriminación, subrayando la posibilidad de que esa

discriminación sea múltiple, por diversos factores odiosos, extremo éste que posteriormente

desarrollaremos3.

Continuando con la LOIEMH, su promulgación constituyó, asimismo, un punto de inflexión en

relación a determinados extremos, resultantes, en su mayoría, de la propia Exposición de Motivos,

y que estimamos de relevancia subrayar en este momento, para ulteriormente analizar su desarrollo jurisprudencial. De entre los mismos, queremos detenernos, en primer lugar, en la

dimensión transversal de la igualdad, por cuanto se promociona la integración de tal principio en la

totalidad de los órdenes sociales (políticas públicas, ámbito administrativo, medios de

comunicación, etc), y, por tanto, con vocación universal.

Especial relevancia ostenta el que la configuración del principio de igualdad de trato entre mujeres

y hombres fuese configurada como principio orientador del ordenamiento jur ídico, en su artículo 4,

cláusula que, si bien no resultaba, en estrictos términos de legalidad, necesaria -por cuanto el

artículo 1 de la Constitución consagra la igualdad como valor superior del ordenamiento jur ídico-,

revestía especial importancia al consagrar aquélla como principio hermenéutico del derecho

positivo.

3 Martínez Miranda, M. Macarena. “El principio de igualdad”. Conferencia impartida en las XVII Jornadas

Catalanas de Derecho del Trabajo, en la mesa redonda “Los retos de los principios esenciales del Derecho del Trabajo” (Barcelona, 17 de marzo de 2016).




Asimismo, la alusión en la Exposición de Motivos de la norma que nos ocupa al artículo 9.2 de la

Constitución, en idéntica línea a la cita de su artículo 14, comportó, tal como desde su

promulgación puso de relieve parte de la doctrina4 la consagración de la dimensión de género de

la igualdad, al invocar la necesaria remoción de los obstáculos que impidiesen o dificultasen su

plenitud, y a la igualdad no sólo del individuo, sino, asimismo, de los grupos en que se integrase.

Y, abundando en la referida dimensión de género, la ambiciosa Exposición de Motivos de la Ley

Orgánica 3/2007 continuaba refiriéndose a la promoción de la igualdad real entre mujeres y

hombres, con remoción de los obstáculos y “estereotipos sociales”, alusión ésta no contenida en

el texto constitucional y que, claramente, de nuevo, enraíza con la necesaria dimensión de género

en el abordaje de la igualdad (por otra parte, contemplada en sus art ículos 19 y 44).

En definitiva, la concepción de la igualdad entre mujeres y hombres resultaba superadora del

propio texto constitucional en materia de igualdad, contemplando una dimensión de género, y

pretendiendo la transposición de las Directivas europeas 2002/73/CE5 y 2004/13/CE6.

III. INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA LEY ORGÁNICA 3/2007.

III.1. ANTECEDENTES.

El abordaje de la doctrina jurisprudencial dimanante de la publicación de la LOIEMH ha de tomar

como punto de partida los pronunciamientos que le antecedieron, y que iniciaron la senda de la

nueva concepción de la materia de igualdad por razón de género. Al respecto, conviene destacar

algunas resoluciones del Tribunal Constitucional que anticipaban -o, más exactamente, parecían

anticipar- aquélla, y que a continuación se expondrán de forma sintética.

Por una parte, las sentencias del Tribunal Constitucional 182/2005 (4 de julio), 214/2006 (3 de

julio), y 17/2007 (12 de febrero), concluyeron que la discriminación por razón de sexo comprendía,

no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encontrasen su fundamento en la mera y simple

constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se fundasen en la

concurrencia de condiciones que tuviesen con el sexo de la persona una relación de conexión

directa e inequívoca. Con ello, sin expresa mención, se recogía una concepción superadora de la

4 Montalbán Huertas, Inmaculada, Premio Rafael Martínez Emperador 2003, del CGPJ. 5 Directiva 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. 6 Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el

acceso a bienes y servicios y su suministro.




dimensión bilateral de la discriminación por razón de sexo (a modo de comparativa hombre-mujer)

para afrontar una -incipiente- concepción de género que aludiese, no sólo a las circunstancias

específicas del sexo femenino, sino a aquéllas que, en nuestro contexto histórico y social, se

consideraban como relacionadas con el mismo. Con especial relevancia, se vino subrayando, en las sentencias del Tribunal Constitucional 175/2005 (4 de julio), 214/2006 (3 de julio), y 342/2006 (11 de diciembre), que el embarazo

constituía un factor o elemento diferencial que “en tanto hecho biológico incontrovertible, incide de

forma exclusiva sobre las mujeres”. Y, precisamente anudada a tal circunstancia, se determina

que el embarazo o la sucesiva maternidad pueden comportar un supuesto de discriminación

directa por razón de sexo, considerando, en sentencias tales como las SSTC 182/2005 (4 de

julio), 74/2008 (23 de junio), y 92/2008 (21 de julio), que la protección de la condición biológica y

de la salud de la mujer trabajadora había de ser compatible con la conservación de los derechos

profesionales; con lenguaje no exento de cierto paternalismo.

En la misma línea, protectora de la discriminación por causa de embarazo, en las SSTC 182/2005

(4 de julio) y 233/2007 (5 de noviembre), se determina que el art ículo 14 de la Constitución no

consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, pero s í excluye toda distinción, trato

peyorativo, y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral

fundado en dichas circunstancias, por lo que podr ía causar una vulneración del artículo 14 de la

Constitución “la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de

consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento

de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las

dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer

trabajadora”.

En materia conciliatoria, la STC 3/2007, de 15 de enero, planteó por primera vez, en doctrina que

estimo no ha sido superada, la conexión de los derechos conciliatorios con los artículos 39 y 14 de

la Constitución, este último en su vertiente de discriminación indirecta (por considerar que las

mujeres son las usualmente implicadas en el cuidado de hijos/as), otorgando el amparo a

trabajadora solicitante de reducción de jornada. Sin perjuicio de que parte de la doctrina haya

planteado7 -a mi juicio, acertadamente- que nos encontraríamos ante un supuesto de

discriminación directa, esta resolución consagra la dimensión constitucional de los derechos

conciliatorios, lo que ha comportado que se venga afirmando por la doctrina que su naturaleza es

la de verdaderos derechos fundamentales8, en reflexión que comparto, dada su carácter

7 Lousada Arochena, José Fernando. “La aplicación de la Ley Orgánica 3/2007 en el ámbito social”.

Cuadernos digitales de formación del CGPJ, número 10/2013 (“Tratamiento jurisprudencial del principio de igualdad y de los derechos de conciliación. II Estudio sobre la aplicación de la Ley Orgánica 3/2007). 8 Ídem a la anterior nota.




inescindible del principio de igualdad por razón de género, necesario para el alcance de su

efectividad.

Posteriormente, el auto del Tribunal Constitucional 1/2009, de 12 de enero, volvió a reflexionar

sobre la ausencia de suficiencia de una “consideración meramente aparente o formal de los

intereses en juego”, al ser declarada mal ejecutada la STC 3/2007, anteriormente comentada. Con

ello, el citado Tribunal reflejaba que únicamente la dimensión material de los derechos

conciliatorios permitirían la protección del principio de igualdad consagrado por el art ículo 14 de la

Constitución.

