Dinámica de la reparación en el proceso penal especial de Justicia

Dinámica de la reparación en el proceso penal especial de Justicia y Paz

El impacto de los incidentes de reparación integral

Alejandro Aponte Cardona

Director del Área de Justicia

Equipo de Trabajo

Diana Dajer Barguil

Juliana Burgos Sánchez

Contenido

Introducción

I. El desarrollo de incidentes de reparación integral de las víctimas en el marco de los

procesos contra postulados a la Ley de Justicia y Paz

A. El incidente de reparación integral de las víctimas de Édgar Ignacio Fierro Flores y Andrés Mauricio

Torres León

1. Aspectos técnicos y preliminares de la audiencia

2. Estructura y desarrollo del incidente

3. Aspectos procesales relevantes

3.1. De la acreditación de las víctimas

3.2. De la representación de las víctimas dentro del proceso

3.3. De la intervención de las víctimas

3.4. Sobre la estimación y valoración del daño

3.5. Sobre los bienes destinados a la reparación de las víctimas

3.5.1. Dificultades en su administración y vocación reparadora de los bienes

3.5.2. Confusión institucional sobre el alcance de los conceptos reparación y asistencia

humanitaria

3.6. Sobre las medidas de reparación integral solicitadas

3.6.1. Medidas de reparación individual

3.6.2. Medidas de reparación colectiva

B. El Incidente de reparación integral de las víctimas de Freddy Rendón Herrera




3.1. Sobre la participación de las víctimas

3.2. Caracterización de los delitos perpetrados por el postulado

3.3. Estimación y liquidación del daño

3.3.1. Del daño individual

3.3.2. Del daño colectivo

3.4. Sobre las pretensiones en materia de reparación integral de las víctimas

C. El Incidente de reparación integral de las víctimas de José Barney Veloza

1. Aspectos técnicos y preliminares



3.1. Sobre la acreditación de las víctimas y su representación en el proceso




3.2.3. Sobre las pretensiones de reparación

II. Aspectos relevantes de las dinámicas de reparación en el marco de los incidentes de

reparación integral en Justicia y Paz

1. La participación de las víctimas en el proceso penal especial de Justicia y Paz: reflexiones sobre su

acreditación y representación

1.1. Sistemas de acreditación y registro en la Ley de Justicia y Paz

1.2. Reflexiones sobre la acreditación y representación de las víctimas en Justicia y Paz con

respecto a la implementación de la Ley 1448 de 2011

2. La construcción del concepto de daño colectivo en el marco del proceso de Justicia y Paz

2.1. Ausencia de definición legal

2.2. Aportes interinstitucionales en la construcción del daño colectivo dentro del escenario

procesal de Justicia y Paz

3. ¿La persona jurídica como víctima en el marco de Justicia y Paz?

3.1. El concepto legal y jurisprudencial de víctima en el ordenamiento jurídico colombiano

3.2. El concepto legal y jurisprudencial de víctima en la Ley de 975 de 2005 y la Ley 1448 de

2011 como sistemas especiales de justicia transicional

3.3. Los alcances del concepto de víctima en Justicia y Paz

3.4. La participación de las personas jurídicas en Justicia y Paz a la luz de la jurisprudencia

4. De la administración y vocación reparadora de los bienes destinados a la reparación de las víctimas en

Justicia y Paz

4.1. Las entidades responsables de la administración y custodia de los bienes en Justicia y Paz

antes de la expedición de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras

4.2. Las modificaciones sobre los bienes destinados a la reparación introducidas por la Ley de

Víctimas y Restitución de Tierras

4.3. La destinación específica de los bienes en Justicia y Paz

4.4. Entidades actualmente responsables de la administración de los bienes que componen el

Fondo

4.5. Articulación y coherencia institucional entre las entidades de Justicia y Paz y aquellas

creadas por la Ley 1448 de 2011 frente a la restitución de bienes inmuebles rurales

5. La confluencia en la práctica de las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011 en el desarrollo de los

incidentes de reparación en Justicia y Paz

1

Introducción

En el esquema del proceso penal especial de Justicia y Paz consagrado en la Ley 975 de 2005, el incidente de

reparación integral regulado por el artículo 23 de dicha ley, fue concebido como el escenario procesal propicio

para que las víctimas o sus representantes expresen la forma de reparación que pretenden e indiquen las

pruebas que harán valer para fundamentar sus pretensiones al respecto.1 Por su parte, el artículo 8 de la Ley

de Justicia y Paz, definió el derecho a la reparación como el conjunto de acciones encaminadas a la restitución,

indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición de las conductas.2

Al ahondar en el concepto en alusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana ha

indicado que la reparación integral “comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer

desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba

antes de la violación”.3 Por su parte, respecto del derecho a la reparación de las víctimas en el marco de la Ley

de Justicia y Paz –producto, a su vez, de la aspiración estatal contemporánea de “resolver problemáticas

sociales derivadas de un periodo prolongado de violencia sistemática y generalizada causada por diferentes

actores”–, 4 existe en Colombia una vasta y dispersa producción normativa, jurisprudencial y doctrinal,

encaminada a determinar los alcances y el contenido del mismo.

Sin embargo, como ha afirmado el Área de Justicia del Observatorio Internacional sobre el proceso de DDR y

la Ley de Justicia y Paz (en adelante, el Observatorio) en documentos anteriores, la reparación integral de las

víctimas del conflicto armado en Colombia y de la violencia política y social degradada, continúa siendo uno de

los grandes retos a los que se enfrenta el Estado en el marco de una justicia transicional en construcción, cuyas

bases normativas descansan en la Ley de Justicia y Paz y la recién entrada en vigencia Ley 1448 de 2011 o Ley

de Víctimas y Restitución de Tierras, pero que transversalmente se ha nutrido y ha sido permeada por

disposiciones, tanto nacionales como internacionales, de variada naturaleza, que desbordan, además, los límites

de la reparación en contextos de paz consolidada.5 En efecto, como han expuesto también otros estudios

sobre este aspecto, “los dilemas y desafíos que enfrenta una sociedad que ha padecido un conflicto armado de

la magnitud, intensidad y crueldad que caracterizan al colombiano, son múltiples y complejos. Uno de estos

retos es cómo reconstruir la vida, o al menos mitigar el sufrimiento, de aquellas personas que en mayor

medida soportaron los rigores del conflicto. La complejidad de esta tarea es doble pues con ella se pretende,

al mismo tiempo, resarcir hechos que intuitivamente parecen irreparables, así como proveer medidas de

reparación de manera rápida y generalizada a un considerable número de víctimas en momentos en que el

Estado cuenta con recursos políticos y económicos limitados”.6

En este orden de ideas, el Área de Justicia busca, por medio de este monográfico, analizar las dinámicas de

reparación que se han evidenciado en varios incidentes de reparación integral que, a la fecha, han tenido lugar

ante la sala de conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el fin de

ilustrar la forma como dichas audiencias se han llevado a cabo, e identificar los desafíos más apremiantes en la

actualidad, al momento de hacer efectivo el derecho a la reparación de las víctimas en el marco de la Ley 975

de 2005. (Este ejercicio, aclarando que se ocupará de incidentes más recientes, pues aquellos iniciales, como es

el caso de Mampuján, ya han sido analizados por el Área).

1 Artículo 23 de la ley 975 de 2005. 2 Artículo 8 de la Ley 975 de 2005. 3 Corte Suprema de Justicia (CSJ), Sala de Casación Penal, 19 de enero de 2011, radicado nº 34634, M.P. Fernando Alberto

Castro Caballero. Sin embargo el Área considera pertinente indicar que muchos han sido los esfuerzos institucionales por

ampliar los alcances de la restitución como un intento por “devolver al estado original al que se encontraban” las víctimas.

Así, hoy se encuentra revaluada esta concepción a la luz del concepto de “reparación transformadora”, analizado por el

Área en el Cuarto Informe. Ver, en este sentido: “Observatorio Internacional de DDR y Ley de Justicia y Paz, Cuarto

Informe – Parte I: Dinámica de la reparación en el proceso penal especial de Justicia y Paz. Elementos para discernir un

sistema general de reparaciones en el marco de la justicia transicional en Colombia”, CITpax, Madrid-Bogotá, 2011, en:

http://www.toledopax.org/uploads/Cuarto_Informe_Observatorio_DDR_LJP_septiembre_2011.pdf. 4 Exposición de motivos de la Ley 1448 de 2011. 5 Observatorio Internacional de DDR y Ley de Justicia y Paz, Cuarto Informe - Parte I: “Dinámica de la reparación en el

proceso penal especial de Justicia y Paz”, CITpax, Madrid-Bogotá, septiembre de 2011. 6 Catalina Díaz, Nelson Camilo Sánchez y Rodrigo Uprimny (editores), Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de

conflicto, pobreza y exclusión, ICTJ y DeJusticia, Bogotá, 2009, p. 15.

http://www.toledopax.org/uploads/Cuarto_Informe_Observatorio_DDR_LJP_septiembre_2011.pdf

2

Valga señalar en este punto que, en los últimos documentos producidos por el Área de Justicia, se ha hecho

especial énfasis en los diversos desafíos que presenta la garantía del derecho a la reparación integral de las

víctimas en Justicia y Paz. Ello, para citar algunos casos, con ocasión del estudio en perspectiva de la dinámica

de algunos incidentes de reparación integral, como los desarrollados en el marco de los procesos contra

Edwar Cobos Téllez, alias “Diego Vecino”, Uber Enrique Bánquez Martínez, alias “Juancho Dique”, y Jorge Iván

Laverde Zapata, alias “El Iguano”.7 De la observación realizada por el Área durante este tiempo es posible

concluir que, especialmente en los años 2010 y 2011, el proceso de Justicia y Paz ha experimentado un tránsito

en cuanto a los aspectos especialmente relevantes del mismo, de los delitos propiamente tales, a la garantía del

derecho a la reparación. Es decir, el proceso se ha ido decantando y hoy es la reparación el tema fundamental

de discusión, dentro del cual, además, la persecución efectiva de los bienes y la restitución de tierras ocupan

un lugar preponderante.

Conforme lo anterior, este documento constituye una continuación del proceso de observación y análisis del

Área sobre la ejecución en la práctica del derecho a la reparación en Justicia y Paz, por lo que está compuesto

por dos secciones que dan cuenta del estudio referido: una descriptiva y una de análisis.

Así, el primer capítulo de este documento se centra en relatar y describir lo observado por el Área, luego de

realizar seguimiento permanente a tres incidentes de reparación integral en el marco de la implementación del

proceso penal especial de Justicia y Paz, que tuvieron lugar en los meses de octubre, noviembre y diciembre

del año 2011 ante la sala de conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá. Dichos incidentes se realizaron con ocasión de los procesos contra los siguientes postulados: (i) Édgar

Ignacio Fierro Flores, alias “Don Antonio”, el cual se llevó a cabo desde el 3 hasta el 18 de octubre de 2011;

(ii) Freddy Rendón Herrera, alias “El Alemán”, que tuvo lugar entre el 2 y el 30 de noviembre de 2011; y (iii)

José Barney Veloza García, alias “El Flaco”, realizado el 13 de diciembre del mismo año. (Se aclara, además, que

se hace una exposición ciertamente detallada, con el fin de que ello pueda ser visto, por lectores nacionales e

internacionales, como ejemplo de lo que se discute en un incidente de reparación. Se estudian como casos

emblemáticos y de allí el detalle con el que se reseñan discusiones que, pudiendo ser conocidas por quienes se

han acercado más al proceso, no lo son para una mayoría de personas de la comunidad jurídica nacional e

internacional).

En el seguimiento a los referidos incidentes, el Área hizo énfasis en la observación de hechos relevantes que

marcaron el desarrollo de los mismos y que, para efectos de la elaboración del presente documento, así como

para una mejor descripción y comprensión de los mismos de forma comparativa, fueron clasificados en tres

categorías, a saber: aspectos preliminares de la audiencia, elementos del desarrollo y de la estructura del

incidente y aspectos procesales relevantes.

Debe indicarse, de antemano, que en este monográfico el Área da cuenta de la superación de diversos

inconvenientes, tanto técnicos como procesales y de derecho sustancial, que inicialmente tuvo el desarrollo de

esta etapa del proceso de Justicia y Paz.8 (Así, para citar un caso, la dificultad inicial a la que se enfrentaron

diferentes operadores jurídicos al abordar el daño colectivo causado por los postulados, para determinar y

probar este tipo de perjuicio, ha ido siendo superada paulatinamente, gracias a los esfuerzos de instituciones

como la Procuraduría General de la Nación, para dar consistencia a este concepto).

7 En diversas ocasiones, el Área ha analizado incidentes de reparación integral llevados a cabo con ocasión de diferentes

procesos en el marco de la implementación de la Ley 975 de 2005. Dos relatorías concretas que exponen estos problemas

se encuentran en los siguientes documentos: Alejandro Aponte (director del Área de Justicia), Relatoría del primer incidente

de reparación integral a las víctimas en el marco del proceso de Justicia y Paz contra alias “Diego Vecino” y alias “Juancho Dique”,

Observatorio Internacional de DDR y Ley de Justicia y Paz, CITpax, Madrid-Bogotá, 2010, en:

http://www.citpaxobservatorio.org/sitio/images/stories/documentos/incidente%20de%20reparacin%20informativo%20final%

202010.pdf; y Alejandro Aponte (director del Área de Justicia), Relatoría del incidente de reparación integral en el marco del

proceso contra Jorge Iván Laverde Zapata, alias “El Iguano”, Observatorio Internacional de DDR y Ley de Justicia y Paz,

CITpax, Madrid-Bogotá, 2010, en:

http://www.citpaxobservatorio.org/sitio/images/stories/Relatora_final_incidente_de_reparacin_Iguano.pdf. 8 Un análisis de diversos inconvenientes presentados en la etapa procesal de los incidentes de reparación en Justicia y Paz

se encuentra en: Alejandro Aponte Cardona (director del Área de Justicia), El proceso penal especial de Justicia y Paz:

Alcances y límites de un proceso penal concebido en clave transicional, Monográfico nº 2, Observatorio Internacional de DDR y

Ley de Justicia y Paz, CITpax, Madrid-Bogotá, 2011, en:

http://www.toledopax.org/uploads/EL%20PROCESO%20PENAL%20ESPECIAL%20DE%20JUSTICIA%20Y%20PAZ_CITpax_

Observatorio.pdf.

http://www.citpaxobservatorio.org/sitio/images/stories/documentos/incidente%20de%20reparacin%20informativo%20final%202010.pdf

http://www.citpaxobservatorio.org/sitio/images/stories/documentos/incidente%20de%20reparacin%20informativo%20final%202010.pdf

http://www.citpaxobservatorio.org/sitio/images/stories/Relatora_final_incidente_de_reparacin_Iguano.pdf

http://www.toledopax.org/uploads/EL%20PROCESO%20PENAL%20ESPECIAL%20DE%20JUSTICIA%20Y%20PAZ_CITpax_Observatorio.pdf

http://www.toledopax.org/uploads/EL%20PROCESO%20PENAL%20ESPECIAL%20DE%20JUSTICIA%20Y%20PAZ_CITpax_Observatorio.pdf

3

No obstante, otros desafíos, como la acreditación de las víctimas, el conocimiento que éstas tienen tanto del

proceso como de sus derechos, la representación de las mismas y la falta de bienes destinados a dar

efectividad al derecho a la reparación integral, siguen siendo una constante en el proceso. Adicionalmente, el

Área pudo identificar cierta confusión por parte de algunos intervinientes en el proceso al momento de

abordar el contenido judicial y administrativo del derecho a la reparación, pues ambas dimensiones suelen ser

entendidas, inadecuadamente, como excluyentes o contradictorias, cuando realmente constituyen formas

complementarias de dar efectividad a un mismo derecho. Ello justifica, por su parte, los esfuerzos que

actualmente están emprendiendo diversas instituciones estatales, encabezadas por la Fiscalía General de la

Nación, para reformar la Ley 975 de 2005, con el objetivo de dar más dinamismo al proceso y solucionar

ciertos desafíos que ha presentado su implementación, con el propósito final de garantizar de una mejor

manera los derechos a la verdad, justicia y reparación integral de las víctimas.

En todo caso, el Área da cuenta del dinamismo que ha tenido el desarrollo de los procesos en Justicia y Paz en

los últimos meses, ante la sala de conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá. Sin duda, la experiencia hasta el momento desarrollada por esta sala será muy valiosa, tanto para las

nuevas salas de conocimiento en Justicia y Paz, como para otros procesos que se desarrollen en el marco más

amplio de la justicia transicional en Colombia, y los destinados a la restitución de tierras con ocasión de la Ley

de Víctimas y Restitución de Tierras.

Por último, es importante aclarar que, en el segundo capítulo de este documento, el Área aborda, como se

señaló, de forma analítica, varios aspectos que en la actualidad son fundamentales al dar garantía al derecho a la

reparación de las víctimas en la práctica, los cuales fueron especialmente relevantes dentro del desarrollo de

los incidentes anteriormente referidos. Así, puntualmente se hará referencia a la forma como, en la práctica, se

ha dado efectividad al derecho a la reparación integral de las víctimas en el marco de la Ley de Justicia y Paz.

Un hecho fundamental en este sentido, en el cual, además, se ahondará dentro de este mismo documento y

que también será estudiado en el Quinto Informe del Observatorio, es la confluencia en la práctica de la Ley

de Justicia y Paz y de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, dentro de un marco más amplio que se

presenta en el país, de justicia transicional.

Así, aun cuando para el segundo semestre de 2011 la vigencia de algunas disposiciones de la Ley de Víctimas y

Restitución de Tierras estaba supeditada a la promulgación de los respectivos decretos reglamentarios, en la

dinámica cotidiana de los incidentes de reparación integral desarrollados en los procesos de Justicia y Paz, era

un hecho la aplicación de diversas disposiciones de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. Esta práctica

que constató el Área es un ejemplo de cómo el proceso de Justicia y Paz ha adquirido dinámicas propias, que

rebasan su reglamentación, a partir de la promulgación e implementación de diversas normas en Colombia que

regulan un marco más amplio de justicia transicional, respecto del trazado inicialmente en la Ley 975 de 2005.9

Como ha sido la constante en la producción de documentos, el director del Área agradece de manera especial

a su equipo de trabajo, a Diana Dajer, que hace parte fundamental del Área desde hace un tiempo considerable

y que ha crecido en complejidad con el proceso mismo, así como a Juliana Burgos, quien acompaña el ejercicio

de observación en esta nueva etapa del Observatorio. Como ha sido habitual, un agradecimiento especial a

Alba Marcellán y a Claudia Medina, hoy responsable de la oficina del Centro de Toledo en Bogotá, por su

apoyo al Área, así como a los compañeros del Observatorio. También, por supuesto, a los operadores, que

siguen empeñados en sacar adelante este proceso complejo.

Alejandro Aponte Cardona

Mayo de 2012

9 Para un estudio de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras y de la Ley de Justicia y Paz como componentes de un

sistema más amplio en materia de reparación a las víctimas en Colombia en contextos de justicia transicional, desde la

práctica del proceso de Justicia y Paz, ver: Observatorio Internacional de DDR y Ley de Justicia y Paz, Cuarto Informe –

Parte I: “Dinámica de la reparación en el proceso penal especial de Justicia y Paz. Elementos para discernir un sistema

general de reparaciones en el marco de la justicia transicional en Colombia”, CITpax, Madrid-Bogotá, 2011.

4

I. El desarrollo de incidentes de reparación integral de las víctimas en el marco de los procesos

contra postulados a la Ley de Justicia y Paz

A. El incidente de reparación integral de las víctimas de Édgar Ignacio Fierro Flores y Andrés

Mauricio Torres León

Édgar Ignacio Fierro Flores, alias “Don Antonio”, participó en uno de los procesos de desmovilización

colectiva, el 8 de marzo de 2006, como comandante del Frente “José Pablo Díaz” del Bloque Norte de las

Autodefensas Unidas de Colombia. Posteriormente, el 15 de agosto de 2006, el gobierno nacional le postuló a

los trámites y beneficios de la Ley 975 de 2005, luego de lo cual rindió diligencias de versión libre en los años

2007 y 2008. En noviembre de 2008 se surtió la audiencia de formulación de imputación e imposición de

medida de aseguramiento, y en 2010 tuvo lugar la audiencia de legalización de la aceptación de los cargos,

entre los cuales se incluyeron los delitos de concierto para delinquir, homicidio en persona protegida,

desplazamiento forzado, desaparición forzada, acceso carnal violento, concierto para delinquir, exacción y

reclutamiento de menores.10

Andrés Mauricio Torres León, alias “Z1”, ingresó al Frente Mártires del Cesar de las Autodefensas Unidas de

Colombia en el departamento de Santander, en el año 2003, tras terminar su secundaria. Allí se desempeñó,

durante 13 meses, como “patrullero” rural, hasta ser capturado por las autoridades el 15 de enero de 2004,

cuando portaba explosivos y armas. Se desmovilizó colectivamente, estando privado de la libertad, junto con

40 detenidos más de esta organización y fue postulado por el gobierno nacional a los trámites y beneficios

consagrados en la Ley 975 de 2005 el 10 de marzo del año 2007.

Ambos frentes, “José Pablo Díaz” y “Mártires del Cesar”, fueron parte de los 14 que, en total, conformaron el

Bloque Norte de las Autodefensas colombianas. El primero, del cual fue comandante alias “Don Antonio”,

surgió en el año 2000, al mando de alias “Pablo Díaz”, ex oficial retirado del ejército nacional, cuando, por

órdenes de alias “Jorge 40”, las autodefensas incursionaron en la Sierra Nevada de Santa Marta y los

municipios aledaños, para “neutralizar el actuar guerrillero” en dicha zona.

El segundo, del cual fue patrullero alias “Z1”, también se consolidó por órdenes de alias “Jorge 40” en el año

2003, al mando de David Hernández Rojas y con el fin de “neutralizar el actuar guerrillero” en el

departamento del Cesar.

Los municipios que se vieron afectados por el actuar de ambos frentes fueron Barranquilla, Soledad, Puerto

Colombia, Galapa, Tubará, Juan de Acosta, Piojo, Malambo, Sabanagrande, Polo Nuevo, Baranoa, Usiacurí,

Santo Tomas, Palmar de Varela, Ponedera, Sabanalarga, Luruaco, Repelón, Manatí, Candelaria, Campo de la

Cruz, Santa Lucía y Suan, del departamento del Atlántico; Sitio Nuevo y Remolino, del departamento del

Magdalena; Badillo y sur de la Guajira, en el departamento de la Guajira y, finalmente, zona de la Paz, zona de

Villa Germania, zona de Pueblo Bello, zona Urbanos de Valledupar y zona de La Serranía en el departamento

del Cesar.

Como se señaló con anterioridad, entre los días 3 y el 18 de octubre del 2011 se llevó a cabo el incidente de

reparación integral de las víctimas de Fierro Flores. A continuación se establecerán los aspectos más

relevantes de la observación realizada por el Área con respecto a los aspectos preliminares del incidente, el

desarrollo del mismo y ciertos elementos procesales relevantes.


El incidente de reparación integral de las víctimas de Édgar Ignacio Fierro Flores tuvo inicio el día lunes 3 de

octubre de 2011, alrededor de las once de la mañana, ante la sala de conocimiento de Justicia y Paz del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con retransmisión en la ciudad de Barranquilla. Instalada la

audiencia, tomó la palabra la presidenta de la sala, magistrada Lester María González Romero, quien hizo la

presentación de los asistentes en la diligencia durante los 12 días que duraría. En desarrollo de ello,

10 Para un examen de los diferentes delitos que se investigan y juzgan en el marco de la implementación de la Ley de

Justicias y Paz, ver: Observatorio Internacional de DDR y Ley de Justicia y Paz, Segundo Informe, Parte I: “Fórmulas de

imputación de conductas delictivas que constituyen crímenes internacionales en el ámbito de Justicia y Paz”, CITpax,

Madrid-Bogotá, 2009, pp. 17-88.

5

intervinieron en la sala de Bogotá, la fiscal 7 de la Unidad de Justicia y Paz, su investigador judicial, el postulado

acompañado de su defensor, los procuradores 362 judicial penal y 42 judicial II penal, 8 representantes de

oficio de las víctimas y 9 abogados de confianza. Valga resaltar que en esta sala sólo se encontraban 3 víctimas.

En la sala de Barranquilla, por su parte, se encontraban la procuradora 45 judicial penal delegada, su auxiliar de

apoyo, 4 representantes de oficio de apoyo, 2 psicólogos y 3 abogados de confianza. Así mismo, se hicieron

presentes más de 30 víctimas, las cuales no cabían en la sala que les habían asignado para tal efecto y, por ello,

tuvieron que reubicarse más tarde en otra sala. Por esta misma razón, varias víctimas de pueblos aledaños a

Barranquilla, que no pudieron ingresar a la sala, se devolvieron sin asistir a la diligencia. Igualmente, es

necesario indicar que, de las víctimas presentes en Barranquilla, sólo diez desearon registrarse en audio, dado

que las demás, como se describirá más adelante, no quisieron hacerlo por temor.11

Finalmente, en cuanto a los aspectos preliminares de la audiencia, se planteó la posibilidad de que ingresaran o

no los medios de comunicación a la sala de víctimas en Barranquilla. Ante esta cuestión, la presidenta indicó

que en dicha ciudad había autonomía suficiente para autorizar o no el ingreso de los medios a las diligencias,

mientras que el único límite que se debía respetar era la comodidad que, en materia de seguridad y deseo de

publicar sus hechos victimizantes y sentimientos, pudieran sentir y manifestar las víctimas. Por tanto, si para

ellas era cómodo, seguro, les generaba tranquilidad o simplemente no les molestaba la presencia de los medios

de comunicación, entonces sería válido el ingreso a la diligencia.12


A manera de introducción, la presidenta de la sala indicó que el incidente iba a desarrollarse desde la fecha, 3

de octubre de 2011, hasta el 18 de octubre del año en curso. En este contexto, durante los días mencionados

se presentaron todas las pretensiones de reparación, tanto por el daño colectivo sufrido en las comunidades

afectadas, como de manera individual por las 1.592 víctimas acreditadas. Todas ellas afectadas por 118 hechos

de homicidio, 19 de desplazamiento, dos de tentativa de homicidio y 1 tentativa de desplazamiento cometidos

por el Frente José Pablo Díaz, en los departamentos de Cesar, Magdalena, Atlántico y Guajira.

Aclarado lo anterior, la presidenta indicó el orden a seguir en cada uno de los días dispuestos para desarrollar

la audiencia, el cual fue el siguiente:

(i) En primer lugar, los días 1 y 2 se usaron, de forma exclusiva, para escuchar a las victimas presentes en

el incidente, sin que ello excluyese la posibilidad de que, en cualquier momento y día de las otras

sesiones, al presentarse víctimas nuevas, las mismas fueran inmediatamente escuchadas por la sala;13

(ii) Seguidamente, se le dio traslado a la Fiscalía para que adelantara su presentación de la estructura del

bloque, la estimación y liquidación de los daños que le competía demostrar, en este caso tanto el

daño individual como el colectivo, y las eventuales pretensiones de reparación;

(iii) A partir del tercer día, se le dio la palabra a la Procuraduría, con el objetivo de que expusiera lo

referente al daño colectivo, su determinación, la identificación de las comunidades víctimas y la

exposición de las pretensiones con que dichas comunidades deberían ser reparadas;

11 Es de resaltar, en cuanto a los aspectos técnicos de la retransmisión, que en algunas sesiones se presentaron graves

inconvenientes a la hora de retransmitir el incidente. Por esta razón, hubo que suspender la audiencia varias veces con el

fin de reparar los impases técnicos y poder continuar. Por tanto, pese al evidente esfuerzo institucional por mejorar la

calidad técnica de los equipos usados en la sala y de las instalaciones mismas, como se indicó en la introducción, estos

impases técnicos continúan siendo una constante en casi todos los incidentes a los cuales el Área ha hecho seguimiento, lo

que afecta el desarrollo de las audiencias. 12 Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 975 de 2005, el cual consagra la excepción a la

publicidad en el juicio en los siguientes términos: “Como excepción al principio del carácter público de las audiencias de

juzgamiento, la sala de conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito judicial, a fin de proteger a las

víctimas, los testigos, o a un acusado, podrá ordenar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada. Podrá ordenar la

práctica de testimonio a través del sistema de audiovideo para permitir su contradicción y confrontación por las partes. En

particular, se aplicarán estas medidas respecto de víctimas de agresión sexual o de niños, niñas y adolescentes que sean

víctimas o testigo”. 13 Ello en cumplimiento, además, de lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 975 de 2005.

6

(iv) Desde el cuarto día, se expusieron cada una de las pretensiones de reparación individual de todas las

víctimas acreditadas dentro del proceso, iniciando por las víctimas de delitos contra la vida y la

integridad personal y concluyendo con las victimas de desplazamiento forzoso; y

(v) Finalmente, se abrió el espacio exigido por la ley para intentar conciliar las pretensiones de

reparación, con las posibilidades de reparación directa del postulado y subsidiaria del Estado, así

como para que se surtiera el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.14

Es interesante resaltar, respecto de este momento procesal, algunas afirmaciones expuestas por la Fiscalía

sobre los antecedentes personales y familiares del comandante de este Frente, en virtud de las cuales indicó

que Édgar Ignacio Fierro Flores, antes de ser comandante del Frente “José Pablo Díaz” del Bloque Norte de las

Autodefensas Unidas de Colombia, fue capitán del Ejército Nacional, lugar en el que tuvo un buen desempeño,

lo que lo llevó a ser merecedor de varios premios. Sin embargo, su padre, comerciante y agricultor, fue

amenazado y posteriormente desplazado de su finca, ubicada en Campo Alegre, cuando las FARC se enteraron

de que sus hijos (Édgar Ignacio Fierro y su hermano) hacían parte del Ejército.

Posteriormente, su hermano fue asesinado por las FARC y Édgar Fierro fue amenazado de correr la misma

suerte si no dejaba las filas militares; tras abandonar el cuerpo militar, se integró al frente. A su vez, según el

defensor del postulado, ni su familia o núcleo familiar cercano supieron que Fierro Flores estaba involucrado

en esta organización hasta la fecha de la desmovilización masiva. Actualmente, mientras se encuentra en la

cárcel por haberse postulado al proceso, en cumplimiento de las disposiciones de la Ley 975 de 2005 en

materia de resocialización, así como por decisión espontánea de ser una mejor persona y ciudadano, Fierro

Flores se encuentra estudiando, en un programa, a distancia ingeniería en la Universidad Nacional y ha

participado activamente de todos los programas de rehabilitación, talleres y cursos que se brindan en el

mismo.


3.1. De la acreditación de las víctimas

En primer lugar, respecto de la acreditación de las víctimas dentro del proceso, la Fiscalía indicó que, de todos

los hechos delictivos legalizados, se documentaron un total de 1.598 víctimas de delitos contra la vida y

desplazamiento forzado. Sin embargo, el número de víctimas directamente atribuibles al ex comandante

ascendió a 604 personas.

