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Diplomado Remuneraciones: Aspectos Laborales, Tributarios y de la Seguridad
Social. Módulo 1: Aspectos Laborales de las
Remuneraciones.
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Presentación.
La compleja normativa laboral, seguridad social y tributaria, complementada por los dictámenes e
instrucciones de la Dirección del Trabajo, Superintendencia de Seguridad Social, y del Servicio de
Impuestos Internos, demandan de las distintas empresas de nuestro país una permanente
actualización que les permita conocer, administrar, evaluar y mejorar la aplicación de las normas
sobre remuneraciones e indemnizaciones de manera adecuada y eficaz.
Las empresas dependiendo de su tamaño y función aplican distintas normativas laborales, es
fundamental entonces, contar con instrumentos teóricos y prácticos que permiten efectuar
auditorias laborales a fin de subsanar los defectos, evitando con ello conflictos laborales y
colectivos, como a su vez evitando sanciones administrativas en los procesos de fiscalización.
El Diplomado de Remuneraciones: Aspectos Laborales, Tributarios y de la
Seguridad Social entrega las herramientas necesarias que le permiten a los y las participantes
conocer las diversas normas sobre remuneraciones e indemnizaciones de manera de administrar
de manera adecuada su aplicación en la empresa.
El Diplomado está estructurado en tres módulos de contenidos:
Módulos Unidades
Módulo I: Aspectos Laborales de las
Remuneraciones
Unidad 1: Derechos Fundamentales y Principios del
Derecho del Trabajo.
Unidad 2: Remuneraciones en el Derecho Chileno.
Unidad 3: Protección a las Remuneraciones.
Unidad 4: El Término de la Relación Laboral y sus
Aspectos Pecuniarios.
Unidad 5: Subcontratación y Servicios Transitorios.
Unidad 6: Normas Sobre Sindicalización y
Negociación Colectiva y sus Efectos en las
Remuneraciones.
Módulo II: Aspectos Laborales de las
Remuneraciones
Unidad 1: Aspectos Generales de la Seguridad
Social.
Unidad 2: Sistema Previsional.
Unidad 3: Sistema de Salud.
Unidad 4: Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales
Módulo III: Aspectos Tributarios de las
Unidad 1: Aspectos generales del sistema tributario
de las empresas y las personas.
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Remuneraciones Unidad 2: Tributación de los extranjeros en Chile.
Unidad 3: Tributación de Chilenos en el extranjero.
Unidad 4: Análisis del Impuesto único de segunda
categoría y el impacto del crédito por donaciones en
caso de Catástrofes.
Unidad 5: Tratamiento tributario del Seguro de
cesantía.
Unidad 6: Tratamiento tributario de los depósitos
convenidos, incluye el análisis pertinente de la
reforma tributaria.
Unidad 7: Tratamiento tributario de las Becas de
Estudio, para el trabajador, para sus hijos, para su
cónyuge o para terceros.
Unidad 8: Tratamiento tributario de la colación,
movilización, viáticos y gastos de representación.
Unidad 9: Prestaciones Complementarias a través
de Cajas de compensación.
Unidad 10: Situación de los departamentos de
bienestar frente a la normativa tributaria.
Unidad 11: Aspectos tributarios para el trabajador y
la empresa de los regalos de navidad, fiestas patrias,
seguros, etc.
Unidad 12: Análisis de la figura tributaria del Sueldo
Empresarial.
Unidad 13: Gratificaciones desde el punto de vista
tributario.
Unidad 14: Análisis tributario de las
Indemnizaciones por años de servicio.
Unidad 15: Reliquidación del impuesto único de
segunda categoría, rentas accesorias y situación de
más de un empleador.
Durante el desarrollo del Diplomado, los y las participantes dispondrán de los contenidos a través del sitio del curso. Accederán a recursos como PDF, sitios de interés, multimedios y bibliografía relacionada con los contenidos, así como también se propone la realización de actividades de evaluación para medir sus progresos. Las consultas sobre contenidos, serán canalizadas a través del correo electrónico y el Foro de Debate. Se realizarán además sesiones de Chat las que permitirán profundizar y aclarar dudas de los participantes con el tutor(a) del módulo Bien, iniciemos ahora nuestro aprendizaje, revisando los contenidos del módulo 1.
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Unidad 1: Derechos Fundamentales y Principios del
Derecho del Trabajo. Tema 1: Derechos Fundamentales y Ciudadanía en la Empresa
¿Qué son los derechos fundamentales?
Como concepto de derechos fundamentales podemos señalar que:
Ahora bien, al referirnos a los derechos fundamentales debemos hacer una diferencia entre los
derechos fundamentales específicos v/s derechos fundamentales inespecíficos
Así, los derechos fundamentales específicos, encuentran su razón de ser dentro de las
relaciones de trabajo, es decir, son derechos de contenido laboral.
A modo de ejemplo se encuentran la libertad de trabajo y su protección contemplada en el inciso I
del artículo 19 número 16 de la Constitución Política, libertad de contratación libertad afiliación y
desafiliación contemplada en el inciso IV del artículo 19 número 16 de la Constitución Política,
derecho a negociar colectivamente contemplada en el inciso V del artículo 19 número 16 de la
Constitución Política, derecho a huelga contemplada en el inciso VI del artículo 19 número 16 de la
Constitución Política, etc.
Por su parte están los derechos fundamentales inespecíficos, que son aquellos que no
son propiamente laborales, pero que se vinculan a la calidad de persona del trabajador, y que éste
tiene derecho a hacerlos valer dentro de las relaciones de trabajo.
A través de los derechos se quiere manifestar que toda persona posee
derechos por el hecho de ser persona, sin ningún tipo de discriminación.
Son fundamentales, por que se encuentran vinculados con la
dignidad humana, y son la condición y desarrollo para esta
dignidad.
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Por vía ejemplar encontramos:
El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona contemplado en el artículo 19
Nº 1 de la Constitución Política.
El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia contemplada en el
artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política.
La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada contemplado en el artículo 19 Nº 5 de la
Constitución Política.
La libertad de conciencia contemplada en el artículo 19 Nº 6 de la Constitución Política.
La libertad de emitir opinión contemplada en el artículo 19 Nº 12 de la Constitución Política.
El derecho a desarrollar cualquier actividad económica contemplada en el artículo 19 Nº 21 de la
Constitución Política.
¿Cuál ha sido la recepción en Chile de la aplicación de los derechos
fundamentales dentro de las relaciones de trabajo?
¿Cuál es la razón por el cual el tema de los derechos fundamentales al
interior de las relaciones de trabajo deba ser objeto de un grado especial de
preocupación?
La respuesta está dada por la existencia del vínculo de
subordinación y dependencia del trabajador para con el
empleador que existe en las relaciones de trabajo. Ahora bien, el empleador dentro de la relaciones de trabajo, cuenta con una
serie de facultades que, al momento de ejercerla, podría llegar a afectar,
consciente o inconscientemente, algún derecho fundamental del trabajador, por lo que es
necesario que existan mecanismos de protección de los derechos fundamentales frente a una
posible afectación por parte del empleador, al momento que éste ejerza las facultades que a
continuación se analizarán.
Las facultades con que cuenta el empleador, podemos diferenciarlas en facultad de mando y
facultad disciplinaria.
Materialización Facultad de Mando:
Esta se encuentra contemplada en el artículo 12 del Código del Trabajo, conocido también como
ius variando o derecho a variar que tiene el empleador, el cual establece la facultad unilateral que
tiene el empleador para modificar el contrato de trabajo en los siguientes aspectos, siempre y
cuando se respeten ciertos requisitos mínimos.
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Así el empleador puede alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos
deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto
quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.
Asimismo por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a
alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la
jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de
ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de
anticipación a lo menos.
Sin perjuicio de lo anterior, y para el caso que el trabajador estime, que al momento que el
empleador ejerce esta facultad le produce algún menoscabo, éste podrá reclamar en el plazo de
treinta días hábiles a contar de la ocurrencia de los hechos señalados en forma precedente o de la
notificación del aviso que modifica la jornada de trabajo, ante el inspector del trabajo respectivo a
fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas pudiendo
recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien
resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.
Materialización de la Facultad Disciplinaria:
El artículo 153 del Código del Trabajo establece la llamada facultad disciplinaria, que consiste en
la obligación que tiene el empleador de mantener un Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad, el cual, entre otras disposiciones contiene las obligaciones, prohibiciones y sanciones
que pueden ser aplicadas a los trabajadores.
Así en todas empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que tenga 10 o más
trabajadores permanentes, tiene la obligación de mantener un Reglamento Interno de Orden,
Higiene y Seguridad, el cual contiene las siguientes cláusulas:
Aquellas que se refieren a la organización interna del trabajo dentro de la empresa,
establecimiento, faena o unidad económica; por ejemplo, la que determinan las horas de
entrada y salida, los sistemas de descanso durante la jornada, las normas sobre disciplina,
seguridad, higiene, etc.
Aquellas que contemplan sanciones para el caso en que los trabajadores infrinjan el
reglamento interno. Penas :
a) sanciones morales como son las amonestaciones, verbales o escritas;
b) penas pecuniarias, como son fundamentalmente las multas, éstas en ningún caso pueden
superar el 25% de la remuneración diaria y
El procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en las letras a) y b)
precedente.
Normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto
entre los trabajadores.