En suma, de estos primeros antecedentes jurisprudenciales, se desprende que el Tribunal

Constitucional había iniciado una senda hacia la visión unilateral de la discriminación por razón de

sexo, frente a la anterior bilateralidad, con pasos -si bien tímidos- hacia la perspectiva de género,

al aludirse como factor discriminatorio tanto al sexo como a las condiciones directamente

conectadas con éste, con objetiva protección del embarazo y maternidad, como hecho biológico, y

conectando los derechos de conciliación con el principio de igualdad, en conclusión, esta última,

que, tal como se expondrá, no ha sido superada por la actual doctrina constitucional.

III.2. PRIMEROS PRONUNCIAMIENTOS. Promulgada la LOIEMH, las -especialmente trascendentes- SSTC 74/2008, de 23 de junio, y 92/2008, de 21 de julio, concluyeron sobre la ausencia de necesidad del conocimiento empresarial del embarazo para que la causa de nulidad objetiva del despido de la trabajadora operase, en los

términos previstos en el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores. Se consagra, con ello, la

nulidad autónoma y objetiva del despido de mujer embarazada, como garantía absoluta no

condicionada, considerando que la prohibición de discriminación por razón de sexo tenía su razón

de ser “en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad en la vida social y

jurídica de la mujer (por todas STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3)”, superando su anterior

doctrina en la materia.

En materia conciliatoria, resulta de interés traer a colación las sentencias de la Sala Cuarta del

Tribunal Supremo de 13 y 18 de junio de 2008 (recursos 897/2007 y 1625/2007), en que se

concluyó sobre la adecuación del proceso ordinario para tramitar las acciones en que se postulase

el derecho a disfrutar de determinado horario, sin reducción de jornada, considerándose que los

mismos no resultaban comprendidos en la modalidad entonces prevista en el art ículo 138bis de la

Ley de Procedimiento Laboral, al no estar, a su vez, incluidos en el supuesto de reducción de

jornada del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores9.

9 SSTS 13 y 18 de junio de 2008 (recurso 897/2007 y 1625/2007): “… la tramitación dada por el Juez de lo Social a la demanda, por la vía procesal del procedimiento ordinario, era adecuada, pues como argumenta en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, lo pedido en la demanda era la declaración del derecho a disfrutar de un horario por parte del trabajador en un supuesto no comprendido en el mismo, y cuya decisión




Merece, asimismo, mencionarse la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2009

(recurso 201/2009), que, en el ámbito del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (en adelante,

SOVI), seguro fuertemente feminizado, declaró que la bonificación por parto establecida en la

disposición adicional 44.a) de la Ley General de la Seguridad Social (introducido por la disposición

adicional 18.a.23 de la Ley Orgánica 3/2007), de computar el período de ciento doce días como

cotizados, por cada parto de un solo hijo, y de catorce días más por cada hijo a partir del segundo,

este incluido, si el parto fuera múltiple, a efectos de completar el per íodo mínimo de carencia,

resultaba aplicable a aquél10. Su trascendencia resulta no sólo de sus -indudables- efectos

prácticos, sino, asimismo, de su conexión con la dimensión constitucional de la igualdad, y la

necesidad de su efectividad. En definitiva, de estos primeros pronunciamientos se desprende la tutela objetiva de la mujer

embarazada por parte de la doctrina jurisprudencial, así como la huida de interpretaciones

restrictivas en materia prestacional en los supuestos de conexión con la maternidad.

III.3. SU CONSOLIDACIÓN.

Con objeto de analizar algunos de los pronunciamientos más trascendentes de la doctrina

jurisprudencial que consolidó la aplicabilidad de la LOIEMH, y a efectos expositivos, dividiremos la

materia en los bloques de derecho laboral en sentido estricto, derecho de la Seguridad Social, y derecho procesal. Bloque 1.- DERECHO LABORAL. Dentro de los pronunciamientos atinentes al derecho laboral, en sentido estricto, haremos referencia a algunas de las materias en que se ha consolidado la doctrina, y a otras en que la

ausencia de unificación de ésta continúa dando lugar a pronunciamientos contradictorios por parte

de distintos Tribunales.

1. Discriminación por razón de sexo.

- En materia de discriminación por razón de sexo, consagrada la cláusula de buena fe contractual

en el artículo 5 de la LOIEMH11, resulta de interés detenerse en la sentencia del Tribunal Supremo

requiere una interpretación extensiva del alcance del artículo 37-6 del Estatuto de los Trabajadores en un supuesto de no reducción de jornada, que es el contemplado en este artículo”. 10 STS 21 de diciembre de 2009 (rec. 201/2009): “… una norma como la analizada -D.A.44ª LGSS- exige un canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de Seguridad Social, pues su justificación hace precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde el plano constitucional”. 11 Artículo 5 de la L.O.3/2007.- No constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación

necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.




de 19 de abril de 2011 (recurso 16/2009), que consideró discriminatoria la exigencia de vestimenta

para las trabajadoras enfermeras de atención al público en un hospital, consistente en falda con

dos centímetros bajo la rótula, medias, delantal con peto, y cofia.

Y decimos que estimamos de interés reflexionar sobre tal pronunciamiento, por cuanto, pese a

afirmarse por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que no exist ía identidad de supuestos con el

objeto de resolución en la del mismo Tribunal de 23 de enero de 2001 (recurso 1851/2000),

estimamos que superó la doctrina consagrada en ésta, en que se afirmó que la medida que

obligaba a las trabajadoras azafatas de medio de transporte a vestir de determinada forma (en

términos similares a los expuestos) no resultaba discriminatoria12.

Volviendo al pronunciamiento contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2001 (recurso 16/2009), conviene enfatizar que concluye sobre el componente tradicional o

antiguo de la uniformidad femenina exigida, considerando que resultaban valores próximos a una

posición no equilibrada de la mujer en relación con la de los hombres; con especial ponderación

de la ausencia de posibilidad para las mujeres de vestir pijama sanitario (permitido a los varones). Asimismo, expone que se pretende proyectar al exterior una determinada imagen de diferencias

entre hombres y mujeres que no se corresponde con una visión actual que el usuario pudiera

percibir de los servicios sanitarios, lo que determina la ausencia de proporcionalidad y necesidad

de la medida. En definitiva, se reflexiona en términos de dimensión de género, relacionando la

medida con concepciones sociales superadas, y abundando en que la protección del derecho

fundamental a la igualdad debía coadyuvar a tal superación.

- La consolidación de la doctrina jurisprudencial en materia de discriminación por razón de género

comportó, asimismo, la del concepto de discriminación indirecta, definida por el artículo 6.2 de la

LOIEMH13. Al respecto, cabe citar, en materia retributiva, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo

de 2014 (recurso 2328/2013), en que se consideró discriminación salarial indirecta por razón de

sexo el abono de plus en cuantía inferior, sin justificación, a personal mayoritariamente femenino

del departamento de pisos respecto de personal de departamento de bares y cocinas.

Y resulta de interés, asimismo, destacar la especial virtualidad enervadora de la presunción de

discriminación indirecta por razón de género que ostenta la existencia de acuerdo en los procesos

de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en ausencia de acreditación de datos

adicionales, contemplada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015 (recurso 307/2013).

12 La STS de 23 de enero de 2001 fue recurrida en amparo, aunque la STC 84/2006, de 27 de marzo, no entró

en el fondo por estimar que concurría la desaparición de objeto procesal (la empresa había retirado la medida). 13 Artículo 6.2 de la L.O.3/2007.- “Discriminación indirecta: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”.




Ello sin perjuicio de que alguna resolución haya definido la discriminación indirecta en términos en

que parece exigirse una cuestionable suerte de “intencionalidad normativa” ausente del texto

legal14. 2. Despido.