De las 1.598 indicadas inicialmente, 1.006 eran víctimas de homicidio y 19 de desapariciones, en tanto que las

163 restantes aún no tenían la condición de parentesco acreditada y, por lo tanto, no fueron incluidas dentro

del incidente. A su vez, del total de víctimas de desaparición, a la fecha sólo se han encontrado seis cuerpos y,

de éstos, cinco han sido entregados a sus familiares.

Adicionalmente, con ocasión de la confesión de 40 postulados del Frente “José Pablo Díaz”, se legalizaron 304

hechos ilícitos más, dentro de los cuales se encuentran 6 homicidios múltiples o masacres que, al parecer,

dejaron un número adicional de 41 víctimas. Las 592 restantes fueron víctimas de desplazamiento; no obstante,

de éstas, solamente 106 fueron plenamente acreditadas en el incidente y tuvieron representación.

Finalmente, también se imputaron otros 171 hechos cometidos por 17 postulados militantes del frente “José

Pablo Díaz” a Fierro Flores como comandante del mismo. (Es importante poner de manifiesto que, a la fecha

14 El artículo citado establece lo siguiente: “Artículo 447. Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere

condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la

palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y

antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de

pena aplicable y la concesión de algún subrogado. Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario

ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la

designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición.

Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un término

que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral, en la cual

incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral. Parágrafo. En el término indicado en el inciso

anterior se emitirá la sentencia absolutoria”.

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del incidente, habían sido proferidas 9 sentencias anticipadas condenatorias contra el postulado por el delito

de homicidio en la justicia ordinaria, con 199 víctimas acreditadas, de las cuales 11 manifestaron haber

abandonado los bienes que tenían al momento de los hechos).

Como puso de presente la Fiscalía, los parámetros de acreditación e identificación de las víctimas en el

proceso fueron los siguientes: (i) como víctima directa, se tuvo al difunto o desplazado, según el acta de

defunción y su inscripción en el registro nacional de la población desplazada; y (ii) como víctimas indirectas, las

parejas que así lo demostraren por vínculos maritales o unión de hecho, así como los parientes cercanos en

primer grado de consanguinidad (madre hijos y hermanos). Ambos hechos se podían demostrar, plenamente, a

través del registro civil.

Una vez acreditadas, se discriminaba entre aquellas víctimas que previamente habían recibido auxilios, aquellas

que tenían EPS y las que dejaron bienes abandonados, con el fin de determinar las medidas de reparación

idóneas para cada una.

Hay que anotar que, al ser establecida como prueba del desplazamiento, la inscripción en el Registro Único de

Población Desplazada (RUPD), se suscitó un debate entre la sala de Justicia y Paz y los representantes de las

víctimas, toda vez que, para la sala de conocimiento, si en el registro de desplazamiento estas personas no

mencionaron que se habían desplazado con su familia, ésta necesariamente debía estar excluida del incidente,

porque su acreditación administrativa como tal no tenía validez. En esa medida, si en el RUPD no reposa,

como parte de la versión de los hechos, que el desplazamiento fue de todo el núcleo familiar, sino solamente

el de un individuo, no habría forma procesal de hacer extensivo el delito a otras víctimas nuevas. Ello, además,

porque en la legalización de cargos solamente se había hecho referencia a una víctima singular.

En esta discusión intervinieron tanto la Procuraduría como la defensa del postulado, solicitando que fueren

excluidos del incidente aquellas victimas “nuevas” que, por no haberse acreditado a tiempo, sus hechos no

fueron imputados ni legalizados y, en esa medida, sus pretensiones no podrían ser objeto de reparación en el

marco del incidente.

Además de lo anterior, los datos cuantitativos finales presentados por la Fiscalía no coincidían con los de la

Defensoría; es decir, el número de víctimas acreditadas por una y otra institución era diferente. En

consecuencia, la sala pidió a la Defensoría presentar un consolidado de victimas totales, discriminándolas por

delitos (homicidio y desplazamiento que son los que se iban a ser reparados con ocasión del incidente que se

reseña) y por hecho.

3.2. De la representación de las víctimas dentro del proceso

En materia de debida representación, es necesario indicar que las víctimas de desplazamiento tuvieron poca

vocería en el incidente. En palabras de la presidenta de la sala, fue preocupante que las dos instituciones

encargadas de ubicar a las mismas y de notificarles las diligencias, hubieran hecho un trabajo precario en este

sentido.

Los representantes de la Defensoría, por su parte, afirmaron haber hecho todo lo posible para corroborar las

direcciones de las víctimas según la información compilada en su base de datos, al tiempo que oficiaron a los

personeros de los municipios de las zonas afectadas para que localmente hicieran dicha labor. En consecuencia,

para esta institución, que hubiese víctimas sin representación, a la fecha, se debía a que dichas víctimas no

habían mostrado interés o no pudieron ser localizadas y, en esa medida, debían ser excluidas del incidente.

Por su parte, la Fiscalía indicó haber hecho lo propio durante algún tiempo. En consecuencia, para esta

institución, si las víctimas no tenían representación era porque no habían sido localizadas. Sin embargo, a

diferencia de lo expuesto por la Defensoría, esta entidad no creyó conveniente, y así lo estimó la sala, excluir

de la posibilidad de reparación a aquellas víctimas que a la fecha no tuvieran representación, sino diferir sus

pretensiones para próximos incidentes, considerando que la sentencia que se proferiría contra estos

postulados era parcial. (Ello refleja las dificultades propias del delito de desplazamiento: las víctimas huyen y, en

varios casos, no quieren ser identificadas; en muchas ocasiones los desplazamientos son masivos y las víctimas

se trasladan a otras regiones. En este sentido, es muy interesante que la Ley de Víctimas acredite como tales, a

personas independientemente del destino de los procesos penales en que están involucradas. Por supuesto,

8

por el tipo de proceso en Justicia y Paz, ello no es posible; pero valga la referencia para recalcar la complejidad

de las circunstancias del desplazamiento, cuando éste se lleva al terreno penal).

Es necesario dar cuenta, también, de los inconvenientes que, en materia de defensa técnica, se pudieron

observar en el transcurso de la diligencia. Ello, pues los representantes de oficio de las víctimas no tienen

comunicación directa, fluida y constante con las mismas: algunas víctimas concurrieron a la diligencia

simplemente para hacer preguntas de trámite –cuestiones notariales, en qué etapa procesal se encontraban y

qué iba a pasar en dicha audiencia, cuáles son sus derechos y cómo se materializan económicamente–, o

cuestiones muy básicas que sólo revelaron la poca coordinación y acompañamiento real que han recibido por

parte de sus representantes.

Un ejemplo de lo anterior es que, al momento de estimar el daño individual y las posibles medidas de

reparación, como se indicará en un espacio posterior dentro de este mismo documento, la Fiscalía realizó una

encuesta a cierto grupo de víctimas acreditadas dentro del proceso. No obstante, muchas víctimas informaron

a la Fiscalía que, pese haber recibido las encuestas, no tenían recursos para enviarlas. En este sentido, los

representantes habrían podido ser un medio efectivo para hacer llegar las respuestas a la Fiscalía, bien sea a

través de los personeros o de ellos mismos, en el momento de viajar a Bogotá. Pero muchos de estos

representantes desconocían la existencia de dichas encuestas.

De igual forma, fueron recurrentes los problemas de debido apoderamiento de las víctimas, tanto por

presentarse abogados con múltiples poderes representando a las mismas víctimas –por lo que hubo colisión de

poderes– como por existir poderes indebidamente otorgados. El tema de la representación ha sido un tema

especialmente crítico, al cual el Área ha hecho referencia permanente y que, como se verá, ocasionó

pronunciamientos muy concretos de los jueces y llamados de atención a los abogados.

Finalmente, la sala señaló que, en el caso de las víctimas cuyos hechos victimizantes habían sido objeto de

condena por sentencia anticipada, éstas debieron haberse presentado ante la sala de conocimiento para

acreditar tal calidad en unos días expresamente estipulados para ello por la Fiscalía. Lo anterior, con el fin de

recopilar toda la información de forma plena y conjunta en una sola carpeta. Sin embargo, al parecer, algunos

representantes de víctimas, por desconocimiento o descuido, no lo hicieron y, por ello, en el momento de la

audiencia, las víctimas que representaban no estaban reconocidas como tales. Por tanto, en una actitud

garantista, la presidenta permitió que los representantes allegaren al despacho las copias auténticas de dicha

sentencia (ejecutoriadas), una vez terminada la audiencia. No obstante, la corroboración probatoria de estas

cuestiones documentales atrasó mucho el desarrollo del incidente y el defensor, finalmente, retiró sus

pretensiones.

Todo lo anterior llevó a que, de forma muy enfática, la presidenta de la sala indicara que era una falta de

responsabilidad por parte de los representantes de víctimas, el “desorden y la poca coordinación entre

victimas y apoderados”. Por tanto, la sala exhortó a los representantes a la necesidad de entender que la

mayoría de las víctimas desconocen estas cuestiones procesales. Por ende, en palabras de la sala, “por esa falta

de compromiso y debida diligencia de los apoderados”, solamente los casos que se hubieran allegado a la

audiencia correctamente documentados se tuvieron en cuenta. Los que no, fueron excluidos de la diligencia y

la sala puso de presente que ordenaría, en la sentencia, que se compulsaren las copias necesarias para que se

investigue disciplinariamente a los representantes de víctimas que, por negligencia, no las representaron

adecuadamente.

Sobre las víctimas que definitivamente no pudieron ser representadas, la sala dispuso que tengan la debida

representación en la medida en que vayan llegando al proceso. Lo anterior, en palabras de la sala, atendiendo a

la dificultad y complejidad de localizar a las víctimas (con mayor razón, considerando que muchas de ellas se

encuentran aún amenazadas).

Como se ha dicho, el Área ha dado cuenta de estos inconvenientes en anteriores informes, los cuales se han

presentado en casi todas las etapas procesales de los diferentes procesos a los cuales ha hecho seguimiento.

Como se indicará con mayor profundidad en el segundo capítulo de este documento, estos desafíos podrían

ser superados, por ejemplo, con una mayor comunicación interinstitucional; en este sentido, la consolidación

eficiente de una única base de datos que contenga plenamente identificadas a todas las víctimas podría ser un

avance en este sentido.

9

Ello, además, como premisa necesaria para fortalecer y reanudar la confianza de las víctimas en el sistema, pues

de una u otra forma, todos estos inconvenientes, finalmente, obstaculizan el desarrollo de las audiencias y

obligan a la sala de Justicia y Paz a diferir muchas pretensiones, lo cual contradice los principios de celeridad y

economía procesal que deben guiar este tipo de actuaciones.

3.3. De la intervención de las víctimas

Durante todo el proceso participaron un total de 15 víctimas, las cuales estaban presentes tanto en la sala de

Barranquilla (con mayor número de asistentes), como en la de Bogotá. Si bien al principio las víctimas fueron

muy reacias a hacer alusión a su experiencia, una vez una de ellas logró hablar públicamente al respecto, las

demás se motivaron a participar activamente en la diligencia. Todas las víctimas en la sala estuvieron

sumamente afectadas y conmovidas durante los días de sesión; incluso, muchas de ellas requirieron ayuda

psicológica al momento de intervenir, pues no podían contener los diferentes sentimientos que les producía la

presencia del postulado.

Y ello fue así, además, porque el temor de sufrir represalias, de no ser tenidas en cuenta o tomadas en serio y

la sensación de que hay dentro del proceso “preferencias” de trato hacia los postulados, persistía en el

ambiente. En palabras de una de las víctimas: “Han pasado casi ocho años y sigue el mismo terror (…). Es algo

que uno no supera, nunca supera. Le pido a él [refiriéndose al postulado] que me deje ver crecer a mis hijos

en paz”. Todas, de forma unánime, pidieron a los jueces hacer justicia, lo que para ellos era, simplemente, que

se condenare a los responsables.

En este contexto, de las diferentes intervenciones se pudo concluir que, a pesar de los años de investigación y

de verdad que a la fecha se ha logrado construir en el marco de Justicia y Paz, siguen presenten los diversos

interrogantes sobre qué llevó a cometer los crímenes y qué ocurrió para que estos fueran hechos con tanta

sevicia, entre otras cuestiones. Lo que, por supuesto, hace pensar en los años que son necesarios para la

dignificación real de las víctimas y para que recuperen su condición de ciudadanos.

De hecho, la presidenta de la sala, cada vez que una de las victimas indagaba por las causas de los delitos,

tomaba la palabra, señalando que “no hubo causas válidas, no hubo motivos justificables, por eso es que, ahora,

todos los paramilitares están rindiendo cuentas a la justicia”. Con insistencia, la sala destacó que, más allá de

cualquier excusa que la organización presentara, jurídicamente no existe razón suficiente que valide las

conductas delictivas cometidas. Sin embargo, pese a todos estos argumentos, las víctimas insistían en que el

postulado les diera las respuestas que buscaban. Pero él se limitó a decir “fue un error” o que “alguien” le

informó que era guerrillero –al parecer equivocadamente–, entre otras razones que justificaban la muerte de

las personas asesinadas. Por otra parte, algunas de las víctimas afirmaron que, en ocasiones anteriores, una vez

terminada la audiencia, recibían amenazas por parte de varios postulados, a pesar de que ellos se encontraban

recluidos en los centros penitenciarios.

Al respecto, se debe indicar que todas las denuncias realizadas de manera oral en contra de servidores

públicos fueron recibidas directamente por la sala, al tiempo que ésta ordenó a la institución correspondiente

concretar estas denuncias de manera formal, compulsar las copias a las autoridades respectivas y hacer el

seguimiento debido a todas las investigaciones a las que su despacho había compulsado copias, con el objetivo

de tener claro qué funcionarios públicos estaban siendo investigados, evitar el archivo de las mismas y ofrecer

una respuesta institucional eficiente, que permitiese a las víctimas retornar a sus respectivos municipios sin

inconvenientes de ningún tipo.15

Debe aclararse que numerosas víctimas realizaron duras críticas al programa de protección de testigos

prestado por la Fiscalía, el cual, según ellas, presenta grandes deficiencias. Así, por ejemplo, en palabras de

15 Al finalizar la tarde, la procuradora delegada en Barranquilla informó a la sala que la fiscal de Bogotá se había comunicado

directamente con la unidad de protección de víctimas y testigos de dicha ciudad, para que inmediatamente ofrecieran la

protección requerida a las víctimas que habían asistido al incidente y que presentaron denuncias en materia de seguridad.

En todo caso, tal fue el número de órdenes dadas por la sala a la Fiscalía en este sentido, que la delegada de esta institución

tuvo que aclararle a la audiencia que, precisamente, pocos días antes de haber iniciado el incidente, la Fiscalía había

conformado un grupo especializado de nuevos fiscales para que se dedicaran exclusivamente a investigar este tipo de

situaciones, con el fin de consolidar un puente probatorio entre las informaciones suministradas en las audiencias de

Justicia y Paz y lo que se puede encontrar en las respectivas investigaciones administrativas, disciplinarias o penales,

derivadas de estas declaraciones.

10

algunas de las víctimas presentes, el subsidio que se brinda por parte de este programa, no es consecuente con

su realidad económica. Igualmente, el aislamiento ha sido concebido de manera contraproducente. De hecho, y

esto es para entender la propia dificultad de un programa como éstos, la masividad y carácter de los crímenes,

impactan directamente sobre el programa. Así, por ejemplo, las víctimas que se refirieron al tema, entienden

que el aislamiento es necesario para su seguridad, pero en el incidente advirtieron que, como el programa no

cobija a todas las víctimas indirectas de forma homogénea, tras la fragmentación que sufre el tejido familiar de

una víctima de homicidio, desaparición o desplazamiento, las circunstancias de alejamiento y desintegración

familiar y social se agudizan. Es un tema bien interesante, y el programa de protección debe estar cada vez más

adecuado a la evolución, señalada reiteradamente por el Área, que ha tenido lugar, desde la noción básica de

sujeto pasivo, hasta la más comprehensiva hoy de perjudicado y de víctima.

3.4. Sobre la estimación y valoración del daño

La determinación y tasación de los daños individuales estuvo a cargo de los representantes de víctimas, tanto

públicos como de confianza. Estas exposiciones son objeto de mayor análisis en la sección sobre las medidas

de reparación solicitadas; sin embargo, debe mencionarse, de antemano, que en este incidente se enunciaron,

uno a uno, los casos de homicidio acreditados, indicando el nombre de la víctima directa, de las víctimas

indirectas acreditadas, su relación con la persona asesinada y las indemnizaciones pedidas. Hay que anotar que

se dedicaron casi 10 días hábiles de audiencia a leer cada uno de los casos. (Es importante pensar siempre en la

celeridad de estos procesos, sin demeritar en ningún caso el derecho de las víctimas a la ilustración de los

casos, pero teniéndose en cuenta siempre que, sin su avance efectivo, no hay posibilidad misma de reparación

a las víctimas).

La determinación y valoración del daño colectivo estuvo a cargo de la Fiscalía, la Procuraduría y una delegada

de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR). Como todas estas intervenciones abarcaron

el tema de forma muy detallada, se rescatan en este documento las que pueden nutrir más la construcción del

concepto, como fueron las de la Fiscalía y la Procuraduría, pues la presentación de la Comisión tuvo muchos

puntos en común con las otras dos y su exposición fue, además, muy concisa.

En la estimación del daño colectivo, la Fiscalía acudió a los conceptos que, sobre la materia, ha producido la

CNRR. En este sentido, la Fiscalía indicó que, en función de dichos conceptos se puede hablar de la existencia

del daño colectivo, o al menos inferirlo, según la verificación de uno de los 4 indicadores que, para ella, definen

este tipo de daño, a saber: (i) la violación de los derechos humanos individuales con efecto en las comunidades;

(ii) la violación sistemática y generalizada de derechos humanos individuales (multiplicidad), (iii) la violación de

derechos colectivos y, por último, (iv) la violación de los derechos de los sujetos colectivos.

En este contexto, a juicio de la Fiscalía, las situaciones fácticas analizadas dentro de este incidente (homicidios

y desplazamientos) se adecúan mejor a la premisa número dos: el daño colectivo sufrido por estas regiones

consistió en la violación sistemática y generalizada de los derechos humanos de sus habitantes. De esta forma,

en virtud de este concepto la fiscal identificó, como daños colectivos ocasionados a la población víctima de

desplazamiento, los siguientes: 16 (i) la pérdida del derecho de propiedad de los bienes; (ii) la llegada de

personas ajenas a la comunidad creando nuevos roles sociales, desintegrando el tejido social y desacreditando

las instituciones;17 (iii) la pérdida de la identidad cultural y territorial de los dos departamentos; y (iv) la

expulsión y el traslado violento de la gente de su lugar de origen, ante lo cual muchos desplazados de la región

se encuentran aún en Bogotá. Finalmente, la Fiscalía hizo alusión a la necesidad de recuperar la participación

económica en los sectores de la ganadería y la agricultura regional, pues las víctimas, al huir, abandonaron

dichas actividades y medios de producción.

De otro lado, la Procuraduría General de la Nación, advirtiendo que existe un debate pluridisciplinar a la hora

de establecer cuál es el daño colectivo y qué tanto afectan las circunstancias contextuales de una zona u otra

en su determinación, hizo una comparación entre lo que dispone el articulo octavo de la Ley de Justicia y Paz,

lo definido como daño colectivo por la Corte Constitucional en la sentencia n° T-325 de 2002 y, finalmente,

16 Ello, respecto de los municipios en los cuales actuaron ambos frentes del Bloque Norte y los que fueron enunciados,

uno a uno, en el acápite preliminar de este incidente. 17 En un caso concreto traído a colación, la Fiscalía exhortó a la gobernación del Atlántico para que protegiese el Hospital

Materno Iinfantil, recuperase su credibilidad institucional y retomase los principios básicos del servicio social que está

llamado a prestar.

11

con apoyo de las organizaciones USAID y la OIM, la definición amplia e integral construida por tres expertos

de estas instituciones, que hace referencia al “resultado negativo causado en la esfera de la relación social,

política, moral, institucional, por el acto violento de un grupo armado ilegal, como manifestación de sus

prácticas de victimización. Acto perpetrado dentro de un contexto general de violencia local, llamado

ideológicamente antisubversivo y moralista; pero, que de fondo, no sería más que una estratégica militar

absurda para mantener el control y el poder económico de la zona”.18

Como se ve, la definición construida por los expertos está sujeta a lo que ellos mismos denominaron prácticas

de victimización –concepto que hace referencia al conjunto de formas, patrones de conducta o modus operandi

que desarrolló el grupo al margen de la ley en las zonas de influencia–. En desarrollo de dichas prácticas, según

la investigación, se produjeron los daños colectivos que más adelante se indicarán. (Se hace un recuento

detallado de esta discusión sobre daño colectivo, pues además de que es un concepto que ha tornado más

complejo el proceso de Justicia y Paz, hace parte hoy de los puntos claves en la reforma que se ventila en el

Parlamento).

La investigación adelantada por los 3 expertos consistió en un trabajo de campo realizado en los

departamentos del Atlántico y el Magdalena, orientado a estudiar el contexto previo de las zonas afectadas por

el actuar de los Frentes mencionados, así como a identificar los cambios negativos que sufrieron dichas

regiones tras la incursión del grupo paramilitar.

Según los peritos, el fin último de esta investigación fue, además de identificar los daños colectivos sufridos por

estas comunidades a nivel local, desvirtuar la tesis, tan nombrada por las autodefensas, que justifica su accionar

ilegal en una ideología política antisubversiva. Para los expertos, la excusa de inmersión social para “limpiar” a

las comunidades de la influencia guerrillera, no tenía validez en el departamento del Atlántico, ya que no era

lugar de refugio de la guerrilla.19 Para ellos, el discurso fue, por así decirlo, el disfraz de la intención real de

apoderarse del territorio con el fin de controlar las rutas costeras de transporte ilegal de estupefacientes que

existían en la región, las cuales, al momento de la incursión del Bloque Norte en el año 1996, estaban

custodiadas por la organización narcotraficante de Santiago Tobón; pero que, tras el ingreso del frente “José

Pablo Díaz” a la misma, en el año 2003 por el municipio de Palermo, fue controlada por las AUC, a través de

alias “Don Antonio”.

En consecuencia, afirmó la Procuraduría que el Frente “José Pablo Díaz” se estableció allí por intereses

netamente económicos pues, desde 1994 –cuando Rodrigo Tovar tenía el mando del Bloque Norte–, esta

zona se había convertido en un sitio estratégico para la salida de droga, el ingreso de insumos y armas y el

lavado de activos. En consecuencia, como “impuesto” a los embarques de narcóticos y tráfico de otros

objetos, las autodefensas cobraban anualmente alrededor de dos millones de dólares, en complicidad con un

sub intendente retirado de la Policía (Miguel Villareal, alias “Salomón”), quien también controlaba las rutas de

narcotráfico en Barranquilla y Cartagena entre los años 2003 y 2006. (La exposición que se adelanta de este

estudio sirve, además, para pensar en aquellos niveles de verdad que, dentro de escenarios judiciales pero

ampliados en sede transicional, se pueden lograr en desarrollo del proceso específico de Justicia y Paz).

Dentro de las principales prácticas de victimización del grupo, la investigación identificó, como principales, las

siguientes:

(i) La instrumentalización de la noción enemigo. Esta estrategia consistió en estigmatizar a los líderes

sociales para que la misma comunidad los rechazara, así como en identificar fuentes para determinar

18 Es importante aclarar en este punto que, según la Corte Constitucional, en Colombia se distinguen “tres (3) tipos de

daño que es conveniente diferenciar, porque ante ellos, los mecanismos de protección son distintos: El daño individual

afecta derechos patrimoniales, extra patrimoniales y fundamentales de un solo individuo identificado o identificable; el

daño de grupo afecta a una porción de individuos que forman parte de una comunidad determinada o determinable; y el

daño colectivo no afecta directamente a un individuo o a un grupo de individuos, pero sí a una comunidad determinada o

determinable. Estas tres clases de daño pueden darse de manera conjunta o separadamente”. Corte Constitucional,

sentencia nº T-325 del 2 de mayo de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería. 19 En la audiencia la Procuraduría indicó, como metodología de la investigación, que los peritos realizaron una intensa y

directa labor de campo durante varios meses del año 2011, en todos los municipios del departamento del Atlántico

afectados por el actuar del Frente “José Pablo Díaz”. Dicha investigación se concretó en entrevistas realizadas a un grupo

significativo de residentes de la zona, con el fin de cualificar el daño colectivo causado por el Frente durante el tiempo en

que hizo presencia en la zona.

12

posibles “enemigos de la organización”. Al señalar a los activistas o sindicalistas como opositores de

las AUC, se convertían en objetivo de actos violentos.

(ii) Asesinatos de “limpieza social” como práctica de ordenamiento social e Ideología de agresión y barbarie. Esta

práctica tuvo como presupuesto la idea de que los delitos perpetrados eran válidos, dado que tenían

el fin de brindar seguridad y orden a la población. Es decir, se pretendía consolidar un orden social

generalizado, a través de la imposición de moralismos propios de la organización. En consecuencia,

esta práctica de victimización se presentó de forma paralela a la anterior y degeneró en unas

prácticas de victimización en contra de los sectores sociales que reivindicaban a la “izquierda” o de

sectores vulnerables. Las poblaciones o conductas “no deseables”, según los parámetros de

selección arbitraria de la misma organización, fueron estratégicamente aterrorizadas a través de

listas públicas de amenazas.

Dentro de los sectores sociales más afectados con las mal llamadas “limpiezas sociales”, se

encontraron los siguientes: CVT (62 miembros amenazados en 20 días), PCC, SINDIVA, ANTOC,

SABARA, el sindicato de Electricaribe –cuyo presidente fue asesinado en el año 2005– y el sindicato

de profesores de la Universidad del Atlántico.

Para la Procuraduría, quedó demostrado que las AUC pagó 80 millones de pesos al DAS para que

brindara información de “presuntos colaboradores de la guerrilla”.20 La lista indicó como tales a

profesores y estudiantes de la Universidad del Atlántico, que fueron perseguidos

indiscriminadamente desde 1999 hasta el 2006 y aún hoy permanecen exiliados por su vinculación

académica y cultural a temas de paz y libertad. En este contexto, se cometieron varios homicidios

selectivos a defensores de derechos humanos y candidatos a la alcaldía de Soledad.

(iii) Instrumentalización del cuerpo de las víctimas como medio de terror. En desarrollo de esta práctica, se

presentaron torturas y desapariciones y se cometieron muchos homicidios con sevicia en lugares

públicos. De igual forma, en algunos casos el cuerpo era abandonado en una vía pública, todo ello

con el fin de generar temor colectivo.

(iv) Naturalización de la presencia del agresor en el entorno social. Todas las acciones desplegadas por el

Frente fueron realizadas de forma abrupta, evidente y extremadamente notoria; así, la organización,

de forma consciente e intencionada, buscó ampliar su imagen de “agresor” dentro de la comunidad,

para intensificar la sensación de desamparo y terror. En palabras de los expertos, la idea era generar

la sensación de una violencia omnipresente.

Finalmente, según la investigación realizada por la consultoría contratada por la Procuraduría, se comprobó

que tres fueron los métodos de financiación, usados de manera preferencial por parte de la organización para

auto sostenerse: (a) el control de los recursos lícitos e ilícitos generados en la zona a través de gravámenes

ilegales o extorsiones cobradas a todo aquel que realizara una actividad lucrativa, tanto en los sectores del

mercado legal como el ilegal –así, ganaderos, comerciantes, intermediarios, agricultores y propietarios o

poseedores de grandes y pequeños latifundios debían pagar “vacunas”–;21 (b) lavado de activos usando la

fachada de empresas legales; y (c) captación irregular de los presupuestos locales a través de contratos ilegales

que enriquecían las arcas de las AUC con recursos públicos. En este sentido, la investigación concluyó que, no

obstante la gran influencia desplegada en las autoridades locales por parte del Frente “José Pablo Díaz”, el

objetivo de dicha intervención no fue expandir la ideología política o cosmovisión de la organización; sino que,

20 CSJ, Sala de Casación Penal, 14 de septiembre de 2011, radicado nº 32000, M.P. Alfredo Gómez Quintero. Providencia

proferida en contra de Jorge Aurelio Noguera Cote, en la que se dio por demostrada la colaboración del DAS con “Jorge

40” y su participación en el asesinato del profesor Alfredo Correa, lo que probaría la participación y complicidad de los

miembros de Estado con el Frente “José Pablo Díaz”. 21 Esta afirmación fue respaldada por el informe que, en su oportunidad, presentó la Fiscalía sobre los registros verificados

de delitos cometidos por el Bloque Norte. Dichos registros, además de demostrar que las violaciones sistemáticas y

generalizadas en contra de la población civil correspondieron a patrones de conducta propios de la organización –lo cual

permitió comprobar el contexto de ataque generalizado y sistemático necesario para predicar los crímenes de lesa

humanidad–, reportaron que, según la Unión Nacional de Comerciantes, UNIDECO, para el año 2005, la extorsión era de

$50.000 semanales; dando así un consolidado total de $9.000.000.000 de pesos anuales recogidos, desde el 2003 hasta el

2006. Incluso, afirmó la investigación, el Frente usó a la empresa Colechera de fachada para lavar activos y hacer un puente

comercial con los negocios lícitos.

13

por el contrario, la organización pretendió asegurar contratos que, desviando los recursos públicos, permitían

sostener el financiamiento y funcionamiento de la organización.

Una vez señaladas las diferentes prácticas evidenciadas por el estudio contratado por la Procuraduría, los

peritos concluyeron que 3 fueron los daños colectivos causados al departamento del Atlántico y al municipio

de Sitio Nuevo, en el departamento del Magdalena, por parte del Frente “José Pablo Díaz”, a saber:

(i) Daño a las garantías y derechos fundamentales de los individuos en la sociedad. Este tipo de daño hace

referencia a los perjuicios individuales que un gran número de miembros de la comunidad sufrieron

como consecuencia directa de los homicidios, desplazamientos y torturas que causó el grupo en las

zonas en las que incursionó.

(ii) Daño al Estado social de derecho. La investigación verificó la existencia previa de circunstancias de

abandono institucional y desamparo gubernamental en la mayor parte de los municipios estudiados.

Esta carencia de una presencia plena y efectiva de las autoridades, facilitó la consolidación de una

supremacía de facto por parte del grupo ilegal, lo que finalmente derivó en un reemplazo colectivo

de la autoridad. Es decir, las instituciones más importantes a nivel local, como la alcaldía, la

personería y las estaciones de policía, fueron deslegitimadas y perdieron gran parte de la confianza

de las comunidades. A nivel colectivo, la autoridad legítima y legal no estaba representada por las

instituciones propias de un Estado social de derecho, sino, por el contrario, por el imaginario del

poder abusivo y de facto del Frente “José Pablo Díaz”.

(iii) Daño psicosocial a la comunidad. Este daño hace alusión a la afectación psíquica (emocional e

intelectual) sufrida en la dimensión comunitaria del individuo, por hechos violentos que se

recuerdan como hechos traumáticos asociados a constantes historias de dolor, terror y desamparo

en todos los municipios del Atlántico donde se produjo un total desmembramiento del tejido social;

incluso, en sus más íntimas prácticas culturales (comisión de hechos violentos en fechas célebres

para la región).