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(Ley Nº 20.005 incorpora inc.II art. 153 CT D.O. 18.03.05).
Mecanismos de Protección de los Derechos Fundamentales
Como mecanismo de protección especial en las relaciones de trabajo de los derechos
fundamentales, se encuentra el Procedimiento Especial de Tutela Laboral, incorporado en los
artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo.
Los derechos fundamentales protegidos a través de este mecanismo según lo indica el artículo 485
del Código del Trabajo, son los siguientes:
Derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona, siempre que su vulneración
sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral.
El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.
La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.
La libertad de conciencia, manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de culto que
no se opongan a la moral, buenas costumbres y orden público.
Libertad de emitir opinión y a la de informar sin censura previa.
Libertad de trabajo, al derecho a su libre elección, y al hecho de que no se puede prohibir
realizar cualquier clase de trabajo, salvo que sea contra la moral, salubridad pública o que lo
exija el interés nacional y una ley lo declare así. Sólo se aplica cuando resultan lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador.
El acoso sexual, en donde la ley indica que las relaciones laborales deberán siempre fundarse
en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras
conductas, el acoso sexual, que es el que una persona realiza en forma indebida, por cualquier
medio, a través de requerimientos de carácter sexual, no consentido por quien los recibe y
que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo
El derecho a la no discriminación, con excepción ofertas de trabajo. La discriminación son las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de: raza, color, sexo, edad, estado
civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social,
que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y
la ocupación. Ahora bien, la ley indica que se pueden hacer distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Con relación
a las obligaciones de carácter económico, la ley indica que no se puede condicionar la
contratación a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o
comercial. Es decir, no se puede exigir certificado comercial. Salvo, pedir los antecedentes
comerciales, sólo en dos casos, los cuales son: respecto de los trabajadores que tengan poder
para representar al empleador, tales como: gerentes, subgerentes, agentes o apoderados,
siempre que estén dotados a lo menos de facultades generales de administración, y respecto
de los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos
o valores de cualquier naturaleza.
En cuanto a las ofertas de trabajo, la ley indica que constituyen actos de discriminación las
ofertas de trabajo efectuadas por un empleador directamente o a través de terceros, por
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cualquier medio, que señalen como requisito para postular cualquiera de las conductas
descritas como actos discriminatorios.
Finalmente, se encuentran protegidas las represalias que ejerza el empleador en contra de los
trabajadores, en razón, o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del
Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales. Conocido también como garantía de
indemnidad
En cuanto a las personas que pueden interponer la denuncia, la ley indica que podrá interponerla:
El trabajador afectado:
En caso que la afectación del derecho se hubiese producido con ocasión del despido, el titular de
la acción es en forma única y exclusiva el trabajador afectado.
La organización sindical:
En cualquiera de su variante, esto es, sindicatos de empresa, sindicatos de interempresa,
sindicatos de trabajadores sindicatos independientes o transitorios, como también con relación a
federaciones, confederaciones y centrales de trabajadores
La organización sindical será titular de la acción y del derecho lesionado sólo cuando se afecte la
libertad sindical.
La organización sindical será titular de la acción pero no del derecho lesionado cuando la
afectación se produzca sobre un derecho individual de un afiliado.
Las posibilidades que tiene el sindicato para actuar en este procedimiento es denunciando
directamente la lesión o actuar como parte a través de la figura jurídica de un tercero
coadyuvante, calidad última que procederá cuando ha sido el propio trabajador afectado el que ha
incoado la acción.
Ahora bien, las organizaciones sindicales para denunciar o actuar como tercero coadyuvante
deben tener un interés legítimo. Existe este interés legítimo cuando la persona que está siendo
afectada en sus derechos fundamentales se encuentra afiliada a dicha organización sindical, o
cuando no esté afiliada, pero esa afectación pude tener consecuencias para los afiliados
La inspección del trabajo.
La Inspección del Trabajo es sólo titular de la acción, ya que no se podría pensar que fuese titular
del derecho lesionado.
Para poder actuar en el juicio deberá necesariamente hacerse parte del mismo.
Si la Inspección del Trabajo, actuando dentro del ámbito de sus funciones, toma conocimiento de
una conducta lesiva, debe denunciar los hechos constatados al respectivo Tribunal, debiendo
acompañar el informe de fiscalización.
Trámite administrativo obligatorio: Previo a la denuncia judicial que efectuará el ente
administrativo. Deberá llamar a una mediación a las partes involucradas. Objeto: que se agoten las
posibilidades de corrección de la conducta lesiva constatada.
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Ahora bien. En lo que dice relación en contra de quien se interpone, la ley indica que esta procede
sólo en contra del empleador, el cual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4° inc. I CT:
comprende al gerente, administrador y, en general, “la persona que ejerce habitualmente
funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o
jurídica”.
En cuanto al plazo que tiene la persona afectada para interponer la denuncia este es de 60 días,
los cuales se cuentan desde que se produce la vulneración del derecho alegado.
Finalmente, en cuanto a las sanciones que puede aplicar el juez que constate la vulneración a los
derechos fundamentales, estas son las siguientes:
Si la vulneración se produce con ocasión del despido, el juez ordenará el pago de la
Indemnización sustitutiva del aviso previo, el pago de la indemnización por años de servicios,
con el recargo legal y además una Indemnización adicional, que será fijada por el juez, de no
menos 6 meses ni más de 11 meses de remuneración.
Si la vulneración afecta al principio de no discriminación y además es calificado como grave
por el juez, el trabajador podrá optar ya sea por la reincorporación, o por las indemnizaciones
señaladas precedentemente.
En caso que la vulneración se produzca estando vigente la relación laboral.
El juez ordenará el cese del acto discriminatorio, además aplicará una multa, ordenará la
publicación en un diario y ordenará la inscripción en los registros de la Inspección del Trabajo.
Al respecto, ver los siguientes dictámenes:
- Dictamen N° 2328/130 (19.07.2002) y 3276/173 (07.10.02)
- Dictamen Nº 260/19 (24.01.2002):
- Dictamen Nº 8.605-323 (11.12.95)
Tema 2: Principios del Derecho del Trabajo
Concepto
Los principios del derecho del trabajo son líneas, directrices que informan algunas normas e
inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para:
Promover y encauzar la aprobación de nuevas normas,
Orientar la interpretación de las existentes y,
Resolver los casos no previstos.
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Las funciones de estos principios son:
Orientadora e informadora Para el legislador al momento de dictar normas
Normativa o integrativa Cubre lagunas del ordenamiento jurídico, actúa como
fuente supletoria en caso de ausencia de ley.
Interpretadora Fija reglas de orientación
Armonización de políticas legislativas o
judiciales
Evitan que el juez o legislador se aparten del sistema
Los principios del derecho del trabajo son:
a) El Principio Protector.
Concepto
Consiste en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias
preexistentes entre trabajador y empleador.
Se evita que quienes se desempeñan bajo la dependencia jurídica de otros
sean víctimas de abusos que ofendan su dignidad, en virtud del poder
diferente de negociación y desequilibrio jurídico y económico existentes
entre ellos.
Manifestación
Regla del in dubio pro operario:
Va dirigida al intérprete de la norma. En caso de existir duda en la aplicación
de una norma ambigua, la cual puede ser interpretada de varias formas, el
juez debe inclinarse por la por la interpretación más favorable al trabajador.
Regla de la norma más favorable:
Es en el caso que existan dos o más normas aplicables al caso.
El juez debe necesariamente aplicar la que resulte más favorable al
trabajador, aunque sea de jerarquía inferior.
Regla de la condición más beneficiosa:
La aplicación de una nueva norma laboral.
Nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables de que ya
es titular el trabajador.
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b) El Principio de la Irrenunciabilidad.
Concepto
Es el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico
unilateral.
Fundamento:
El derecho del trabajo considera que cuando el trabajador renuncia a un
derecho lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia,
forzado por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador.
Las leyes del trabajo otorgan condiciones mínimas para proteger la vida,
salud y familia del trabajador.
Consagración
jurídica
Se encuentra consagrado en el artículo 5 inciso II del Código del Trabajo, el
que indica que los derechos establecidos por las leyes laborales, son
irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
c) El Principio de continuidad de la relación laboral.
Concepto
Es aquel que tiene por objeto mantener la fuente de trabajo de los
trabajadores.
Manifestación
Se encuentra consagrado en el artículo 4º inciso II del Código del Trabajo, el
que indica que “Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio,
posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o
de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores.”.
Asimismo se encuentra consagrado en el artículo 159 Nº 4 del Código del
Trabajo relativa a norma que regula la terminación del contrato de trabajo
por vencimiento del plazo convenido. La manifiesta que la intención del
legislador ha sido fomentar las contrataciones laborales indefinidas, por lo
que limita el plazo para los contratos de duración fija y señalando tres
situaciones de hecho que, verificándose, transforman un contrato de plazo
fijo en uno indefinido
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d) El Principio de primacía de la realidad.
Concepto
Tiene por objeto otorgar prioridad a los hechos, es decir, a lo que
efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o
lo que las partes han convenido.
En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos suscritos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos,
debe darse preferencia a los hechos
Manifestación
Se encuentra consagrado en el artículo 9 del Código del Trabajo, al referirse
a la consensualidad del contrato de trabajo.
Asimismo se encuentra consagrado en el artículo 11 del Código del Trabajo,
al referirse a la escrituración de los contratos y pactos modificatorios.
e) El Principio de Buena fe.