En materia de despido, resulta consolidada la doctrina atinente a su calificación, en supuestos en

que concurre causa de nulidad objetiva y automática del artículo 55.5 del Estatuto de los

Trabajadores, como nulo o procedente (no así improcedente), aplicable al despido disciplinario y

al objetivo15.

3. Extinción del contrato de trabajadora embarazada durante el período de prueba.

En materia de extinción del contrato de trabajadora embarazada durante el per íodo de prueba, la

doctrina jurisprudencial ha concluido sobre la ausencia de aplicabilidad de la causa de nulidad

objetiva del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores. Así, la sentencia del Tribunal Supremo

de 18 de abril de 2011 (recurso 2893/2010) declaró inaplicable la prohibición de despido en tales

supuestos, sin perjuicio de que, si se acreditase la existencia de discriminación por embarazo, el

despido fuese calificado como nulo.

En similar sentido, la STC 173/2013, de 10 de octubre, desestimó el recurso de amparo

formulado, en supuesto de extinción del contrato de trabajadora embarazada durante el período

de prueba, considerando que no concurría indicios de discriminación por motivo de embarazo, al

no resultar acreditado que la empresa tuviera conocimiento del estado de gestación. A tal efecto,

se pondera que el mismo día se extinguió el contrato de otra trabajador varón contratado en la

misma fecha que la recurrente, por idéntico motivo (no superar el período de prueba, al no

alcanzar los objetivos de ventas previstos en el contrato)16. Reflexión, esta última, que, a mi juicio,

enlaza con una concepción bilateral de la discriminación por razón de género que debiera ser

superada.

14 La STS 13 de marzo de 2013 (recurso 10/2012) define la discriminación indirecta como “elaboración con la

que se pretende designar el grupo de personas a las que se dirige realmente la norma, aunque se haya evitado designarlo abiertamente. Cuando en el grupo confluyen determinad características y con ello directamente pasan a formar parte de los que son susceptibles de discriminación y como tales figuran en el catálogo normativo, el efecto perseguido por el precepto bajo sospecha y las características del grupo arrojan el resultado discriminatorio aunque solapado por la falta de mención expresa”. 15 SSTS 17 de octubre de 2008 (recurso 1957/2007), 16 de enero de 2009 (recurso 1758/2008), 17 de marzo

de 2009 (recurso 2251/2008), 6 de julio de 2012 (recurso 2719/2011), 25 de enero de 2013 (recurso 1144/2012), 31 de octubre de 2013 (recurso 3279/2012), 20 de enero de 2015 (recurso 2415/2013), 31 de marzo de 2015 (recurso 1515/2014), 11 de mayo de 2016 (recurso 3245/2014), y 7 de julio de 2016 (recurso 450/2015). 16 La STC 173/2013, de 10 de octubre, afirma que el supuesto objeto de recurso se diferencia del resuelto en

la STC 17/2007, en que sí fueron aportados indicios de discriminación.




Cabe destacar el voto particular a la STC 173/2013, que, con fundamentación que comparto,

constató que la protección constitucional para las lesiones de derechos fundamentales debiera ser

directa y generalizada, tanto en supuestos de vulneraciones intencionales como objetivas, sin que

pudiese hacer depender de un acto de intermediación legislativa; poniendo de relieve el especial

desequilibrio y singular desprotección de la trabajadora en período de prueba, situación en la que

el riesgo de discriminación acrece.

4. Desistimiento del contrato de empleada de hogar, embarazo y maternidad. La materia atinente a la operabilidad de la causa de nulidad objetiva en los supuestos de desistimiento del contrato de empleada de hogar que se encontrase embarazada no ha sido

objeto de unificación por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, existiendo tanto pronunciamientos

de determinadas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia en que se ha concluido

sobre aquélla17 como otros en que se considera que han de concurrir indicios de discriminación

para su operabilidad18.

Distinta es la conclusión en los supuestos en que se incumplen las formalidades propias del

desistimiento, en que se considera que -por encontramos ante un despido- operaría la nulidad

objetiva del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores19.

A mi juicio, nos encontramos ante un supuesto en que la obligada reflexión en términos de

dimensión constitucional debiera conducir a un replanteamiento legislativo y jurisprudencial de la

materia. 5. Materia conciliatoria.

Volviendo a la inicial reflexión sobre la necesaria configuración de los derechos conciliatorios

como verdaderos derechos fundamentales, en clara conexión con el principio de igualdad por

razón de género, traemos a colación dos pronunciamientos de idéntica fecha del Tribunal

Constitucional, que interpretaron de forma divergente los l ímites de su ejercicio.

La primera de ellas, STC 24/2011, de 14 de marzo, denegó el amparo a demandante de

adscripción permanente a determinado turno, en aras a conciliar su vida personal y familiar con la

laboral, por considerar que no existía concreta regulación positiva que diera cobijo a dicha

petición, al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Si bien se reflexiona sobre

la conexión de estos derechos con la obligación de protección de la familia (artículo 39 de la

17 SSTSJ Madrid 24-noviembre-2008 (recurso 4192/2008), y 26 de septiembre de 2016 (recurso 352/2016). 18 SSTSJ Cataluña 31 de enero de 2011 (recurso 5635/2010), Extremadura, 22-febrero-2012, (recurso

634/2011), y 15 de septiembre de 2016 (recurso 338/2016), y Madrid, de 14 de febrero de 2014 (recurso 1834/2013). 19 SSTSJ Cataluña 8 de abril de 2013 (recurso 7553/2012) y 15 de enero de 2013 (recurso 6810/2012).




Constitución), así como sobre la dimensión constitucional de la materia conciliatoria, el Tribunal

Constitucional concluye, con interpretación en términos de legalidad ordinaria, que la ausencia de

regulación positiva del supuesto objeto de recurso de amparo determina una solución divergente a

la del supuesto resuelto en la STC 3/2007, a que nos referimos al inicio de esta exposición.

Sin embargo, la STC 26/2011, asimismo de 14 de marzo, otorga el amparo, en supuesto de

solicitud de adscripción a diferente turno de trabajo, reflexionando sobre la dimensión

constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y

laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no

discriminación por razón de las circunstancias personales (artículo 14 de la Constitución), como

desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (artículo 39 de la Constitución).

Sin perjuicio de las, a mi juicio merecidas, cr íticas de algún sector doctrinal20, en relación a la

ausencia de pronunciamiento sobre la, asimismo planteada, discriminación indirecta por razón de

sexo, por tratarse el demandante de un varón (que la planteó en relación a su mujer), la STC

26/2011 vuelve a subrayar el valor constitucional de las medidas conciliatorias, considerando que

debieron ponderarse, en la resolución del litigio, tanto las concretas circunstancias personales y

familiares que concurrían en el demandante, como la organización del régimen de trabajo en la

empresa en que prestaba servicios, determinando hasta qué punto resultaba necesaria dicha

pretensión para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a

través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, y las dificultades

organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicio.