Para finalizar la reseña en materia de estimación y valoración de los daños, las bases normativas y probatorias

sobre las cuales se esgrimieron todas estas exposiciones fueron –además de las labores de campo

investigativas previamente mencionadas–, entre otras, lo dispuesto en la sentencia de segunda instancia de la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el caso contra Edwar Cobos Téllez, alias “Diego

Vecino”, y Uber Enrique Bánquez Martínez, alias “Juancho Dique”, el concepto de reparación integral

transformadora, las pruebas recolectadas por la Fiscalía y expuestas en la audiencias de legalización de los

cargos y las jornadas de atención a las víctimas realizadas en el departamento del Atlántico, así como talleres y

demás convocatorias realizadas en este mismo sentido con apoyo interinstitucional.

3.5. Sobre los bienes destinados a la reparación de las víctimas

En relación con los bienes que existen con destino a la reparación de las víctimas de este incidente, si bien la

Representante del Fondo para la Reparación de las Víctimas indicó que el postulado, pese a haber sido

comandante, no otorgó bienes de su propiedad para la reparación, la Fiscalía contradijo esta afirmación, como

se indicará más adelante.

En todo caso, se indicó que, en el momento de la desmovilización colectiva, el ex comandante del Bloque

Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia, Rodrigo Tovar, bloque al que pertenecieron los Frentes “José

Pablo Díaz” y “Mártires del Cesar”, y que, por tanto, debe responder solidariamente por las reparaciones a las

víctimas de dichos frentes, entregó como bienes inmuebles 6 lotes rurales avaluados en 370 millones de pesos

y 3 lotes urbanos ubicados en Montería y Urabá, cuyo avalúo inicial ascendió a 10.500 millones de pesos. Sin

embargo, todos estos inmuebles rurales tenían, al momento de ser presentados en la audiencia, solicitud de

restitución (judicial o administrativa ante la Defensoría) por parte de la Unidad de Justicia y Paz de

Barranquilla; de igual forma, uno de los lotes urbanos estaba ocupado por más de 300 personas, quienes alegan

haber sido desplazadas por las AUC y estar acreditadas con mejor derecho.

3.5.1. Dificultades en su administración y vocación reparadora de los bienes

14

Tanto para el representante de la Procuraduría, como para los defensores de oficio, fue preocupante la poca

claridad de las cuentas rendidas por el Fondo de Reparación. En el caso del predio ocupado por más de 300

familias, por ejemplo, las actas de entrega nº 35-45 de julio de 2008, que dan cuenta del estado en que se

encontraban los bienes inmuebles al momento de ser entregados por la Fiscalía a Acción Social22, informan que

dichos inmuebles se encontraban desocupados; sin embargo, Acción Social no pudo explicar el por qué de las

posteriores ocupaciones.

Si bien, inicialmente intentó argumentar que tan sólo 15 días después de dicha entrega la entidad recibió el

oficio nº 004824 del 1º de agosto de 2008, por el cual la Fiscalía informaba a la institución de una solicitud de

restitución sobre el mismo, para el Tribunal esa solicitud no justifica la ocupación del inmueble por parte de

300 personas. Respecto de este tema, es importante destacar lo expuesto por la sala: “no será nunca de

recibo por esta sala, la solicitud de un funcionario de no conceder la pena alternativa al postulado porque los

bienes otorgados sean insuficientes para la reparación cuando, gran parte de esa insuficiencia, es producto de

la pésima administración por parte de una entidad pública”.23 Es importante agregar, aspecto crucial además

frente a la implementación de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, que la representante informó a la

sala que, por instrucciones del actual Ministro de Agricultura, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de

Víctimas y Restitución de Tierras, esos predios pasaron a la Unidad de Tierras, luego, según ella, por esa razón

tampoco están destinados de forma preferente a la reparación de las víctimas de este incidente.

Para el Área, como se analizará a profundidad más adelante, todos estos inconvenientes enervan de forma

esencial la vocación reparadora de dichos bienes dentro de las actuaciones procesales, lo que, en la práctica,

ha resultado en una incoherencia al aplicar desarticuladamente la multiplicidad de disposiciones normativas en

materia de reparación de víctimas del conflicto armado en Colombia. 24 Nuevamente se hace evidente la

necesidad de sistematizar de forma integral todos los esfuerzos normativos que han surgido, en el marco de la

justicia transicional, para reparar a las víctimas, so pena de que, en la práctica, no se concreten como medidas

eficientes ni se cumpla el objetivo final.25 Respecto de los bienes muebles, la Fiscalía presentó un listado de los

mismos destinados a la reparación.

De forma similar a lo sucedido con el inventario de bienes inmuebles expuesto por la representante de Acción

Social en este incidente, tal y como ha sucedido en otros incidentes a los que también se les ha hecho

seguimiento, al momento de informar sobre el estado de los bienes –y sobre esto la Defensoría, por ejemplo,

se pronunció enérgicamente en esta audiencia–, Acción Social no pudo presentar cuentas claras y confiables

sobre cómo se están administrando y por qué se deterioran mientras están bajo su custodia. (Hay que reseñar

el hecho de que la sala indicó que, en la sentencia, ordenaría a los representantes de Acción Social auditar

internamente a todos los funcionarios que tienen responsabilidades en materia de custodia, administración, sub

contratación para administrar y realización de las subastas para monetizar dichos bienes, pues estas conductas

irregulares menoscaban en esencia la posibilidad de una reparación integral plena).

Adicionalmente, el Área ha observado que ha sido recurrente el hecho de que, además de las falencias

anteriormente descritas, algunos bienes lleguen al incidente en mora tributaria con el Estado, lo que,

finalmente, vuelve a repercutir de forma negativa en la vocación reparadora de los mismos. Estas deficiencias

en materia de reparación también han sido identificadas, por ejemplo, por la Fiscalía General de la Nación que,

dentro de las preocupaciones que motivaron a esta entidad al momento de exponer el proyecto de reforma

22 A lo largo del texto, se hará referencia a la extinta Acción Social, ya que, tras la entrada en vigor de la Ley 1448 de 2011,

se ha procedido a la re-estructuración del organigrama institucional encargado de la atención a las víctimas, estando desde

enero de 2011 en marcha, como entidad coordinadora a nivel central, la Unidad de Atención y Reparación a las Víctimas. 23 Por su parte, la representante de Acción Social argumentó que el 9 de diciembre de 2009, es decir un año y medio

después de la entrega de los bienes por parte de la Fiscalía, la custodia y administración del mismo fue cedida por contrato

a la Sociedad de Activos Especiales (SAE). No obstante, en este punto la sala aclaró que la invasión inició en 2008 y la SAE

sólo presentó solicitud de desalojo en octubre de 2010. Por lo anterior, ambos argumentos fueron desestimados por la

sala quien, finalmente, cuestionó a Acción Social sobre los límites de la responsabilidad entre una y otra entidad. 24 Para mayor información sobre los diversos problemas que se han presentado en el marco de la entrega de bienes al

Fondo Nacional de Reparación, ver: CSJ, Sala de Casación Penal, 13 de diciembre de 2010, radicado nº 34571, M.P. Alfredo

Gómez Quintero. 25 Esta propuesta fue desarrollada con mayor profundidad por el Área en el Cuarto Informe del Observatorio. Al respecto,

se sugiere consultar Observatorio Internacional de DDR y Ley de Justicia y Paz, Cuarto Informe – Parte I: “Dinámica de la

reparación en el proceso penal especial de Justicia y Paz. Elementos para discernir un sistema general de reparaciones en el

marco de la justicia transicional en Colombia”, CITpax, Madrid-Bogotá, 2011.

15

de la Ley de Justicia y Paz, recordó la necesidad de consagrar disposiciones que aseguren efectivamente la

detención y cuidado de los bienes destinados a la reparación hasta la etapa incidental. En este sentido, el

artículo 26 de dicha reforma introduce la posibilidad de que los concejos municipales o distritales implementen

programas de condonación de impuestos que afecten los inmuebles destinados a la reparación en el marco del

proceso judicial de Justicia y Paz.26

La funcionaria indicó que, en virtud de los órdenes de priorización de reparación establecidos en la sentencia

n° C-370 de la Corte Constitucional, así como en la sentencia parcial de segunda instancia proferida en contra

de los postulados Edwar Cobos Téllez, alias “Diego Vecino”, y Uber Enrique Bánquez Martínez, alias “Juancho

Dique”, es sabido que los bienes del Bloque no alcanzarán para reparar a todas las victimas acreditadas. Por

ello, la entidad sugirió a la sala la posibilidad de hacerlo de forma alternativa a través de los programas que esta

institución tiene a favor de la población desplazada, puesto que 245 víctimas, de las 604 directamente

atribuibles al postulado, eran desplazadas.

Con el fin de explicar mejor esta idea, la funcionaria afirmó que, dentro de la zona de influencia del Bloque, la

entidad tiene un programa especial de retorno y reubicaciones que podría respaldar las acciones de reparación

para las víctimas que no se alcancen a cubrir con estos bienes, en desarrollo, además, de las políticas públicas

derivadas de la Ley 387 de 1997, dirigidas a la no repetición y retorno seguro de personas despojadas de sus

predios violentamente. Es decir, para la funcionaria, estas víctimas se deben reparar, ya no sólo desde la calidad

de víctimas de Justicia y Paz, sino como desplazados de la violencia que, una vez acreditados con tal condición,

pueden gozar de esos beneficios, sin que ello excluya la ayuda humanitaria a la que siempre tendrán derecho.

Para el Área, esta afirmación es problemática, toda vez que la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras

modificó la Ley 387 de 1997 en materia de atención al desplazamiento forzado, por lo que las víctimas que

están participando en los procesos de Justicia y Paz terminarán siendo reparadas bajo la Ley de Víctimas. De

igual forma, la ayuda humanitaria es, de hecho, un componente de la atención a víctimas de desplazamiento.

Esto fue percibido de forma similar por los representantes de las víctimas, para quienes la llamada reparación

de la Ley 418 de 1997 –que para la funcionaria tiene la misma naturaleza que la reparación dispuesta en el

Decreto n° 1290 de 2008, así como la de la Ley 387 de 1997–, es un tipo especial de asistencia humanitaria

que no puede remplazar las indemnizaciones a las que tienen derecho sus representados, como víctimas de

delitos en concreto.27

3.5.2. Confusión institucional sobre el alcance de los conceptos reparación y asistencia

humanitaria

Es importante destacar la discusión que, a propósito de lo anterior, surgió entre la representante de Acción

Social y los representantes de las víctimas. Para Acción Social, según la interpretación que sobre el tema ha

realizado el Comité de Reparación Administrativa de dicha institución, si bien el legislador en la Ley 418 de

1997 le dio el nombre de “ayuda humanitaria” a los montos otorgados para las víctimas de homicidios,

desaparición forzada y secuestro, ello se debió a que en ese momento histórico no se hablaba –según la

representante–, de reparación en contextos de justicia transicional.

26 El Artículo 26 del proyecto de reforma de la Ley 975 de 2005, que a la fecha de redacción de este documento se

encuentra en discusión en el Congreso, establece que la Ley 975 de 2005 tendrá un nuevo artículo, el 46B, con el siguiente

tenor: “saneamiento jurídico de bienes. Con el fin de garantizar el efectivo cumplimiento del derecho de reparación integral a

las víctimas, la Asamblea Departamentales, los oncejos municipales o distritales implementarán programas de condonación

y compensación de los impuestos que afecten los inmuebles destinados a la reparación en el marco del proceso judicial que

trata la presente ley. En caso de que sean condonadas deudas en virtud del presente artículo, los departamentos,

municipios o distritos no podrán ser penalizados, ser sujeto de ningún tipo de sanción o ser evaluados de forma negativa

para la obtención de créditos, con motivo de una reducción en el recaudo tributario respectivo”. 27 De acuerdo con el artículo 16 de la Ley 418 de 1997: “En desarrollo del principio de solidaridad social, y dado el daño

especial sufrido por las víctimas, estas recibirán asistencia humanitaria, entendida por tal la ayuda indispensable para

sufragar los requerimientos esenciales, a fin de satisfacer los derechos que hayan sido menoscabados por los actos

enunciados en el artículo 15. Esta ayuda humanitaria será prestada por las entidades públicas así: Por la Red de Solidaridad

Social, en desarrollo de su objeto legal y de acuerdo con las directrices que para el efecto señale su Consejo Directivo, y

por las demás entidades públicas señaladas en la presente ley, dentro del marco de sus competencias, siempre que la

solicitud se eleve dentro del año siguiente a la ocurrencia del hecho”.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1997/ley_0418_1997.html#15

16

Por lo anterior, la representante de Acción Social indicó que, si bien textualmente no se dijo que era

reparación, “porque no existía el término en el argot jurídico”, el contenido “ius filosófico” de la norma era

netamente indemnizatorio, no de asistencia. De ahí que, los dos salarios contemplados por la ley sí sean a

título de asistencia humanitaria, mientras el monto de 40 SMLV dispuesto por la Corte Constitucional, en

desarrollo de esas disposiciones, sí corresponderían, como tal, a una reparación, a título de responsabilidad

solidaria del Estado con las víctimas.

De hecho, continuó afirmando la representante, ésta es la razón por la cual los montos de la Ley 418 de 1997

eran, a su juicio, equiparables a los del Decreto nº 1290 de 2008. Ello, especialmente teniendo en cuenta que

los recursos que maneja Acción Social son escasos y que esos montos, a pesar de haber sido consagrados con

anterioridad al incidente, “son concordantes con los que dispone la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras”.

En este orden de ideas, para Acción Social, las victimas que presentaron solicitud de reparación dentro del año

siguiente al siniestro, en vigencia de la Ley 418 de 1997 y, por ello, recibieron la suma de 40 SMLV, fueron

administrativamente reparadas. La representante de Acción Social finalizó su intervención recordando que las

víctimas, eventualmente, podrán acceder a reparaciones complementarias adicionales.

Para los representantes de las víctimas que se encontraban en la sala, esta posición institucional era confusa,

toda vez que las víctimas que solicitaron la ayuda lo hicieron, precisamente, a título de asistencia temporal, no

de indemnización ni como una reparación plena. Todas estas discusiones llevaron a los representantes de las

víctimas a participar activamente en la audiencia, interrogando a la sala sobre qué pasaría si, posteriormente,

en la sentencia se impone al Estado una sanción pecuniaria mayor a la que se hubiere podido reconocer a la

víctima en desarrollo de las referidas disposiciones.

Surgen entonces importantes interrogantes alrededor de la concurrencia de las reparaciones judiciales, vía

incidente de reparación del proceso de Justicia y Paz y aquellas recibidas con naturaleza administrativa. Cuando

hay una diferencia entre la reparación jurisprudencial y lo dispuesto por la norma como obligación

administrativa solidaria, ¿cual prevalecería?, ¿son excluyentes?

Para la representante de Acción Social, citando el artículo 10 de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras,

los topes máximos de reparación administrativa ya están fijados por esta nueva ley y los jueces deben atenerse

a ello. Adicionalmente, recordó a la sala que, tras la sentencia de primera instancia por el caso de Mampuján, el

Fondo de Reparación elevó a la Corte Suprema un escrito de aclaración en los mismos términos: los jueces no

pueden comprometer al Estado por montos superiores a los indicados en la ley.

Como resultado de estas divergencias en torno a la naturaleza de las reparaciones, su viabilidad dentro del

incidente y los topes máximos a los que tienen derecho las victimas y los que, efectivamente, pueden

reconocer las entidades administrativas, se frustró todo tipo de conciliación previa en materia de reparación

pecuniaria. El postulado indicó que no contaba con otros bienes para respaldar las pretensiones pecuniarias,

mientras los representantes del Estado indicaron que no podían desconocer los límites legales.

Si bien, una lectura minuciosa de las disposiciones que al respecto contempla la Ley de Víctimas y Restitución

de Tierras despejaría un poco el panorama, es claro que, para los operadores jurídicos y las diferentes

personas que intervienen en el proceso, es aún muy confuso cuáles son los alcances y límites de la reparación

judicial, dentro de un proceso de justicia transicional. Ello es importante analizarlo dado que, mientras la ley

tasa equitativamente montos de reparación, según los delitos cometidos, los estrados judiciales deben tasar el

daño en virtud de lo que se demuestra en el juicio.

En todo caso, y dadas las circunstancias anteriores, la Sala se pronunció de manera contundente sobre los

problemas de administración que, recurrentemente, se discuten en las audiencias al momento de los incidentes

de reparación.

3.6. Sobre las medidas de reparación integral solicitadas

En cuanto a las medidas de reparación solicitadas por las víctimas, es importante poner de presente, tanto

aquellas requeridas directamente por las víctimas en sus intervenciones durante el incidente, como las

solicitadas de manera formal por sus representantes y la Fiscalía.

17

En primer lugar, gran parte de las víctimas afirmaron que, dentro de sus expectativas de reparación, estaba

volver al estado anterior a la ocurrencia de los delitos. Es decir, más allá de hablar de un subsidio o una

indemnización pecuniaria, añoraban tener la oportunidad de reconstruir su estilo de vida. De igual forma, casi

unánimemente, todos los que intervinieron en la audiencia solicitaron que su derecho a la justicia fuese

garantizado a través de la condena de sus victimarios, asegurándoles que no se volverían a repetir los hechos.

Frente al perdón, muchas de ellas lo consideraron indiferente porque, en sus palabras, “lo hecho, hecho está”.

Cuando no se referían un tipo de ayuda psicológica o de protección, la presidenta de la sala, directamente, les

recordaba la existencia de otros medios posibles de reparación, como las medidas de asistencia psicológica y

médica, o las becas de estudio y capacitación que tanto ellos como sus hijos, pueden recibir en virtud de lo

dispuesto en la ley. Era entonces, en ese momento, cuando las víctimas afirmaban necesitar o desear un tipo

de reparación diferente.

Estas intervenciones dieron la impresión de que las víctimas que se acercaron al incidente y participaron en la

audiencia, desconocían los programas de atención integral y las variadas medidas de satisfacción, reparación y

no repetición a las que tienen derecho por lo ocurrido. Al parecer, creían que solamente tenían derecho a

saber la verdad, a que los postulados fueran condenados y, si era el caso, a que el Estado les otorgara un

subsidio.

Por su parte, los representantes de las víctimas solicitaron pretensiones de reparación, a nivel individual, para

las 136 víctimas indirectas de los 19 casos de desaparición forzada expuestos por el incidente. El resto de

medidas fueron solicitadas para reparar a las víctimas de desplazamiento.

3.6.1. Medidas de reparación individual

Dentro de las medidas de reparación individual, los representantes de víctimas, aludiendo a los artículos 44,

45, 46, 48 y 49 de la Ley de Justicia y Paz, solicitaron:

(i) Como medidas de restitución, para los desplazados que quieran volver, las garantías necesarias para que

ello pueda ser así, pero de forma segura y viable. Es decir, con el acompañamiento institucional

necesario, al lado de un compromiso serio del gobierno local de protegerlas y evitar que sucedan

nuevos desplazamientos. Igualmente, la devolución de los bienes que les pertenecían. Como

eventualmente pudieron haber desaparecido o deteriorarse, dentro de las reparaciones pecuniarias

se incluyeron, según los casos en concreto, cada uno de los valores.

(ii) Como medidas no pecuniarias, en concordancia con lo establecido en los artículos 44 y siguientes de la

Ley de Justicia y Paz, los representantes solicitaron medidas de rehabilitación, asistencia y satisfacción,

dirigidas, entre otras cosas, al reconocimiento y pago de una atención psicológica integral y

especializada, tanto para la víctima directa como para todo su núcleo familiar. Igualmente, al

restablecimiento de la capacidad educativa y laboral, permitiéndoles el ingreso gratuito a centros

educativos públicos que promuevan programas académicos, productivos, profesionales y de

manutención, subsidio para vivienda y/o empresa y becas de estudio. Dentro de las medidas de

satisfacción solicitadas, se incluyó que los postulados pidiesen públicamente perdón y reivindicar el

buen nombre y la honra de la víctima directa con el fin de restablecer su dignidad. Finalmente, como

garantía de no repetición, solicitaron a los postulados establecer compromisos tanto por escrito

como a viva voz, de no volver a delinquir.

(iii) Dentro de las medidas pecuniarias, los representantes de víctimas solicitaron indemnización por

perjuicios tanto patrimoniales como extrapatrimoniales. Así, dentro de los primeros, a título de daño

emergente consolidado, los representantes de las víctimas indirectas de homicidio exigieron que se

reconocieran los gastos funerarios. En los casos en que las víctimas no aportaron soportes

contables de dichos gastos, los representantes aludían al valor presumido para este rubro por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia de la Rochela,

providencia en la cual la Corte presumió que los gastos funerarios ascendían al equivalente en pesos

de 2.000 dólares.

Por su parte, los representantes de las víctimas directas de desplazamiento incluyeron, a título de

daño emergente, los costos indexados de los bienes inmuebles abandonados, cuya tasación se hizo en

18

función de los soportes probatorios allegados (generalmente un dictamen perito contable y/o una

declaración juramentada), el costo indexado de los bienes muebles abandonados, los gastos de

traslado, gastos médicos requeridos y los gastos de arrendamiento hasta la fecha de su retorno o

reubicación.

En materia de lucro cesante consolidado, no se discriminó si la víctima directa lo fue del delito de

homicidio o del delito de desplazamiento. El criterio de tasación fue el salario devengado por la

víctima en virtud de la actividad lucrativa que ejercía al momento de morir, los representantes

tasaron el valor de este perjuicio aplicando la fórmula de la CSJ y pedían que dichos montos fueran

reconocidos en favor del núcleo familiar. En este orden de ideas, la tasación final del lucro cesante

ya no fue igual para todas las víctimas, como sí sucedió en materia de daño emergente. Aquí, los

montos finales fueron equivalentes a lo que cada representante pudo probar como ingresos

devengados por la víctima directa según sus respectivos ingresos.

De otro lado, a título de perjuicios extrapatrimoniales por los daños morales sufridos, los

representantes solamente hicieron alusión al daño moral subjetivo, derivado de los traumas, dolores y

malestares emocionales que sufrieron las víctimas indirectas por la muerte, el desplazamiento o la

desaparición de las víctimas directas. Estos rubros suelen ser presumidos y su tasación asciende a

500 o 700 SMLV, según el delito y a favor de todo el núcleo familiar.

Finalmente, en el momento de su presentación, la Fiscalía también hizo referencia a las expectativas de

reparación que, a nivel individual y colectivo, tenían las personas y comunidades víctimas de este frente. Así, a

través de una encuesta a 187 víctimas, esta institución pudo identificar como expectativas de reparación

individual las siguientes: 85 deseaban volver a la situación que tenían antes de que ocurrieran los delitos, 52 no

supieron responder la pregunta, 40 desearon recibir una indemnización económica, 8 manifestaron querer

recuperar lo que tenían y 3 desearon recibir un bien similar o equivalente, pero ubicado en el mismo lugar.28

Ante la pregunta ¿qué desearía recibir, en caso de que se pagara una indemnización económica a cambio?, 149

víctimas indicaron que dicha indemnización debía ser equivalente a un pago por los perjuicios causados, 11 el

equivalente a una propiedad que pudiera ser trabajada y les permitiese vivir con un estilo de vida similar al que

tenían antes de que ocurrieran los hechos y 44 señalaron que esperaban recibir un subsidio de vivienda,

trabajo o estudio.

Acerca de la posibilidad de recibir una asesoría o acompañamiento como reparación por los daños causados,

94 afirmaron deseo de recibir un acompañamiento psicológico, 40 ningún tipo de acompañamiento, 35 una

indemnización económica, 19 no respondieron y, finalmente, 3 consideraron necesario recibir el apoyo de las

terapias.

Sobre la manera en que se podría cumplir su derecho a la satisfacción y no repetición de los hechos, 70

víctimas afirmaron querer una manifestación pública de perdón y arrepentimiento del postulado en un medio

de amplia circulación, 70 que se cuente la verdad por escrito de lo sucedido y 103 que el gobierno haga una

manifestación seria de perdón y un compromiso de protegerlos y no desampararlos. Cuando la Fiscalía pidió

en la encuesta que identificaran o nombraron una propuesta de reparación en concreto, 29 solicitaron

28 La encuesta estaba conformada por 27 preguntas. Fue enviada a 736 víctimas acreditadas dentro del proceso; sin

embargo, solamente 187 víctimas la respondieron. De estas 187 víctimas, 37 eran víctimas de desplazamiento y 144

víctimas de delitos contra la vida e integridad personal. Estas víctimas residían en los municipios de Sitio Nuevo, Magdalena

y en los 24 municipios del Atlántico, incluyendo Barranquilla. Metodológicamente, las preguntas discriminaban 3 momentos

de análisis en virtud de la época de ocurrencia de los hechos. En este sentido, algunas indagaban por circunstancias

ocurridas antes del año 1998 (época en que ingresó el bloque a la región), otra entre los años 1998 y 2006 y, finalmente,

después de marzo del año 2006 (año de la desmovilización del bloque). La cifra total de encuestados desestima

cuantitativamente la prueba porque no corresponde, siquiera, a la media de la población objeto de estudio. En

consecuencia, no puede deducirse de los datos arrojados por la encuesta una valoración general de las expectativas de

reparación de las víctimas. También preocupó a la Sala el diseño y la metodología de la encuesta pues, en el caso específico

de las respuestas que fueron recolectadas a través de preguntas de opción múltiple con única respuesta, el total de

respuestas superó la cifra de víctimas encuestadas, lo que indicó que las personas marcaron más de una opción. La forma

en que se recolectaron y valoraron los datos, en concepto de la sala, no fue científica, seria ni eficiente. Sin la explicación

de la Fiscalía sobre cada uno de los datos que iba indicando, hubiera sido imposible entender las respuestas de los

encuestados o acercarse a los resultados consolidados como fuentes de información fidedigna.

19

asistencia técnica en el desarrollo de un proyecto productivo, 67 hicieron referencia a créditos para vivienda o

estudio, 21 pidieron auxilios de vivienda y 41 solicitaron una beca para el estudio universitario de los hijos. Por

último, de las 187 víctimas encuestadas por la Fiscalía, 128 afirmaron el deseo de recibir una ayuda económica,

mientras que las 41 restantes no respondieron.

3.6.2. Medidas de reparación colectiva

En materia de reparación colectiva, presentaron sus pretensiones al respecto la Procuraduría, la CNRR y la

Fiscalía. Esta última institución mencionó la necesidad de realizar, en coordinación con el gobierno nacional,

una campaña efectiva de retorno, además de una solicitud pública de disculpas por parte de los postulados en

la cual se reivindique el nombre de las víctimas. Sin embargo, las intervenciones más importantes o

enriquecedoras, en este aspecto, fueron de la Procuraduría y de la CNRR, en general, enfocadas a lo siguiente:

(i) Frente al daño psicosocial causado, ambas instituciones sugirieron la necesidad de crear un programa

de atención psicosocial comunitario que permita realizar, aún simbólicamente, pero públicos y a viva

voz, los procesos de duelo que las comunidades no han hecho. A juicio de estas instituciones, se

deben propiciar espacios que permitan reconstruir narrativamente las historias de duelo, negación,

dolor y sufrimiento que durante muchos años estas comunidades han mantenido en silencio, para

que, desde la comunidad y desde el ámbito colectivo, se logre una sanación grupal con el fin de

reconstruir la seguridad del individuo en su esfera pública o social. Es decir, con el fin de restablecer

la confianza entre los ciudadanos, las instituciones sugirieron propiciar espacios culturales y

multidisciplinarios que permitan a los ciudadanos auto reconocerse y reconocer al otro como seres

sociales o comunitarios, superando las barreras de miedo y desconfianza que han hecho que se

pierdan las relaciones de vecindad y cercanía entre los miembros de una misma comunidad y entre

los de varias comunidades o municipios aledaños. La idea fue, básicamente, que a través de consejos

municipales los líderes de cada municipio, en coordinación con los líderes de los municipios vecinos,

promuevan y desarrollen estos grupos, de forma sectorizada según su cercanía. Así, por ejemplo,

todas las veredas, corregimientos y municipios aledaños a Sabana larga y Magdalena, serían un solo

consejo. Los de Soledad y Puerto Colombia, otro; y los de Pondera y Galapa, otro.

Adicionalmente, se sugirió la construcción de un parque central en Barranquilla (en la Plaza de la

Paz, por ejemplo) que dignifique a las víctimas del Frente y permita recordar de forma solemne los

hechos violentos, concientizando y recordándole a todo aquel que pase por él y a la sociedad del

Atlántico, en general, los hechos de violencia que “silenciosamente” ocurrieron en sus entrañas. En

este parque deben reposar los nombres de las víctimas, tanto de aquellas que se encuentran

ausentes, como de quienes sobrevivieron a los hechos. El agente reparador en todos estos casos

sería, para las instituciones, el Ministerio de Cultura y, territorialmente, el gobernador del

departamento.

(ii) Para restablecer el daño causado a las garantías fundamentales, las instituciones referidas sugirieron

que se pida públicamente perdón, pero como una actividad genuina, fruto de la reflexión. En

términos de los peritos que, a nombre de la Procuraduría intervinieron, las comunidades solicitan

“que se note la pureza del arrepentimiento”, que se aclare que fue ilegítimo lo que se hizo,

reconociendo, a su vez, que se causó un daño grave y que, por ello, hay un compromiso serio de no

volver a repetir los hechos, compromiso que debería publicarse en medios de amplia circulación

nacional y local.

En este mismo sentido, para las instituciones es necesario promover acciones de desagravio, crear,

con la participación de los líderes municipales, programas interculturales encaminados a la

reconstrucción y compilación de las biografías de las víctimas directas y a la eliminación de los

estigmas sociales que aún se encuentran vigentes, como residuo de las prácticas de eliminación

selectiva desplegada por el grupo paramilitar. Estos programas deben, además, incentivar los valores

propios de la democracia plural y participativa, el empoderamiento de nuevos líderes comunitarios y

la reconstrucción paulatina, pero confiable, de estas pequeñas comunidades.

Todo lo anterior estaría enfocado, a juicio de estas instituciones, a suprimir departamentalmente la

cultura del rechazo, el miedo, la violencia y el silencio, implantada en el seno de estas sociedades

con las diferentes prácticas de victimización desplegadas por los frentes, para recuperar así la

20

legalidad de los roles sociales, desarticulando poco a poco la falta de recepción eficaz de las

denuncias, a nivel judicial, y la falta de protección efectiva a las actividades comerciales más

vulnerables en las zonas.

Por último, por sugerencia de la Procuraduría, debe crearse un comité de derechos humanos en la

Universidad del Atlántico, que restablezca el tejido social, académico e investigativo de la comunidad

académica, así como celebrarse una ceremonia de graduación póstuma de los estudiantes

desaparecidos y exiliados entre 2003 y 2006.