Concepto
Corresponde a un modelo o patrón de conducta que la ley impone a las
personas en su vida social y jurídica, especialmente en materia de
cumplimientos de contratos.
La Dirección del Trabajo, por medio de dictamen Nº 3712/191, 1985 ha
señalado que: “la buena fe es una exigencia común en el derecho, incluido
el derecho laboral”, y que corresponde “al modelo de conducta a que
deben ajustarse las partes en el cumplimiento del contrato de trabajo para
no causar daño a la contraparte”.
Manifestación
Una de las manifestaciones la encontramos en lo que se conoce como el
“Perdón de la causal”, el cual es un caso típico de aplicación en el derecho
laboral de este principio. Exige que el empleador ponga término al contrato
de trabajo dentro de un plazo prudente y razonable una vez verificada una
causal de despido, de lo contrario pierde dicho derecho en razón de la
buena fe contractual.
A continuación revisaremos las unidades 2 denominada Remuneraciones en el Derecho Chileno.
Recuerda que tus consultas son atendidas en el Foro del Módulo.
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Unidad 2: Remuneraciones en el Derecho Chileno. Tema 1: Generalidades.
Tanto la Constitución Política de la República1, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)2 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)3 aseguran a todas las personas la libre contratación, la libre elección del trabajo y una “justa retribución”. Se comprende que la remuneración a que tiene derecho todo trabajador como contrapartida de la labor que realiza debe poder asegurarle a este y a su familia “una existencia conforme a la dignidad humana”, que le permita a él y a los
suyos desarrollar sus potencialidades y participar de la vida en sociedad adecuadamente.
1 Constitución Política de la República, Artículo 19 Nº 16: La Constitución asegura a todas las personas:
La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley. La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella. No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso; 2Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), Artículo 23: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. 3 Artículo 7: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto;
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Se trata de un tema que no ha quedado ajeno al debate ideológico, planteándose la discusión sobre el ingreso mínimo, monto reajustado anualmente por el Estado y que constituye el mínimo a que una persona tiene derecho a percibir como remuneración por su trabajo. Existen sectores ligados al ámbito privado y empresarial para quienes la existencia de este ingreso mínimo atentaría en contra de la generación de empleo por lo que, postulan debiera congelarse o eliminarse, quedando está cifra mínima entregada a la “libre” voluntad de las partes contratantes. Por otra parte hay sectores para quienes este monto escasamente garantiza la subsistencia de una familia de acuerdo a sus reales necesidades por lo que su eliminación debiera considerarse un atentado en contra de derechos laborales y humanos básicos. Cualquiera sea la postura, lo cierto es que la remuneración es un derecho de rango constitucional de innegable importancia no sólo para su principal receptor, el trabajador, sino que también para
la sociedad, debido al carácter alimentario de este beneficio en cuanto tienen por objeto
asegurar la satisfacción de las necesidades básicas de una gran mayoría de ciudadanos. Es en
virtud de esta característica que la legislación debe establecer ciertas garantías mínimas
respecto al monto de la remuneración, de manera que esta cumpla con la finalidad de ser un medio eficaz para conseguir el sustento del trabajador y su familia. 1.1 Concepto de Remuneraciones.
El artículo 41 del Código del Trabajo señala que “Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. Se trata de uno de los elementos más importantes y característicos de la relación laboral, pues representa la contraprestación o retribución del empleador al esfuerzo personal del trabajador por los servicios prestados. Así lo señala el propio Código del Trabajo en el artículo 7° al definir Contrato Individual de Trabajo y señalar que “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente. Éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar al trabajador por la prestación de sus servicios personales, una remuneración determinada”. Por otro lado, podemos señalar que la remuneración es considerada un Elemento de la Esencia del Contrato de Trabajo, es decir, si no existe, el contrato no produce efecto alguno o bien degenera en otro contrato diferente. En la práctica, un Contrato de Trabajo en el que no exista pago de Remuneración, degeneraría en una figura distinta a la de una relación laboral y estaríamos en presencia de un trabajo de tipo voluntario, o incluso forzoso. Si bien el contrato de trabajo es consensual, es decir se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes4, bastando para su perfeccionamiento el acuerdo de voluntades sin que sean necesarios
4 C. Trabajo Artículo 9: El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales. Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a
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mayores exigencias formales, el Código del Trabajo impone al empleador la obligación de escriturarlo a fin de que queden establecidas las condiciones en que éste se va a cumplir. Para ello el artículo 10 del mismo cuerpo legal enumera las estipulaciones básicas que debe contener todo contrato de trabajo al momento de su escrituración5. De esta forma en el Nº 4 señala que “El contrato de trabajo debe contener, a lo menos las siguientes estipulaciones: 4.- Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;”
1.2 Características de la Remuneración.
Del concepto de remuneración contenido en el reseñado artículo 41 del Código del Trabajo se desprenden las siguientes características6:
a. Es una contraprestación contractual: en cuanto constituye el contenido material
de una obligación jurídica emanada de un contrato.
b. Tiene una naturaleza onerosa o retributiva: pues representa la equivalencia
social, económica y jurídica de la prestación de servicios.
Es a su vez el elemento más característico de la remuneración, que permite diferenciarlo de otros estipendios que pueden pagarse al trabajador pero cuyo contenido no es retributivo sino indemnizatorio, como viáticos, asignación de movilización y otros de igual o similar naturaleza, y
c. Reviste una forma pecuniaria: pues debe estar representada en dinero, sin perjuicio de
que adicionalmente pueda incrementarse con especies adicionales avaluables en dinero.
indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes. 5 C. Trabajo Artículo 10: El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
1.- lugar y fecha del contrato; 2.- individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fecha de nacimiento e ingreso del trabajador; 3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias; 4.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada; 5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno; 6.- plazo del contrato, y 7.- demás pactos que acordaren las partes. Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. Cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia. Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes. 6 LANATA FUENZALDA, Gabriela, “Contrato Individual de Trabajo”, Ed. LexisNexis, Santiago, 2006, 1ª edición, pág. 154.
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1.3 Clases de Remuneración. Es posible clasificar la remuneración de acuerdo a tres criterios:
Según su base cálculo: a) Por unidad de tiempo: en relación al tiempo trabajado (día, semana, quincena o mes). Según
el artículo 44 del Código del Trabajo7 la remuneración puede fijarse por día, semana quincena
o mes, pero en ningún caso esta unidad de tiempo puede exceder un mes.
Esta forma de determinación dice relación sólo con el tiempo de trabajo, con prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en la unidad de tiempo respectiva8.
b) Por unidad de obra: se refiere a los llamados “tratos”, forma de determinar las
remuneraciones de acuerdo al número de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el
trabajador y que sólo es admisible en algunas actividades y en relación con algunas tareas
específicas.
En la práctica es perfectamente posible establecer un sistema de remuneración que implique una combinación de ambas formas, es decir, un mínimo asegurado por unidad de tiempo y valores adicionales en razón de la productividad del trabajador en esa unidad de tiempo. También puede pactarse que un mismo trabajador en determinados períodos sea remunerado por unidad de tiempo y en otros por obra, como ocurre en la agricultura o en la construcción9.
Según su variación o fijeza: a) Remuneración fija: se trata de aquella remuneración cuyo monto está preestablecido en
el contrato. (ej.: sueldo base, bonos fijos) sin quedar sujeta a parámetros o sucesos que
hagan que su monto sea susceptible de variación de un período a otro.
b) Remuneración variable: es aquella cuyo monto está subordinado a ciertos sucesos o
condiciones que implican la posibilidad cierta de que el resultado mensual total no sea
constante entre uno y otro mes. (ej.: comisiones, bonos de producción, tratos)
7 C. Trabajo Artículo 44: La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42. En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes. El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo. En los contratos que tengan una duración de treinta días o menos, se entenderá incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido. Lo dispuesto en el inciso anterior no regirá respecto de aquellas prórrogas que, sumadas al período inicial del contrato, excedan de sesenta días. Las infracciones a lo dispuesto en el inciso tercero del presente artículo, serán sancionadas con una multa a beneficio fiscal de 1 a 20 Unidades Tributarias Mensuales más el incremento a que alude el inciso primero del artículo 477, en su caso. 8 Lanata, Ob. Cit. P. 156 9 Lanata, Idem
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Según su periodicidad: a) Remuneración ordinaria: aquellas remuneraciones que deben pagarse por imperativo de
la ley o por estipulación contractual de carácter permanente. Esto aunque el monto varíe
entre uno y otro período de pago (ej: comisiones por ventas), como operaciones normales
del negocio, que deban pagarse permanentemente. Igual cosa ocurre con los llamados
bonos de producción que se pagan permanentemente de acuerdo al contrato de trabajo.
b) Remuneración extraordinaria: Se trata de remuneraciones que no son un imperativo ni
legal ni contractual de carácter permanente, sino que tienen un carácter excepcional o
infrecuente, (ej.: aguinaldos, bonos ocasionales como por nacimiento de un hijo o
matrimonio).