En síntesis, la STC 26/2011, no obstante configurar como factor de discriminación la basada en

“circunstancia familiar”, vuelve a poner el énfasis sobre la dimensión constitucional de los

derechos conciliatorios. A mi juicio, la naturaleza de éstos como derechos fundamentales resulta

imprescindible como pilar básico de la efectividad del principio de igualdad por razón de género. A

tal efecto, es necesario que la doctrina jurisprudencial consolide, en la l ínea ya iniciada, la

importancia de la equilibrada participación del varón en el reparto de roles domésticos y de

cuidado, con las consecuencias inherentes en el orden conciliatorio, en aras a lograr la plena

20 Gil Plana, J. “La STC núm. 26/2011, de 14 de marzo, relativa al derecho del progenitor a conciliar la vida

laboral y el cuidado de hijos menores y la configuración de esta circunstancia personal como factor discriminatorio”. Revista española de Derecho del Trabajo num. 154/2012.




igualdad de género en el empleo21; materia que viene siendo objeto de reflexión, asimismo, por el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos22. Bloque 2.- DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Con razón se ha venido advirtiendo que la respuesta del ordenamiento jurídico a los cambios que viene presentando la concepción de la familia, y de la propia institución de la maternidad, ha venido siendo tardía23. De este modo, en el enfoque tradicional, la concepción de la maternidad se encontraba ligada a la protección (ciertamente desde un punto de vista patriarcal, no exento en determinados pronunciamientos judiciales de paternalismo), de la mujer en su estado biológico. Y continúa resultando evidente que el rol social atribuido a la maternidad y a sus consecuencias sigue presente en determinados pronunciamientos judiciales, que necesariamente han de considerarse herederos de tan superada concepción de la maternidad. Precisamente, el cambio sociológico,y la necesidad de que la concepción tradicional del rol femenino sea superada, ha sido objeto de diversas publicaciones doctrinales, y de las propias instituciones europeas e internacionales24. A nivel jurisprudencial, se ha iniciado la senda hacia una “bilateralización de la tutela”25, que comporta la protección de ambos géneros, como partícipes en el proceso y consecuencias de la maternidad y/o paternidad, y, consecuentemente, como beneficiario/as de su tutela prestacional. 1. SOVI.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo consolidó su anterior doctrina sobre la aplicabilidad de

cotizaciones ficticias por parto de hijo/as al SOVI, si bien matizando que la normativa resultar ía

aplicable a los partos anteriores a 1 de enero de 196726.

21 En este sentido, se hace preciso recordar el reconocimiento de la titularidad del permiso de lactancia por

ambos progenitores, efectuado por STJUE 30 de septiembre de 2010 (recurso 104/2009), y ulteriormente introducido en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto 3/2012.

Asimismo, cabe citar la STSJ Andalucía (Málaga), de 30 de enero de 2014 (recurso 1647/2013), que consideró

discriminatoria por razón de sexo la decisión de la empresa de exigir a los trabajadores varones, para reconocerles el permiso de lactancia, que justificasen previamente que la madre del menor trabajaba, sin que se impusiese tal requisito a las trabajadoras que solicitaban idéntico permiso.

22 La STEDH de 22 de marzo de 2012 (asunto Konstantin Markin c. Rusia), rechaza los argumentos del

Gobierno ruso sobre el “rol especial que cumplen las mujeres”, para manifestar que “los prejuicios de género no pueden, por sí mismos, considerarse como suficiente justificación para una diferencia en el trato”. Asimismo, se afirma que “la sociedad se ha dirigido hacia una división más igualitaria de las responsabilidades

de la crianza entre hombres y mujeres y el papel de cuidadores de los hombres ha ganado reconocimiento”. 23 Monereo Pérez, J. L. y López Insua, B. M. “La renovada tutela social de la maternidad en el marco de los

derechos de conciliación”.

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 43 (2016). 24 Entre otros, Pacto Europeo por la igualdad de género (2011-2020), y Agenda 2030 para el Desarrollo

Sostenible de las Naciones Unidas. 25 Idem a la anterior. 26 SSTS 12 y 14 de diciembre de 2011 (recurso 589/2011 y 1640/2011), 23 de enero de 2012 (recurso

1722/2011), 20 de julio de 2012 (recurso 4361/2011), 15 de octubre de 2012 (recurso 375/2012), 24 de octubre de 2012 (recurso 4461/2011), 12 de diciembre de 2012 (recurso 4507/2011), 29 de enero de 2013 (recurso 822/2012), 27 de febrero de 2013 (recurso 1055/2012), 18 de marzo de 2013 (recurso 100/2012), entre otras.




Indudablemente, la determinación, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de

diciembre de 2011 (recurso 589/2011) de que los partos acaecidos con posterioridad al 1 de enero

de 1967 (fecha en que se extinguió la posibilidad de realizar cotizaciones al SOVI) no causaban

los efectos previstos en la disposición adicional 44a) de la LGSS, ha mitigado en parte el alcance

de la protección otorgada por la sentencia del mismo Tribunal de 21 de diciembre de 2009

(recurso 201/2009).

Nuevamente, esta interpretación ha merecido críticas27, que comparto, por considerarse que se

hace prevalecer una consideración de orden legal (fecha de extinción del SOVI) frente a la

dimensión constitucional de la discriminación por razón de sexo.

2. Repercusión en prestaciones de Seguridad Social del trabajo a tiempo parcial.

A consecuencia del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Elbal

Moreno28, la sentencia del Tribunal Constitucional 61/2013, de 14 de marzo, declaró la

inconstitucionalidad de las reglas de cálculo de carencias de distinta forma en trabajos a tiempo

parcial y completo, por vulnerar el principio de igualdad, y comportar una discriminación indirecta

por razón de sexo.

Ahora bien, planteada cuestión de inconstitucionalidad por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo,

en relación con el apartado b) de la regla 3ª del número 1 de la disposición adicional 7ª de la

LGSS, T. R. aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (cálculo de la base reguladora de las

prestaciones por jubilación e incapacidad en trabajadore/as a tiempo parcial), por posible

vulneración de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución, la STC 156/2014 consideró que la

cuestión atinente a la discriminación indirecta por razón de sexo no superaba el juicio de

relevancia, ya que el demandante era varón29.

Reflexión, esta última, que recuerda a la -ya comentada- STC 26/2011 (si bien respecto a distinto

óbice: juicio de relevancia en la STC 156/2014, y legitimación activa en la STC 26/2011) y que,

27 Lousada Arochena, J. F. “La aplicación de la Ley Orgánica 3/2007 en el ámbito social”.

Cuadernos digitales de formación del CGPJ, número 10/2013 (“Tratamiento jurisprudencial del principio de igualdad y de los derechos de conciliación. II Estudio sobre la aplicación de la Ley Orgánica 3/2007). 28 STJUE 22-noviembre-2012, asunto Elbal Moreno (C- 385/2011). 29 STC 156/2014.- “Si el trabajo a tiempo parcial es, como constatan las estadísticas y como señala el auto de

planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad, una realidad que afecta mayoritariamente a las mujeres, una norma como la cuestionada podría, en su caso, tener un mayor impacto negativo en las mujeres, en cuanto son éstas las que acceden más al empleo a tiempo parcial, pero no en los hombres. En consecuencia entrar a valorar en la presente cuestión de inconstitucionalidad si la norma cuestionada es discriminatoria por razón de sexo supondría un control abstracto de la misma y una desconexión con el litigo a quo”.




nuevamente denota la ausencia de consolidación en la doctrina jurisprudencial de la dimensión de

género del principio de igualdad.

A tal efecto, resulta especialmente ilustrativo el voto particular a la STC 156/2014, que estima

concurrente la discriminación indirecta en perjuicio de las mujeres30.