Todas las pretensiones de reparación se encaminaron de forma directa y principal contra los postulados, de

forma solidaria contra el Bloque y, de forma subsidiaria, contra el Estado. No obstante las disposiciones

legales, la presidenta de la sala indicó que, desde una perspectiva transicional y no exclusivamente jurídica, si la

responsabilidad del Estado con estas víctimas es subsidiaria o solidaria, es aún un debate. Es un tema muy

interesante en la perspectiva de la reparación.

B. El Incidente de reparación integral de las víctimas de Freddy Rendón Herrera

Freddy Rendón Herrera, alias “El Alemán”, se vinculó a las Autodefensas Unidas de Colombia a finales del año

1995. En ese momento, el grupo al que ingresó no contaba con más de 14 hombres, solía autodenominarse

“Los Guelengues” o “La Setenta” y hacía presencia militar en el municipio de San Juan de Urabá. Si bien no era

comandante, puesto ocupado por Carlos Alberto Ardila Hoyos alias “Carlos Correa”, siempre detentó cargos

de dirección hasta el año 2005, cuando murió alias “Carlos Correa”, y este postulado asumió la comandancia

del Bloque Élmer Cárdenas.

El nombre del bloque se debió al joven Elmer Abaso Cárdenas, integrante del grupo de “La Setenta”, quien

murió en octubre de 1997 mientras combatía contra las FARC. Sin embargo, el Bloque como tal solamente se

autodenominó así en el año 1997 cuando, por una múltiple alianza entre los hermanos Vicente, Fidel y Carlos

Castaño, con miembros de sectores de la económica legal e ilegal de la región conocida como el Urabá

Chocoano y Antioqueño, la fuerza pública, funcionarios del gobierno, miembros de los comandos populares y

miembros de las convivir de dicha región, se articularon en una estructura centralizada para expandir su

dominio en este territorio, comúnmente reconocido por su importancia estratégica, geográfica y económica.29

La misión principal del Bloque Élmer Cárdenas fue confrontar a las FARC en los municipios de Acandí, Unguía,

Río Sucio, Mutata, Dabeiba, Murindo, Necoclí, Arboletes, de Antioquia, y en Chocó. Adicionalmente, controlar

y custodiar el transporte y la producción de diversos productos, tanto de la economía legal como ilegal, que se

desarrollaban en la zona.

No obstante contar con 21 integrantes para el año 1997, el bloque estuvo conformado por varios frentes, que

a su vez se estructuraron en grupos móviles y compañías que cubrían los sectores urbanos y rurales de dicha

región, y que al momento de su desmovilización, el 15 de agosto del año 2006, contaban con 1.533 hombres

armados, con aproximadamente 3.000 fusiles.

El 5 de octubre de 2005, el gobierno nacional reconoció a Rendón Herrera como representante de dicha

estructura y el 31 de agosto de 2006, el Alto Comisionado para la Paz lo postuló para someterse al

procedimiento establecido por la Ley 975 de 2005.

Tras rendir versión libre desde el año 2007 hasta el año 2010, el 17 de agosto de 2010, la fiscalía cuarenta y

ocho de la Unidad Nacional de Justicia y Paz formuló parcialmente 5 cargos en su contra, por los delitos de

concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las

29 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, sentencia de primera instancia, radicado nº

110016000253200782701, 16 de diciembre de 2011, M.P. Uldi Teresa Gutiérrez López. De acuerdo con la sala: “El Urabá

ha significado un polo de inversión extranjera y producción de excedentes en virtud de su privilegiada posición geográfica

que la convierte en la única región del Continente Suramericano con salida a los dos océanos; un corredor vital para la

comunicación entre tres departamentos (Córdoba, Chocó y Antioquia); y una región con un importante potencial

biológico. Debido a esto, a partir de la década de los setenta el Urabá fue escogido por varias multinacionales como centro

de producción y exportación de bienes primarios (Banano, ganadería, madera, industrias mineras y agroindustriales, etc.)”,

párr. 308.

21

fuerzas armadas, utilización ilegal de uniformes e insignias de uso privativo de la fuerza pública, reclutamiento

ilícito de menores, homicidio agravado en persona protegida y secuestro simple.

Estos mismos hechos fueron legalizados el 23 de septiembre del año 2011 y, finalmente, objeto de este

incidente de reparación. El postulado se encuentra actualmente recluido en la cárcel de mediana y máxima

seguridad de Itagüí.

Durante todo el proceso pudo establecerse que, a partir de la segunda mitad de la década de los 90, en

distintas zonas de influencia del Bloque Elmer Cárdenas, especialmente del Urabá antioqueño y medio Atrato

Chocoano, se reclutaron ilícitamente 309 menores, enviados durante dos o tres meses a las distintas escuelas

de formación o entrenamiento.

De forma paralela, el ente Fiscal indicó en la audiencia que, para el año 2005, Urabá se convirtió en la segunda

ciudad del país con más alto porcentaje de tierras abandonadas por causa del desplazamiento. Así, por

ejemplo, en las zonas de Córdoba y Urabá se registraron alrededor de 5.460 desplazados, quienes al momento

de huir dejaron 3.336 hectáreas de tierra.

Según las investigaciones de la Fiscalía, gran parte de esos desplazamientos fueron ocasionados cuando las

familias, por temor a que sus hijos fueran víctimas de reclutamiento forzado, prefirieron abandonar la zona. Sin

embargo, debe aclararse también que éste no es un fenómeno exclusivo del Urabá. En 27 de los 32

departamentos del país se han recibido reportes sobre la comisión del delito de reclutamiento ilícito de

menores. Se trata de un tema especialmente crítico, al cual el director del Área, como tal y como consultor en

general, ha dedicado diversos trabajos y una especial atención, sobre todo en el contexto judicial, ya que

siendo los jóvenes reclutados, actores o sujetos activos de delitos, son ante todo víctimas, de tal forma que al

mismo tiempo que se discute su posible responsabilidad, deben adelantarse todas las actuaciones estatales

teniéndose en cuenta que son víctimas. Además, es un tema especialmente relevante, si se tiene en cuenta que

para el momento de cierre en la elaboración del presente documento, ha tenido lugar la expedición de la

sentencia de la Corte Penal Internacional, en el caso Thomas Lubanga Dyilo, un caso precisamente de

reclutamiento ilegal ocurrido en un país africano, continente en el cual este delito ha sido especialmente

grave.30


El inicio de la diligencia se programó para el día lunes, primero de noviembre, a las 9:00 de la mañana; sin

embargo, sólo hasta las once de la mañana inició la diligencia. Una vez instalada la audiencia tomó la palabra la

presidenta de la Sala, Uldi Jiménez López, indicando que el incidente se llevaría a cabo, inicialmente, entre los

días 1º y 18 de noviembre. Sin embargo, como la Fiscalía solicitó ampliación del plazo para aportar una prueba

pericial y porque en ese periodo de tiempo hubo dos lunes feriados, se suspendieron las diligencias el viernes

18 de noviembre, con el fin de que la Fiscalía pudiera allegar unas pruebas solicitadas y decretadas, por lo que

se retomó y culminó los días 29 y 30 del mismo mes.

Durante los 10 días hábiles que duró el incidente, no se presentaron inconvenientes técnicos que dilatasen el

desarrollo del mismo. La audiencia fue retransmitida adecuadamente a la ciudad de Apartadó, departamento de

Antioquia, lugar en el que se encontraban alrededor de 75 jóvenes víctimas de reclutamiento. Igualmente, se

debe mencionar que, como muchas presentaciones fueron en inglés, dada la presencia de expertos

internacionales en reclutamiento ilegal, la audiencia contó con traducción simultánea para todos los asistentes

durante los días en que fue necesario.

En la sala de Bogotá, además de la presencia diaria de 17 jóvenes víctimas del mismo delito, y que en ambas

salas tuvieron acompañamiento continuo de representantes de víctimas, asistieron a la diligencia el Fiscal 44 de

la Unidad de Justicia y Paz, el postulado y su respectivo defensor de confianza, los procuradores 37 y 42

judicial II penal –apoyados en algunas ocasiones por un procurador delegado–, representantes de

organizaciones internacionales y de la MAPP OEA, Acción Social, un delegado de la CNRR, la delegada del

Comité Intersectorial para la prevención del reclutamiento de menores en el conflicto y varios expertos que

testificaron durante diferentes días.

30 Corte Penal Internacional, Prosecutor v. Lubanga, sentencia del 14 de marzo de 2012, ICC-01/04-01/06.

22


Durante los diez días que duró el incidente se abordaron, analizaron y desarrollaron, en su orden, los

siguientes temas:

(i) Presentación de la Fiscalía con la historia del Bloque Elmer Cárdenas, su estructura, duración, zona

de injerencia y los hechos a reparar. En esta intervención se indicó que se escucharían las

pretensiones de 309 víctimas directas del delito de reclutamiento ilícito, por hechos ocurridos en

Urabá y Choco;31

(ii) Intervención de los representantes del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Acción Social,

con el fin de señalar el estado de los bienes destinadas a la reparación de las víctimas, entregados

por el bloque Élmer Cárdenas en 2007 durante su desmovilización colectiva;

(iii) Intervención de la Comisión Intersectorial de Prevención y Reclutamiento de Menores en el

Conflicto Armado, Gladys Fernández, con el fin de presentar su posición frente al tema objeto del

incidente;

(iv) Presentación e interrogatorio a la experta Nina Winkler, sobre el trauma psicológico sufrido por los

niños que son reclutados;

(v) Intervención de algunas víctimas de reclutamiento presentes en las salas de Apartadó y Bogotá que

quisieron voluntariamente participar y narrar su testimonio;

(vi) Presentación, por parte de la Fiscalía, de las víctimas acreditadas dentro del proceso y de su

estimación del daño colectivo según los hechos legalizados;

(vii) Intervención de la Procuraduría, exponiendo su valoración del daño colectivo y las medidas idóneas

de reparación. Esta presentación estuvo apoyada con la exposición de la perito Rocío Rubio

Serrano;

(viii) Exposición de los representantes de víctimas sobre la determinación y liquidación de los daños

sufridos por sus representados y las pretensiones de reparación respectivas;

(ix) Intervención del defensor delegado de la niñez Mario Hernán Suescún Chaparro, especialista en

derecho constitucional, derechos humanos y en la caracterización de los niños en el conflicto;

(x) Exposición de la Fiscalía de una valoración psiquiátrica realizada por los peritos de medicina legal

sobre un grupo de víctimas de Apartadó;

(xi) Intervención de la representante de la CNRR dando a conocer sus consideraciones en materia de

pretensiones de reparación y estimación del daño colectivo; y

(xii) Finalmente, se le dio traslado a todas las partes intervinientes para que presentasen los alegatos de

conclusión del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.32

31 Si bien la Fiscalía documentó 428 casos de reclutamiento, el juez reconoció como plenamente probados 309, mientras el

postulado sólo admitió 150. 32 Como se expuso anteriormente, el artículo citado establece: “Artículo 447. Individualización de la pena y sentencia. Si el

fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola

vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de

vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable

determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado. Si el juez para individualizar la pena por imponer,

estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública

o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su

petición. Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un

término que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral, en la cual

incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral. Parágrafo. En el término indicado en el inciso

anterior se emitirá la sentencia absolutoria”.

23


3.1. Sobre la participación de las víctimas

En cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 23 la ley 975 de 2005, una vez instalada la audiencia, la sala dio

la palabra a las víctimas presentes en las salas de Bogotá y Apartadó para que se identificaran públicamente y, si

así lo consideraban, dieran testimonio de su experiencia como víctimas del delito. No obstante, su

participación no se agotó el primer día. De esta forma, la presidenta de la sala advirtió que cada vez que las

víctimas desearan intervenir espontáneamente, se les abriría el espacio para ello. En consecuencia, durante

varios momentos dentro de los 10 días de sesión, el orden del día fue interrumpido para que dichas víctimas

tuvieran la posibilidad expresar sus inquietudes, ser escuchadas o ser interrogadas por otros sujetos

procesales.

En total participaron 17 víctimas, cuyas intervenciones hicieron referencia, de forma recurrente, a las causas o

móviles por los cuales ingresaron al frente, cómo fueron los entrenamientos y cuáles, a su juicio, eran los

daños personales sufridos tras estas experiencias.

Sobre las causas por las cuales ingresaron a la organización, ninguna de las víctimas que intervino hizo alusión

al ideal de combatir al enemigo o luchar en contra de la subversión. Sin embargo, todos enunciaron distintas

condiciones de vulnerabilidad previa, como la pobreza, el maltrato y la necesidad de trabajar, entre otras.

De los testimonios practicados se evidenciaron las difíciles condiciones que tuvieron que padecer los

reclutados durante su “entrenamiento”. Así, se hizo referencia, por ejemplo, al comandante alias “Delta”

quien, en palabras de las víctimas, al momento de castigarles les “golpeaba con palos, las obligaba a lavarse la

boca con excremento de animales o los hacía comer animales sin cocinar”. Sin embargo, algunos jóvenes

consideraron que estas conductas fueron producto de un problema personal de este comandante en concreto,

pues las medidas comunes para castigar se limitaban “simplemente” a obligarlos a soportar varios días sin

dormir o sin comer o a hacer trincheras. En este sentido, en la audiencia quedó demostrado que el

reclutamiento forzado implicó para los menores el tener que sobrellevar circunstancias de horror traumáticas

que siguen teniendo repercusiones sobre ellos.

Sin embargo, para el Área fue interesante observar cómo los 17 jóvenes que atestiguaron en la audiencia,

fueron notoriamente amables y cercanos con el postulado. Incluso, algunas de las víctimas que se encontraban

en Apartadó, al momento de intervenir le pidieron al ex comandante que los ayudaran con las dificultades

económicas que actualmente estaban padeciendo. Muchos de los jóvenes, además, le agradecieron al

comandante “el apoyo” recibido, otros decían que “habían aprendido muchas cosas en las filas”; incluso,

algunos en tono suplicante y muy emotivo, le pedían que “meta la mano por ellos, que meta la mano y los

saque adelante, que ellos están desempleados”. Ésta fue, de hecho, una de las mayores preocupaciones

expuestas cuando intervinieron: muchos de ellos, tras la desmovilización, viven con un subsidio otorgado por

la Alta Consejería y no tienen claras sus opciones laborales y académicas a futuro, una vez concluya su paso

por el programa.

Entre las diversas intervenciones, el Área destaca la de un joven que estaba presente en la sala de Bogotá, que

tenía una prótesis en la pierna porque, a la edad de 16 años, pisó una mina mientras estaba en el bloque. El

testimonio de esta víctima fue introducido por su representante de oficio, quien inició la intervención

agradeciéndole al postulado –a quien llamó “comandante”–, por “la ayuda prestada para financiar y adquirir la

prótesis con la que cuenta actualmente el joven y todas las operaciones previas que ello implicó”.

Igualmente, dicha representante le agradeció al postulado “el haber pagado los gastos de transporte del joven

para poder asistir a la audiencia”. Estas afirmaciones incomodaron a la presidenta de la sala quien,

enfáticamente, en sus palabras “corrigió” a la defensora, indicándole que “en esta audiencia no se le tiene que

agradecer nada a nadie y mucho menos al postulado”. Acto seguido, la presidenta cuestionó a la representante

y al joven sobre cómo el hecho de haber estado recluido en el grupo armado fue, precisamente, la causa

directa de haber perdido la pierna y, por ende, eso que ellos llaman favor del postulado, a su juicio, no era de

recibo y carece de todo sentido cuando era precisamente el postulado el directamente responsable del daño.

La presidenta prohibió, en lo que restaba de la sesión y para todos los presentes en la audiencia,

manifestaciones similares.

24

Resulta interesante para el Área esta intervención, pues no obstante las indicaciones hechas por la presidenta a

la audiencia, la víctima insistió en agradecerle al postulado el buen trato recibido dentro de la organización y su

respuesta frente a los inconvenientes que él ha sufrido a raíz del accidente en su pierna. Como bien lo anotó

una de las peritos: “el sentido de autoridad y poder que ejercían estas personas, se sigue percibiendo hoy,

incluso, en el escenario judicial”.

Finalmente, sobre la calidad de estos testimonios como prueba procesal de los daños emocionales y

psiquiátricos que afirmaban haber padecido sus representados, se puede observar con preocupación el que un

representante pretenda demostrar los daños psiquiátricos y psíquicos de estas víctimas, del alcance de una

esquizofrenia o una depresión clínica que eran los que se pretendían demostrar, con la sola versión de la

víctima en la sala. Es cierto que, dada la magnitud del delito y según lo afirmaron los expertos, la mayoría de las

víctimas de reclutamiento suelen padecer trastornos emocionales y mentales similares, pero, a nivel procesal,

dichos daños se demuestran con las valoraciones periciales respectivas, las cuales deben ser allegadas al

proceso a través de diagnósticos clínicos, no por testimonios.

En este sentido, si bien tras la sentencia en segunda instancia de Mampuján, la flexibilidad probatoria ha sido la

política principal de la sala de conocimiento, en virtud de las normas y principios procesales, el medio en este

caso no fue conducente.33

3.2. Caracterización de los delitos perpetrados por el postulado

Si bien se indicó al inicio de este incidente que los delitos objetos de esta audiencia fueron cinco, dada la

relevancia del delito de reclutamiento de menores, la audiencia estuvo dirigida a profundizar el análisis

pluridisciplinar del mismo para una mejor comprensión de los daños ocasionados. En consecuencia, este

documento solamente describirá las discusiones que surgieron en torno al mismo. Ello porque, además de lo

anterior, la sala tampoco ahondó sobre los demás de delitos imputados.

Inicialmente, la sala dio la palabra a la delegada del Comité Intersectorial de Prevención y Reclutamiento de

Menores en el Conflicto Armado, como coordinadora de la secretaría técnica de dicho comité, quien hizo una

presentación del estado general del delito de reclutamiento de menores en el país y la implementación del

programa de prevención de reclutamiento. En primer lugar, la delegada informó a la sala que, en desarrollo del

Decreto n° 4690 de 2007, el Estado reconoció y definió en qué consiste la vulneración y amenaza de los

derechos de los niños en el marco del conflicto armado. De igual forma, midió la magnitud del problema y

trazó un conjunto de lineamientos para su prevención, a cargo de 9 instituciones.34

Dicha funcionaria indicó que, desde 1999 hasta el 3 de octubre de 2011, 4.700 adolescentes han sido atendidos

por el programa de atención especializada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. El 90% de esos

niños afirmaron haber estado en el grupo armado siendo menores; por su parte, el 80% los mismos afirmó

haber entrado al grupo escapando de otras circunstancias, entre otras: (i) la violencia intrafamiliar que, en

algunos casos, incluía violencia sexual; (ii) la imposibilidad de asistencia a las escuelas por estar lejos de su sitio

de trabajo y hogar; (iii) la falta de oportunidades económicas de sus padres, que los obligaba a trabajar desde

33 El Proyecto de la Cooperación Técnica Alemana GIZ en el libro “Daño y reparación Judicial en el ámbito de la Ley de

Justicia y Paz”, recuerda, dentro del capítulo IV, sobre las exigencias y principios del régimen probatorio del incidente de

reparación, entre otras cosas que “en justicia y paz no se ha abolido el principio de la necesidad de la prueba, aunque este

debe reinterpretarse de acuerdo con las particularidades, dificultades y objetivos de tal especie de justicia transicional; no

puede admitirse que el daño en él esté exento de prueba por presumirse, y a modo de excepción opera la presunción de

daño moral respecto de las personas que alude el inciso 2º del artículo 5º del mencionado estatuto(…) Para la

determinación del daño el juez cuenta con dos herramientas fundamentales. La primera consiste en el sistema de la

persuasión racional (…) La segunda herramienta con la que cuenta el Juez es el de la libertad de prueba (…) En otros

términos: si es posible la demostración de un hecho por el medio más adecuado y compatible, a ello debe procederse. En

caso contrario es posible recurrir a otros medios probatorios, teniendo como únicos límites la lógica y los derechos

humanos”. Claudia López (coordinadora), Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz, Bogotá, GTZ,

2010, pp. 195, 199 y 200. 34 Se hace un recuento en detalle de los siguientes aportes sobre el tema, ya que justamente es deber de las instituciones,

no sólo frente a la reparación, sino frente a la investigación y juzgamiento de este delito, el conocer las formas del

reclutamiento que han tenido lugar en nuestro país. Las normas pueden ser las mismas a nivel internacional y nacional,

pero la verdadera comunicación entre las tradiciones, radica en la determinación, en cada caso particular, de las formas del

reclutamiento y de las modalidades en que éste se dio, las circunstancias, etc.

25

niños; y (iv) el hecho de que el reclutamiento no sea visto en las familias como un hecho grave. Es decir, en

palabras de la funcionaria, al parecer las familias solamente se alarman cuando sucede algo especialmente grave,

lo que para ellos hace referencia a la muerte de una persona o la comisión de una masacre, pero, en términos

de los expertos, “que se lleven a los niños”, no es, ni para los núcleos familiares ni para las comunidades, una

situación tan alarmante.

Posteriormente, la representante explicó las respuestas estatales en materia de prevención de reclutamiento,

incluyendo no sólo las políticas públicas adoptadas, sino también las organizaciones responsables en el tema. A

su vez, hizo referencia a una acción específica para restablecer los derechos de los niños desvinculados,

consistente en la existencia de una amplia protección institucional, desarrollada principalmente mediante el

documento Conpes n° 3673 del 10 de julio de 2010, a través de las 17 instituciones que deben responder por

esta política, y el “Plan de Acción Estratégica”, que reglamenta las acciones que deben ejecutar estas

instituciones como respuesta a los casos de reclutamiento que se presenten. 35

En el momento en que la sala pidió a la delegada informar a la audiencia sobre los resultados concretos y

específicos que, a la fecha, había obtenido la Comisión, la interviniente indicó que en los estudios realizados se

ha encontrado un déficit importante de la presencia institucional en las zonas con mayor riesgo. Sin embargo,

para ella, existe una articulación normativa suficiente para implementar los programas vigentes y fortalecer el

desarrollo de las políticas de prevención y protección expuestas. La gran novedad, en palabras de la delegada,

es que hoy en día la ejecución de dichas políticas no se encuentra supeditada a las decisiones que los gobiernos

electos tomen frente al tema, pues al haberse institucionalizado como verdaderas políticas públicas del orden

nacional, son obligatorias para todas las autoridades locales del país; de manera general, puede decirse que la

delegada sólo hizo referencia a la existencia de planes, proyectos y políticas, dejando en la audiencia una

sensación de que, en la práctica, la Comisión no ha ejecutado ningún programa en especial. 36

De hecho, a pesar de que se hizo referencia a la articulación de un programa estratégico para ser

implementado durante los años 2011-2014, la delegada aclaró que, a la fecha, dicho programa solamente se

encuentra en epata de diseño por lo que, para este incidente, no sería viable su uso. Igualmente, dentro de las

zonas destinatarias de dicho programa no se enunciaron a Urabá o a Chocó, lugares en los que ocurrieron los

hechos objeto de este incidente. Sin embargo, la representante indicó que, pese a no haberse mencionado de

forma expresa, el programa también abarcará estas áreas.

En este marco, el Área hace hincapié en el hecho de que 17 entidades –lo que representa gran esfuerzo

económico por parte de la administración–, estén diseñadas para canalizar de forma integral la prevención de

reclutamiento y, a la fecha, se sigan reportando casos donde no se presenta reacción estatal al respecto. Si

bien estos son los avatares de un país en el cual se implementan mecanismos de justicia transicional durante un

conflicto armado persistente y degradado, es menester reforzar la política pública de prevención del

reclutamiento forzado.

Finalmente, sobre el seguimiento que hacen los gobiernos locales de Montería, Chocó y Antioquia a las

políticas de prevención y el balance general en materia de reclutamiento ilícito en sus respectivas áreas, la

delegada indicó que, en coordinación con diferentes organismos de protección de derechos humanos, las

autoridades reciben los reportes, sugerencias y denuncias al respecto.

Tras esta intervención, hizo su presentación el defensor delegado de la niñez, Mario Hernán Suescún

Chaparro, para realizar una “caracterización de los niños en el conflicto”. Su exposición estuvo basada en una

investigación realizada por la Defensoría en el año 2005, la cual se denominó Doctrina de protección integral. En

ella, la Defensoría entrevistó a 530 menores víctimas del delito de reclutamiento ilegal, lo cual le permitió a la

institución identificar los elementos de análisis que deben tenerse en cuenta para abordar correcta y más

35 Este comité fue creado en desarrollo del Decreto n° 4690 de 2007. A diferencia de la primera norma, que sólo

incorporaba a 9 instituciones, la actual incluye a 17 instituciones en la promoción, garantía y la reinserción social y

económica de los niños desvinculados. El comité, por su parte, está presidido por la vicepresidencia de la República. 36 El referido Decreto n° 4690 de junio de 2007 sólo comenzó a ser implementado en julio de 2010 (por medio del

documento Conpes anteriormente reseñado), cuando se trazaron sus funciones y reglamentos internos. Sin embargo, la

primera etapa de ejecución sólo se pudo poner en marcha en junio del año 2011 (un año después), cuando se diseñó, en

concreto, el plan de acción estratégica para las 8 regiones en las que se llevaría a cabo el programa. En este orden de ideas,

la institución lleva aproximadamente 4 años diseñando, implementando y articulando la política pública de prevención al

reclutamiento.

26

eficientemente el tema. (Las edades de los niños y niñas entrevistados oscilaban entre 12 y 20 años; siendo el

promedio general 12 años. Sin embargo, para el año 2008, la cifra osciló entre los 7 y los 17 años,

manteniéndose la misma edad promedio. El 30% de los reclutados eran niñas y el 10% pertenecían a una

comunidad afro o indígena).

Según el experto, las causas que motivan a los actores del conflicto a reclutar a menores de edad se

circunscriben, generalmente, a la necesidad de mano de obra para desempeñar labores en la cocina, cuidar

enfermos y heridos, sembrar y raspar coca, lavar ropa y realizar labores de infiltración. También es frecuente

que se recluten para hacer y colocar explosivos o sembrar minas, pues las características físicas propias de los

menores (tener manos pequeñas y poco pesadas, por ejemplo) facilitan el desarrollo de esta labor.

De ahí que una de las conclusiones más importantes de esta intervención fue que los niños reclutados son

concebidos como objetos de guerra: son armas propiamente dichas y, como tales, reemplazables, fungibles.37

Según el experto, una vez se obtiene de ellos el provecho deseado, pueden ser desechados porque son, en

esencia, elementos prescindibles en el conflicto. Para el experto, según el mencionado estudio, pocas veces los

menores son utilizados para combatir o hacer emboscadas. Esta categoría de objetivación del menor hace que

tengan un rango muchísimo menor al de un combatiente: ellos no son personas, son elementos de guerra.

De otro lado, según esta misma investigación, las niñas suelen ser más vulnerables porque, además de recibir

pagos muy inferiores a los que perciben los niños, tienen mayor riesgo de sufrir violencia sexual.

Adicionalmente, son reclutadas en mayor cantidad que los niños porque las labores de hogar, cuidado y aseo

de la casa, son asociadas culturalmente a “labores femeninas”. Sin embargo, sea que se reclute a un niño o a

una niña, y sin importar para qué labor se destina, a juicio de los expertos, el reclutamiento infantil es

considerado una de las formas de explotación más graves y crueles. De ahí que, en algunas ocasiones, se asocie

incluso a un tipo de tortura, tras evidenciar los daños que sufren los menores. De igual manera, se relaciona

con formas de trata de personas, delito que en nuestro país, está asociado en diversas ocasiones al conflicto

armado interno.

Al ahondar en los análisis aportados al incidente, a juicio de los expertos, en Colombia ciertas circunstancias

de vulnerabilidad previa han facilitado la incursión de los menores en la guerra. Así, entre estos factores de

vulnerabilidad se indicaron la falta de recursos, de oportunidades, de espacios diversos de enseñanza,

recreación y de formación de valores. A su vez, el desarraigo familiar y la gran inconformidad con los tratos

recibidos en su casa se levante como un factor determinante de vulnerabilidad. Según las intervenciones, el

48% de las niñas entrevistadas, por ejemplo, sufrió violencia sexual intrafamiliar derivada de las estructuras

patriarcales y de matrimonio servil, vigentes en las zonas donde se presentó el delito. Igualmente, para muchos

menores, en términos de los expertos, “vincularse al grupo era, a veces, un refugio en contra de la violencia

del hogar”; al tiempo que el ingreso se facilitaba en menores que tenían familiares que hacían parte de los

grupos armados.

De otro lado, los expertos indicaron que el reclutamiento forzado era un delito de ejecución permanente: se

desarrolla desde que se recluta el menor hasta que éste deserta o se desmoviliza. Había que agregar, además,

que también el cumplimiento de edad dentro del grupo, es un factor importante. Finalmente, puede haber

reclutamiento grupal, individual y masivo. Pero la cantidad de víctimas no determinará nunca la gravedad del

delito.


La acreditación de los daños estuvo a cargo de la Fiscalía, la Procuraduría –que se apoyó en la intervención de

la experta Rocío Rubio–, y los distintos representantes de víctimas.

Cada una de estas instituciones fundamentó sus argumentos en las intervenciones de los distintos expertos

invitados. De dichas presentaciones pudo concluirse que el delito de reclutamiento forzado es esencialmente

37 El carácter fungible que tienen los niños, el hecho de que dicho carácter “abarate” los costos para las máquinas de

guerra; la intercambiabilidad que permite su muerte al colocarlos en tareas más riesgosas, el bajo costo que, en general,

supone el reclutamiento de menores fungibles, son características que los hace gravemente vulnerables. Para un estudio, en

perspectiva comparada de estas características, se permite la remisión al siguiente libro: Alejandro Aponte, Persecución

penal de crímenes internacionales: diálogo abierto entre la tradición nacional y el desarrollo internacional, Fundación Konrad

Adenauer, Bogotá, 2010, pp. 165 y ss.

27

pluri–ofensivo. En consecuencia, y como se demostró en el incidente, quienes lo cometieron no solamente

vulneraron las normas de derecho internacional humanitario recogidas en el artículo 162 del Código Penal

colombiano, sino que, además, ocasionaron daños en las víctimas que afectaron distintas dimensiones de su

personalidad y a sus derechos.

A juicio de los intervinientes, el delito, en materia de daños, generó “un impacto desproporcionado, frente a lo

que podría realmente valorarse”, pues el daño causado era “absolutamente irremediable”. Ello porque, según

los mismos expertos, la infancia es una etapa crucial en el desarrollo de los niños, un momento de vida

culminante para estructurar su personalidad futura. De ahí las drásticas sentencias con que, incluso,

condenaban los expertos a la nación en general, indicando que “con estos niños el Estado ya falló, no fuimos

capaces de protegerlos y esa infancia no volverá”.


De acuerdo con las intervenciones, de no ser atendidos con rapidez, los menores víctimas de este delito son

propensos a padecer varios de los perjuicios que continuación se relacionan, con una intensidad mayor según

el tiempo de exposición de los mismos a los hechos traumáticos:

(i) Afectación del derecho a la identidad. En palabras de los expertos, los jóvenes reclutados, una vez

ingresan a las filas, son identificados de inmediato con un alias. Su nombre y apellido es

desconocido y olvidado por la organización. Con ello, a juicio de los intervinientes, no solamente

se afecta la posibilidad de autoconstruirse como sujeto de derechos, sino que se convierte en un

indocumentado, un NN, un sujeto sin identidad determinada y, por lo tanto, sin garantías claras

frente a los derechos de herencia que, por parentesco, podrían reconocérsele. Insistían los

intervinientes en que estos jóvenes, muy probablemente, no tendrán cédula, no votarán y no

estarán registrados en las instituciones del país.