Según su posibilidad de subsistir por sí misma: a) Remuneración Principal: es aquella remuneración capaz de subsistir por sí misma,
independientemente de la existencia o el monto de otra remuneración (ej.: sueldo,
comisiones)
b) Remuneración Accesoria: es aquella remuneración que van indefectiblemente unida a la
remuneración principal y por esta razón depende de ella. Son remuneraciones anexas o
secundarias (ej.: Sobresueldo)
1.4 La Estructura de la Remuneración. El Código del Trabajo en su artículo 4210 define cinco categorías de remuneración que el
empleador puede pagar a los trabajadores por los servicios prestados: el sueldo, el sobresueldo, la comisión, la participación y la gratificación.
10 C. Trabajo Artículo 42: Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador. b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo; c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador; d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.
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a) Sueldo: “o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus
servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del
artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta
norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto
en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de
jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o
egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que
incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada
ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una
supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las
labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega
resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar
sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.".
b) Sobresueldo: “Pago por las horas extraordinarias de trabajo”.
Estas horas de trabajo extraordinario deben pagarse con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período, según lo señala el artículo 32 inciso 3° del Código del Trabajo11.
c) Comisiones: “Porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre
el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la
colaboración del trabajador”.
d) Participación: “La proporción en las utilidades de un negocio
determinado o de una empresa o sólo en la de una o más secciones o
sucursales de la misma”.
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C. Trabajo Artículo 32: Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador. Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador.
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Nace o de la liberalidad del empleador o del acuerdo de las partes, orientado a beneficiar a los
trabajadores con parte de las utilidades de la empresa sin que exista una obligación legal para ello.
e) Gratificaciones: “Corresponde a la parte de las utilidades con que el
empleador beneficia el sueldo del trabajador”.
Esta enumeración no es taxativa ni categórica y las partes pueden convenir libremente otras que difieran de las establecidas legalmente: el único límite que contempla la ley es el pago de la remuneración mínima mensual y, eventualmente, de la gratificación legal. 1.5 Otros Tipos de Remuneración. Adicionalmente a estas existen otros variados tipos de remuneración, que son contraprestaciones que si bien no están enumeradas en la ley, cumplen con los presupuestos para encontrarnos
frente a una remuneración, es decir, son “contraprestaciones en dinero o adicionales en especies avaluables en dinero, que el trabajador recibe por causa del contrato de trabajo”, obedeciendo al concepto dado por el artículo 41 del Código del
Trabajo12 ya analizado. Muchos de estos pagos corresponden según su naturaleza a algunas de las cinco categorías o tipos de remuneración que enumera el artículo 42, pero algunos no es posible asimilarlos a ninguna de ellas teniendo características únicas y particulares. Dentro de los más comunes podemos mencionar:
- Bono de Antigüedad: Beneficio que se concede por el cumplimiento de un determinado
número de años de servicio prestados para un mismo empleador.
- Bono de Asistencia: Beneficio que se otorga a los trabajadores que asisten a su trabajo sin
faltar ningún día en el mes. Lo mismo se aplica a la asignación de puntualidad.
- Asignación de Título y Administración: Beneficio que busca gratificar la mejor preparación
profesional de los trabajadores que posean título profesional o técnico, siempre que esté en
directa relación con la función a desempeñar por el trabajador.
- Asignación de Responsabilidad: Beneficio que incrementa la remuneración de trabajadores
que ocupan puestos de importancia dentro de la empresa, como gerentes, ejecutivos, etc.
- Asignación de Zona: Se concede a los trabajadores que desempeñan sus funciones en una
región que reúne condiciones especiales de aislamiento geográfico o de costo de vida.
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C. Trabajo Artículo 41: Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.
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- Aguinaldos de Fiestas Patrias y/o Navidad: Beneficio cuyo objetivo es ayudar a paliar los
gastos extraordinarios que asumen los trabajadores con motivo de estas festividades.
- Asignación de Escolaridad: Pago que se efectúa en el mes de marzo a los trabajadores que
acrediten tener hijos cursando estudios regulares. El monto varía según distintos niveles de
escolaridad.
- Asignaciones en especie: Beneficios tales como bencina, repuestos, agua potable, energía
eléctrica, gas licuado, alojamiento, mercaderías, uso de casa, uso teléfono celular, uso
vehículo para fines particulares, etc., que apuntan a financiar gastos propios de la familia del
trabajador. En general se consideran remuneración imponible por tratarse de beneficios
posibles de avaluar en dinero.
- Asignaciones de matrimonio y/o nacimiento: Ayuda para cubrir gastos en que incurre el
trabajador con motivo de su matrimonio o el nacimiento de un hijo.
- Bono por trabajo nocturno: Para compensar el mayor esfuerzo que significa laborar de
noche.
- Bono por diferencia de subsidio: Tiene por objeto completar la diferencia entre el líquido
que recibe el trabajador cuando la licencia es menor a 11 días y el subsidio legal que le
corresponde por dicha licencia.
- Gastos de representación sin rendición de cuentas: Cantidad de dinero entregada a los
trabajadores o ejecutivos de una empresa para ser usadas por estos en representación o en
actividades relacionados con el giro de la empresa, que no están sujetas a la obligación de
rendir cuenta documentada de su utilización.
Todos estos conceptos constituyen remuneración para todos los efectos legales, es decir, son montos imponibles y tributables pues tienen la característica de incrementar la remuneración del trabajador.
Tema 2: La Remuneración Mínima Mensual. El ingreso mínimo mensual (IMM) corresponde a una suma de dinero que se reajusta anualmente por ley y que debe pagarse a todos los trabajadores que cumplan jornada ordinaria completa (45 horas semanales). El ingreso mínimo mensual se encuentra regulado por el DL Nº 670, pero su monto en la actualidad está fijado por la ley Nº 20.524 (Ver en anexo 1 texto completo de la ley ,disponible en
plataforma) (desde el 1º de julio de 2011) y asciende a la suma de $182.000.
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2.1 Proporcionalidad del Ingreso Mínimo. De acuerdo con el Código del Trabajo artículo 44 inciso 3º, recientemente modificado por la ley Nº
20.281, si se conviniere una jornada parcial de trabajo, el sueldo13 del trabajador no podrá ser
inferior al mínimo vigente, calculado proporcionalmente en relación con la jornada ordinaria de 45 horas semanales. En la medida que se pacten jornadas parciales de trabajo, es decir, inferiores a las 45 horas semanales, el ingreso mínimo podría establecerse en forma disminuida, pero en proporción a la jornada pactada en el contrato y que sea inferior a la máxima legal. 2.2 Excepciones al IMM: Por regla general ningún trabajador puede percibir una remuneración inferior al ingreso mínimo mensual, con la excepción de: – Los trabajadores menores de 18 años y mayores de 65 años. Quienes reciben un determinado
porcentaje del IMM fijado para el resto de los trabajadores , esta cantidad es fijada por la
misma ley que anualmente establece en monto general del IMM
– Los trabajadores sujetos a contratos de aprendizaje, en cuyo caso la remuneración será
libremente convenida art. 81 del Código del Trabajo:
Art. 81 “La remuneración del aprendiz no estará sujeta a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 44 y será libremente convenida por las partes.”
– Los trabajadores que sean deficientes mentales, cuya remuneración será libremente
establecida por las partes (art. 16 de la ley Nº 18.600).
Artículo 16.- En el contrato de trabajo que celebre la persona con discapacidad mental, podrá estipularse una remuneración libremente convenida entre las partes, no aplicándose a este respecto las normas sobre ingreso mínimo.
2.3 Composición del IMM. En virtud de lo dispuesto en el citado DL Nº 670, en el ingreso mínimo mensual no se deben considerar los pagos que se efectúan por los siguientes conceptos:
Horas extraordinarias.
Asignación familiar legal.
Asignación de movilización.
Asignación de colación.
Asignación de desgastes de herramientas.
13 En la antigua disposición en esta parte decía la remuneración
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Asignación de pérdida de caja.
Beneficios en dinero que no se paguen mes a mes. La gratificación, por tratarse de un
beneficio anual, queda comprendida en este ítem y no podrá considerarse para los
efectos de cuantificar el ingreso mínimo mensual ni siquiera en el caso de que se pague
mes a mes (dictamen DT Nº 3.917/180 de 5 de julio de 1994).
En consecuencia, para los efectos de enterar el ingreso mínimo mensual, procede considerar toda retribución en dinero que el trabajador perciba en razón de su contrato de trabajo, excluidos los beneficios que expresamente la misma norma señala y aquellos que se paguen por períodos superiores a un mes.
Tema 3: El Sueldo. El sueldo es una especie dentro del género remuneración definida por el propio Código del Trabajo en el articulo 42 el que con la publicación de la ley Nª 20.281 ha sufrido un gran cambio en cuanto a su definición: El antiguo artículo 42 letra a) expresaba que “constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:
a) Sueldo: Estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10". Sin embargo la actual letra a) ha definido el sueldo como:
“Sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo el artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está a afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleado” 3.1 Características del Sueldo. Por lo tanto, un beneficio será legalmente sueldo, aún cuando las partes le otorguen otra denominación (por ej.: bono, asignación, incremento, etc.), cuando reúna copulativamente todas y cada una de las siguientes características:
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3.1.1 Fijeza:
“La fijeza atiende a la posibilidad cierta de que el estipendio sea percibido mensualmente y que
su monto y forma de pago se encuentren preestablecidos en el contrato de trabajo” (Dictamen
Nº 1.464/83, de 2.04.1999). La fijeza se refiere a que el trabajador podrá tener la expectativa
cierta de percibir un monto esencialmente invariable, preestablecido por las partes, bastando
especificar en el contrato los eventos que lo hagan procedente. Por ejemplo, no porque el
trabajador devengue una misma cifra por comisión todos los meses significa que ese monto tiene
las características legales de un sueldo.