3. Riesgo durante el embarazo.

En relación a la prestación por riesgo durante el embarazo, introducida por Ley 39/1999, de 5 de

noviembre, la doctrina del Tribunal Supremo ha concluido sobre la ausencia de responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por considerar que, a pesar de que la

LOIEMH lo configura como contingencia profesional, su naturaleza “preventiva” y no “lesiva”

exime de aquella responsabilidad a la entidad gestora (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 -recurso 3152/2013-, y 19 de mayo de 2014 -recurso 522/2013-).

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial es reiterada al determinar la necesaria concreción

específica de los riesgos, para causar derecho a la prestación (sentencia del Tribunal Supremo de

21 de marzo de 2013 -recurso 1563/2013-). 4. Riesgo durante la lactancia natural.

Introducida esta prestación por Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, la doctrina jurisprudencial

se ha ocupado de determinar los requisitos para acceder a la misma31, con obligación de

concreción de los riesgos como requisito para su reconocimiento.

Ahora bien, la necesaria concreción de tales riesgos, de carácter específico (sentencia del

Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012, recurso 2373/2011) no obsta a que el incumplimiento

empresarial sobre evaluación de los mismos no perjudique a la trabajadora (sentencia del Tribunal

Supremo de 24 de abril de 2012, recurso 818/2011).

Especial interés reviste, en esta sede, la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia

de la Unión Europea por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante auto de fecha 17 de

julio de 2015 (asunto 531/2015), en relación a la situación de riesgo para la lactancia, y su ajuste a

la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la

aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres

30 Voto particular a la STC 156/2014.- “El argumento de la falta de relevancia de la alegación de

discriminación indirecta que se formula por el tribunal a quo ha permitido a la Sala, con aparente facilidad, no entrar en el fondo de esta delicada cuestión. La ausencia de un pronunciamiento sobre el particular determina que no resulte procedente que me extienda sobre las razones por las que considero, compartiendo la apreciación del órgano judicial que formula la cuestión, que la norma también incurre en una discriminación sexual indirecta en perjuicio de las mujeres. La jurisprudencia constitucional que resulta de las citadas SSTC 253/2004 y 61/2014 es suficientemente expresiva. También lo es la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea reflejada, entre otras, y por lo que respecta al sistema español de prestaciones de la Seguridad Social para el trabajo a tiempo parcial, en la sentencia de 22 de diciembre de 2012 (C-385-2011)”. 31 STS 22 de noviembre de 2012 (recurso 1298/2011).




en asuntos de empleo y ocupación, en las circunstancias del caso32. Y decimos que reviste

especial interés, por cuanto se trata de cuestiones que, a mi juicio, precisan de clarificación, dados

los términos en que se viene pronunciando la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal

Supremo, al determinar que, de conformidad con el artículo 135 bis y ter de la Ley General de la

Seguridad Social, resulta necesaria la prueba sobre la existencia no sólo de riesgos genéricos

sino de los específicos, así como su relevancia en relación con la actividad de la trabajadora y con

la situación de lactancia natural 33.

5. Situaciones asimiladas al alta.

Continuando con la protección de la maternidad, como situación directamente imbricada con el

principio de no discriminación por razón de género, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha

declarado el acceso retroactivo a la situación asimilada al alta en supuesto de despido

ulteriormente declarado nulo o improcedente (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de

2016, recurso 1931/2014). Así, en esta sentencia se considera que el per íodo de maternidad

durante el período transcurrido entre el despido y la sentencia que declara el despido

improcedente o nulo, en el que la trabajadora ha sido dada de baja en la Seguridad Social,

constituye una situación asimilada al alta, operando el principio de automaticidad de prestaciones,

sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese alcanzar al empresario si incumpliese sus

obligaciones de afiliación, alta, y/o cotización. En definitiva, persiste la obligación de cotización

empresarial por el período correspondiente a salarios de tramitación, sin perjuicio de la obligación

de dar de baja al trabajador/a cuando se produce su cese en la prestación de servicios; por lo que

durante la tramitación del proceso de despido, la trabajadora puede adquirir con efectos reactivos

la situación asimilada al alta.

6. Cómputo de cotizaciones ficticias (d. a. 44ª LGSS).

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha consolidado su doctrina conforme a la cual el criterio para

la aplicabilidad de la cotización ficticia de ciento doce días por nacimiento de cada hijo/a

32 La primera de las cuestiones planteadas es la siguiente: “1ª.- ¿Resultan aplicables las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 19 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), a la situación de riesgo durante la lactancia natural contemplada en el artículo 26, apartado 4 en relación con el 3, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, dictada esta norma interna española para la trasposición del artículo 5.3 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia?” 33 STS de 13 de mayo de 2015 (recurso 3114/2013).




(disposición adicional 44ª de la LGSS) es el de la fecha en que se cause la prestación, y no la del

régimen en que se cause34.

En relación a la aplicabilidad de las cotizaciones ficticias referidas a la prestación por desempleo,

cabe citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de marzo de 2015

(recurso 6619/2014), que reconoció a aquélla; materia sobre la que no ha sido unificada la

doctrina jurisprudencial35. Bloque 3.- DERECHO PROCESAL.

El artículo 96.1 LRJS.

La efectividad del derecho a la igualdad por razón de género resultaría seriamente mermada, si no

anulada, de no venir acompañada por normas procesales tales como el artículo 96.1 de la Ley

Reguladora de la Jurisdicción Social conforme al cual, en aquellos procesos en que de las

alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por

razón -entre otras- de sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación

objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La doctrina constitucional es constante al concluir que la referida inversión de la carga probatoria

ante la existencia de indicios de discriminación precisa la prueba plena sobre la concurrencia de

hechos indiciarios36. Por ello, no resulta suficiente la alegación de la discriminación o lesión de

derecho fundamental, sino que ha de crearse en el juzgador/a la “creencia racional sobre su

probabilidad”37.

La Jurisprudencia interna se encuentra huérfana, sin embargo, de consideraciones en materia de

carga probatoria tales como las contenidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea Kelly38, probablemente por ausencia de planteamiento de las mismas.

2. Ejercicio de los derechos de conciliación.

34 SSTS 21 de diciembre de 2009 (recurso 201/2009 y 426/2009), 2 de marzo de 2010 (recurso 945/2009), y

14 de junio de 2016 (recurso 1732/2015). 35 La STS de 22 de noviembre de 2016 (recurso 1692/2015) desestimó el recurso interpuesto contra la STSJ

Cataluña de 3 de marzo de 2015 (recurso 6619/2014), por falta de contradicción, sin entrar en el fondo de la cuestión. 36 SSTC 114/1989, 266/1993, 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001. 37 SSTC 21/1992, 266/1993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y

75/2010. 38 STJUE de 21 de julio de 2011, asunto C-104, Patrick Kelly y National University of Ireland (University

College, Dublin).




En relación con el procedimiento para instar el cambio de turno de lo/as trabajadore/as, si bien la

sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 (recurso 3090/2011) reiteró su anterior

doctrina, sobre la adecuación al proceso ordinario, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de

marzo de 2013 (recurso 957/2012), dictada en Sala General, rectificó aquélla, declarando que en

tales supuestos la vía procesal adecuada era el proceso especial previsto en el art ículo 138bis de

la entonces vigente Ley de Procedimiento Laboral, y no el ordinario, ponderando que la demanda

resultaba posterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007.