(ii) Pérdida de la infancia, como momento clave del desarrollo pleno de todo ser humano. Para los

expertos, esta limitación conlleva necesariamente la vulneración de la posibilidad de tener una

familia, de recibir educación, de disfrutar espacios deportivos y de recreación con plenitud, de

compartir experiencias sanas y constructivas. Todo ello, finalmente, se verá reflejado en la

imposibilidad de autoconstruirse personalmente como sujeto de derechos, como ser social y

como sujeto colectivo, con sentimientos de arraigo y pertenencia a un grupo o comunidad,

como ciudadano digno dentro de una democracia participativa y plural.

(iii) A nivel pisco-emocional, esfera en que suelen sufrirse los mayores daños, los expertos enumeraron

los siguientes problemas:

a. Se fragmenta la identidad del menor, pues se interrumpe el proceso de asociación de su

propia ideología, de su búsqueda y construcción como objeto psicosocial autónomo.

Por tanto, el niño, a juicio de los intervinientes, se vuelve incapaz de tomar decisiones

sobre su futuro y presente, de identificar qué desea o cómo proyecta su propia vida a

mediano y largo plazo. El yo del menor es incapaz de auto visualizarse como una

persona digna, sin experimentar de forma simultánea sentimientos de dolor, miedo y/o

sufrimiento permanente por su propia imagen. La baja autoestima que tienen estos

menores y con la que se enfrentan nuevamente a la sociedad, una vez son

desmovilizados, reside en ellos de forma constante y se refleja a través de afirmaciones,

del tipo “yo ya no fui y yo no soy capaz de cuidarme, de cuidar al otro, de proteger ni

protegerme. Esta mano no es mía, eso no lo pude hacer yo”. Todas estas expresiones,

usadas así por los expertos en la audiencia, están, a su juicio, dirigidas a la auto negación

de su ser, por lo que consideran moralmente inaceptable, de haber sido realizado por

ellos mismos. Los menores recuerdan permanentemente que fueron incapaces de

salvarse o salvar a sus compañeros.

b. También, a juicio de los expertos suelen presentar agudos problemas de insomnio,

sentimientos de culpa (por la imposibilidad de salvarse o de salvar a su compañero),

reacciones exageradas frente a mínimas provocaciones o reacciones del todo

incomprensibles para su entorno familiar, escolar o social. Ello, a juicio de los

28

intervinientes, porque estos jóvenes enfrentan a nivel individual dilemas existenciales

bastante complejos desde muy temprana edad. Los niños de la guerra, en términos de

los intervinientes, suelen estar aterrorizados sobre lo que son, y luego recrean el drama

del trauma con otros dramas que viven.

c. Así mismo, se ha comprobado el padecimiento de diferentes tipos de TEPT, o estrés

post traumático y en diferentes niveles. Como la situaciones vividas desbordaron la

capacidad que, como adolescentes, tenían para entenderlas, decantarlas y afrontarlas,

suelen sentir, además de ansiedad y otros síntomas de este tipo de estrés, gran

depresión y auto compadecimiento, lo que los lleva, en varias ocasiones, a contemplar

ideas suicidas.

d. Finalmente, dentro de los problemas emocionales más recurrentes, los expertos

hablaron de la comúnmente conocida “somatización” en virtud de la cual, en términos

de los intervinientes, se “depuran” físicamente las dolencias emocionales y mentales. A

juicio de la experta Nina Winkler “body can tell us about emotions”: muchas afecciones

del alma hacen decaer los sistemas neurológico, inmune y endocrino de las víctimas.

e. Además de los padecimientos emocionales que, a nivel interno, tienen que superar las

víctimas del reclutamiento, para los expertos, una de las aristas que agudizan la

complejidad de los daños sufridos es que todos estos síntomas y problemas

emocionales se reflejan, inevitablemente, en las relaciones sociales, familiares e

interculturales de las víctimas con las demás personas. Los jóvenes desmovilizados que

ingresaron a muy temprana edad suelen presentar graves dificultades para construir

relaciones de pareja, estables y duraderas, pues, en palabras de los expertos,

recurrentemente recuerdan, y así lo expresaron los menores valorados, que “el otro no

es de confiar, sabe hacerme daño”; sin discriminar si la otra persona es de la misma

edad o de edades mayores o menores. (Frente a estas manifestaciones, los expertos

sugirieron que, al momento de ser atendidos terapéuticamente, se debe tratar de

reeducarlos, de inculcar en su conducta un nuevo sentido de las relaciones,

recordándoles que aún tienen mucho por vivir y aprender como seres humanos. Que

no son un sujeto acabado, sino en construcción. Adicionalmente, en edad adulta

presentan los más altos índices de divorcio y relaciones afectivas conflictivas).

(iv) Por su parte, a nivel cognitivo los menores desmovilizados presentan las siguientes dificultades:

muy mala atención, aprendizaje más lento, poca concentración y amnesia disociativa –concepto

que hace referencia a la imposibilidad de separar el recuerdo del trauma de otros sucesos

relacionados–. Esta afectación, para los expertos, se vio reflejada cuando los menores usaban

expresiones como “esto no lo viví, esto nunca pasó”.


Una de las expertas se refirió a que la ocurrencia del delito de reclutamiento forzado, en cualquier país, era

indicador del colapso en el que se encontraba el Estado social de derecho. El reclutamiento da cuenta directa,

a juicio de los intervinientes, de la falta de protección y respeto que ha sufrido la niñez en Colombia, de la

incapacidad institucional y estatal para protegerlos y resarcirlos plenamente.

En palabras textuales de la experta que intervino en nombre de la Procuraduría, “tener a niños en el conflicto

es síntoma de barbarie. Ya eso habla de la magnitud de degradación a la que esa sociedad ha llegado, es

muestra de bajo nivel de desarrollo humano, como personas, como seres con humanidad. Apelar a

argumentos de pobreza es una trampa, porque las condiciones económicas de esos menores no mejoran tras

su ingreso a las filas”.

Así mismo, se afirmó que los municipios victimas de este delito, a nivel colectivo, fueron Montería, Urabá y

Apartadó, en los que se ha evidenciado una importante pérdida de la juventud, como parte del conglomerado

social que sostendrá en el futuro a dichas comunidades. Es decir, para los expertos estos niños no se educaron

y, por ello, no pudieron ayudar en el desarrollo y en el crecimiento productivo de sus pueblos cuando eran

una parte muy importante de la historia de los mismos. Recordando las afirmaciones textuales de una de las

29

intervinientes: “¿Cuál es la productividad de esta generación? ¿Cuál es su sostenibilidad a largo plazo? ¿Dónde

está el capital humano consolidado, el bono demográfico útil?”. De forma unánime, los expertos consideraron

que las generaciones futuras de estos municipios encontrarán una moratoria social frente a las expectativas

que reposan sobre estos niños y lo que realmente podrán corresponder, pues no se hizo la inversión necesaria

para consolidar una generación auto sostenible.

En este orden de ideas, y como una característica más dentro del daño colectivo causado a estos municipios,

se indicó en la audiencia que la denominada “psicología de la violencia”, propia del actuar criminal, como modus

vivendi, suele ser transmitida de generación en generación. Esto, en palabras de los mismos expertos, hace

referencia a la “ética y estética del guerrero”, como patrones de conducta socialmente establecidos, en los que

el imaginario colectivo asocia las posiciones de mando y de poder con los parámetros morales de los

paramilitares.

Otra de las dimensiones afectadas a nivel colectivo, fue la esfera económica de estas poblaciones. En virtud de

lo expuesto por los expertos, se afirmó que, a raíz de la incursión paramilitar en estas zonas, se presentó una

drástica ruptura de la unidad familiar, como unidad productiva campesina primaria. Es decir, por las

características socio culturales de la zona, la unidad familiar constituía el primer escalón productivo en las

economías locales. Así, los padres y los hijos se distribuían las tradicionales labores agrícolas y comerciantes.

Tras el influjo paramilitar, las comunidades sufrieron lo que los expertos llamaron una “civilización forzada” del

campo, de los usos de la tierra y de la comprensión de los bienes y el dinero. En consecuencia, las formas

tradicionales de generación de ingresos en pequeña escala, fueron remplazadas por actividades más ambiciosas.

Esta transformación de los roles y oficios dentro de la economía, se agudiza tras la desmovilización de los

jóvenes pues, además de regresar a sus hogares sin las condiciones necesarias para ingresar al mercado laboral,

vuelven a ser víctimas debido a las discriminaciones que sufren por parte de los mismos vecinos. Todo ello,

finalmente, se convierte en un contexto crítico que los arroja nuevamente al conflicto: paradójicamente, así

como afirmaron haber ingresado una vez, siendo menores, años más tarde vuelven a las filas alegando falta de

oportunidades serias de reinserción.

En este punto, el Área recuerda la preocupación general sobre los incentivos que existen actualmente para

que los jóvenes participen en la guerra. Si ven que el conflicto representa una retribución económica atractiva,

que además da cierto grado de poder social, como lo cuestionaron enfáticamente los expertos, ¿Por qué las

personas estarían llamadas a no ingresar en él? El desafío no es sólo en recuperarlos en sí, en la paz, sino de no

perderlos de nuevo para una guerra difusa, degradada, interminable.

3.4. Sobre las pretensiones en materia de reparación integral de las víctimas

Superada la metodología de liquidaciones en equidad, los representantes, para garantizar plenamente los

derechos a la verdad, justicia y reparación, solicitaron a la sala acogerse plenamente a lo dispuesto por la

Corte Suprema de Justicia en la decisión de segunda instancia del caso Mampuján. Igualmente, teniendo en

cuenta las sugerencias dadas por todos los expertos que intervinieron en el desarrollo del incidente y lo dicho

por varios menores entrevistados en jornadas de víctimas realizadas por la Defensoría entre el 18 y 20 de

octubre del año 2011, elevaron las pretensiones que a continuación se relacionan.

En materia de justicia, los representantes solicitaron imponer al postulado pena máxima en materia de tasación

ordinaria condenándolo como autor mediato de los mismos. Pena alternativa máxima también la cual, para los

representantes, era pertinente. De forma secundaria, y en concordancia con lo dispuesto por la Corte

Constitucional en la sentencia nº C-370 de 2006, se debería condenar solidariamente al Bloque Élmer

Cárdenas.

En materia de reparación individual, como garantía de satisfacción y no repetición, los representantes solicitaron

las siguientes pretensiones:

(i) Exonerar a las víctimas de prestar el servicio militar;

(ii) Que el postulado fuese condenado al pago de una indemnización pecuniaria con base en la tasación

que se presentó –un total de 13 millones de pesos–, por el tiempo en que se estuvo recluido, un

subsidio de vivienda y estudio profesional o técnico (beca) que les permita formar empresa;

30

(iii) Ordenar la formación de un fideicomiso a nombre de los menores. Lo anterior, dado que, según los

expertos, los menores entrevistados realmente quieren mejorar su calidad de vida, pero no tienen

idea de cómo o por dónde empezar. Peor aún, según los expertos, así como lo hacían antes de

ingresar a las filas, los menores continúan considerando la participación en la guerra como una

alternativa de escape a sus problemas familiares y económicos;

(iv) También a nivel individual, pero como medida de rehabilitación, se solicitó atención médica y

psicológica que permita valorar la salud mental de la víctima y los diferentes impactos que sobre ella

causó el reclutamiento. Esta atención debe ser gratuita y, de ser necesaria, extenderse a atención

psiquiátrica por el tiempo que la valoración lo considere. Igualmente debe cubrir, de forma gratuita,

el suministro de los medicamentos requeridos para el tratamiento integral. Siguiendo los parámetros

indicados por los expertos, se pidieron con mayor énfasis focalizar estas terapias de forma personal,

especial e individual, de reconstrucción personal de narrativa. Adicionalmente, como en el caso

colombiano los hogares son “expulsores de niños”, se señaló que estas terapias deben extenderse

necesariamente y de forma progresiva al núcleo familiar;

(v) Finalmente, como perjuicios extra patrimoniales sufridos por las víctimas en virtud de lo expuesto por

los peritos y citando las sentencias de la Corte Interamericana en los casos Loayza Tamayo vs Perú,

Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, y Cantoral Benavides vs. Perú, según los representantes de

las víctimas, estos daños se presumen y su tasación asciende, en virtud de lo dispuesto en la

liquidación de la perito contable de la Defensoría, a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la dimensión colectiva, por su parte, los expositores de las pretensiones de reparación indicaron,

inicialmente, que los “agentes reparadores” serán, en todo caso, las gobernaciones de Antioquia y Córdoba.

Igualmente, afirmaron los representantes de las víctimas que es necesario sensibilizar, explicar

institucionalmente –en colegios, barrios y el gobierno– por qué los niños víctimas de este delito son

doblemente vulnerables y son personas que necesitan compañía, consejo, áreas de dialogo y socialización.38 En

consecuencia, limitar la reparación a una cuantía económica es inconducente; de hecho, pese a no ser

cuantitativamente representativa, de las entrevistas hechas a las víctimas de Apartadó por parte de los peritos

de Medicina Legal se concluyó que: “La reparación pecuniaria, que tanto esperan todos y por lo primero que

indagan al hablar de reconciliación, puede ser, eventualmente, un incentivo negativo a la colectividad juvenil en

tanto, tras delinquir, reciben dinero. La guerra se seguiría viendo como una salida económica a los problemas

con los que viven, seguirá siendo el ideal de la infancia de esa comunidad, ideal que, con verdaderas medidas de

reparación debería, por el contrario, ser confrontado y suplantado por unos verdaderos ejemplos éticos”.

En consecuencia, consideraron necesario la implementación de un proceso encadenado y coordinado de

reparación, en virtud del cual se ahonde en el sentido de pertenencia, identidad y arraigo. Re-educarlos: “no

todo vale, y menos a través de las armas”; desmontar esa naturalización con el terror. Redefinir los imaginarios

colectivos: “si no he sido sujeto de derecho, ¿cómo ser un sujeto reparable? ¿Reparar qué?”. Se trata de

auténticos desafíos alrededor de un delito que lesiona en grado sumo a una colectividad.

C. El Incidente de reparación integral de las víctimas de José Barney Veloza

José Barney Veloza, alias “El Flaco”, se desmovilizó colectivamente como vigilante del Bloque Bananero de las

Autodefensas Unidas de Colombia, el 25 de enero del año 2004.

A dicha organización ingresó en octubre de 1995, cuando Hebert Veloza Barney, alias “HH”, su hermano y en

ese entonces comandante del grupo de Turbo de las AUC, le invitó a ser miembro de la organización en

Urabá porque se encontraba desempleado. En ese momento se desempeñó como “estafeta” –es decir,

encargado de comprar remesas y brindar apoyo logístico al grupo rural–; sin embargo, su dependencia a las

bebidas alcohólicas lo llevó a ser expulsado, en ese mismo año, de la organización.

38 Durante toda la diligencia, los diferentes intervinientes emplearon el término “agentes reparadores”, haciendo referencia

con ello a los sujetos de derecho público –por ejemplo, alcaldías, entidades descentralizadas e instituciones

gubernamentales–, encargados de ejecutar las medidas de reparación solicitadas.

31

Dos años después, en 1997, en Villavicencio, Departamento del Meta, mientras trabajaba como agricultor en

una siembra de tomate, ingresó nuevamente a la organización; pero esta vez al Bloque Centauro, en el cual se

desempeñó como conductor hasta que fue capturado por la policía, tras asesinar a un hombre, en

cumplimiento de órdenes de sus superiores.

Tras ser puesto en libertad, un año después de su captura, se trasladó al Valle del Cauca en búsqueda de

empleo. Allí, en el año 2000, volvió a ingresar a la organización como encargado de administrar las finanzas

recolectadas del hurto de combustible por parte del Bloque Calima, en Tuluá. Lo anterior, en razón a que

dicho bloque era comandando por su hermano, alias “HH”. Sin embargo, nuevamente fue expulsado de la

organización un año después, por reincidir en el abuso de alcohol. Finalmente, al término del año 2002 regresó

a Urabá y nuevamente ingresó al bloque Bananero de las AUC hasta el momento de la referida

desmovilización.

1. Aspectos técnicos y preliminares

El incidente inició el día 13 de diciembre, a las 9:30 de la mañana, en la ciudad de Bogotá, ante la sala de

conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Este incidente fue el más

corto de los tres, pues sólo se imputaron dos hechos al patrullero y por eso terminó el mismo día.

Hubo, sin ninguna dificultad, retransmisión de Medellín, ciudad en donde se encontraba el postulado. No había

víctimas ni en la sala de Medellín, ni en la de Bogotá y estuvieron presentes representantes de la Fiscalía, la

Procuraduría, la Defensoría y la CNRR, junto con el defensor del postulado y algunos testigos para respaldar

las pretensiones de los representantes.


Tras instalarse la audiencia, verificando la participación de todas las partes en la misma, se dio la palabra a la

Fiscalía para que contextualizara públicamente quién era el postulado, sus antecedentes personales y su vida

dentro de los bloques Bananero, Calima y Centauro, a los cuales perteneció en calidad de patrullero.

En dicha presentación, la Fiscalía indicó también que en el incidente solamente se solicitaban medidas de

reparación por dos hechos constitutivos de los delitos de homicidio en persona protegida, pues durante el

tiempo en el que el postulado hizo parte de la organización, sus roles fueron prácticamente bajos o de

patrullero raso. Según las investigaciones del ente Fiscal, su pertenencia a la organización se derivó,

directamente, del parentesco del postulado con alias “HH”, quien, con el fin de protegerlo, le permitía ingresar

a las filas. De hecho, a juicio del ente Fiscal, fue precisamente el parentesco con alias “HH”, lo que lo mantuvo

vivo dentro de la misma, pues varias veces quisieron darle de baja. Adicionalmente, la Fiscalía solicitó la

condena al postulado por los delitos de porte ilegal de armas y falsedad en documento.

Pese a los pocos casos analizados, la audiencia fue interesante por dos cuestiones principales: la primera, la

escasez de los hechos permitió que se surtiera plenamente la etapa probatoria, pues los testimonios que en

otros incidentes, en algunas ocasiones, fueron recibidos extra juicio y allegados al proceso de forma

documental, en el incidente que se reseña se practicaron directamente en la sala con interrogatorios y

contrainterrogatorios por parte de los representantes de víctimas, el juez y la defensa.

Estos testigos fueron una psicóloga y una perito financiera, solicitadas por la Defensoría para acreditar los

daños sufridos por las respectivas parejas y familiares de las dos víctimas directas de los homicidios y la

tasación de los mismos. La segunda situación relevante dentro de este incidente fue la intervención de un

representante de Ecopetrol que afirmó que su empresa era víctima del actuar de los bloques a los cuales

perteneció el postulado y, por tanto, debía la sala reconocerle indemnización.

Tras la presentación de la Fiscalía, se dio traslado a los representantes de las víctimas acreditadas en el

proceso para indicar sus pretensiones de reparación, las cuales fueron sustentadas con los testigos

anteriormente referidos. Una vez pedidas, decretadas y practicadas las pruebas, la sala dio traslado a las demás

partes para que se manifestaran al respecto.

Cerrada la etapa probatoria y de relación de pretensiones, tomó la palabra el postulado en Medellín, señalando

su imposibilidad de reparar en los términos pecuniarios solicitados, pues, según su testimonio, no posee

32

recursos económicos en este momento. (Esta posición es recurrente en casi todos los incidentes. Los

postulados afirman no tener bienes para reparar, más allá de los entregados por el bloque al momento de la

desmovilización colectiva respectiva). Esta respuesta fue tomada por la sala como una negativa a conciliar o, al

menos, como una conciliación parcial en la que, sobre el tema pecuniario, no se llegó a ningún acuerdo.

Finalmente, la sala dio a las partes traslado para que realizaren sus alegatos de conclusión en los términos del

artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, y así pronunciarse sobre la dosificación punitiva y la

posibilidad de aplicar la pena alternativa. En este sentido, los intervinientes coincidieron en solicitar las

condenas máximas legalmente permitidas en materia de pena ordinaria (40 años por homicidio en persona

protegida, carácter agravado, en concurso homogéneo) y, en materia de pena alternativa, que se concediera el

beneficio porque el postulado cumplía con los requisitos de elegibilidad; a su vez, en razón al tipo de

participación del postulado, indicaron que la condena debía ascender a 7 años.


3.1. Sobre la acreditación de las víctimas y su representación en el proceso

De forma similar a lo acontecido en los dos incidentes previamente analizados, la labor de acreditación de las

víctimas en el incidente que se reseña estuvo a cargo de los respectivos representantes. Sin embargo, a

diferencia de los anteriores, donde se presentaron serios problemas relativos a este hecho, en éste no hubo

mayores inconvenientes. El material probatorio allegado fue idóneo y la sala no adelantó ninguna objeción. Sin

embargo, al momento de intervenir el representante de Ecopetrol, tuvo lugar una discusión muy interesante,

relativa a si es posible o no que, en sede de Justicia y Paz, una persona jurídica sea considerada como víctima.

En este sentido, si se considera como tal, surgen también las siguientes preguntas: ¿quién debe indemnizar a

Ecopetrol? y ¿cómo tendría lugar la forma de reparación?

Según la intervención del testigo, Ecopetrol ha sido saqueado por las autodefensas desde el año 2001 hasta la

fecha en grandes cantidades. Así, como se discutió en el incidente, de acuerdo con una narración ilustrada con

base en el año 2001, en enero fueron encontradas 23 válvulas ilícitamente conectadas a la línea de

hidrocarburo, a través de la cual se extraía el producto. En los meses posteriores, por su parte, dicha cantidad

osciló de la siguiente forma: en febrero 37, en marzo 33, en abril 21, en mayo 40, en junio 40, en julio 22, en

septiembre 38, en octubre 50, en noviembre 45 y en diciembre 42. Se trata de un delito continuado, incluso

puede ser en algunos aspectos un delito masa, de acuerdo con su denominación actual. Esta noción se viene

aplicando para grandes desfalcos, pero también, el delito masa se puede predicar de robos masivos de

combustible, aunque la repetición puede que sea más en el sentido de delito continuado, lo cual es indiferente

para la pena, pero sí es muy interesante frente al hecho de ser o no ser víctima. Así, aunque parezca muy

elemental, la pregunta que surge es la siguiente: si una persona jurídica, en general, a través de su

representante, puede cometer y comete delitos, ¿es posible por ello mismo, decirse también, como en este

caso, que puede ser considerada como víctima? Más aún: ¿puede una persona jurídica ser víctima en Justicia y

Paz específicamente?

Las pérdidas mensuales relacionadas para cada uno de los meses expuestos con anterioridad por costos de

reparación –ello sólo teniendo en cuenta la mera ubicación, extracción de la válvula y reparación de la línea,

sin contar el valor de las pérdidas en ventas y utilidades– fueron, respectivamente, los siguientes: $24‟000.000,

$45‟147.407, $87‟692.000, $31‟998.457, $55‟421.711, $99‟311.623, $100‟790.981, $105‟244.423, $129‟218.397,

$125‟150.231 y $140‟642.0878. Lo anterior equivale a 54‟819.000 barriles perdidos en el año 2001 en la línea

(oleoducto) de 6 Km y a 122‟156.000 de barriles en la línea de 10 Km.

Esta intervención fue, para la Defensoría –la cual fue la única institución que se pronunció sobre la posibilidad

de acreditar como víctima a una persona jurídica en Justicia y Paz– irrelevante e inapropiada porque, a su

juicio, en virtud de lo dispuesto en el memorando de la CNRR sobre reparación y derecho de las víctimas –

expedido el 5 de julio de 2005–, en el artículo 25 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el artículo 3

del título II del Protocolo II del 8 de julio de 1977 adicional al Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949

y, finalmente, en lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 975 de 2005 –que, según la expositora, se adecúa a los

términos internacionales de dicho concepto–, el término víctima, dentro del proceso de Justicia y Paz, excluye

a las instituciones, empresas y monumentos que pudieran verse afectados por el actuar del grupo subversivo y,

por lo tanto, el defensor de Ecopetrol no estaba legitimado a participar en el incidente de reparación como

víctima.

33

Si bien la sala no se pronunció sobre el tema durante el desarrollo del incidente, aun cuando escuchó toda la

presentación hasta el final, esta situación abre un espacio interesante de discusión, a la luz de los fines del

incidente de reparación. En este caso, quedó en evidencia la ocurrencia de un daño real, directo y actual,

producto del actuar del grupo ilegal. Como lo dijo la representante de la CNRR, el perjuicio sufrido por

Ecopetrol puede repercutir, inclusive, en la misma sociedad colombiana, como sujeto colectivo, pues ella en

conjunto se vería afectada como destinataria de los réditos de Ecopetrol.



Por concepto de daños materiales individuales, la Defensoría citó a la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (Corte IDH), sentencia en el caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Brasil y la sentencia por el

caso de la Masacre la Rochela vs. Colombia, para indicar que se presume y se reconoce como daño

emergente, por concepto de los gastos funerarios, 2.000 dólares. De ahí que la Defensoría omitiere aportar

comprobantes de gasto alguno u otro soporte que probare los mismos y los pidiere respaldándose en dicha

presunción. Solicitó entonces a la sala fallar en equidad y, en consecuencia, fijar dicho monto para la familia de

la persona asesinada, según el orden sucesorio reconocido por la CSJ en la sentencia de segunda instancia de

Mampuján, es decir, para que la suma sea entregada a la compañera permanente de dicha víctima directa.

Como lucro cesante, indicó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado –pero no citó una providencia

en concreto– a falta de demostración de ingresos se debe presumir que el difunto ganaba 1 SMLMV. Así, la

perito contable de la Defensoría liquidó el valor aplicando las fórmulas de la CSJ, con dicho monto. Ahora

bien, en el momento probatorio en que la perito financiera justificó uno a uno sus cálculos, hubo una

interpelación por parte del defensor del postulado, pues cuestionó la cuantía del lucro cesante, argumentando

que la presunción alegada por la perito estaba siendo mal interpretada. Es decir, para él, dicha presunción

aplica cuando hay pruebas de la existencia de una actividad económica que realizaba la víctima directa al

momento de ser asesinada, pues se tiene la certeza de la realización de una actividad económica, pero se

desconoce el valor del monto al que ascendía el ingreso.

Sin embargo, por la forma en que se aplica la presunción, pareciera que la perito entendiese que se da por

presumido el ejercicio de una actividad económica y, como se desconoce el monto, entonces asciende

necesariamente a 1 SMLMV. Lo que se discutió fue que, sin soportes contables o económicos que respaldaran

la realización de una actividad económica, no se podía presumir que la víctima devengaba 1 SMLMV. Este

argumento es importante porque, a pesar de los evidentes esfuerzos por parte de los representantes de

víctimas que participaron en este proceso para demostrar los daños y sus cuantías, aún falta mucho por

aprender en esta materia. Las normas a las que acuden, la jurisprudencia que se cita, la prueba del daño mismo,

siquiera sumaria, están acompañados de argumentos a los cuales les falta mayor consistencia.

Sobre el daño moral individual sufrido por las respectivas compañeras sentimentales de las víctimas directas, la

defensora expuso que fue determinado por una perito psicóloga, también funcionaria de la Defensoría, quien,

tras una valoración médica hecha personalmente a cada una, determinó que las mismas presentaban un cuadro

de ansiedad grave, sumado al hondo dolor por la pérdida de sus respectivos compañeros. En consecuencia, la

defensora indicó que debe indemnizarse pecuniariamente dichos daños, pero no solamente a ellas sino también

al resto de familiares cercanos cuyos daños son presumidos según la Corte IDH –en las sentencias Trujillo

Oroza vs. Bolivia, Caracazo vs. Venezuela y Bulacio vs. Argentina– y por cuantías equivalentes a las que ha

reconocido la CSJ en sus tablas de tasación. (Pero no identificó cuáles o en qué providencia están esos topes).

Sobre el daño a la vida en relación, la defensora expuso de forma muy completa, clara y detallada cómo la vida

de las víctimas se trastocó esencialmente tras la muerte de sus respectivas parejas y que, por eso, debían ser

reparadas por este perjuicio.


La demostración del daño colectivo estuvo a cargo de la Procuraduría y la CNRR. En esta dirección, la

Procuraduría consideró que, en razón a que el postulado hizo parte de los Bloques Bananero, Calima y

Centauro de forma temporal e incidental en cada uno, desempeñándose meramente como patrullero, la

34

exposición de esos daños debía hacerse en los incidentes de cada jefe del respectivo Bloque, pues

endilgárselos a él, como tales, sería desproporcionado.

Por su parte, la CNRR afirmó que, si bien los homicidios selectivos se llevaron a cabo dentro de un contexto

generalizado y sistemático, no existen suficientes elementos para determinar un daño colectivo en la zona. Sin

embargo, es importante resaltar que la representante de la CNRR fue la única funcionaria de la sala que se

pronunció a favor de la presentación del defensor de Ecopetrol, recomendando al Tribunal que, dentro del

incidente en contra del comandante del Bloque Calima, se presentare la posibilidad de probar la generación de

un daño colectivo ambiental por los derrames y el dinero perdido.

3.2.3. Sobre las pretensiones de reparación

En materia de medidas de rehabilitación, la defensoría solicitó atención médica y psicológica para la esposa de

la víctima directa. A su vez, dentro de las medidas de satisfacción pidió que, de forma solemne, se restablezca

el nombre de la víctima directa y se señale, públicamente, que él no era miembro ni colaborador de un grupo

al margen de la ley. Finalmente, en cuanto a las garantías de no repetición, los representantes solicitaron una

manifestación de perdón público por parte de las autoridades del municipio de Cacicá, así como la realización

de un curso de derechos humanos por parte del postulado.

35

II. Aspectos relevantes de las dinámicas de reparación en el marco de los incidentes de

reparación integral en Justicia y Paz

Una vez reseñados los incidentes de reparación integral de las víctimas de Édgar Ignacio Fierro Flores, Freddy

Rendón Herrera y José Barney Veloza García, en este capítulo se analizarán algunos aspectos transversales a

los tres incidentes, especialmente relevantes para el proceso de Justicia y Paz. Además, se adelantarán algunas

consideraciones sobre la puesta en marcha de la Ley de Victimas y Restitución de Tierras con respecto a los

mismos.

Estos aspectos son los siguientes: (i) la acreditación, representación y participación de las víctimas en el

proceso penal especial de Justicia y Paz; (ii) la determinación del daño colectivo; (iii) la posibilidad de que una

persona jurídica sea considerada como víctima en Justicia y Paz; (iv) la administración y vocación reparadora de

los bienes destinados a la reparación de las víctimas; y (v) la confluencia en la práctica de la Ley de 975 de 2005

y la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, así como la incidencia de la aplicación de esta última en los

incidentes de reparación de Justicia y Paz.