Según lo establece la Dirección del trabajo, el autor Lautaro Fariña Quezada, en su obra
Regulación del Sueldo en el Código del Trabajo, se refiere al carácter fijo de este éste en los
términos siguientes: "El carácter fijo del sueldo es el elemento distintivo de este estipendio, de
modo tal que toda remuneración que posea esta característica podrá calificarse de sueldo en
tanto concurran en ella los elementos esenciales del concepto, agregando que "la fijeza de una
remuneración es la característica de ésta en virtud de la cual su procedencia y cuantía no está
determinada por el rendimiento, sino por la sola prestación de servicios en el tiempo. De esta
forma, toda remuneración (en especie o en dinero) cuyo devengo no dependa del rendimiento del
trabajador, ni de condición alguna, en general, sino únicamente de la prestación de servicios en
una jornada ordinaria de trabajo, será calificable de fija, existiendo certeza para su percepción si
se cumple con ella…
También se ha considerado que reviste el carácter de remuneración fija, tanto aquella cuyo monto
se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo, como aquella en que éste puede ser
determinado de acuerdo a las bases numéricas consignadas en dicho instrumento.
De acuerdo a lo señalado por algunos autores, ello sucedería, por ejemplo, si el sueldo estuviere
convenido en U.F. u otras unidades reajustables (Ver dictamen N°3662 Fecha 17/08/2010 anexo 2,
disponible en plataforma)
3.1.2 Pagado en dinero:
El sueldo es un beneficio cuya única manera de otorgamiento para el trabajador es el dinero
propiamente tal, sea a través de un valor de moneda de curso legal chilena (el peso chileno) o a
través de otras unidades convertibles en dinero (por ej.: UTM, UF, dólares).
Por lo tanto, todos los beneficios en especie que no sean en dinero propiamente tal, no podrán
llegar a ser legalmente sueldo. El inciso 2° del artículo 10 se refiere a ese tipo de beneficios en
especie, avaluables en dinero, indicando que en el contrato de trabajo “deberán señalarse
también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa
habitación, luz, agua, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios.”
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3.1.3 Pagado por períodos iguales determinados en el contrato:
Su periodicidad de pago, su cierta posibilidad de percepción, está acotada de una manera ordinaria, regular y periódica. Esta periodicidad puede ser diaria, semanal, quincenal o mensual. El artículo 55 expresa que “Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder un mes”. Esto significa que cualquier remuneración que cumpla los requisitos anteriores , por ejemplo que sea fija , que se page exclusivamente en dinero , pero que por ejemplo de cancele cada 3 meses , no podría ser considerada jamás sueldo , puesto que está excediendo el periodo máximo de pago del sueldo , esto es el “mes”, sin embargo, ciertamente que si constituye remuneración
3.1.4 Su causa está en la prestación de los servicios del trabajador “en una jornada ordinaria de
trabajo” (requisito agregado por la ley Nª 20.281)
Este requisito se traduce en que el sueldo tiene como antecedente inmediato de otorgamiento la ejecución del trabajo subordinado convenido, pero desde ahora enmarcado en el cumplimiento de la jornada ordinaria En relación a este requisito, la doctrina reiterada y uniforme de la Dirección ha sostenido que el que una remuneración sea recibida por la prestación de los servicios, significa que reconozca como causa inmediata de su pago la ejecución del trabajo convenido, agregando que es posible estimar que cumplen esta condición todos aquellos beneficios que digan relación con las particularidades de la respectiva prestación, pudiendo citarse, a vía de ejemplo, los que son establecidos en relación a la preparación técnica que exige el desempeño del cargo, el lugar en que se encuentra ubicada la faena, las condiciones físicas, climáticas o ambientales en que deba realizarse la labor, etc. ( Ord. N° 3662 de 17 de agostos de 2010)
¿La gratificación pagada mes a mes, aún garantizada, constituye legalmente
sueldo?
Si bien un monto mensual pagado por concepto de gratificación reúne las características de fijeza, regularidad y mensualidad, éste no podrá estimarse como sueldo. De acuerdo al artículo 42 letra e), la gratificación Corresponde a la parte de
utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Ella tiene como supuesto básico la existencia de utilidades para repartirlas entre los trabajadores, utilidades que se determinan de manera anual de acuerdo a la declaración anual de impuesto a la renta. Ella no es sueldo porque: 1. El pago de ese monto mensual a título de gratificación surge a propósito de la repartición
obligatoria de utilidades que exige la ley; el sueldo no puesto que retribuye alguna
particularidad específica de la prestación de los servicios.,
2. Si ella fuere pagada de forma periódica mes a mes, ella sólo constituye un modo anticipo que
no desnaturaliza la naturaleza y evaluación anual de este beneficio.
3. La Dirección del Trabajo ha sostenido que “los anticipos de gratificaciones que se pagan
mensualmente y las gratificaciones garantizadas pagadas mes a mes, no constituyen sueldo
atendido el hecho de que esta remuneración no responde a una prestación de servicios en
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los términos que exige el Código del Trabajo” (Ver anexo 3
OrdinarioN°0836/46,24.02.04,disponible en plataforma)
3.1.5 Que sea obligatorio y no inferior al ingreso mínimo mensual (requisito incorporado por la ley 20.281) Este estipendio desde el 21 de julio de 2008 tiene carácter obligatorio, de suerte tal, que cualquiera que sea el sistema remuneracional a que esté afecto el trabajador, éste tendrá necesariamente que contemplar un sueldo base no inferior a un ingreso mínimo mensual - el cual, según lo señalado por la jurisprudencia en dictamen Nª 3152, podrá ser enterado con otros estipendios que reúnan las características analizadas anteriormente en nuestro trabajo, esto es, ser fijos, en dinero y pagados por periodos iguales. 3.2 Bonos Fijos y Sueldo Base. Dichos Bonos como ya se ha señalado si cumplen los requisitos exigidos por el legislador para que un estipendio sea considerado “sueldo”, dichos bonos, aun cuando reciban o sean designados con otros nombres tales como “bono de asistencia” bono de antigüedad”, serán en esencia y por naturaleza “Sueldo” de este modo, y a vía ejemplar, según lo estipulado por la Dirección del Trabajo en el citado dictamen,… “un trabajador que está afecto a un sueldo equivalente a $ 100.000 y que además percibe mensualmente un bono fijo nocturno de $ 30.000 y otro de $ 29.000 por puntualidad, con los cuales se completa el monto de $ 159.000, equivalente al valor del ingreso mínimo mensual, actualmente vigente, no tiene derecho a exigir que el sueldo pactado, ascendente a $100.000, se incremente en $ 59.000, toda vez, que como ya se expresara, con los bonos fijos que percibe mensualmente se entera el valor de dicho ingreso mínimo
No obstante lo anterior, es necesario consignar que en el evento de que en una determinada
mensualidad el respectivo trabajador no perciba los referidos emolumentos por no haber
laborado de noche en el primer caso o por no haber cumplido las condiciones que determinan su
otorgamiento tratándose del bono de puntualidad, el empleador estará obligado a pagarle un
sueldo o sueldo base equivalente a $ 159.000, -que constituye el piso remuneracional mínimo- si
el trabajador hubiere laborado la totalidad de los días que legalmente le hubiere correspondido
dentro de dicho período mensual..” .
Esta solución dada por la Inspección del Trabajo, no es del todo innovadora, pues desde siempre se había entendido que tales bonos eran sueldo si cumplían los requisitos enunciados por el legislador en el art. 41., lo destacable es que expresamente se permite al empleador que tenga pactados alguno de dichos bonos con sus trabajadores no aumentar el sueldo base que sea inferior al IMM, enterando el valor de este (hoy los $159.000.-), con los montos de esos bonos. (Ver anexo 4 Dictamen N°3152 DE 25/07/2008, disponible en plataforma) 3.3. Aplicación y Vigencia de la Ley N° 20.281 Dado que la ley entro en vigencia el mismo 21 de julio de 2008, modificando el concepto de sueldo y haciendo obligatorio igualarlo al ingreso mínimo mensual (actualmente de $159.000.-), la propia ley en su artículo transitorio estableció un plazo para proceder a efectuar los ajustes en las
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estructura de las remuneraciones la disposición legal precitada nos señala que el legislador ha establecido un plazo de seis meses contado desde la fecha de entrada en vigencia de la ley, para que los empleadores que a esa fecha hubieren pactado, sea individual o colectivamente, sueldos base de monto inferior a un ingreso mínimo mensual, procedan a ajustar la diferencia existente entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con cargo a las remuneraciones variables que perciba el trabajador, ajuste que deberá consignarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones. El señalado ajuste no puede significar en caso alguno una disminución de remuneraciones, entendiendo que existe tal disminución si una vez producido el ajuste el trabajador percibiera una remuneración menor a que aquella que le hubiere correspondido percibir en las mismas condiciones.
Características y condiciones del ajuste:
a) Corresponde efectuarlo al empleador en forma unilateral, esto es, sin que sea necesario para
ello el acuerdo de los respectivos trabajadores.
b) Debe efectuarse en el plazo fatal de seis meses contado desde el día 21 de julio de 2008, fecha
de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281., es decir, el plazo es hasta el 21 de Enero de 2009
c) Debe reflejarse expresamente en la liquidación de remuneraciones.
d) La diferencia del monto entre el sueldo base convenido y el valor asignado al ingreso mínimo
mensual, sólo puede efectuarse con cargo a las remuneraciones variables.
e) El referido ajuste no puede importar una disminución de las remuneraciones.