Esta última sentencia cuenta con un voto particular, que entendió que no nos encontramos ante

un supuesto que haya de dilucidarse por la vía de la modalidad especial del artículo 138bis de la

Ley de Procedimiento Laboral, sino que el proceso adecuado es el ordinario, pues lo pedido en la

demanda es la declaración el derecho a disfrutar de un horario por parte del trabajador en un

supuesto no comprendido en el Estatuto de los Trabajadores ni en los artículos 37, apartados 5 y

6, y 34, apartado 8, del mismo cuerpo legal, con las consecuencias en materia de recurribilidad de

la resolución que en aquél recaiga.

*A modo de conclusiones preliminares: En definitiva, de las resoluciones compendiadas en los anteriores apartados de esta ponencia cabe extraer determinadas conclusiones sobre la doctrina jurisprudencial en desarrollo de la normativa prevista en la LOIEMH, entre las que cabe citar las siguientes: a) consolidación de la doctrina sobre calificación del despido cuando concurra vulneración de derechos fundamentales; b) configuración del concepto de discriminación indirecta; c) inaplicabilidad de la nulidad objetiva del despido de mujer embarazada en período de prueba, d) aplicabilidad de la cláusula de buena fe contractual, e) pronunciamientos que abren el camino hacia la generalización de la tutela antidiscriminatoria en materia de Seguridad Social; y f) consolidación de la aplicación de mecanismos procesales de tutela de derechos fundamentales.

III.4. PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES. Algunos de los últimos pronunciamientos de la Jurisprudencia en materia de discriminación por razón de género (si bien continúa hablándose de discriminación por razón de sexo) parecen coadyuvar hacia una visión integradora del referido principio en los distintos aspectos de la relación laboral. En aras a analizar tal avance, comentaremos, brevemente, algunos de aquéllos. STC 162/2016, de 3 de octubre. En esta resolución, el Tribunal Constitucional declara la existencia de discriminación por razón de sexo, por el perjuicio económico ocasionado a consecuencia de la omisión de toma de posesión de determinado destino, por imposibilidad, al encontrarse la trabajadora de licencia por riesgo durante el embarazo. A tal efecto, el Tribunal pondera que el cobro del complemento retributivo no pudo efectuarse, por “conexión directa e inequívoca” con la situación embarazo de riesgo en que se encontraba la demandante de amparo.




Omite, sin embargo, el Tribunal, el pronunciamiento sobre la determinación del destino de la trabajadora en el período en que disfrutó de las licencias y permisos por maternidad, que había sido postulado, por cuanto no fue objeto de debate en el proceso judicial del que traía causa el recurso de amparo. Quizás un pronunciamiento obiter dicta hubiera sido deseable en una materia tan precisada de doctrina jurisprudencial. Como reflexión adicional sobre esta resolución, estimo de interés efectuar determinadas reflexiones sobre la utilización, como argumento justificativo de la pretensión deducida, del denominado “test but for”39 o de la sustitución, consistente en la ficción de cambio de sexo para dirimir si las consecuencias jurídicas habrían sido las mismas. Así, si bien el citado test fue acuñado por determinados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea40, y sin perjuicio de la utilidad que puede comportar para el enjuiciamiento del canon de igualdad en determinados supuestos, en aquéllos en que, como el que nos ocupa, nos encontramos ante causa de discriminación relacionada con el embarazo, considero que la directa aplicabilidad del artículo 841 de la Ley Orgánica 3/2007 revela su carácter innecesario. En definitiva, la directa conexión de la causa impeditiva de toma de posesión (situación de riesgo durante el embarazo) con este último conduce a la aplicación del artículo 8 de la LOIEMH, resultando superfluo el recurso al test but for. Entre otras resoluciones que citan este test como canon para dirimir sobre la concurrencia de discriminación por razón de sexo, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 (recurso 104/2015), en que su aplicación condujo a excluir la discriminación aducida42; así como las del mismo Tribunal de 18 de julio de 2011 (recurso 133/2010) y 23 de abril de 2009 (recurso 44/2007), en que se estimó que concurría discriminación por razón de sexo43. STC 2/2017, de 16 de enero. Esta resolución estima la discriminación por razón de sexo, al impedir a la trabajadora -de baja laboral por embarazo de riesgo- que pudiera ejercitar un derecho de preferencia que le reconocía el convenio colectivo de aplicación, para que le fueran concedidas otras condiciones de horario de trabajo que, de acuerdo con sus intereses, reputaba mejor que las que tenía, y a las que habría podido optar si se hubiera encontrado en situación de activo laboral en la fecha en que por la empresa se observó la necesidad de establecer una nueva jornada de trabajo semanal ampliada, para prestar servicio en el nuevo puesto. Como punto de especial trascendencia de este pronunciamiento, además de insistir en la conservación de los derechos laborales durante las situaciones de bajas relacionadas con el embarazo y maternidad, se salva el óbice procesal de defecto de agotamiento de la vía judicial

39 STC 162/2016.- “Basta aplicar el test but for o de la sustitución, utilizado por el Tribunal de Justicia y el

Tribunal Supremo, consistente en cambiar el sexo u otra circunstancia personal del sujeto, para contrastar si las consecuencias jurídicas habrían sido las mismas en ese caso, para darse cuenta de que el razonamiento de que la obligatoriedad de la toma de posesión del destino afecta a todo aquel que se encuentre en una situación de licencia sea cual fuere ésta y, por tanto, independientemente de su sexo, no es válido en casos como el presente. Es la maternidad la que, como circunstancia unida a las mujeres y solo a ellas, provoca una situación de discriminación profesional” (F. 7). 40 SSTJUE 8 de noviembre de 1990 (caso Dekker) y 3 de febrero de 2000 (caso Mahlburg). 41 Artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007.- “Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato

desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”. 42 El voto particular a la STS 20 de noviembre de 2015 (recurso 104/2015) considera que podría haber

discriminación en el acceso al empleo (al tratarse de profesión feminizada), pero no en el despido. 43 También aplican el “test but for” las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 7 de

marzo de 2016 (recurso 4986/2015), y de la Comunidad Valenciana de 24 de marzo de 2015 (recurso 2225/2014).




previa, en relación al incidente de nulidad de actuaciones; pronunciamiento éste con el que muestra su discrepancia el voto particular. En aplicación de esta doctrina, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de marzo de 2017 (recurso 7216/2016), estimó que la ausencia de ofrecimiento empresarial para acomodo de la jornada que la actora venía disfrutando (del 85%) a la total reconocida por sentencia de conflicto colectivo (que, a su vez, había declarado el derecho de los trabajadore/as a pasar de una jornada del 100%, alcanzada determinada antigüedad), por encontrarse en situación de reducción de jornada para el cuidado de hijo menor, constituía una discriminación por razón de sexo, lo que condujo al reconocimiento de las diferencias retribuidas solicitadas. STS 10 de enero de 2017 (recurso 283/2015). Nuevamente con reconocimiento del derecho de conservación de derechos laborales de las trabajadoras en situación directamente relacionada con la situación de embarazo y maternidad, esta sentencia declara contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal, así como la baja por riesgo en el embarazo, a los efectos de días productivos, para tener derecho a las retribuciones de incentivos, así como el derecho de lo/as afectado/as a las diferencias retributivas de ello derivadas. De este modo, se concluye, con argumento que soslaya (por innecesario) y supera el “test but for” aludido anteriormente, que la actuación empresarial implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo, y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando su plenitud44. STS 15 de septiembre de 2016 (recurso 260/2015). Reiterando su anterior doctrina en la materia45, esta sentencia declara el derecho de lo/as trabajadore/as a que la concreción horaria de la reducción de jornada no se limite a la jornada ordinaria “diaria”, por así contemplarlo la normativa convencional, a que expresamente remite el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, no se aborda el supuesto en que no concurra tal previsión convencional. STS de 20 de julio de 2016 (recurso 568/2015). Contempla esta resolución el cómputo de cotizaciones en períodos de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos, concluyendo que la nueva redacción del artículo 180.1 de la LGSS, establecida por la LOIEMH, es aplicable a las prestaciones causadas a partir de su entrada en vigor, sin atenerse a la fecha de inicio de la situación de excedencia. III.5.- ALGUNAS CONCLUSIONES. La evolución de la doctrina jurisprudencial en materias que desarrollan las previsiones contenidas en la LOIEMH ha comportado determinados avances, que podrían sintetizarse del siguiente modo: 1) Existencia de una vocación de unilateralidad, frente a la anterior bilateralidad en la tutela antidiscriminatoria, que debería conducir a la superación del denominado “test but for” en supuestos en que no resultase necesario, tales como los aludidos a lo largo de mi exposición; 2)