Todos estos temas son discutidos hoy, de manera particular, en el desarrollo de los incidentes de reparación

integral, e inciden en la forma como se garantiza el derecho a la reparación de las víctimas. Se hará, por tanto,

una reseña de los mismos en función de los debates adelantados en dichos incidentes, temas que se retomarán

en la Parte del Área de Justicia del Quinto Informe del Observatorio.

1. La participación de las víctimas en el proceso penal especial de Justicia y Paz: reflexiones

sobre su acreditación y representación

Como fue señalado por el Área de Víctimas en el Tercer Informe del Observatorio, el universo de víctimas del

conflicto armado en Colombia es complejo en dos sentidos: de un lado, y desde una dimensión cualitativa,

estas víctimas presentan características especialmente particulares en razón a su género, lugar de origen o

procedencia, edad, estilo de vida y delitos por los cuales adquirieron tal calidad.39 De otro lado, desde una

dimensión cuantitativa, y como consecuencia de la dinámica misma de conflicto colombiano, en el marco de

una violencia macro criminal en escenarios de conflicto armado degradado: a enero de 2011, la fecha el

número de víctimas acreditadas en Justicia y Paz ascendía a 327.273 personas.40

Aun cuando la Ley de Justicia y Paz no delegó expresamente la competencia específica de consolidar un

registro único de estas víctimas –situación que, como se explicará más adelante, cambió esencialmente con la

entrada en vigencia de la Ley de Victimas y Restitución de Tierras, la cual sí consagró expresamente una

disposición en tal sentido–, la Ley de Justicia y Paz sí cuenta con mecanismos suficientes para formalizar el

registro de las víctimas consideradas como tales, bajo las disposiciones al respecto consagradas en la Ley 975

de 2005 y, por lo tanto, para acercarse cuantitativamente al universo total de las mismas.

1.1. Sistemas de acreditación y registro en la Ley de Justicia y Paz

Dichos mecanismos son, de un lado, el registro de la Fiscalía General de la Nación, el cual se nutre con la

información contenida en los formularios de denuncia que presentan las víctimas, en contra de los

desmovilizados de grupos armados al margen de la ley y en el marco del procesos que se siguen contra ellos

bajo la Ley de Justicia y Paz; sin embargo, el registro de dichas solicitudes no implicaba necesariamente el

ingreso de las mismas al proceso penal especial de Justicia y Paz.

De otro lado, la antigua Agencia Presidencial para la Acción Social, hoy Departamento para la Prosperidad

Social, fue en un momento competente para registrar las solicitudes de reparación administrativa elevadas por

las víctimas del conflicto armado en Colombia.41 Si bien muchas de estas víctimas lo hacían para obtener,

principalmente, una reparación por vía administrativa, más allá de la pretensión de determinación de la

39 Observatorio Internacional de DDR y Ley de Justicia y Paz, Tercer Informe – Parte IV: “La contextualización del universo

de víctimas y de sus expectativas en el marco de la Ley de Justicia y Paz”, CITpax, Madrid-Bogotá, septiembre de 2010, pp.

149 y ss. 40 Fiscalía General de la Nación, Informe General. Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, Bogotá, enero de 2011,

p. 18. 41 Mediante el Decreto nº 4155 de 2011, la antiguamente denominada Acción Social es ahora el Departamento para la

Prosperidad Social.

36

responsabilidad de los eventuales autores, muchas de esas solicitudes se sustentaban en hechos de violencia

ocurridos, también, en el marco del conflicto armado, pero que, por la dificultad de identificar a los autores o

por otras circunstancias especiales de los mismos casos, no podían ser objeto de investigaciones penales, ni en

la justicia ordinaria ni en Justicia y Paz.

En todo caso, tomando estos dos registros como fuentes para determinar el universo de víctimas del conflicto

armado, al 31 de diciembre de 2010, se encontraban registradas por la Fiscalía General de la Nación 327.273

víctimas, mientras que el Departamento de la Prosperidad Social, al 19 de mayo del mismo año se registraban

324.290 víctimas.

En este contexto, la participación de las víctimas en el proceso especial de Justicia y Paz, representa dos

cuestiones relevantes para observar la participación de las víctimas. La primera, que al proceso no se presenta

un número ideal de víctimas del conflicto armado. Solamente lo hacen y, están legitimadas para ello, las que

efectivamente pudieron ser acreditadas como tales, a la luz de los requisitos establecidos por la Ley de Justicia

y Paz y sus decretos reglamentarios.42

La segunda, por su parte, es que si la acreditación de la calidad de víctima permite la participación de la misma

dentro de las diferentes etapas del proceso penal especial de Justicia y Paz, la adecuada representación por

parte del abogado de confianza o, como suele suceder generalmente, por parte del abogado delegado por la

Defensoría para ello, es el vehículo de intervención efectiva para hacerse escuchar y concretar sus

pretensiones a la luz de una eventual reparación judicial dentro de Justicia y Paz.

En este orden de ideas, si bien, en términos de la Corte Suprema de Justicia, la protagonista del procedimiento

previsto en la Ley 975 de 2005 es la víctima, como “destinataria de la verdad que se encuentre a partir de las

confesiones de los desmovilizados, de suerte que esa es tal vez una de las tareas más importantes para mitigar

su sufrimiento: la reivindicación de su intimidad personal y familiar, la recuperación de la vergüenza y la

dignidad arrebatadas por la impotencia que provoca el silencio y la desventaja humillante”;43 en la práctica, los

inconvenientes presentados en los sistemas de registro de víctimas, el limitado acompañamiento psicológico

ofrecido durante el proceso y la indebida representación por parte de sus respectivos representantes de oficio

o de confianza, no permiten que, en ciertas ocasiones las víctimas tengan el protagonismo que deberían tener

dentro del proceso. Esto, por su parte, se evidenció en los diferentes inconvenientes que tuvieron las víctimas

en los incidentes reseñados con anterioridad.

Hay que aclarar, no obstante lo dicho, que el universo de víctimas en Justicia y Paz es muy considerable y que,

en todo caso, ha existido una creciente expresión de confianza de las mismas, alrededor del proceso, que era

impensable en un principio. En ese sentido, los operadores, han hecho una labor de pedagogía muy interesante

en función de las víctimas, temas que el Área ha desarrollado en informes anteriores. Es de esperar que la Ley

de Víctimas y Restitución de Tierras abra aún más el espacio de intervención de las mismas, hecho que ya es

notorio. Es una dinámica que demanda esfuerzos interinstitucionales en función de las víctimas, más allá de la

especificidad de cada una de las normatividades.

En desarrollo de los incidentes analizados se ha podido constatar una falencia fundamental: el drama de la

representación o defensa técnica como tal, brindada en gran parte por la Defensoría. Así, un factor común en

los tres incidentes observados es que los representantes de víctimas no suelen ser los traductores idóneos

para comunicar a sus representados la información jurídica que requieren. De ahí que sea recurrente

encontrar en las audiencias un gran número de víctimas que asisten a incidentes ajenos a sus hechos

victimizantes; que intervienen con el fin de indagar sobre asuntos de trámite o registro poco relevantes frente

a los temas de fondo del incidente, pero trascendentes en sus propios procesos; víctimas mal representadas o

con poderes múltiples; víctimas que desconocen sus derechos y las diversas medidas de reparación a las que

pueden acceder, entre otras cosas.

1.2. Reflexiones sobre la acreditación y representación de las víctimas en Justicia y Paz con

respecto a la implementación de la Ley 1448 de 2011

42 Artículos 1, 2, 5 y 72 de la Ley 975 de 2005, los cuales delimitan el ámbito de aplicación de la norma y establecen

quiénes se consideran víctimas para efectos de dicha ley. 43 CSJ, Sala de Casación Penal, 9 de febrero de 2009, radicado nº 30955, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

37

Por tanto –y de cara a la implementación de la Ley 1448 de 2011, cuyas disposiciones aumentan

significativamente el nivel de conocimiento que las víctimas requieren para dar efectividad sus derechos en el

contexto de la justicia transicional en Colombia–, urge el establecimiento de mecanismos que permitan

mejorar, tanto cuantitativa como cualitativamente, la representación judicial de las víctimas, como podrían ser

aumento del número de defensores y capacitaciones para los mismos. (Este hecho no sólo corresponde a una

constatación en la tarea de observación del Área, sino que ha sido puesto de manifiesto por los mismos jueces

de conocimiento que, de manera reiterada, han llamado la atención a los abogados defensores de víctimas).

En relación con la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, además de destinar todo un Titulo para enumerar

los derechos de las víctimas dentro de los procesos judiciales, esta norma articuló un Sistema Nacional de

Atención y Reparación Integral a las víctimas. Este último, además de recoger y ampliar, en gran medida, las

garantías procesales y extraprocesales reconocidas previamente por las normas de Justicia y Paz y sus decretos

reglamentarios a las víctimas de la violencia en Colombia, consagra un nuevo régimen disciplinario especial de

todos los funcionarios públicos frente a las víctimas.44

Algunas de estas disposiciones tienen aplicación directa en el marco de Justicia y Paz; sin embargo, es

importante resaltar que la aplicación adecuada de estas disposiciones, en la práctica, dependerá

necesariamente de una aplicación, a su vez, del aprendizaje acumulado en Justicia y Paz en materia de

representación de las víctimas.

De esta forma, con la promulgación de la Ley de Víctimas, se hizo evidente el esfuerzo legislativo por dar

respuesta, desde el mismo sistema de justicia transicional, a diversas críticas anteriormente descritas respecto

de la representación y acreditación de las víctimas en Justicia y Paz. Ello, en tanto las disposiciones

anteriormente referidas no sólo se convierten en una eficiente forma de visibilizar y canalizar aspectos

relevantes del debate nacional en torno al problemático tema de reparación de las víctimas del conflicto

armado en Colombia –que de forma recurrente se han expuesto por los observadores y los operadores

mismos a lo largo de las audiencias y diligencias hasta ahora realizadas en Justicia y Paz–, sino también porque,

como lo ha señalado el Ministerio del Interior y Justicia, “por primera vez en Colombia se expide una Ley

exclusivamente dirigida a las víctimas del conflicto, con el fin de hacer efectivo su derecho a la reparación. Es

una apuesta que por diez años, implica un esfuerzo de todo el Estado Colombiano para que las víctimas

recuperen el modelo de vida que tenían antes de ser victimizadas”.45

En este mismo sentido, recordando el ánimo con el cual el gobierno pretende implementar cada una de estas

disposiciones, en materia de deberes de los funcionarios públicos, el Ministerio de Justicia y del Derecho ha

señalado, a propósito de la expedición de la nueva Ley de Víctimas, que “todos aquellos funcionarios y

servidores públicos que en algún momento deban intervenir en los procesos contemplados en la Ley, deben

tener claro que la atención a las víctimas se realizará de forma personalizada con calidad y buen trato hacia las

víctimas de la violencia. Los funcionarios y servidores públicos deben garantizarles a las personas objeto de

esta Ley la dignidad y honra. Las víctimas deben ser tratadas con humanidad y con respeto de su dignidad y sus

derechos humanos”.46 Esto implica, por su parte, una adecuada capacitación a los funcionarios, con el fin de

que, en el marco de la implementación de las disposiciones de la Ley 1448 de 2011, no se repliquen las

falencias en materia de representación de las víctimas evidenciadas en Justicia y Paz.

2. La construcción del concepto de daño colectivo en el marco del proceso de Justicia y Paz

2.1. Ausencia de definición legal

El daño colectivo y la reparación del mismo ha sido un elemento determinante en el desarrollo de los últimos

incidentes de reparación integral en Justicia y Paz. Esta cuestión ha sido tratada también por el Área tanto en el

Cuarto Informe como en el Monográfico nº 2, indicando los orígenes de la discusión, los elementos

determinantes de la misma y los principales debates al respecto.

44 Ley 1448 de 2001, Títulos II y V, en especial, artículos 35, 159 y 178. 45 Ministerio del Interior y Justicia, Las diez preguntas más frecuentes sobre Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, Bogotá,

2012, p. 5, en:

http://www.mij.gov.co/Ministerio/Library/Resource/Documents/LEY%20DE%20V%C3%8DCTIMAS/10%20preguntas2250.pd

f 46 Ministerio de Justicia y Derecho, Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. Deberes de los funcionarios en el marco de la Ley

1448 de 2011, en: http://www.leydevictimas.gov.co/#!__si-usted-es-funcionario.

http://www.mij.gov.co/Ministerio/Library/Resource/Documents/LEY%20DE%20V%C3%8DCTIMAS/10%20preguntas2250.pdf

http://www.mij.gov.co/Ministerio/Library/Resource/Documents/LEY%20DE%20V%C3%8DCTIMAS/10%20preguntas2250.pdf

http://www.leydevictimas.gov.co/#!__si-usted-es-funcionario

38

Así, por ejemplo, como indicó el Área en su segundo monográfico, la doctrina y la jurisprudencia han ido

precisando de forma paulatina y simultánea el concepto, focalizando el debate, más allá del número de víctimas

o personas que se vean afectadas por el daño, en el tipo de bien jurídico tutelado que se ha afectado como

producto de la acción delictiva del GAOML, así como de si la comunidad puede ser entendida como sujeto

colectivo.

En este contexto, aun cuando a la fecha no existe una norma, dentro del ordenamiento de Justicia y Paz en

concreto, que defina con claridad los alcances del concepto de daño colectivo, el Área resalta los esfuerzos

que en este sentido se han realizado desde el segundo semestre del año 2011, con ocasión del proyecto de

reforma a la Ley de Justicia y Paz que actualmente se discute en el Congreso, donde se incluyen disposiciones

al respecto.

Tanto la Ley de Justicia y Paz, en su artículo 5, como la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, en su artículo

3, definen el concepto de víctima como la persona que “individual o colectivamente haya sufrido daños

directos”, como parámetro para acreditar esta calidad dentro de los referidos sistemas transicionales, pero

ninguna de estas disposiciones contiene, como tal, una definición legal propia para este daño.

Como indicó el Área en el Cuarto Informe del Observatorio, frente al intento legislativo de definir el daño

colectivo, la Ley 1448 de 2011 avanza conceptualmente frente a lo estipulado en la Ley de Justicia y Paz, al

consagrar, en su artículo 152, quiénes son considerados como sujetos de reparación colectiva y,

adicionalmente, ordenar a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral de Víctimas

implementar un programa especial de reparación colectiva que contemple, entre otras cosas, el daño

ocasionado por la violación de derechos colectivos, la violación grave y manifiesta de los derechos individuales

de los miembros de los colectivos y el impacto colectivo de la violación de los derechos individuales.

En desarrollo de dicha disposición, el Decreto nº 4800 de 2011 dispuso un capítulo completo a fin de definir y

articular el concepto de reparación colectiva, los sujetos titulares de dicha reparación y las fases para su

identificación, así como la estructura, objetivos y componentes del Programa de Reparación Colectiva, entre

otras disposiciones al respecto, pero sin hacer mención alguna a la definición del daño colectivo.

Ante la ausencia de regulación del daño colectivo en Justicia y Paz, se rescata la discusión al respecto que al

momento de redacción de este documento se está presentando en el Congreso, con ocasión de la reforma a

la Ley 975 de 2005. Así, por ejemplo, uno de los artículos del proyecto de ley pretende modificar el concepto

de víctima consagrado en el artículo 5 de la Ley de Justicia y Paz, introduciéndole dos cambios: el primero,

haciendo extensivo el concepto de víctima a “los demás familiares que hubieren sufrido un daño como

consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados

al margen de la Ley”; el segundo, adicionando en un parágrafo el concepto del daño colectivo como “aquel que

afecta derechos fundamentales de una comunidad o intereses colectivos y que, por su naturaleza, no afecta

directamente a un individuo o a un grupo de individuos, trasciende lo individual y afecta indivisiblemente a una

comunidad determinada o determinable, sin perjuicio de los daños individualmente considerados. Sólo serán

sujetos colectivos aquellos mencionados en el artículo 152 de la Ley 1448 de 2011, así como los pueblos y

comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y ROM”. (Nótese, además, cómo en esta

disposición confluyen la Ley 1448 de 2011 con la Ley 975 de 2005).

De ser aprobado este proyecto de reforma, no solamente se facilitaría, de un lado y en gran medida, la

compleja tarea que, hasta la fecha, han tenido los operadores jurídicos en Justicia y Paz al momento de definir,

delimitar e identificar posibles daños colectivos causados por el actuar de los grupos al margen de la ley, en las

diferentes zonas de influencia de los mismos, sino que, además, se consolidaría un nuevo puente o canal de

comunicación armónico entre la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras y la Ley de Justicia y Paz, pues el

concepto sugerido por el proyecto de ley, limita la calidad de sujeto colectivo o víctima del referido daño, a los

sujetos así calificados por el artículo 152 de la Ley de Víctimas. De igual forma, el proyecto establece

disposiciones específicas en materia de reparación del daño colectivo que implican la participación en el

incidente de instituciones creadas por la Ley 1448 de 2011, como la Unidad Administrativa Especial para la

Atención y Reparación Integral de Víctimas.

Si demostrar la ocurrencia del daño colectivo es, per se, complejo, dadas las dimensiones y particularidades de

las poblaciones víctimas que generalmente padecen este tipo de daño; construir y fundamentar el concepto no

39

lo es menos, pues ha exigido por parte de todos los operadores –y así lo ha constatado el Área en las diversas

audiencias a las que ha asistido–, la inmersión previa y dentro de la audiencia misma, en profundas discusiones

académicas de diversa índole, que no sólo hacen más extensas las etapas procesales, sino que implican un

esfuerzo investigativo mayor, con la destinación de los recursos humanos y económicos que ello conlleva. (Ello

ha sido ilustrado, además, en la primera parte de este documento).

De ello dan cuenta además, las observaciones que, previamente, el Área expuso en el Monográfico nº 2, en

donde, con ocasión de la sentencia de la CSJ sobre el recurso de apelación interpuesto por los representantes

del Ministerio Publico y el defensor del postulado alias “El Loro”, quienes pedían la nulidad del fallo de primera

instancia, la Sala de Casación Penal ordenó a la Fiscalía, al tenor literal de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo

15 de la Ley 975 de 2005, constatar dos tipos de daños en el escrito de acusación: los individuales y los

colectivos.47 En su momento, se indicó que dicha exigencia “en gran medida rebosa la etapa en que debe

presentarse el escrito de acusación, así como las exigencias procesales que un proceso de justicia transicional

debe tener en la práctica, para ser efectivo dado el tiempo y los costos disponibles. En esta dirección, urge una

regulación integral sobre esta cuestión, que limite el margen de interpretación del operador”. 48 De ahí la

importancia de la discusión sobre daño colectivo en el proyecto de ley.

2.2. Aportes interinstitucionales en la construcción del daño colectivo dentro del escenario

procesal de Justicia y Paz

Para finalizar este aparte, es muy importante reconocer la labor realizada por las distintas instituciones que, en

el curso de los tres incidentes reseñados con anterioridad, canalizaron esfuerzos para consolidar un concepto

aún, como se indicó, legalmente incipiente en su regulación en Justicia y Paz. (Además, de ser un concepto

caótico en la jurisprudencia). En particular, se destaca el trabajo realizado por la Procuraduría General de la

Nación, pues, desde una dinámica interdisciplinaria, identificó el daño colectivo y sus titulares, dándole un

alcance más preciso al contenido del concepto en sí mismo. A continuación, se da cuenta de aspectos

relevantes, desde el punto de vista conceptual y de aclaración de los alcances de la noción, desarrollados en la

discusión en torno de los incidentes reseñados.

En primer lugar, en el marco del incidente de reparación de las victimas de Fierro Flores, en el cual se acreditaron

1.695 víctimas de delitos contra la vida y la integridad personal, la Fiscalía General de la Nación acudió a los

conceptos que, sobre la materia, había producido la CNRR. La Fiscalía afirmó que los únicos sujetos colectivos

reconocidos como tales, a la fecha de estas audiencias, son las comunidades de San Onofre y el Salado. Esto

concuerda, por su parte, con el numeral segundo del artículo 152 de la Ley 1448 de 2011, según el cual son

sujetos de reparación colectiva, las comunidades así determinadas a partir de un reconocimiento jurídico,

político o social.

Sin embargo, para la Comisión, puede hablarse de la existencia de un daño colectivo, o al menos inferirlo, al

verificar la perpetración de una de estas cuatro conductas por parte del postulado: (i) violación de los

derechos humanos individuales con efecto en los colectivos humanos; (ii) violación sistemática y generalizada

de derechos humanos individuales (multiplicidad); (iii) violación de derechos colectivos; y, por último, (iv)

violación de los derechos de los sujetos colectivos. En este contexto, a juicio de la Fiscalía, las situaciones

fácticas analizadas dentro de este incidente (homicidios y desplazamientos), se adecúan mejor a la premisa

número dos: el daño colectivo sufrido por estas regiones consistió en la violación sistemática y generalizada de

los derechos humanos de sus habitantes.

Indicadores de este tipo de daño, en virtud a la definición anteriormente expuesta, y ocasionados a la

población víctima de desplazamiento, en los municipios expulsores de personas, fueron los siguientes: (i) la

pérdida del derecho de propiedad de los bienes; (ii) la llegada de personas ajenas a la comunidad creando

nuevos roles sociales, desintegrando el tejido social y desacreditando las instituciones; (iii) la pérdida de la

identidad cultural y territorial de los dos departamentos; y (iv) la expulsión y el traslado violento de la gente de

su lugar de origen, ante lo cual muchos desplazados de la región se encuentran aún en Bogotá. Finalmente, la

Fiscalía hizo alusión a la (v) necesidad de recuperar la participación económica en los sectores de la ganadería y

47 Alejandro Aponte Cardona (director del Área de Justicia), El proceso penal especial de Justicia y Paz: Alcances y límites de un

proceso penal concebido en clave transicional, Monográfico nº 2, Observatorio Internacional de DDR y Ley de Justicia y Paz,

CITpax, Madrid-Bogotá, 2011, p. 335 y 336. 48 Ibídem, p. 336.

40

la agricultura regional, pues las víctimas, al huir, abandonaron dichas actividades y medios de producción.

Subraya el Área, por su parte, que los indicadores enunciados por la Fiscalía para determinar la ocurrencia de

un daño colectivo, como la pérdida de la identidad cultural y económica, la adopción forzada de nuevos roles

en el ámbito de lo social y lo económico y la desintegración social, hacen referencia a un perjuicio en la

colectividad misma, más allá del rol individual de cada habitante. En el mismo sentido, al hablar de la

vulneración al derecho a la propiedad, en el marco de este incidente, se hizo no como un derecho individual

sistemáticamente vulnerado, sino como la misma posibilidad de los miembros de esta comunidad de adquirir y

preservar efectivamente sus propiedades. Y, en ese sentido, también hace referencia a un interés jurídico: la

seguridad.

De otro lado, la Procuraduría General de la Nación, advirtiendo que existe un debate pluridisciplinar a la hora

de establecer cuál es el daño colectivo y qué tanto afectan las circunstancias contextuales de una zona u otra

en su determinación, afirmó que el daño colectivo padecido por estas comunidades es el “resultado negativo

causado en la esfera de la relación social, política, moral, institucional, por el acto violento de un grupo armado

ilegal, como manifestación de sus prácticas de victimización”.

Esta definición está sujeta a lo que los expertos que la elaboraron denominaron “prácticas de victimización”;

concepto que hace referencia al conjunto de formas, patrones de conducta o modus operandi que desarrolló el

grupo al margen de la ley. Así, para la Procuraduría, 3 fueron los daños colectivos causados a estas

poblaciones: (i) a las garantías y derechos fundamentales de los individuos en la sociedad; (ii) al Estado social de

derecho; y (iii) un daño psicosocial a la comunidad.

Finalmente, para la CNRR, considerando que en la legalización de cargos solamente se presentó un caso de

violencia sexual y 6 de reclutamiento de menores, indicó que no debía hablarse de daño colectivo en estas dos

situaciones, como tampoco de un eventual enfoque de género. Lo anterior plantea un interrogante, que se

suscita, además, por el hecho de que el daño colectivo sea discutido incidente por incidente, mas no en un

esquema de macro criminalidad y macro reparación, que reúna todos los distintos daños causados por los

GAOML a las diversas colectividades: ¿es el número de víctimas un patrón determinante al momento de

identificar un daño colectivo? (Se hace esta observación, por supuesto, reconociendo la independencia de los

incidentes, pero se quiere llamar la atención sobre la necesidad siempre de construir –incluso, mejor– de

reconstruir escenarios macro que son aquellos en los cuales se causaron de manera generalizada y repetida,

los innumerables crímenes; además, la contraparte natural de esta visión macro, es la macro restitución y la

macro reparación. Hay que pensar modelos ampliados de reparación y, dentro de ella, de restitución de

tierras, por ejemplo).

En segundo lugar, en el incidente de reparación de las víctimas de Freddy Rendón Herrera, se presentaron 309

víctimas del delito de reclutamiento ilícito de menores. En este contexto, la Procuraduría hizo referencia a

conductas que identifican o dan muestra del daño causado a nivel colectivo, expresado, entre otras, de las

siguientes maneras: (i) en los municipios de Montería, Urabá y Apartadó, en donde se cometieron

directamente los hechos, el daño se podría circunscribir a la pérdida de la juventud, como parte del

conglomerado social que sostendrá en el futuro a dichas comunidades; (ii) modificación de los referentes

culturales a nivel social, introduciendo como modo de vida la “ética y estética del guerrero”, trastocando así

patrones de conducta socialmente establecidos en los que, el imaginario colectivo, finalmente, asoció la forma

de adquirir posiciones de mando y de poder, con los parámetros morales de los paramilitares; (iii) un daño

colectivo económico por una drástica ruptura de la unidad familiar, como unidad productiva campesina

primaria, transformando los roles y oficios propios de la región; y (iv) un daño colectivo psicológico o

emocional producto del temor y miedo que reposa en la psiquis colectiva de las comunidades en las que tuvo

injerencia el actuar del frente.

De otro lado, en consonancia con lo expuesto por la CNRR en el incidente en contra de alias Fierro Flores, en

el incidente que se comenta no se presentaron de nuevo datos suficientemente documentados para hablar de

forma directa sobre un enfoque de género del delito o daño colectivo a la población femenina como tal. Sin

embargo, frente a la dimensión moral del perjuicio, los expertos indicaron que, si bien el nivel de sufrimiento

de los niños y las niñas es muy similar, eventualmente podrían presentarse diferencias de género en cuanto al

alto riesgo de las niñas de ser víctimas de delitos sexuales y, con ello, de la autoconstrucción de su “yo

femenino”.

41

Por último, en el incidente de reparación de las víctimas de José Barney Veloza, cuyos hechos objeto de reparación

fueron solamente 2 homicidios en persona protegida, la demostración del daño colectivo estuvo a cargo de la

Procuraduría y la CNRR. En desarrollo del incidente, ambas entidades consideraron inoportuno abordar el

tema por dos razones principales: la primera, como la participación de este postulado en el grupo fue temporal

y cumpliendo labores de patrullero, a juicio de la Procuraduría la exposición de estos daños debe hacerse en

los incidentes de cada jefe del respectivo bloque, pues endilgárselos a él de forma exclusiva sería

desproporcionado. La segunda, si bien los homicidios selectivos se hicieron dentro de un contexto

generalizado y sistemático, a juicio de la CNRR no existen suficientes elementos para determinar un daño

colectivo en la zona. La posición adoptada por la Procuraduría y la CNRR es consistente, por su parte, con el

contexto masivo del proceso de Justicia y Paz, donde no parece apropiado abordar la discusión del daño

colectivo audiencia por audiencia respecto de cada postulado individualmente considerado.

3. ¿La persona jurídica como víctima en el marco de Justicia y Paz?

El proceso penal especial de Justicia y Paz tiene la finalidad de dar efectividad a los derechos a la verdad, justicia

y reparación de las víctimas de los hechos punibles cometidos por los postulados a los trámites y beneficios de

la Ley 975 de 2005. Hoy, en día, en el espectro de los incidentes, ha tenido lugar una discusión muy

interesante, ya reseñada, sobre si en el marco de dicho proceso una persona jurídica puede ser acreditada

como víctima. Se trata de un debate complejo y, en el presente documento, se hará apenas una presentación

general del problema, tal como ha sido planteado en uno de los incidentes estudiados, el que compromete a

José Barney Veloza García. Es un tema que se retomará en el Quinto Informe del Observatorio.

3.1. El concepto legal y jurisprudencial de víctima en el ordenamiento jurídico colombiano

Desde la expedición de Ley 600 de 2000, a pesar de que la misma no hace referencia legal expresa a un

concepto de víctima propiamente tal, el ordenamiento jurídico colombiano contemplaba el derecho de los

perjudicados, con ocasión del delito, a ejercer la acción indemnizatoria correspondiente para “resarcir los

daños y perjuicios individuales y colectivos causados”.49 En este mismo sentido, la Ley 599 de 2000 también

consagró la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con la conducta punible, por parte

de aquellos declarados penalmente responsables en el proceso, a favor de los perjudicados.50

Luego, en el tránsito de la mera consagración de la participación como parte civil perjudicada dentro del

proceso penal, a la institucionalización de la categoría jurídica de víctima, dentro del mismo escenario, el

derecho penal colombiano volcó su mirada a aquél que efectivamente sufría las consecuencias negativas del

ilícito, incluyéndolo dentro de su discurso procesal, con el fin de reivindicar, no solamente el derecho

vulnerado del cual era titular (como sujeto pasivo del delito), sino también gran parte de su historia como

sujeto de derecho afectada directa o indirectamente y, de forma pluridimensional, desde una visión más amplia

e integral (como víctima) a la luz de los derechos a la verdad, justicia y reparación.51

Al respecto, ya el Área, de manera reiterada, ha hecho alusión al tránsito, vital por ejemplo en el caso del

desplazamiento forzado –típico delito de víctimas sin victimarios–, que ha tenido lugar de la noción de sujeto

pasivo, a perjudicado y luego a víctima. También en el caso de la desaparición forzada es fundamental, ya que a

pesar incluso de ser la persona muerta luego de ser desaparecida, el impacto que ello supone para su familia y

las consecuencias que se derivan de ello, sólo en comprensible en el contexto de dicho tránsito. Éste es, por

supuesto, consistente con el tránsito en términos procesales, que ha sido reseñado.

Así, el sistema penal nacional ha superado aquel concepto restringido de sujeto pasivo como titular directo del

derecho vulnerado y primera persona legitimada para ejercer la acción indemnizatoria, pues, a la luz de lo

49 Ley 600 de 2000, articulo 45. 50 Ley 599 de 2000, artículos 94, 95 y 96. Adicionalmente, véase la interpretación de estos artículos realizada por la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la sentencia del 18 de junio de 2002, radicado n° 19464. M.P. Edgar

Lombana Trujillo, de acuerdo con la cual “al tenor de lo estatuido por los artículos 94 y 96 del código penal y artículos 45

y 46 del código de procedimiento penal, la conducta punible origina en el responsable penalmente, y en quienes con

arreglo a la Ley sustancial estén obligados a responder, el deber legal de reparar los daños materiales y morales causados a

las personas naturales o a sus sucesores y a las jurídicas perjudicadas directamente con la conducta punible, quienes tienen

la facultad de ejercer la acción indemnizatoria en la actuación penal o por fuera de ella en la jurisdicción civil”. 51 Vicente Gaviria Londoño, La acción civil en el proceso penal colombiano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002,

pp. 85-89.