Hay que Distinguir:
a) Trabajadores que a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.281, están ya contratados con un
sueldo inferior al ingreso mínimo mensual o no tienen sueldo base mensual
Respecto de estos trabajadores es que se da el plazo de 6 meses para efectuar el ajuste, esto es igualar el sueldo base al mínimo o simplemente implementar un sueldo base en forma obligatoria , todo ello con cargo a las remuneraciones variables. El dictamen ya mencionado anteriormente nos da un ejemplo muy claro de cómo poder imputar dicho ajuste manteniendo la remuneración liquida de los trabajadores, requisito establecido en la ley b) Trabajadores que son contratados después de la entrada en vigencia de la ley Nª 20.281
Para todo ellos la ley rige en forma inmediata, lo que se traduce en que deben ser contratados con un sueldo base y que este no puede ser inferior al ingreso mínimo vigente, por supuesto esto dependiendo del tipo de jornada pactada, ya que tratándose de jornadas inferiores a la ordinaria, podrá proporcionarse y en definitiva establecerse un sueldo base menor al ingreso mínimo.
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La Dirección del Trabajo da el siguiente ejemplo para explicar la forma en que s debe realizar el ajuste:
Liquidación de remuneraciones antes del ajuste artículo 1º transitorio
Liquidación de remuneraciones una vez efectuado ajuste.
Sueldo base pactado 120.000
Sueldo base pactado 120.000
Anticipo de gratificación 62.938
Ajuste Ley Sueldo base 39.000
Asignación de movilización 30.000
Ingreso mínimo 159.000
Comisión por ventas 438.992 Anticipo de gratificación 62.938
Asignación de movilización 30.000
Comisión por ventas 438.992
Ajuste (REBAJA) Ley Sueldo base 39.000
Comisión efectiva 399.992
Total remuneración bruta 651.920 Total remuneración bruta 651.920
Descuentos legales 99.984 Descuentos legales 99.984
Total remuneración líquida 521.946 Total remuneración líquida 521.946
Del ejemplo antes señalado se desprende que el sueldo base pactado, de $120.000, era de un monto inferior al ingreso mínimo vigente ($159.000) y que el ajuste necesario para alcanzar dicha suma, ascendente a $39.000, se efectuó con cargo a lo percibido por el trabajador por concepto de remuneraciones variables que, en el caso propuesto, corresponde a comisiones por ventas ($438.992). Aparece igualmente que la suma que representa dicho ajuste se refleja en el ítem “ajuste ley sueldo base “, -con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el artículo transitorio- y que la suma total de la remuneración líquida percibida por el trabajador es de igual monto, antes y después de efectuarse el ajuste a que alude el mencionado precepto legal.
3.4 Nuevo Concepto de Sueldo = Ingreso Mínimo Mensual. El Código del Trabajo en su artículo 44 inciso 3º establece a partir de la modificación establecida por la mencionada Ley Nº 20.281, de fecha de publicación en el Diario Oficial 21.07.08., una restricción para fijar el sueldo de los trabajadores señalando que: "el monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual". 14 Esta modificación legal incorpora un nuevo concepto de sueldo sinónimo de sueldo base, el que constituye un piso remuneracional para el trabajador por el cumplimiento de una jornada
14
Antiguo artículo 44: "el monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual".
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ordinaria de trabajo. Este sueldo no puede ser inferior al monto de un ingreso mínimo mensual o a la proporción de éste, tratándose de jornadas parciales de trabajo. La afirmación anterior, se corrobora plenamente con el estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.281 en la cual se deja constancia expresa que esta modificación tuvo por objeto “delimitar y diferenciar en el concepto de remuneración, aquellos componentes fijos de los variables, entendiendo que estos últimos dicen relación inequívoca con la productividad del trabajador, en tanto que aquellos, compensan el tiempo o jornada de trabajo en que el trabajador se pone a disposición del empleador para los servicios que se pacten en el contrato de trabajo”. El cambio legal apunta a que el sueldo base que percibe el trabajador por sus servicios no puede ser inferior al mínimo legal, “sin perjuicio de que el resto de la remuneración se componga de elementos variables, que, en forma de incentivo recompensen una mayor productividad o mayores ventas o bien, un mejor aporte del trabador al crecimiento de las utilidades de la empresa”. 3.5 Aplicación Sueldo Base Igual Ingreso Mínimo. Este nuevo concepto de sueldo = ingreso mínimo sólo resulta aplicable a los trabajadores (as) afectos a una jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o la inferior pactada por las partes, es decir que la norma no rige para aquellos trabajadores excluidos de la limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo. En todo caso la remuneración total percibida por dichos dependientes no puede ser inferior al valor asignado al ingreso mínimo mensual. 3.6 Trabajadores Exceptuados.
El nuevo concepto de sueldo solo resulta aplicable a los trabajadores afectos a una jornada
ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal es decir las 45 horas semanales, o la inferior pactada
por las partes. De ello se sigue que la norma en comento NO rige para aquellos trabajadores
excluidos de la limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del
Trabajo.15 Sin embargo la propia ley presume que el trabajador está afecto a cumplimiento de
jornada en caso de concurrir alguna de las siguientes situaciones
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Articulo 22 inc. 2°: “Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten
servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. También quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras. Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites compatibles con la salud de los deportistas, y no les será aplicable lo establecido en el inciso primero de este artículo.
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3.7 Presunciones De Jornada De Trabajo
a) Cuando se le exija registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del día, el ingreso o
egreso a sus labores.
b) Cuando el empleador efectuare descuento por atrasos en que incurriere el trabajador.
c) Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o
control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores. No
existe tal funcionalidad si el trabajador sólo se limita a entregar resultado de sus gestiones y se
reporta esporádicamente, especialmente si realiza sus labores en regiones diferentes de la del
domicilio del empleador.
En relación a la situación a que se refiere la letra c), la propia ley establece que no existe tal funcionalidad si el trabajador sólo se limita a entregar resultado de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente si realiza sus labores en regiones diferentes de la del domicilio del empleador. La concurrencia de alguna de las situaciones que configuran las presunciones antes mencionadas produce los siguientes efectos: 1. El empleador se encontrará obligado a pactar con los respectivos trabajadores, una jornada
ordinaria de trabajo.
2. Deberá convenirse un sueldo o sueldo base en los términos establecidos en la letra a) del
artículo 42 del Código del Trabajo, antes analizado, o proceder al ajuste de éste si se hubiere
pactado uno inferior.
3.8 Cambio de IMM y Ajuste de Sueldo Base. El ajuste recién estudiado presentaba la incertidumbre de que ocurriría en julio del 2009, al momento de modificarse el IMM, pues la ley 20.281 en nada se pronuncio al respecto, recién en abril del 2009 la Dirección de Trabajo mediante el dictamen N° 1588/27 de fecha 27/04/2009 se ha pronunciado sobre la materia para determinar la incidencia del nuevo valor del ingreso mínimo mensual que debe comenzar a regir en el mes de julio de 2009, en el ajuste que la antes mencionada ley impone a los empleadores, precisando específicamente si para los efectos de dicho ajuste corresponde considerar el ingreso mínimo equivalente a $ 159.000 o al nuevo valor que por tal concepto fije la ley. En el entendido que el nuevo sueldo base constituye un piso remuneracional para el trabajador y que su monto debe ser equivalente a un ingreso mínimo mensual, forzoso resulta concluir que dicho sueldo base deberá ajustarse necesariamente al nuevo valor del ingreso mínimo mensual que anualmente fije la ley. Sin embargo en opinión de la DT… “el ajuste de remuneraciones de
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que se trata debe seguir efectuándose sobre el valor mencionado anteriormente, vale decir, sobre $ 159.000, pero no así, sobre la diferencia que se produzca entre dicho valor y el nuevo monto del ingreso mínimo mensual que la ley establezca. De esta suerte, preciso resulta concluir que la diferencia resultante entre los $ 159.000 correspondientes al monto del ingreso mínimo mensual que debe considerarse para los efectos del señalado ajuste de remuneraciones y el nuevo monto que por tal concepto fije la ley, debe ser asumido por el empleador, no correspondiendo, que ésta se entere con cargo a las remuneraciones variables de los trabajadores.” 3.9 Relevancia de que un haber revista el carácter legal de Sueldo. 1. Por su carácter remuneratorio, reviste el carácter de imponible. El
artículo 14 del DL 3500 expresa que para efectos imponibles “se
entiende por remuneración la definida en el artículo 41 del Código del
Trabajo. Además, el artículo 1º transitorio del Código del Trabajo,
uniformó el concepto de remuneraciones para fines previsionales,
disponiendo que “Las disposiciones de este Código no alteran las normas o regímenes
generales o especiales de carácter provisional. Sin embargo, tanto en aquéllas como en
éstas regirá plenamente la definición de remuneración contenida en el artículo 41 de este
Código.”
2. Constituye la base para el cálculo de las horas extras. De acuerdo al artículo 32 del Código del
Trabajo, las horas extras se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las
remuneraciones ordinarias del respectivo período.