44 En términos similares, cabe citar la STS de 27 de mayo de 2015 (recurso 103/2014). 45 STS 18 de mayo de 2016 (recurso 198/2015).




se ha avanzado desde la igualdad formal a la igualdad material, contemplando como supuestos de discriminación aquellos atinentes a la pérdida de expectativas o condiciones profesionales a consecuencia del ejercicio de derechos relacionados con el embarazo y/o maternidad; 3) la perspectiva de género es incorporada, de forma incipiente, en la doctrina jurisprudencial, con los derechos de conciliación como ejes vertebradores, si bien sin expresa alusión a aquélla; y 4) se constata la senda hacia un proceso de bilateralización en materia de Seguridad Social. Ahora bien, restan pendientes de desarrollo en la Jurisprudencia, pese al transcurso de una década desde la promulgación de la LOIEMH, determinados aspectos, entre los que se encuentra la configuración de los derechos de conciliación con verdadera perspectiva constitucional, como derechos fundamentales. Del mismo modo, apenas resultan objeto de doctrina jurisprudencial los planes de igualdad46, y no han sido desarrollados los conceptos de discriminación múltiple y discriminación por asociación, a los que posteriormente aludiremos como de, asimismo, necesario desarrollo normativo. Del mismo modo, conviene mencionar que, pese a la alusión contenida en el artículo 14.11 de la LOIEMH, recientes estudios47 han concluido sobre la utilización de lenguaje no neutral, o sexista, en la mayor parte de las resoluciones judiciales. IV. ¿NECESIDAD DE REFORMA Y/O ACTUALIZACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA 3/2007? ALGUNAS PROPUESTAS DE LEGE FERENDA. El transcurso de una década, la propia evolución social, así como la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, evidencian la necesidad de que la materia atinente a la discriminación por razón de género continúe evolucionando, lo que conduce a efectuar determinadas propuestas sobre el necesario abordaje de una reforma y/o actualización de la LOIEMH, que incluya algunos aspectos que considero de especial trascendencia para alcanzar la meta de la plena y efectiva igualdad, en la forma consagrada por su propia Exposición de Motivos. a) Ley integral de igualdad. En anteriores intervenciones48 he venido subrayando la necesidad de una Ley integral de igualdad, con objeto de sensibilizar y dotar de visibilidad pública a esta materia, en un marco legal de carácter global y trasversal, que impulse la coordinación y colaboración entre las diferentes Administraciones públicas, agentes sociales, y sociedad civil, para favorecer la concienciación sobre la lacra social consistente en la discriminación. b) La configuración del género como factor odioso de discriminación. Asimismo, se evidencia la necesidad de configuración como factor odioso, diferenciado del sexo, del género, en aras a salvaguardar la identidad del mismo, no comprendida en la igualdad por razón de sexo, así como para visibilizar aquél como factor diferenciado de éste. A tal efecto, se hace precisa la reforma del artículo 14 de la Constitución, para incorporarlo como factor discriminatorio de indudable trascendencia; incorporación que, por otra parte, no resultaría novedosa, al haber sido objeto de desarrollo por nuestra doctrina constitucional, y por la normativa interna e internacional, y formar parte, por ello, de nuestro ordenamiento jurídico.

46 Salvo alguna referencia aislada, tal como la contenida en la STS de 11 de marzo de 2014 (recurso

77/2013). 47 “Lenguaje jurídico y género: sobre el sexismo en el lenguaje jurídico”.

Investigación promovida por la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicial, año 2011.

48 Martínez Miranda, M. Macarena. “El principio de igualdad”. Conferencia impartida en las XVII Jornadas

Catalanas de Derecho del Trabajo, en la mesa redonda “Los retos de los principios esenciales del Derecho del Trabajo” (Barcelona, 17 de marzo de 2016).




De este modo, el género como factor odioso resultó objeto de análisis por la STC 59/2008 (14 de mayo), al resolver la cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, abordándose su definición en los siguientes términos: “el término “género” que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad”. Por lo que respecta a la normativa interna, el Código Penal contempla como circunstancia agravante, y nuevo factor odioso de discriminación como móvil del delito, cometer éste por razones de género (artículo 22.4 CP). En cuanto a la normativa internacional, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, en vigor en España desde el 1 de agosto de 2014 (Convenio de Estambul) define el género como “papeles, comportamientos, actividades, y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres u hombres” (artículo 3.c). c) El desarrollo de la discriminación múltiple. Si bien resulta aludida en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007 la “doble discriminación”, así como en sus artículos 20.c) y 14.6, no ha sido objeto de desarrollo, ni de doctrina jurisprudencial. Y ello sin perjuicio de que sea, asimismo, objeto de mención por la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de referencias internas tales como la Estrategia Española sobre discapacidad 2012-2020, que la contempla de forma expresa, en concreto en relación a las mujeres con discapacidad. La hipotética reforma legislativa en la materia, debiera comportar la inclusión de esta forma de discriminación, con las consecuencias -de mayor rigor que la discriminación única- anudadas a la misma. d) La regulación de la discriminación por asociación. Contemplada en pronunciamientos del TJUE tales como el caso Coleman49 (en relación a discriminación por razón de discapacidad), resultaría necesaria su regulación en relación a los tratos desfavorables que pudieran sufrir lo/as trabajadore/as por la relación con quienes se encontrasen en circunstancias directamente relacionadas con el género, a su vez potencialmente objeto de discriminación.

49 STJUE de 17 de julio de 2008 -caso Coleman, C-303/2006- “La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27

de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y, en particular, sus artículos 1 y 2, apartados 1 y 2, letra a), deben interpretarse en el sentido de que la prohibición de discriminación directa que establecen no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas discapacitadas. Cuando un empresario trate a un trabajador que no sea él mismo una persona con discapacidad de manera menos favorable a como trata, ha tratado o podría tratar a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable del que es víctima dicho trabajador está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibición de discriminación directa enunciada en el citado artículo 2, apartado 2, letra a)”.