42

dispuesto en el artículo 132 del Código Penal vigente, es la víctima quien tiene el derecho de participar e

intervenir dentro del proceso penal y exigir, eventualmente, la reparación integral de los daños padecidos.

Pero, ¿qué se entiende por víctima y de dónde deviene esta concepción? El concepto de víctima, dentro del

ordenamiento penal colombiano, fue introducido por la ley 906 de 2004 en los siguientes términos:

“Artículo 132. Víctima. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o

jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño

directo como consecuencia del injusto.

La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o

condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este”.

Al respecto, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, entre los cuales se destaca la sentencia n°

C- 516 de 2007, ha señalado:

“De los referentes normativos y los precedentes jurisprudenciales (…) se extraen varios elementos

que guiarán el análisis de constitucionalidad de los preceptos que regulan el alcance del concepto de

víctima: (i) Conforme al texto constitucional, en desarrollo del principio de dignidad, del derecho de

participación y del derecho a un recurso judicial efectivo, tienen acceso a la asistencia, al

restablecimiento del derecho y a la reparación integral tanto las víctimas como los afectados con el

delito (Art. 250.2 C.P.); (ii) la tendencia en el derecho internacional es la de definir la condición de

víctima a partir del daño sufrido como consecuencia del crimen; (iii) esta Corporación tiene una

jurisprudencia consolidada, que se constituye en precedente, conforme a la cual son titulares de los

derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación las víctima y los perjudicados que acrediten un

daño real, concreto y específico como consecuencia de la conducta criminal(…). Este criterio se ha

sostenido tanto en el contexto de los procesos penales de la justicia ordinaria en el ámbito nacional,

como en el contexto de la justicia transicional, y de la justicia internacional”.52

A su vez, en el pronunciamiento reseñado, la Corte Constitucional indicó que la “víctima es la persona

respecto de la cual se materializa la conducta típica mientras que la categoría „perjudicado‟ tiene un alcance

mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como

consecuencia directa de la comisión del delito. Obviamente, si la víctima sufre también un daño, en ese

sentido, es igualmente un perjudicado”.53

Por su parte, en la sentencia nº C-228 de 2002, indicó la Corte que, como presupuesto procesal de

intervención de la víctima dentro del proceso penal, “se requiere que haya un daño real, no necesariamente de

contenido patrimonial, concreto y específico, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados

en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales

en cada caso. Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto

y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimado para constituirse en parte civil, y puede

orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia y la búsqueda de la verdad, dejando

de lado cualquier objetivo patrimonial”.54

Así, bajo la interpretación de la Corte Constitucional, la determinación de la calidad de víctima está

fundamentada en el padecimiento de un daño que surge como consecuencia de un ilícito. En consecuencia,

para la justicia penal ordinaria la condición de víctima, al estar intrínsecamente ligada a la verificación de un

daño o menoscabo sustancial de un derecho, producto de la comisión de un ilícito o delito convencional,

puede ser predicable tanto de personas naturales como jurídicas, porque estos delitos vulneran bienes

jurídicos cuya titularidad no es exclusiva de los seres humanos.55

No obstante, no ha sucedido lo mismo en el sistema especial de justicia transicional vigente, pues, para los

operadores jurídicos del país, este cuerpo normativo, al estar encaminado a la inculpación de delitos no

52 Corte Constitucional de Colombia, sentencia nº C- 516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 53 Ibídem. 54 Corte Constitucional, sentencia nº C-228 del 3 de abril de 2002, M.P. Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre. 55 Vicente Gaviria Londoño, Op. Cit, p. 86.

43

convencionales, no podría cobijar, en calidad de víctimas, a las personas jurídicas. 56 Precisamente esta

conclusión, es la que actualmente es objeto de discusión en Justicia y Paz.

3.2. El concepto legal y jurisprudencial de víctima en la Ley de 975 de 2005 y la Ley 1448 de

2011 como sistemas especiales de justicia transicional

El artículo 5 de la Ley de Justicia y Paz dispone que, para efectos de dicha ley, “se entiende por víctima la

persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos (…). Los daños deberán ser consecuencia

de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen

de la ley”.

Por su parte, el artículo 3 de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras establece que se consideran como

víctimas, para efectos de dicha ley, “aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño

por hechos ocurridos a partir del 1o de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho

Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos

Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”.

Ambas normas, de forma expresa, no circunscriben el concepto de víctima a una persona natural; sin embargo,

la tradición jurídica nacional e internacional así lo ha considerado, afirmando que procesos especiales de

transición, como los que actualmente regulan las disposiciones consagradas en la Ley de Víctimas y de Justicia y

Paz, han sido construidos con el fin de responder y neutralizar, desde el derecho, las agresivas prácticas de

violación sistemática y generalizada de derechos humanos o graves infracciones al DIH, con lo que, en últimas,

pretenden proteger bienes jurídicos que se predican exclusivamente de las personas naturales.57 O, sea, bienes,

jurídicos individuales y personales.

Esta postura se fundamenta dentro del sistema transicional regulado por la Ley 1448 de 2011, toda vez que la

norma establece que el daño a reparar, debe derivarse de una infracción al DIH o a las normas internacionales de

derechos humanos, normas que, en apariencia, establecen un conjunto de derechos y garantías predicables de

las personas naturales. De igual forma, por ejemplo, la premisa fundamental de los cuatro convenios de

Ginebra, como regulación base del derecho internacional humanitario, por su parte, es el respeto a la vida y

dignidad de la persona humana.

El objeto de protección de estas normas es la persona natural en su calidad de: (i) población civil, la cual, para

los efectos del principio de distinción en los conflictos armados no internacionales, es quien cumple las dos

condiciones de no ser miembro de las Fuerzas Armadas o de los grupos armados irregulares y de no tomar

parte activa de las hostilidades; (ii) combatiente, como persona que, por formar parte de las fuerzas armadas y

los grupos armados irregulares o tomar parte en las hostilidades, no goza de la protección contra ataques

asignada a los civiles, incluyendo tanto a quien combate en los conflictos armados internacionales como a la

persona que participa directamente en las hostilidades en el caso de las confrontaciones internas; y (iii) persona

fuera de combate o no combatiente, lo que se predica de una persona que, habiendo participado de las

hostilidades, ha sido puesta fuera de combate, ya sea por estar en poder de otro actor armado en el conflicto,

no poder defenderse por estar inconsciente, enfermo, herido o haber naufragado, o por haber expresado en

forma clara su intención de rendirse.58

Por su parte, los derechos humanos, derivados de una concepción ius naturalista y liberal del hombre, del cual

se predican derechos y garantías inalienables e intransferibles por el simple hecho de tener tal condición

humana, fueron proclamados, inicialmente, por la Asamblea Nacional Constituyente Francesa en la Declaración

de los derechos del hombre y el del ciudadano de 1789. A nivel interno o nacional, estos derechos humanos

son protegidos constitucionalmente por medio de su consagración como derechos fundamentales o de

primera generación, en el Capítulo I del referido texto.

56 Ignacio José Subijana Zunzunegui, citado por Jairo Ignacio Acosta Aristizábal, Las víctimas en el sistema penal colombiano, El

Ministerio Público y el nuevo proceso penal. Colección de ensayos, Ministerio del Interior y de Justicia, Procuraduría General de

la Nación, Unión Europea, Bogotá, Noviembre de 2008, p. 55. 57 Claudia López (coordinadora), Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz, Bogotá, GTZ, 2010, p. 26. 58 Alejandro Aponte, Persecución penal de crímenes internacionales: diálogo abierto entre la tradición nacional y el desarrollo

internacional, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 2010, pp. 79 y 80.

44

De acuerdo con estos precedentes, a primera vista se podría concluir, de forma preliminar, que los sistemas

jurídicos que sustentan el ámbito material de aplicación de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, están

basados en la concepción de la víctima como persona natural. No obstante, es una conclusión que merece ser

estudiada con detenimiento, al mismo tiempo que el Área hará seguimiento de la propia discusión en Justicia y

Paz. Por ahora, baste agregar lo siguiente: considerando que el texto legal de la Ley de Justicia y Paz dispone

que víctima es la persona que individual o colectivamente ha sufrido daños directos como consecuencia de acciones

que hubieren transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley,

pertinente es dilucidar si dentro de dicho marco legal sólo las personas naturales podrían ser consideradas

como víctimas. Al respecto, cabe agregar lo siguiente:

“Ha de advertirse que la Ley 975 de 2005 está gobernada por una específica filosofía que ofrece como

ingredientes teleológicos la búsqueda de verdad, justicia y reparación, valorados a su vez como

verdaderos derechos que tienen como destinatario de primer orden a las víctimas, de donde se colige

que toda valoración y aplicación de la normatividad que integra el esquema de la mencionada ley ha de

interpretarse en dirección a la protección de aquellas. Ello hace –en consecuencia– que el

procedimiento previsto en esa especial normatividad pueda considerarse sui generis”.59

Este análisis también debe considerar que el concepto de víctima en la justicia ordinaria y especial, al incluir la

perspectiva integral y amplia de la victimología contemporánea, está determinado por la demostración de “un

daño real, concreto, y específico cualquiera que sea la naturaleza de éste, que legitime la participación de la

víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado

por las autoridades judiciales en cada caso”.60 Sin embargo, valga señalar que las personas jurídicas no han sido

reconocidas como víctimas dentro del proceso de Justicia y Paz.61

3.3. Los alcances del concepto de víctima en Justicia y Paz

En las discusiones en torno a la definición y alcance del concepto de víctima dentro de los debates en el

Congreso de la República en la discusión suscitada respecto de la Ley 975 de 2005, el cual fue tomado de la

Resolución 4034 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se señaló, entre otras cosas:

“La definición de víctima que estaba contenida en el proyecto que habíamos presentado se daba en

cuanto consecuencias de la ejecución de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, o de

acciones u omisiones que transgredan la legislación penal vigente, cometidas con ocasión del conflicto

armado interno. Por lo tanto, la noción de víctima tenía la restricción a la Comisión de delitos graves,

crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, o a delitos que fueran cometidos por la persona

dentro del grupo con ocasión del conflicto armado. En esta discusión que ya va mucho más allá de la

semántica, decía hay o no conflicto armado, entramos Senador Gaviria a la cuadratura del círculo,

¿por qué?, porque la definición de víctima que leyó el Senador Uribe, yo estoy de acuerdo con ella, o

sea, me parece bien. Pero quiero advertir que víctima es cualquier persona que haya sufrido un daño

derivado de la transgresión del Código Penal (…) Por lo tanto, una persona condenada por

inasistencia alimentaria que es una transmisión a la legislación penal, pues evidentemente es un delito

penal, transgrede la ley penal.

(…) ¿Entonces en qué está la cuadratura del círculo? Está en que si no se reconoce que hay conflicto

armado, me parece que la definición de víctima que tenemos aquí es cualquier persona que haya

sufrido un daño, resultado de la Comisión de un delito. Si buscamos limitar esta concepción de

víctima que está dentro de las concepciones internacionales o planteamos el tema de que sea

consecuencia de la ejecución de crímenes de lesa humanidad, o crímenes de guerra.

(…) Eso es lo que quiero llamar la atención y eso tiene que ver no porque queramos digamos

extender la noción de víctima a todos los que han sufrido daño por la violación de la ley penal, sino

porque en el tema de restricción estricta al tema del conflicto el Gobierno no acepta que se

mencione el Derecho Internacional Humanitario, no acepta que se mencione crímenes de guerra, no

59 CSJ, Sala de Casación Penal, 3 de octubre de 2008, radicado nº 30442, M.P. Alfredo Gómez Quintero. 60 Corte Constitucional de Colombia, sentencia nº C- 516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 61 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, sentencia de primera instancia, radicado nº

110016000253200680585, 31 de enero de 2012, M.P. Uldi Teresa Gutiérrez López.

45

acepta que se mencione dentro del conflicto armado y eso nos lleva a una definición de la amplitud

que está aquí contenida”.62

De los anteriores extractos del proyecto de ley y de una lectura general del mismo, se hace evidente la

preocupación de los congresistas por la amplitud con la que se consagró el término víctima en el artículo 5 de

la Ley de Justicia y Paz, pues dicha definición estaba sujeta, simplemente, a que “los daños deberán ser

consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados

organizados al margen de la ley”.

Sin embargo, no se discutió la calidad de los sujetos que serían víctimas –v. gr. si eran sólo personas naturales

o si también estaban comprendidas en la definición las personas jurídicas–; por el contrario, el debate giró en

torno al tipo de bienes jurídicos que se protegerían o a la calidad de delitos que serían investigados al aplicar el

tenor de esta norma. En consecuencia, pese a no haber hecho referencia expresa a la viabilidad de incluir o no

a las personas jurídicas dentro del concepto, de las discusiones anteriormente reseñadas se podría inferir que

la regulación del proceso de Justicia y Paz estaba dirigida, en un primer momento, a la protección de derechos

de personas naturales, como víctimas de delitos “absolutamente graves”.63

Una cosa debe agregarse a la discusión: quizá no hay hoy un tema más álgido, en la dogmática del derecho

penal económico, que la discusión alrededor de la responsabilidad penal de la persona jurídica: es un tema de

punta en derecho comparado. El mismo artículo 20 del Código Penal, aunque con una redacción confusa y

entreverada, establece claramente la tendencia de sancionar aquellas personas que delinquen amparadas o sólo

por el hecho de existir la persona jurídica como tal. Diversas fórmulas de la teoría de la imputación objetiva o

al tipo objetivo, están encaminadas a determinar la posibilidad de la responsabilidad, incluso frente a la

imprudencia, la Zuverlässigkeit en voz alemana, de aquellos que actúan tras la persona jurídica.

Este tránsito, obedece, además, al que ha tenido lugar en torno del bien jurídico: cada vez se abre más este

concepto y hoy tenemos, como es el caso de la ecología o de la salud, bienes jurídicos protegidos que no son

individuales, por supuesto conectados a la vida o a la integridad, pero que son abstractos y complejos. Pues

bien, esta cuestión puede ser contestada directa y sencillamente: si la persona jurídica puede ser responsable –

con responsabilidad concreta de personas naturales por supuesto-, también tendría que ser posible que fuese

considerada víctima. (De hecho lo es en derecho procesal penal ordinario). El debate es en el contexto de los

derechos humanos y la justicia transicional, donde se cierran los ámbitos del bien jurídico. No obstante, ¿la

vida, en abstracto y como tal, de la persona jurídica, no podría ser objeto de protección, incluso en clave

transicional?

Es, como se dice, un tema complejo, sobre todo, además, porque ya se ha discutido directamente en Justicia y

Paz, si el sector privado, como por ejemplo las empresas bananeras, por ejemplo, pueden haber participado

como tales, en delitos de desplazamiento forzado o, en todo caso, obteniendo beneficios con la actuación

ilegal de máquinas de guerra. En consecuencia, abrir el espacio para que las empresas sean víctimas, podría

traer consecuencias contraproducentes desde el punto de vista de la sanción a crímenes internacionales, pues

quienes han participado de alguna forma en la comisión de los mismos, pueden ahora hacerse pasar por

víctimas. No obstante, sigue en pie la pregunta y el caso de Ecopetrol es muy interesante, pues ciertamente, el

robo continuado al cual ha sido sometida, impacta directamente sobre su ser particular como persona jurídica,

sobre su vida.

Debe tenerse en cuenta que, en Justicia y Paz, no sólo se tramitan delitos que constituyen crímenes

internacionales, sino que también crímenes ordinarios cometidos por los grupos ilegales.64 De este modo, si

62 Rafael Pardo Rueda, Intervención en el debate sobre el artículo 5 del proyecto de la Ley de Justicia y Paz, el 13 de junio

de 2005, Gaceta nº 355. 63 En palabras del representante Héctor Helí Rojas Jiménez: “esta ley es únicamente para hablar de delitos muy graves, de

delitos atroces”. Igualmente, de acuerdo con el representante Andrés González Díaz: “La verdad es que la discusión se

centra en el siguiente aspecto, aquí se ha dicho muy bien que uno es el régimen de la Ley 782 y otro es el régimen de esta

ley que estamos discutiendo, que esta ley es básicamente para los delitos graves, para los delitos atroces, para los delitos

que merecen un tratamiento diferente y que los demás estarían regidos por un procedimiento que de manera general ha

funcionado en términos, repito, generales apropiado, cuál sería el de la Ley 782 de 2002”. Intervención en el debate sobre

los artículos 5 y 2 del proyecto de la Ley de Justicia y Paz, el 13 de junio de 2005, Gaceta nº 355. 64 Esta fue una de las conclusiones fundamentales del Área de Justicia en el Segundo Informe del Observatorio, al estudiar

los delitos imputados en el contexto de Justicia y Paz. Ver, en este sentido: Observatorio Internacional de DDR y Ley de

46

una empresa es ahogada por extorsiones, si una empresa es agredida permanentemente como fruto de robos

continuados o de delitos masa, ¿esta empresa podría eventualmente acreditarse como víctima? Debe aclararse,

eso sí, que el problema central no es sólo el ser o no reconocida una persona jurídica como víctima, sino al

tratar el tema de reparación. Así, el concepto de reparación se cierra más en lógica transicional, incluso si,

como se verá en la reseña de la providencia a continuación, se prueba un delito y su condición de víctima. En

cualquier caso, debe darse el debate y se espera que haya un pronunciamiento a fondo de la jurisprudencia. Al

respecto, se estudia, a continuación, una providencia que da cuenta de los problemas, aunque no haya posición

unificada aún sobre el tema.

3.4. La participación de las personas jurídicas en Justicia y Paz a la luz de la jurisprudencia

El único pronunciamiento jurisprudencial que existe, hasta el momento, sobre la participación de las personas

jurídicas como víctimas dentro de un incidente de reparación integral en el marco de un proceso en Justicia y

Paz, es la sentencia del 31 de enero de 2012, proferida por la sala de conocimiento de Justicia y Paz del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en contra del postulado José Barney Veloza García.

En dicha providencia, la sala afirma que, una vez desarrollada la audiencia de control formal y material de

cargos formulada por la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, el 29 de julio de 2011, por el delito

de hurto agravado en concurso homogéneo y otros, quedó demostrado que, en el año 2001, “los oleoductos

ubicados en el departamento de Valle del Cauca, fueron víctimas del accionar de los grupos ilegales al margen

de la ley, que mediante la utilización de ventosas y otros medios irregulares extraían de manera ilícita el

combustible” (subrayado fuera de texto).65

Por lo tanto, la Sala consideró demostrada la “materialidad del comportamiento desarrollado por JOSÉ

BARNEY VELOZA GARCÍA, quien en su condición de miembro del Bloque Calima, se apoderó de un bien

mueble (combustible), para lo cual, sin contar con una autorización legal, sustrajo gasolina del oleoducto

perteneciente a la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol” en calidad de coautor. En consecuencia, la

sala le impuso, como pena ordinaria, 96 meses de prisión.66

No obstante haberse determinado la responsabilidad penal del postulado por la comisión de este delito, al

momento de determinar las medidas de reparación a las que tendría derecho la víctima directa del hurto –es

decir, Ecopetrol–, la sala indicó:

“Las personas jurídicas, si bien, son titulares de derechos fundamentales o humanos tal como la Sala lo

expuso anteriormente, no están legitimadas para presentar reclamaciones pecuniarias derivada de los

daños sufridos en espacios donde se juzgan graves violaciones a los derechos humanos, pues en

general, sufren afectaciones exclusivamente monetarias, relacionadas con delitos respecto de los que

la acción penal sí puede ser adelantada dentro del proceso de Justicia y Paz por cuanto representa

beneficios penales para los desmovilizados que resulten responsables de la comisión de dicha

conducta punible.

404. En conclusión, por un doble motivo, las personas jurídicas no pueden ser reparadas en un

espacio de justicia transicional como la Ley de Justicia y Paz, previsto esencialmente para esclarecer y

Justicia y Paz, Segundo informe – Parte I: “Fórmulas de imputación de conductas delictivas que constituyen crímenes

internacionales en el ámbito de Justicia y Paz”, CITpax, Madrid-Bogotá, 2009, pp. 17-88. 65 La sala agrega: “Al respecto, JOSÉ BARNEY VELOZA GARCÍA, dijo que durante los primeros meses del año 2001, por

orden del comandante del Bloque Calima se encargó de las cuentas relacionadas con el hurto de combustible en los

municipios de Tulúa, Buga, La Paila y Andalucía (…), conducta que se adecua a la descripción realizada por el artículo 239

del Código Penal que señala que incurre en el delito de hurto: ´el que se apodere, de cosa mueble ajena, con el propósito de

obtener provecho para sí o para otro´. La conducta desplegada en tal sentido, se agrava cuando se desarrolla ´Sobre petróleo o

sus derivados cuando se sustraiga de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento´, tal como tiene

previsto el numeral 14 del artículo 241 ibídem”. El hecho fue demostrado por un comunicado remitido por el Coordinador

de GCP (Gerencia de Control, Pérdida de Hidrocarburos) Valle, de Ecopetrol, en el que, a través de cuadros estadísticos

de incidentes y costos de recuperación y reparación de los oleoductos correspondientes, discriminó mes a mes los

sectores afectados. Adicionalmente, por la confesión del hecho por parte del postulado”. Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, sentencia de primera instancia, radicado nº 110016000253200680585, 31 de enero

de 2012, M.P. Uldi Teresa Gutiérrez López. 66 Ibídem.

47

reparar las graves violaciones a los derechos humanos: i) el Art. 5° de la ley 975 define como víctima

sujeto de reparación a la persona que individual (tal como se expuso, el legislador se refiere a

personas naturales) o colectivamente (suma de individuos con proyectos políticos e identitarios

diferentes del proyecto nacional) haya sufrido daños directos, es decir, no está prevista la reparación

a personas jurídicas; y ii) la Ley 975 de 2005 regula lo concerniente a la investigación procesamiento,

sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados al margen de la ley

responsables de graves violaciones a los derechos humanos y el hurto de combustible, si bien,

constituye un delito de suma gravedad, no vulnera derechos humanos sino patrimoniales”.67

En consecuencia, la sala negó la solicitud de indemnización de perjuicios materiales a favor de Ecopetrol. Ahora

bien, de la providencia reseñada se pueden derivar algunos aspectos que podrían enriquecer la discusión sobre

la posibilidad de que las personas jurídicas sean consideradas como víctimas en Justicia y Paz.

Así, en primer lugar, la noción de víctima en Justicia y Paz, según la Sala, está “necesariamente vinculada a la

definición de violaciones de los derechos humanos o crímenes o conductas reprochables”.68 En este sentido, la

Ley 975 de 2005 limita el objeto y sujeto de protección de este proceso a personas que hubieren sufrido un

menoscabo o vulneración en bienes jurídicos especiales y no convencionales, esto es, víctimas de violaciones a

los derechos humanos o DIH. No obstante la sala aclara que las personas jurídicas sí son titulares de derechos

humanos.

En segundo lugar, la Sala concluye que Ecopetrol “no está legitimada para presentar reclamaciones pecuniarias

derivadas de los daños sufridos en espacios donde se juzgan graves violaciones a los derechos humanos, pues

en general, sufren afectaciones exclusivamente monetarias”. Sin embargo, la suposición de la sala, según la cual,

el hurto, aún en millonarias cantidades, implica una afectación exclusivamente monetaria, podría desconocer

que el capital o patrimonio económico de una empresa determina esencialmente su existencia y que,

eventualmente, podría haber afectaciones económicas que trascienden el plano monetario, llevándola a la

quiebra y, con ello, al término de su vida jurídica. Este tipo de consideraciones, si bien son preliminares,

podrían complementar el debate en torno a la posibilidad de que las personas jurídicas sean consideradas

como víctimas en Justicia y Paz, de cara, a su vez, a la reforma a la Ley 975 de 2005 que actualmente cursa en

el Congreso.

De la posición de la Sala surgen, entre otros, los siguientes interrogantes: ¿cómo puede ser el proceso de

Justicia y Paz el escenario para esclarecer la comisión o no de un hurto de tales magnitudes, el escenario para

determinar al responsable del mismo, así declararlo e, incluso, condenarlo, mas no el escenario para que la

víctima de tal delito reclame su reparación?, ¿en qué punto y bajo qué argumentos se rompe la unidad y

concentración de este proceso?, ¿se vuelve entonces esta providencia una especie de “título ejecutivo” para

hacer valer la reparación correspondiente en la justicia ordinaria penal o civil?

Todo lo anterior pues, al tenor de la providencia, Ecopetrol tiene a su favor la declaración judicial de una

responsabilidad y condena penal por parte del autor del delito, pero dicha declaración no tiene efectos en

materia de ejercicio del derecho a la reparación en Justicia y Paz.

El tema de reparación tiene un componente adicional que es el tema pragmático de los recursos para reparar a

una empresa que, de hecho, como es el caso de Ecopetrol, tiene todas las posibilidades de ser resarcida vía

actuación estatal, independientemente del mismo proceso de Justicia y Paz. (Recuérdese que, de hecho, el

fondo de reparación es absolutamente débil frente a las dimensiones de la reparación). A propósito de ello,

como lo demuestran los extractos de la exposición de motivos del proyecto de Ley de Justicia y Paz, era

evidente que eventualmente podría surgir la necesidad de establecer parámetros de priorización de las

medidas de reparación asignadas, especialmente en materia pecuniaria, para cada una de las miles de víctimas

de estos procesos:

“Adicionalmente, el artículo 2º indica que dicho marco debe tender a la satisfacción de los derechos a

la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de quienes resultarán beneficiados. El proyecto

confiere así una serie de derechos concretos a las víctimas de las violaciones. Sin embargo, dado que

el sistema judicial no tiene capacidad operativa para atender las demandas de todas las personas que

67 Ibídem.

68 Ibídem.

48

se sientan directa o indirectamente afectadas por los actos de violencia o de los amigos y parientes

lejanos de la víctima directa y dado que tampoco parecen existir recursos suficientes para hacer

frente a todo este rango de demandas, se optó por restringir la definición de víctima de forma tal que

coincidiera con la definición de beneficiario –individual o colectivo–. En este sentido, los ponentes

somos totalmente conscientes que las víctimas del conflicto somos todos los miembros de la sociedad

colombiana y que un día tendremos que reconciliarnos con nosotros mismos y reparar el profundo

daño que en las estructuras sociales y en la conciencia de cada uno ha generado la violencia. Sin

embargo, para efectos de procesos judiciales como el regulado en este proyecto consideramos

importante que la definición de víctima tenga un efecto jurídico claro y concreto y, por ello, optamos

porque coincidiera con quienes tendrán derecho a participar en los procesos judiciales y a exigir las

reparaciones del caso”.69

Quedan así entonces planteados los problemas básicos, en torno de un tema especialmente complejo que,

además, según lo ha constatado el Área, se ha reiterado en otras audiencias de Justicia y Paz. Será un tema

central hacia delante.

4. De la administración y vocación reparadora de los bienes destinados a la reparación de

las víctimas en Justicia y Paz

En el marco de la reparación de las víctimas en Justicia y Paz, debe ponerse de presente que en dos de los tres

incidentes reseñados con anterioridad, se estableció que Acción Social, hoy Departamento para la Prosperidad

Social, presentó falencias para garantizar la correcta administración y cuidado de los bienes entregados para la

reparación. Al respecto, fueron reiteradas e incisivas las intervenciones de los magistrados que presidían dichas

audiencias, recordando a los respectivos representantes de Acción Social que, si bien, per se, los bienes

entregados por los postulados suelen ser castigados comercialmente, lo que hace que se disminuya el

patrimonio líquido eventualmente disponible para reparar a las víctimas, esta devaluación es aún mayor si,

durante el tiempo que transcurre entre el día en que son recibidos y en el que efectivamente se entregan a las

víctimas, los bienes no se encuentran disponibles –bien sea porque están ocupados o porque hay otros

trámites pendientes de restitución de los que son objeto–, están deteriorados o se encuentran en mora

tributaria con el Estado.

El problema esencial en este sentido radican en que, a la fecha de las diligencias, ni para la sala, ni para el

Ministerio Publico, ni para la audiencia, en general, quedaron claros los límites de responsabilidad de todas las

entidades que intervienen en el proceso de recepción, custodia y venta de los bienes. No obstante, en las

audiencias se hizo referencia general, en este sentido, a Acción Social, al Fondo de Reparación de Víctimas y a

la SAE.

En este orden de ideas, considera el Área que es importante analizar las competencias institucionales en la

materia, antes y después de la entrada en vigencia de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras y sus decretos

reglamentarios, toda vez que dichas disposiciones incidirán en la implementación de próximos incidentes de

reparación en Justicia y Paz, posteriores a la vigencia de la Ley 1448 de 2011, así como en la administración de

los bienes.

4.1. Las entidades responsables de la administración y custodia de los bienes en Justicia y Paz

antes de la expedición de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras

Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios, en virtud de lo

establecido en los artículos 10, 11, 54 y 55 de la Ley 975 de 2005, sus decretos reglamentarios nº 4760 y 3391

de 2006 y la interpretación de dichas normas realizada por la Corte Constitucional en las sentencias nº C-370

de 2006 y C-575 de 2006, se tenía que el Fondo para la Reparación de las Víctimas constituía una cuenta

especial sin personería jurídica, en la que se integrarían todos los recursos destinados a la reparación de las

víctimas del proceso de Justicia y Paz.

Dicho fondo se nutriría de los bienes entregados por los miembros de los grupos desmovilizados y postulados

a la Ley de Justicia y Paz, por aquellos vinculados a investigaciones penales y acciones de extinción de dominio

en curso al momento de la desmovilización (siempre que la conducta se hubiera realizado con ocasión a la

69 Exposición de motivos al proyecto de la Ley de Justicia y Paz.

49

pertenencia del grupo ilegal y antes de la entrada en vigencia de la ley 975), de los recursos provenientes del

presupuesto nacional y de donaciones nacionales o extranjeras.

En virtud de los artículos 23, 54 y 55 de la Ley de Justicia y Paz, el ordenador de gasto del Fondo sería el

Director de la Red de Solidaridad Social, entidad que, además, sería también la encargada de recibir y levantar

las respectivas actas de recibo de los bienes anteriormente referidos, administrar los bienes del Fondo y

liquidar y pagar las indemnizaciones judiciales que, a cargo del Fondo, ordenara la sala de conocimiento de

Justicia y Paz, así como asistir al incidente de reparación para pronunciarse sobre una eventual conciliación

procesal en materia de indemnizaciones.70

Adicionalmente, el artículo 17 del Decreto nº 4760 del 30 de diciembre de 2005, otorgaba al Alto Consejero

Presidencial la facultad de ejercer “los actos necesarios para la correcta disposición, mantenimiento y

conservación de los bienes y/o recursos de acuerdo con su naturaleza, uso y destino, así como para el

adecuado funcionamiento del Fondo teniendo en cuenta siempre el favorecimiento de los derechos de las

víctimas”.71 A su vez, éste tenía la potestad de contratar total o parcial el “manejo de los recursos y bienes que

ingresen al fondo”, a través de diversos contratos que se regirán por el derecho privado.