3. Constituye la base para el cálculo de la remuneración íntegra durante el feriado y/o la
indemnización por feriado legal o proporcional. De acuerdo al artículo 71 del Código del
Trabajo, durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el
caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.
4. Constituirá base para el cálculo de gratificación legal, tanto para las modalidad del artículo 47
o 50 del Código del Trabajo, el sueldo debe considerarse para determinar lo que le
corresponde al trabajador por el por este concepto.
Tema 4: El Sobresueldo.
4.1 Generalidades.
De acuerdo al Código del Trabajo (art. 42.b), el sobresueldo consiste en la remuneración de las
horas extraordinarias de trabajo.
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El sobresueldo es el pago de las horas trabajadas en Jornada Extraordinaria
las que reciben el nombre de Horas Extraordinarias.
La jornada extraordinaria es “aquella que excede del máximo legal o de la pactada
contractualmente, si fuese menor” (artículo 30).
Todo el tiempo que exceda de la jornada ordinaria máxima legal (actualmente 45 horas) o de la
pactada contractualmente, si fuere inferior (ej.: 20 horas), será considerada jornada extraordinaria
y como tal debe pagarse con el recargo correspondiente.
Para determinar si existe jornada extraordinaria se debe analizar si se ha sobrepasado la jornada
ordinaria legal o pactada sin considerar el momento en que se realizó la labor, pues carece de
relevancia para estos efectos el que se haya laborado en domingo o festivo. Lo importante y
determinante es haber superado o excedido la jornada ordinaria semanal.
El hecho que el trabajador algunos días de la semana se retire después de la hora normal de salida,
no genera horas extras si con ello no ha excedido la jornada ordinaria que debe cumplir, ya que el
cómputo debe ser semanal y no diario.
4.2 Compensaciones de Permisos.
“No son horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso” (artículo 32).
Esto quiere decir que cada vez que un trabajador solicita por escrito un permiso para ausentarse
de sus labores a cambio de recuperar esas horas con trabajo, tales horas fuera de la jornada
ordinaria no se consideran extraordinarias y por lo tanto no se pagan con recargo.
4.3 Requisitos para trabajar Sobretiempo.
El Código del Trabajo regula la posibilidad de trabajar horas extraordinarias a través de distintas
disposiciones, estas nos indican la forma “legal “y correcta de generar horas extraordinarias:
1. Prohibición del trabajo en horas extraordinarias faenas peligrosas. El inciso 2º del Art. 31 del Código faculta a la respectiva Inspección del Trabajo, para que, actuando
por iniciativa propia o a petición de parte interesada, prohíba el trabajo de horas extraordinarias
en aquellas faenas que por su naturaleza sean perjudiciales para la salud del trabajador. De esta
resolución puede reclamarse al respectivo Juzgado dentro de los 30 días siguientes a la
notificación.
2. Limite diario de horas extras. “En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, se pueden pactar
horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día
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La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, puede prohibir el trabajo en horas
extraordinarias en aquellas faenas que no cumplen con la exigencia. De dicha resolución se puede
reclamar al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los 30 días siguientes al de
la notificación”. (Artículo 31°)
Existe en todo caso una excepción respecto a este límite tratándose de horas extraordinarias
trabajadas en el 6° día de trabajo cuando el trabajador tiene distribuida su jornada de trabajo en
cinco días.
Esta interpretación fue reconsiderada por la Dirección del Trabajo, en dictamen N° 1.673/103 de
fecha 05.06.2002, en el que se efectúa un nuevo análisis del tema:
“es admisible concebir la existencia de una especie de bolsa o banco de horas extraordinarias cuya
extensión máxima es de 12 horas a la semana, la que puede distribuirse en los cinco días en que
tiene lugar la jornada ordinaria de trabajo con el límite diario de dos horas por día; o en el evento
de no haberse utilizado completamente las 12 horas durante los referidos cinco días procedería
que el saldo que reste para completar dicho tope de 12 horas, se utilice para laborar horas
extraordinarias el sexto día”.
La misma DT a establecido que: los trabajadores cuya jornada de trabajo se distribuya en cinco
días están afectos, en el sexto día, al límite de dos horas diarias de jornada extraordinaria a que
alude el inciso 1° del artículo 31 del referido Código, cuando en los cinco días en que se distribuye
la jornada ordinaria se hubiesen laborado horas extraordinarias en cada uno de esos días. Por el
contrario, en el evento de no haberse utilizado completamente las 12 horas, límite semanal,
durante los cinco días a que se ha hecho referencia, procedería que el saldo que reste para
completar dicho tope de 12 horas se utilice para laborar horas extraordinarias en el sexto día. En
tal caso su límite diario ha de ser necesariamente de 7,5 horas.
3. Pacto escrito de horas extraordinarias.
“Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones
temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia
transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes”. (artículo 32)
El trabajo en jornada extraordinaria debe tener su origen en un acuerdo entre trabajador y
empleador, sin que sea posible que alguna de las partes lo imponga a la otra. Sin embargo una vez
que el acuerdo ha sido suscrito por ambas partes, este pasa a ser tan obligatorio como el contrato
mismo
Este acuerdo debe constar por escrito.
Pacto Genérico de Horas Extraordinarias
La Dirección del Trabajo ha declarado que “no existiría impedimento jurídico para que las partes
suscriban un pacto genérico de horas extraordinarias, siempre y cuando en él se especifiquen las
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situaciones cuya ocurrencia podrían generar trabajo extraordinario durante el plazo de 3 meses
que la ley establece, pudiendo dicho pacto ser complementado por el lapso que reste, en el evento
de que durante el transcurso del mencionado plazo se presenten situaciones o necesidades
temporales no previstas inicialmente por las partes” (Dictamen Ordinario N° 332/23 de
30.01.2002)
Esto quiere decir que se podrían suscribir pactos genéricos de trabajo en jornada extraordinaria,
siempre y cuando se especifiquen las circunstancias que generen dicha necesidad y que estas
circunstancias obedezcan a situaciones o necesidades de carácter temporal, no contempladas en
el contrato. Este pacto genérico en ningún caso podría tener una duración superior a 3 meses,
como lo veremos a continuación.
Lo anterior no obsta a que las partes de la relación laboral, si así lo estiman, suscriban un pacto al
respecto en cada una de las oportunidades precisas en que surjan las situaciones o necesidades
temporales que hacen procedente el trabajo extraordinario, señalándolas en forma expresa y
ajustándose al límite máximo de tres meses que establece la ley.
4. Sólo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa.
“Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones
temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia
transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes”. (Artículo 32
del Código del Trabajo)
Según lo que señala la Dirección del Trabajo en el mencionado ordinario N° 332/223 de
30.01.2002, debemos entender por situaciones o necesidades temporales de la empresa, “todas
aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la empresa y
derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea posible evitar,
impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado”.
5. Vigencia no superior a 3 meses.
“Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones
temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia
transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes”. (Artículo 32
del Código del Trabajo)
Los pactos sobre trabajo en jornada extraordinaria no pueden tener una vigencia superior a los 3
meses, es decir, su vigencia es esencialmente transitoria, no obstante las partes pueden
renovarlos indefinidamente.
La Dirección del Trabajo señala al respecto en el mismo ordinario N° 332/23 de 30.01.2002, que
“sólo podrá proceder en el evento de mantenerse las situaciones o necesidades temporales que le
dieron origen, lo cual sólo podrá determinarse al vencimiento del plazo primitivamente
establecido”.
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De acuerdo con ello “no resulta jurídicamente procedente convenir una cláusula de renovación
automática del aludido pacto”, por lo que la renovación “deberá ser acordada en la oportunidad
correspondiente, esto es, a la fecha de vencimiento del plazo que se hubiere fijado al efecto”.
Respecto al número de renovaciones y el límite de estas, en palabras de la Dirección del Trabajo
“estará determinado por la mantención de las situaciones o necesidades de carácter temporal que
generaron el respectivo pacto”, lo que en ningún caso podría significar “vulnerar las condiciones de
temporalidad establecidas en el precepto en análisis”.
Todo ello significa que está impedida la posibilidad de renovación en forma sucesiva e ilimitada,
porque ello significaría desconocer el carácter temporal del trabajo extraordinario y transformar el
sobretiempo en una situación de carácter permanente.
4.4 Situación Genérica.
“No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en
exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador”. (Inciso 2° artículo 32)
Esto quiere decir que aún cuando se exige pacto escrito sobre horas extraordinarias, corresponde
pagar como tal, toda aquella que cumple con los siguientes requisitos:
1. Que se haya sobrepasado la jornada ordinaria semanal
2. Que se trate de horas efectivamente trabajadas.
3. Que se hayan trabajado con conocimiento del empleador.
Al concurrir estas circunstancias se está en presencia de horas extras, aunque no hayan sido
autorizadas por el empleador, pues la ley no exige este requisito para que estas existan, siendo un
acuerdo tácito el sólo conocimiento del empleador.
Esto no significa en ningún caso que el legislador “permita” el trabajo extraordinario sin que exista
pacto, pues “la ausencia de éste (el pacto) obliga al empleador a pagar como horas extraordinarias
todas aquellas que se laboren en exceso de la jornada convenida, con su conocimiento”.