A tal efecto, parte de la doctrina50 plantea la discriminación por asociación que podía haber sido estimada en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2009 (recurso 44/2007), al contemplar el permiso a familiares para acudir al parto, aludiendo a la posible discriminación por razón de sexo en que podría incurrirse en caso contrario. e) La necesaria adaptación al marco europeo. Sin perjuicio de que la LOIEMH supuso la transposición de las Directivas 2202/73/CE y 2004/113/CE, en la forma expuesta al inicio de exposición, bastará con aludir a algunos instrumentos comunitarios para advertir lo lejano que, todavía, se encuentra el desarrollo jurisprudencial de aquella norma respecto a las metas establecidas en el marco europeo. Así, el Proyecto de conclusiones del Consejo “Mejorar las capacidades de mujeres y hombres en el mercado de trabajo de la UE”, publicado en Bruselas, el 20 de febrero de 2017, pendiente actualmente de aprobación por el Comité y remisión al Consejo de Empleo, Política Social, Sanidad y Consumidores, ha pedido a los Estados, entre otros extremos que: Cuando apliquen la Estrategia Europa 2020, traten de forma prioritaria la eliminacion de los obstaculos que impiden la participacion de mujeres y hombres en el mercado laboral, prestando especial atencion a la importancia de las capacidades, con vistas a lograr el objetivo principal de aumentar hasta el 75 % la tasa de empleo de mujeres y hombres en edades comprendidas entre los 20 y los 64 anos. Intensifiquen los esfuerzos para integrar la perspectiva de genero en sus poli ticas nacionales relacionadas con las capacidades y el mercado laboral Por su parte, el Pacto Europeo por la igualdad de género (2011-2020) insta a emprender acciones para reducir las desigualdades de genero y combatir la segregacion por sexos en el mercado de trabajo; figurando entre esas medidas la de «eliminar los estereotipos de genero y fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en todos los niveles de la educacion y la formacion, asi como en la vida laboral, con el fin de reducir la segregacion por sexos en el mercado laboral». Y cerraremos nuestra exposición aludiendo a la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, que se propone lograr la igualdad de genero y empoderar a todas las mujeres y las ninas, poniendo fin asi a todas las formas de discriminacion; determinando entre los objetivos pertinentes la eliminacion de las disparidades de genero en la educacion; el logro del pleno empleo productivo y un trabajo digno para mujeres y hombres; la igualdad de salario por un trabajo de igual valor; y la proteccion de los derechos laborales para todos lo/as trabajadore/as, incluidos los que tienen un empleo precario. En definitiva, el logro de los objetivos marcados para la efectividad de la igualdad por razón de género muestra un largo camino por recorrer, que la doctrina jurisprudencial ha iniciado, pero que en modo alguno puede considerarse completado.

50 Lousada Arochena, J. F. “La aplicación de la Ley Orgánica 3/2007 en el ámbito social”.

Cuadernos digitales de formación del CGPJ, número 10/2013 (“Tratamiento jurisprudencial del principio de igualdad y de los derechos de conciliación. II Estudio sobre la aplicación de la Ley Orgánica 3/2007).




ANEXO: BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA. 1) “De cómo la reforma operada por el RD Ley 3/2012 ha degradado el derecho fundamental a la conciliación de responsabilidades” Ballester Pastor, Mª A. Revista de Derecho Social, número 57, 2012 (pg. 99-100).

2) “Intermediación e igualdad entre sexos tras la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad

efectiva de mujeres y hombres”

Benavente Torres, I.

Trabajo: Revista andaluza de relaciones laborales, Nº 20, 2007 (Ejemplar dedicado a: Nuevas perspectivas

y nuevos problemas en torno al empleo), pág. 97-136.

3) “¿Derechos fundamentales específicos de las mujeres?” Casas Baamonde, Emilia. Derecho de las Relaciones Laborales, número 1, enero 2017.

4) “Afinidades entre la ley y la jurisprudencia : el ejemplo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para

la igualdad efectiva de mujeres y hombres”.

García-Perrote Escartín, Ignacio

En: Justicia laboral. -- N. 30 mayo 2007, p. 5-10

5) “La STC núm. 26/2011, de 14 de marzo, relativa al derecho del progenitor a conciliar la vida laboral y el

cuidado de hijos menores y la configuración de esta circunstancia personal como factor discriminatorio”.

Gil Plana, J.

Revista española de Derecho del Trabajo num. 154/2012.

6) “Análisis de la Jurisprudencia constitucional sobre incidencia del principio de igualdad: evolución y doctrina reciente”. González Rivas, Juan José. Cuadernos digitales de formación del CGPJ, número 29/2013.

7) “Reflexiones entorno a la incidencia conceptual y procesal de la Ley de igualdad”

López-Tames Iglesias, R. y Lantarón Barquín, D.

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Nº 19, 2009.

8) “La aplicación de la Ley Orgánica 3/2007 en el ámbito social”. Lousada Arochena, José Fernando. Cuadernos digitales de formación del CGPJ, número 10/2013 (“Tratamiento jurisprudencial del principio de igualdad y de los derechos de conciliación. II Estudio sobre la aplicación de la Ley Orgánica 3/2007).

9) “Los periodos de cotización asimilados por parto para las pensiones del SOVI: cambio jurisprudencial a la

luz de la Ley para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres”.

Kahale Carrillo, D. T.




Aequalitas: Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Nº 28, 2011, pàg. 46-51

10) “La aplicación de la Directiva 2000/78/CE por el Tribunal de Justicia: avances recientes en la lucha contra la discriminación”. Maneiro Vázquez, Yolanda. Revista Española de Derecho del Trabajo núm. 191/2016. Editorial Aranzadi. 11) “La renovada tutela social de la maternidad en el marco de los derechos de conciliación”. Monereo Pérez, J. L., y López Insua, B. M. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 43 (2016).

12) “Excedencia por cuidado de hijo vs excedencia por cuidado de familiar”.

Martínez-Botello, P.

Revista de Información Laboral num. 6/2016.

13) “Avances en la lucha contra la discriminación de las mujeres por razón de sexo : La L.O. 3/2007, de 22

de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y la consideración del concepto "género" en la

jurisprudencia del Tribunal Supremo”.

Picó Lorenzo, C.

En: Administración y justicia, un análisis jurisprudencial : Liber Amicorum Tomás-Ramón Fernández. -- Cizur

Menor (Navarra): Cívitas, 2012, V. I, p. 1927-1952

14) “Mujer y trabajo. Reducciones de jornada. Puntos críticos en materia laboral”.

Souto Prieto, Jesús

Esta doctrina forma parte del libro "Mujer, trabajo y Seguridad Social", edición n.º 1, Editorial LA LEY,

Madrid, Diciembre 2010.

15) CGPJ: Conclusiones de las Jornadas de Conciliación del CGPJ 23-9-2016; en el curso “Valoración de

las medidas de conciliación de la vida familiar y personal y la vida laboral según la regulación de la Ley

Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”.

16) CGPJ: Cuadernos Digitales de Formacion 25 - 2015: “Instrumentos legales de garantía de la igualdad:

10º aniversario de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la

Violencia de Género, y la incidencia de la Ley 3/2007”.

17) “Lenguaje jurídico y género: sobre el sexismo en el lenguaje jurídico”.

Investigación promovida por la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicial, año 2011.

Investigadoras principales: Ana Rubio Castro (Universidad de Granada), y Encarna Bodelón González

(Universidad Autónoma de Barcelona).

18) Ficha técnica del Parlamento Europeo de la UE: “La igualdad entre hombres y mujeres” (año 2016).

19) Proyecto de conclusiones del Consejo de la Unión Europea “Mejorar las capacidades de mujeres y

hombres en el mercado de la UE” (publicado el 20 de febrero de 2017).

20) Pacto Europeo por la igualdad de género (2011-2020).




21) Agenda 2030 para el desarrollo sostenible de las Naciones Unidas.

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DIEZ AÑOS DE LA LEY ORGÁNICA 3/2007, PARA LA … · 1 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, publicada en BOE núm. 71, de ... Catalanas