De otra parte, el artículo en referencia facultaba al Consejo Directivo de la entonces Agencia Presidencial para

la Acción Social y la Cooperación Internacional, para expedir el reglamento interno de funcionamiento del

Fondo, incluyendo el deber de levantar un inventario y registro único que controlare los bienes que ingresaran

al fondo y su destinación.

En este orden de ideas, así no existiesen a la fecha pronunciamientos jurisprudenciales que aclararan un

eventual conflicto de competencias entre el director de la Red de Solidaridad Social y el Alto Consejero

Presidencial, parecería que todo el universo normativo estuviera encaminado a establecer esa plena

competencia y responsabilidad en cabeza del Alto Consejero Presidencial. Esta responsabilidad legal parece

diluirse en la práctica porque, en dos de las tres audiencias observadas, los representantes de Acción Social

indicaron que las diversas labores de recepción de bienes y levantamiento de inventarios, custodia y

administración de los mismos o venta y subasta final con el fin de monetizarlos, se han distribuido entre

distintas subdirecciones, órganos o terceros, ajenos a la entidad, pero que reciben directamente y por

contrato oneroso, la tarea de ejecutar alguna de ellas.

Ejemplo de esto es lo que sucede con las subastas públicas de los bienes con destino a la reparación. Dichas

subastas son vigiladas y estructuradas por el Comité de Administración y Venta, la cual es una dependencia de

Acción Social encargada de determinar todas las condiciones en que se realiza el negocio, como lo son el

valor, la cantidad y la forma de adjudicación. Sin embargo, la administración y custodia de dichos bienes hasta

el momento de la subasta, la hace generalmente un tercero onerosamente contratado por la Agencia para ello

(como la SAE, por ejemplo), mientras, en el caso de la auditoría general del manejo y venta de estos mismos

recursos, por disposición legal debe ser realizada por la Contraloría de la República junto con la Procuraduría

Nacional, si bien no suelen estar presentes al momento de desarrollarse las subastas u otro tipo de

procedimiento que implique la disposición jurídica de los bienes.

En el ya descrito incidente de reparación en contra del postulado Fierro Flores, por ejemplo, la delegada de

Acción Social explicó que, en ese caso, la administración de los bienes estuvo a cargo de la SAE. No obstante,

70 La Red de Solidaridad Social fue creada en 1994, mediante la Ley 368 de 1997, por la cual adquirió el carácter de

establecimiento dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. De igual forma, “Como

entidad destinada a ejecutar la política social del Estado, tiene sus antecedentes en la Secretaría de Integración Popular

(1982-1986) y en el Plan Nacional de Rehabilitación (1986-1994)”. Banco Interamericano de Desarrollo, Resumen de la

segunda reunión “Dialogo regional de política. Red para la reducción de la pobreza y la protección social. II reunión

Colombia, Red de Solidaridad social”, Washington, D.C., 10 y 11 de diciembre de 2001, en:

http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=619871 71 Claudia López (coordinadora), Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz, Bogotá, GTZ, 2010, p. 337.

De acuerdo con el estudio citado, “el hecho de que se trate de un Fondo-cuenta no implica otra cosa que el manejo

presupuestal separado que debe procurar Acción Social en la ejecución de una parte de sus propios recursos, y de otro

lado, de los bienes y recursos de la cuenta especial FRV. Dicho de otra manera, los recursos del Presupuesto General de la

Nación que le sean asignados a Acción Social en cada vigencia presupuestal, no tienen unidad de caja con los del FRV, por

lo que a aquella no le es jurídicamente dable atender sus propios gastos de inversión y funcionamiento con recursos del

Fondo, máxime cuando estos recursos tienen una destinación específica: la reparación de las víctimas”.

http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=619871

50

de dicha entidad no asistió a la audiencia representante o delegado que diera cuenta sobre la administración,

pese a que la misma funcionaria de Acción Social denunciara públicamente haber encontrado graves

irregularidades en la forma en que la SAE administró los bienes. En este punto, por su parte, la funcionaria

recordó, por ejemplo, lo sucedido con los bienes destinados a la reparación de las víctimas en el incidente en

contra de Laverde Zapata, alias “El Iguano”, pues la administración de los mismos, a cargo de la SAE por

contrato, fue hecha efectivamente por un tercero, a su vez subcontratado por la SAE.

En este sentido, según la funcionaria de Acción Social, en muchos de los subcontratos suscritos con la SAE

para la administración y custodia de los bienes, se ha hecho efectiva la cláusula compromisoria ante el

incumplimiento de los términos y objetivos planteados en el contrato. Incluso, a diciembre de 2011, según lo

afirmado por Acción Social, el representante de la SAE se encontraba, por varios contratos, en etapa de

arreglo directo con Acción Social, con el fin de tasar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento. De no

lograrse un acuerdo, la entidad indicó que tomaría las medidas disciplinarias, administrativas y procesales

pertinentes para que se condenare a los responsables de esta mala administración.

Si bien no se dieron a conocer en la audiencia los términos del contrato suscrito entre la SAE y Acción Social,

pese a que la Procuraduría y la Sala pidieron copias del mismo, en razón a la responsabilidad de Acción Social

en la materia, como curadora principal por disposición legal, la entidad debió haber sido más diligente y

eficiente en el ejercicio de sus competencias con respecto a los bienes destinados a la reparación. La especial

destinación de estos bienes, como medio esencial para acercarse a la difícil tarea de restablecer los derechos

vulnerados y las críticas condiciones de vulnerabilidad en la que se encontraban los ciudadanos que se vieron

afectados por el conflicto armado, debería hacer que todos los actores que intervienen en la cadena de

custodia y administración de los mismos, sean diligentes y eficientes en el cumplimiento de sus funciones, pues

finalmente están garantizando, en gran medida, el acceso pleno de la víctima su derecho de reparación integral.

4.2. Las modificaciones sobre los bienes destinados a la reparación introducidas por la Ley de

Víctimas y Restitución de Tierras

No obstante lo anterior, a la luz de las nuevas disposiciones que, sobre bienes destinados a la reparación,

introdujeron la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras y sus decretos reglamentarios, debe aclararse que el

Fondo de Reparación a las Víctimas ahora deberá ser administrado directamente por la Unidad Administrativa

Especial de Atención y Reparación a Víctimas, creada por el artículo 166 de la Ley 1448 de 2011, como una

unidad administrativa y patrimonialmente autónoma.

Sin embargo, mediante el artículo 1º del Decreto nº 4157 del 3 de noviembre de 2011, la referida Unidad

quedó adscrita al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, siendo ella la encargada

directamente, y por disposición legal, de administrar los recursos del Fondo y “coordinar ordenada,

sistemática, coherente, eficiente y armónicamente las actuaciones de las entidades que conforman el Sistema

Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas en lo que se refiere a la ejecución e implementación de la

política pública de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas y asumirá las competencias de

coordinación señaladas en las Leyes 387, 418 de 1997, 975 de 2005, 1190 de 2008, y en las demás normas que

regulen la coordinación de políticas encaminadas a satisfacer los derechos a la verdad, justicia y reparación de

las víctimas”.72

De otro lado, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 177 de esta misma Ley, los bienes

inmuebles rurales que no fueren objeto de “destinaciones específicas de reparación según lo establecido en la

Ley 975 de 2005”, podrán ser transferidos a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras

Despojadas.73

72 Artículo 166 y 168 de la Ley 1448 de 2011. 73 El parágrafo primero del artículo 177 de la Ley 1448 de 2011 establece: “Los bienes inmuebles rurales que han ingresado

al Fondo de Reparación para las Víctimas de la Violencia, serán trasladados a petición de la Unidad Especial de Gestión de

Tierras Despojadas, en los términos y mediante el procedimiento que el Gobierno Nacional establecerá para el efecto. A

partir de la expedición de la presente ley, los bienes inmuebles entregados en el marco del proceso de la Ley 975 de 2005,

serán transferidos directamente a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras Despojadas a su solicitud, y

siempre que ello no afecte destinaciones específicas de reparación según lo establecido en la Ley 975 de 2005 y demás

normas que regulan la materia”.

51

En consecuencia, la composición de los recursos y bienes que integraban este Fondo de Reparación a las

Víctimas, también fue transformada por la Ley de 1448 de 2011, en tanto los bienes inmuebles rurales que no

tuvieren una destinación específica, podrán ser transferidos a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de

Tierras Despojadas.

4.3. La destinación específica de los bienes en Justicia y Paz

En este punto surgen algunos cuestionamientos que, a juicio del Área, se hace necesario abordar, dado que

representan desafíos en materia de armonización de la aplicación concurrente en las leyes 975 de 2005 y 1448

de 2011. En primer lugar, ¿qué se entiende por “destinaciones específicas” en el marco de la Ley de Justicia y

Paz y sus decretos reglamentarios? Destinación específica hace referencia a la determinación, procesal o no,

hecha por la autoridad competente de los eventuales beneficiarios de la restitución de un bien en concreto. Es

decir, de la masa de bienes que integra o integraba el Fondo, unos fueron identificados y determinados como

propiedad de ciertas víctimas.

Ello, en virtud de las disposiciones normativas que, como parte de la reparación integral, garantizan el derecho

al restablecimiento del derecho a la restitución en diversas circunstancias; entre otras: (i) de acuerdo con lo

dispuesto en el artículo 42 de la Ley de Justicia y Paz, reglamentado por el parágrafo 1º del artículo 17 del

Decreto nº 3391 de 2006, cuando se ha restituido el bien, de forma directa y pre-procesal por la autoridad

competente, sin haber siquiera iniciado la versión libre; (ii) adicionalmente, conforme a lo establecido en el

artículo 15 del Decreto nº 4760 de 2005, cuando, en razón de una medida cautelar decretada por el

magistrado de control de garantías, fueron aprehendidos y quedaron bajo la administración del Fondo de

Reparación a las Víctimas, pero que, a solicitud del ente Fiscal, el Ministerio Publico o la víctima, fueron

restituidos de forma provisional y sin perjuicio de la decisión definitiva que, sobre el tema, profiera la sala de

conocimiento; (iii) cuando, tras haberse surtido el incidente de reparación, la sala de conocimiento profiere

sentencia restituyendo directamente un bien específico a una víctima determinada; y (iv) cuando se hubiere

restituido el bien en una audiencia preliminar.

4.4. Entidades actualmente responsables de la administración de los bienes que componen el

Fondo

De otro lado, un segundo interrogante que surge es el siguiente: ¿en qué medida resuelve esta nueva

legislación, los problemas aquí expuestos en materia de administración deficiente y precaria responsabilidad,

frente a los bienes con destino a la reparación de las víctimas en el marco del proceso de Justicia y Paz?

El problema con la administración adelantada por Acción Social consistió en que, en virtud de la amplia y

flexible posibilidad de subcontratar a terceros para desarrollar la tarea de custodia, administración y

liquidación de los bienes, que al parecer existía, la sala no tenía claridad sobre a quién se llamaba a rendir

cuentas. En algunos casos, era al representante del Fondo, en otros a un delegado de Acción Social o a un

tercero subcontratista.

Pese a que la norma disponía, como anteriormente se indicó, que el administrador directo de los bienes que

conformaban el Fondo era el Alto Consejero para la Agencia Presidencial, en las audiencias observadas nunca

se hizo referencia a un documento administrativo que diera cuenta de un eventual acto de delegación o

descentralización de dicha función y, por ende, de la transferencia de tal responsabilidad a otra entidad o

persona, más allá de los contratos con terceros.

La respuesta a este interrogante va dirigida, tal vez, al intento de acercarse a las disposiciones que reglamentan

la estructura y la distribución de funciones dentro de la Unidad, a fin de determinar si, al menos desde el

marco normativo recientemente implementado con la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras y sus decretos

reglamentarios, se vislumbran posibilidades más claras de determinar los límites y las facultades de las

entidades eventualmente responsables de la administración y custodia de los bienes con destino a la reparación

de las víctimas. De esta forma, en virtud de lo establecido en el numeral octavo del artículo 168 de la Ley de

Víctimas y Restitución de Tierras, si bien el Fondo continúa integrando los recursos destinados a pagar las

indemnizaciones judiciales ordenadas en el marco de Justicia y Paz, en adelante será administrado por dicha

52

Unidad, cuya jefatura está en cabeza de un director de libre nombramiento y remoción por parte del

Presidente de la República.74

Adicionalmente, los artículos 169 y 170 de la misma ley, prevén la posibilidad de que las funciones que

competen a esta Unidad, sean ejecutadas de forma descentralizada a través de las otras dependencias del

Departamento para la Prosperidad Social o la institución que cumplía sus funciones a nivel regional, o firmando

nuevos convenios con entidades y organismos de orden territorial. En el mismo sentido, estipula dicha norma

que el gobierno nacional será quien determine la planta de personal y la estructura interna de dicha entidad.

De otro lado, el Título X del Decreto nº 4800 de 2011 consagró, desde el artículo 289 hasta el 296, las

normas destinadas a regular lo concerniente a “los bienes y la articulación con Justicia y Paz”. Dentro de estas

disposiciones, por su parte, se encuentran varios artículos que otorgan a la Unidad facultades y límites

adicionales, frente a la administración de los recursos. Así, el decreto faculta a la Unidad para delegar las

funciones de administración de los bienes del Fondo, salvo los inmuebles rurales, en las entidades territoriales

o entidades del orden nacional del sector descentralizado; pero, en todo caso, bajo la estricta supervisión y

seguimiento por parte de la Unidad y de los comités territoriales de justicia transicional respectivos. 75

Adicionalmente, impone a la Unidad el deber de ajustar todas las decisiones que tome en materia de inversión

de los recursos que ingresen al Fondo para la Reparación de las Víctimas, a lo dispuesto en el Decreto nº 1525

de 2008. Dicho decreto consagra las normas concernientes a la “inversión de los recursos de las entidades

estatales del orden nacional y territorial”.

Por su parte, los artículos 293 y 294 del referido Decreto nº 4800 de 2011, hacen referencia al manejo y

reglamentación que, sobre sumas recaudadas por donaciones voluntarias, deba hacer la Unidad.

Finalmente, el Decreto nº 4802 del 20 de enero del año 2012, “por el cual se establece la estructura de la

Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas”, consagra, sobre el Fondo

para la Reparación de las Víctimas, entre otras, las siguientes disposiciones: (i) la Unidad está dividida en

direcciones, las cuales, a su vez, están compuestas por Oficinas Asesoras; (ii) al frente de la Unidad, está la

Dirección General y dentro de sus funciones generales se encuentra la de administrar el Fondo para la

reparación de las Víctimas –adicionalmente, se encuentra la Oficina Asesora de Planeación, que tiene entre sus

funciones “definir e implementar criterios para la operación de los fondos que administre la Unidad”–;76 (iii)

dentro de las otras direcciones que hacen parte de la Unidad, está la Dirección de Reparación; y (iv) no

obstante las disposiciones previamente enunciadas, el artículo 43 del referido decreto indica que “el régimen

jurídico, la administración, y recursos del Fondo para la Reparación de las Víctimas, será el señalado en el

artículo 54 de la Ley 975 de 2005, el artículo 177 de la ley 1448 de 2011 y las demás normas que lo regulen”.77

Como se ve, se ha estructurado una importante regulación en torno a la responsabilidad sobre la

administración y custodia de estos bienes. En este sentido, el encargado de levantar las actas de recibo e

inventario de bienes, de implementar las políticas que de forma coordinada se establezcan en unión con la

Dirección General y de administrar eficientemente el fondo, en los términos de las disposiciones

complementarias sobre el tema, así como de proponer los mecanismos para la enajenación y monetización de

los mismos, será la Dirección de Reparación.

Si bien es necesario ampliar y determinar de forma concreta, qué persona y bajo qué presupuestos ejecutará

directamente todas estas responsabilidades, también resulta necesario determinar los alcances de las

eventuales subcontrataciones, delegaciones y desconcentraciones que, a la luz de estas disposiciones, se hagan

internamente dentro de la misma dirección. Ello, toda vez que este adelanto normativo sería en vano, si las

responsabilidades no se encuentran claramente determinadas y la diligencia con que los funcionarios a cargo de

ejecutar estas disposiciones no mejoran con creces. De todas formas, hay que dejar claro que persiste la

preocupación sobre ¿qué sucederá, en adelante, con las víctimas de Justicia y Paz que estén en la espera de la

restitución de bienes inmuebles rurales que, por cualquier circunstancia, a la fecha no tuvieren “destinación

específica”? Es decir, ¿puede la sala de conocimiento de Justicia y Paz pronunciarse sobre la restitución de

estos bienes en la sentencia, o entran directamente a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras

74 Artículos 166, 167 y 168 de la Ley 1448 de 2011. 75 Artículos 252 y 290 del Decreto nº 4800 de 2011. 76 Artículo 9, numeral 16, del Decreto nº 4802 de 2011. 77 Artículo 43 del Decreto nº 4802 de 2012.

53

Despojadas, a su solicitud, pese a haber sido denunciados en Justicia y Paz? De hecho, los alcances de la noción

de destinación específica, es una de las tareas que están aún pendientes por desarrollar.

4.5. Articulación y coherencia institucional entre las entidades de Justicia y Paz y aquellas

creadas por la Ley 1448 de 2011 frente a la restitución de bienes inmuebles rurales

Una primera aproximación literal de lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley de Víctimas, haría concluir que,

efectivamente, todos los bienes rurales inmuebles –sin excepción– que no hubieren sido objeto de destinación

específica, deben ser transferidos a la Unidad de Tierras. Sin embargo, esta tesis resulta problemática toda vez

que, en materia de reparación integral, dispersaría en varias autoridades la competencia de restablecer

plenamente los derechos a la verdad, justicia y reparación judicial, dentro del marco mismo de Justicia y Paz. Es

decir, parte de la garantía de los derechos a la verdad y a la reparación en el proceso de Justicia y Paz, a la luz

de los casos en los que se denuncia el despojo arbitrario de tierras o se comprueba que ello así ocurrió, sería

la restitución de las mismas.

Lo anterior, y en consonancia con lo planteado por el proyecto de reforma que se adelanta a la Ley de Justicia

y Paz, a la fecha de cierre de este documento, en segundo debate en el Congreso de la República, la

restitución de bienes rurales inmuebles que son denunciados en este marco deben seguir toda la línea procesal

propia de esta normativa; es decir: se debe ahondar en el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido,

proceder a la cancelación eventual de títulos fraudulentos y, finalmente, restituirlos a los legítimos dueños a

través del trámite incidental respectivo o en la sentencia final.

Por tanto, el traslado de los bienes de Justicia y Paz a la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, podría

eventualmente poner en jaque la confianza institucional que, tras varios años de implementación, se ha

generado en torno a Justicia y Paz. Ello, además del desgaste administrativo que puede representar para las

víctimas del proceso quienes, al tener que acudir a dos jurisdicciones diferentes, en búsqueda de respuestas

que, eventualmente, surgen de los mismos hechos delictivos, se sentirán muy seguramente más desgastadas y

desorientadas de lo que, hasta la fecha, se ha constatado en las audiencias a las que asisten.

En este sentido, en criterio del Área, la disposición consagrada en el artículo 177 de la Ley de Víctimas y

Restitución de Tierras, aplicada severamente y sin matices ni coordinación interinstitucional, puede vulnerar el

principio de concentración y unidad procesal, propios del sistema penal acusatorio. Ello, pues trasladar todo el

acervo probatorio de una jurisdicción a otra, para determinar temas que, si bien jurídicamente comportan

dimensiones distintas (penal, civil, agraria, internacional), hacen parte integral del mismo daño causado y han

afectado, conjuntamente, a la misma persona.

Como lo ha señalado el Área en ocasiones anteriores, éstas son las disyuntivas propias de la justicia

transicional, que desbordan los límites de cualquier escenario procesal, pues las variadas disciplinas que se

abordan con un solo caso y proceso, hacen más compleja la tarea de establecer el límite sobre qué

jurisdicción, especializada en qué aspectos, debe entonces conocer y fallar en el tema. Ello, además de los

retos que para la tradición del derecho civil colombiano, impone la implementación de un proceso de justicia

transicional, como es el consagrado en las disposiciones de restitución de tierras de la Ley 1448 de 2011.

No obstante, cabe agregar, finalmente, que en virtud de los principios de coherencia interna, coherencia

externa y colaboración armónica que deben irradiar la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico

existente, dentro del marco de justicia transicional, por parte de cada una de las instituciones que intervienen

en el proceso de reparación, tanto administrativa como judicial, la forma de solucionar esta disyuntiva deberá

procurar fortalecer y hacer más eficientes los canales de comunicación entre uno y otro sistema, para que, sea

cual sea la jurisdicción que finalmente conozca y decida sobre la restitución de los bienes, lo haga en

consonancia con los principios del debido proceso, la verdad judicial y la reparación plena y suficiente de la

víctima en el caso en concreto. Recuérdese que son temas que hay que abordar en el contexto más amplio de

un posible sistema de reparación, en general, y de restitución, en particular, en clave transicional.

5. La confluencia en la práctica de las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011 en el desarrollo de

los incidentes de reparación en Justicia y Paz

Si bien la Ley de Justicia y Paz fue creada con el objetivo de “facilitar los procesos de paz y la reincorporación

individual o colectiva a la vida civil de los miembros de grupos armados al margen de la ley”, como ya se ha

54

señalado en anteriores informes del Observatorio, una de las mayores fortalezas de los procesos adelantados

en este contexto, ha sido la reconstrucción histórica de niveles importantes de verdad, frente al tema de

vulnerabilidad generalizada en que se encontraban la mayoría de las víctimas antes de ser, nuevamente,

victimizadas por el actuar de los actores del conflicto armado colombiano.

Hoy en día se vive un proceso de reforma a la Ley de Justicia y Paz, en el cual aparece un énfasis muy marcado

en la reparación y en el tema de los bienes. De hecho, puede decirse que el 80% de la reforma está

encaminada a viabilizar estos temas; ello permite, además, establecer puentes con la Ley de Víctimas y

Restitución de Tierras, experimento fundamental e inédito, que exige el máximo trabajo interinstitucional y un

apoyo social decidido. De allí por qué, en razón a la complejidad de la reparación en Justicia y Paz, ella puede

ser enriquecida con disposiciones de la Ley 1448 de 2011, con el objetivo de garantizar en mejor medida el

derecho a la reparación integral de las víctimas.

De hecho, el Área recuerda que dentro de la exposición de motivos de la Ley 1448 de 2011, se afirmó que “la

prolija normatividad y la multiplicidad de procedimientos administrativos en torno a la atención, protección y

reparación a víctimas, que parte de los conceptos de las leyes 418 de 1997 y 975 de 2005, requiere reunirse

en un articulado que busque crear las sinergias necesarias para el correcto encause institucional hacia la

satisfacción de las pretensiones de las víctimas. Por tanto, se justifica con creces la creación de un elemento

integrador con fuerza vinculante para superar tal situación”.78

Por lo anterior, el Área pudo constatar que, con independencia de las fechas en que se realizaron los

incidentes de reparación a los cuales hizo seguimiento, las entonces recientemente promulgadas disposiciones

de la Ley de Víctimas que solo tenían vigencia parcial –pues gran parte de las normas ahí consagradas exigían la

expedición de decretos reglamentarios para su aplicación plena–, fueron citadas por los diferentes actores que

participaron de las audiencias, bien para justificar sus argumentos procesales, o bien para contradecir los

expuestos por otros intervinientes.

En consonancia con lo dispuesto por el artículo octavo de la Ley de Víctimas, dentro de un mismo marco de

justicia transicional, armónico y coherente, necesariamente las disposiciones contenidas en ambas normas

deberán nutrirse unas con otras con el fin de que, en la práctica, las victimas puedan recibir a plenitud todas

esas garantías dispuestas por el gobierno para una reparación transformadora. En razón a lo anterior, resulta

interesante explorar la posibilidad de que sea justamente en el incidente de reparación, donde obre en la

práctica una conexión entre diversas normas de las dos normatividades.

Así, por ejemplo, es interesante observar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Victimas, el cual, dentro

del Título II establece los “Derechos de las víctimas dentro de los procesos judiciales”, afirmando así,

expresamente, que “a fin de hacer efectivos sus derechos dentro de la actuación penal o en el marco de los

procesos de justicia y paz, las víctimas deberán ser informadas del inicio, desarrollo y terminación del proceso,

de las instancias en que puedan participar, de los recursos judiciales a su disposición y de la posibilidad de

presentar pruebas(…)”, para constatar que, en los momentos procesales que lo permitan, a la luz de los

principios rectores de ambos sistemas (especialmente los de coherencia y complementariedad), podrán

aplicarse conjuntamente ambas disposiciones con el fin de garantizar, siempre, el mejor trato a las víctimas.79

78 Exposición de motivos de la Ley 1448 de 2011. 79 Son varias las disposiciones de esta ley que interfieren directamente en el desarrollo de los procesos de Justicia y Paz.

Así, por ejemplo, el artículo 46 de la Ley 1448 de 2011 ordena, expresamente, al fiscal de Justicia y Paz, remitir a un fiscal

ordinario el expediente y las pruebas recaudadas, que permitan “inferir razonablemente que la estructura o la organización

ilegal a la que perteneció el investigado recibió apoyo económico, de manera voluntaria de una persona jurídica o nacional

o extranjera(…)o que servidores públicos dispusieron de la función pública para promover acciones de violaciones a las

normas internacionales de derechos humanos(…)”. Incluso, este artículo ordena al juez de conocimiento de la Justicia

ordinaria, ante la eventual declaración de responsabilidad de dichas estructuras, que al decidir el incidente de reparación

que surja como consecuencia de dicha responsabilidad, ordene, a título de reparación de las víctimas, que la misma suma

de dinero con la que el condenado contribuyó o su equivalente según lo hubiere dispuesto él en la audiencia, sea

consignado a favor del Fondo de Reparación de Víctimas de la Violencia. Así mismo, dentro de la etapa judicial de

restitución, por ejemplo, frente a los problemas analizados en este mismo documento en el acápite referido a los bienes y

su nueva forma de administración, sería del todo necesaria, por no decir obligatoria, la comunicación fluida entre ambas

jurisdicciones, la de Justicia y Paz y la de Víctimas y restitución de Tierras, para una efectiva y eficiente transferencia de los

bienes inmuebles rurales, so pena de no culminar, con la prontitud debida y los resultados deseados, en términos de

reparación, el proceso. En materia de reconstrucción histórica de la memoria colectiva, el numeral 10 del artículo 11 del

Decreto reglamentario de la Ley de Víctimas nº 4803 del 20 de diciembre de 2011, dispone que la dirección para la

55

Una vez se avanza en el tema de los delitos y de la responsabilidad penal, dentro del proceso penal especial de

Justicia y Paz, el escenario del incidente de reparación integral centra su atención hacia la víctima y la

necesidad, particular o colectiva, de resarcirle los daños ocasionados. Es decir, el debate jurídico principal del

incidente se desarrolla en torno a la demostración del daño y a la justificación de las medidas de reparación

solicitadas. En consecuencia, una vez dispuesto el escenario procesal para discutir las medidas de reparación

individual y colectiva, deben conciliarse las disposiciones que, sobre el tema, ha introducido la Ley de Víctimas

y Restitución de Tierras. De hecho, además, el marco normativo de Justicia y Paz, ha obrado como sustrato

para diversas disposiciones de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. Además, expresiones abstractas y

que podrías ser ambivalentes, como la noción de “reparación transformadora”, han adquirido en la Ley 1448

de 2011 –y en sus decretos reglamentarios–, una entidad particular que refuerza su impacto, pero, ha sido en

Justicia y Paz donde se ha dado la discusión sobre el sentido y alcance de esta noción. En consecuencia, se

puede concluir que sin la Ley de Justicia y Paz, no habría sido posible la existencia o el desarrollo legislativo y

cultural, hacia la Ley de Víctimas y restitución de Tierras, tal como está regulada en la actualidad.

En un marco de justicia transicional, en el que ya mucho se ha debatido sobre la naturaleza y dimensión de una

reparación plena a la luz de las particularidades propias del contexto colombiano –condiciones de

vulnerabilidad previa, inclusión del concepto de reparación transformadora y objetivo final de reconstrucción

del tejido social–, la reparación debe estar encaminada, necesariamente, a brindarle a la victima todas las

alternativas posibles para reconstruir y rescatar plenamente su dignidad. En este contexto, la confluencia en la

práctica de diversas normas que regulan la forma de garantizar el derecho a la reparación de las víctimas en un

marco de justicia transicional, debe tener una aplicación coherente y armónica, que ayude a reducir los

desafíos que su implementación implica.

Ello adquiere preponderancia, al considerar que gran parte de las críticas y debates que se han desarrollado en

torno a la reparación en Colombia, son superados con creces por las disposiciones de esta nueva Ley, al

recoger dos de las principales características que debe tener el derecho a la reparación en nuestro país, las

cuales fueron analizadas por el Área de Justicia en el Cuarto Informe del Observatorio: el carácter

transformador y diferencial de las medidas de reparación adoptadas.

Tras casi seis años desde la adopción de la Ley de Justicia y Paz, se considera más que evidente la necesidad de

la judicialización de los crímenes cometidos, como parte de una verdadera reparación a las víctimas, en

cumplimiento de los derechos a la verdad, justicia y reparación, de los que son titulares en el marco de las

violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos e infracciones al derecho internacional

humanitario. Ello no es excluyente ni antagónico, de ninguna manera, con la ampliación del contenido del

derecho a la reparación, por vías administrativas, extrajudiciales o judiciales, que tendrían que armonizar sus

disposiciones con los nuevos parámetros establecidos en la Ley de Víctimas.

Desde un mismo marco de justicia transicional, deben coordinarse, como ya se indicó, de forma coherente y

complementaria, todos los esfuerzos existentes para reconstruir integralmente la dignidad de estas personas,

brindándoles verdaderos espacios para la reconstrucción de sus historias de vida. No se trata entonces de que

un sistema suplante o remplace a otro, pues los alcances y objetivos de los mismos están claramente

determinados. De hecho, en Colombia existen suficientes referentes normativos para abordar el complejo

problema del conflicto armado desde todas las dimensiones que la misma comporta: autores, víctimas, políticas

públicas de Estado, tierras y bienes, etc. Este documento se elabora en medio de un proceso de armonización

y complementariedad de las dos leyes en cuestión, mientras tiene lugar la tramitación de la propuesta de

reforma a la Ley de Justicia y Paz y en pleno proceso de implementación inicial de la Ley de Víctimas. Sea de

esperar, entonces, un efectivo complemento y armonización entre estas dos normatividades, entendido en el

marco de la creación de un posible sistema general de reparación integral, a su vez inscrito, en el contexto

general de justicia transicional.

construcción de memoria histórica debe, entre otras de sus funciones, incorporar lo obrado en las audiencias públicas

realizadas en el marco de la Ley 975 de 2005 a la recopilación de testimonios orales. Finalmente, es menester recordar que

esta ley derogó todos los artículos de la Ley de Justicia y Paz que hacían referencia a la Comisión Nacional de Reparación.