No obstante, el sobretiempo laborado de esta forma “siempre constituirá una infracción
susceptible de ser sancionada administrativamente en conformidad al artículo 477, lo cual no
exonera al empleador de pagar como extraordinarias las horas correspondientes”. (Ordinario N°
332/23 de 30.01.2002)
4.5 Pago de las horas extraordinarias.
Las horas extraordinarias deben ser pagadas con un recargo del 50% sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria (inciso 3° del art. 32).
El concepto de Sueldo que se debe considerar es el del artículo 42 del Código del Trabajo, es decir,
debe reunir los siguientes requisitos copulativos; tratarse de un estipendio fijo; Que se pague en
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dinero; Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y Que responda a una
prestación de servicios.
Las partes pueden pactar libremente recargos superiores al 50%, lo que en la práctica ocurre
principalmente a través de instrumentos colectivos en los que se distingue entre horas
extraordinarias trabajadas en horario nocturno o en días inhábiles, en caso que ello sea posible.
Base de cálculo de las Horas Extraordinarias
Se deben considerar en la base de cálculo de la Horas Extraordinarias todos los estipendios que el
trabajador recibe mensualmente producto del contrato de trabajo que reúnan las características
de fijeza propia del sueldo.
Entre los más frecuentes que se deben considerar para el cálculo están:
- Sueldo propiamente tal, o sueldo base
- Bonos (antigüedad, asistencia, puntualidad, especialidad)
- Asignaciones (título, zona, riesgo, cargo)
- Toda otra retribución que sea fija y constante.
De acuerdo a lo anterior, entre los conceptos que forman parte de la remuneración y que no
deben considerarse en el cálculo de las horas extraordinarias podemos mencionar los siguientes:
- Tratos
- Comisiones
- Gratificación (ya sea anual o pagada mes a mes, aun cuando en este último caso sea
garantizada)
- Asignaciones no remuneracionales (movilización, colación, desgaste de herramientas,
viáticos, etc.)
- Bonos de Producción Variable
Procedimiento de cálculo de las horas extraordinarias
La Dirección del Trabajo a través del Oficio Circular Nº 4, de 15.05.87, dio a conocer el procedimiento de cálculo para determinar el valor de la hora extraordinaria de trabajo respecto de los trabajadores con sueldo mensual, semanal, diario y por hora. Trabajador con sueldo mensual
a) Se debe dividir el sueldo mensual en 3016 para obtener el monto del sueldo diario;
b) Este monto diario se multiplica por 7 (días de la semana) para determinar el sueldo convenido
para la jornada ordinaria semanal;
c) El resultado así obtenido se debe dividir por la cantidad de horas pactadas que constituyen la
respectiva jornada ordinaria semanal (45 o menos)
16 Siempre se debe dividir en 30, independientemente de la cantidad de días que tenga el mes, pues para efectos de
remuneraciones los meses siempre son de 30 días (ORDINARIO Nº 5700/353, de 19.11.1999).
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d) La cifra resultante, equivalente al valor de la hora ordinaria, se debe incrementar en un 50%
(recargo legal), o en otro porcentaje superior, si las partes así lo hubieren convenido, para
obtener el monto del valor de la hora extraordinaria.( ver ejemplo en anexo 5)
Anexo 5: Ejemplo Sueldo Mensual Sueldo base mensual $ 350.000 Jornada 45 horas semanales
Base de cálculo: $ 350.000
350.000 x 7
Cálculo: 30 x 1,5 = $ 2.706
Valor hora extra 45 hrs 1) 350.000/30 = 11.666 2) 11.600 x 7 = 81.200 3) 81.200/45 = 1.804 4) 1.804 x 1.5 = 2.706
Trabajador con sueldo semanal
a) Se divide el sueldo semanal por el número de horas correspondiente a la respectiva jornada
ordinaria semanal de trabajo (45 o menos)
b) El resultado obtenido será el valor de la hora ordinaria, por lo que, para determinar el monto a
pagar por la hora extraordinaria, se debe incrementar en un 50% (recargo legal), o en otro
porcentaje superior, si las partes así lo hubieren convenido, para obtener el monto del valor
de la hora extraordinaria.( ver ejemplo en anexo 5)
Anexo 5: Ejemplo Sueldo Semanal
Sueldo base semanal $ 90.000 Jornada 45 horas semanales
Base de cálculo: $ 90.000
Cálculo: $90.000 x 1,5 = $ 3.000 valor hora extras
45 hrs
1) 90.000 / 45 = 2.000
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2) 2.000 x 1.5 = 3.000
Trabajador con sueldo diario:
a) Se multiplica el sueldo diario por el número de días en que se encuentre distribuida su
respectiva jornada semanal de trabajo (cinco o seis, según corresponda), para obtener el
sueldo semanal;
b) El resultado obtenido se divide por el número de horas correspondiente a la respectiva
jornada ordinaria semanal de trabajo
c) La cifra resultante constituye el valor de la hora ordinaria, para determinar el monto a pagar
por la hora extraordinaria, se debe incrementar en un 50% (recargo legal), o en otro
porcentaje superior, si las partes así lo hubieren convenido, para obtener el monto del valor
de la hora extraordinaria
Trabajador con sueldo por hora
Para determinar el monto del sobresueldo, sólo será necesario incrementar el valor convenido para la hora ordinaria en un 50%, tratándose de recargo legal, o en un porcentaje superior, si las partes así lo hubieran acordado. (Ver ejemplo en anexo 5)
Anexo 5: Ejemplo Sueldo Diario
Sueldo diario $ 10.000 Jornada 5 días a la semana Horas semanales 45 horas Base de cálculo: $ 10.000 x 5 = $50.000 Semana Corrida: $10.000 = $60.000
$60.000 Cálculo: x 1,5 = $ 2.000 45 hrs valor hora extra
1) 60.000 / 45 = 1.333 2) 1.333 x 1.5 = 2.000
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Sistema de cálculo simplificado
Se trata de un sistema de Tabla de factores para el cálculo del valor de la hora extraordinaria
aplicable a los diversos tipos de jornada ordinaria.
Este sistema permite determinar en forma inmediata el valor de la hora extra, para lo cual es necesario multiplicar el sueldo del trabajador, ya sea mensual, semanal o diario o por hora por el factor que corresponda de acuerdo al número de horas convenido para la respectiva jornada ordinaria semanal.
Este sistema es la expresión simplificada de la siguiente fórmula:
(Sueldo Mensual X 7)
X = 30 X 1,5
HORAS PACTADAS
JORNADA ORDINARIA
7/30 x 1,5 = 0,0077778 (ver anexo 6) 45
Tema 5: La Comisión
La comisión también es una especie de remuneración definida en el Código del Trabajo. El artículo 42 letra c) expresa que “constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: c) Comisiones: “Porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador”.
La comisión es un tipo de remuneración esencialmente variable que
evalúa la productividad del trabajador. La comisión es la
remuneración variable por excelencia, o sea, constituye un estipendio
que implica la posibilidad de que el resultado mensual total sea
desigual de un mes a otro.
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Los trabajadores que son remunerados exclusivamente mediante una comisión reciben el
nombre de comisionistas. Las partes podrían pactar un sistema de remuneración mixta que
contemple un sueldo mensual y comisión. En tal caso, el trabajador no es estrictamente
comisionista. En cambio, el trabajador contratado por unidad de tiempo -hora, día, semana,
quincena o mes- devenga su remuneración cualquiera que sea su productividad.
En nuestra legislación existen dos tipos de remuneraciones que benefician a los trabajadores en función de su productividad:
a) La remuneración a trato o destajo: Esta remuneración es aquella en que el
dependiente devenga remuneración si efectivamente ejecuta, confecciona o elabora determinadas piezas, medidas u obras , es decir, el desarrollo efectivo de determinadas piezas, medidas u obras. El artículo 44 expresa que “La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra”.
b) La remuneración por comisión: En este caso, el criterio para remunerar al trabajador
es la verificación de las operaciones encomendadas (ventas, compras u otras operaciones), vale
decir, a que se suscriban los contratos que perfeccionan tales negocios.
Para que una remuneración sea calificada como comisión debe reunir la característica esencial de
ser una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras, o sobre el monto de
otras operaciones que realice la empresa con la colaboración del trabajador.
El trabajador con remuneración a trato y el comisionista devengan la remuneración pactada en
función de su productividad. En ambos casos tienen una remuneración variable que dependerá de
la cantidad efectiva de piezas, medidas u obra que realice (trabajador a trato) o de las operaciones
que ejecute (comisionista), en tiempo determinado en el propio contrato de trabajo.
A diferencia del trabajador contratado por unidad de tiempo –hora, día, semana, quincena o mes–
devenga su remuneración cualquiera que sea su productividad.
En el caso que estos trabajadores no logren enterar la remuneración mínima con la prestación de
sus servicios durante el mes, el empleador está obligado a pagarles el ingreso mínimo mensual
porque esta garantía no se desvirtúa por la modalidad en que se paga la remuneración al
trabajador ni es procedente que el empleador le transfiera el riesgo de la actividad al dependiente
ya que de ese modo se alteraría el carácter del contrato transformándose, por ejemplo, en un
contrato de sociedad.
5.1 Características. a) Estipendio variable: La comisión es una remuneración variable por excelencia, o sea,
constituye un estipendio que implica la posibilidad de que el resultado mensual total sea
inconstante y desigual entre uno y otro mes.
b) La comisión se devenga por el solo hecho de realizarse el acoto acordado en el contrato:
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Para que una remuneración sea calificada como comisión, debe reunir la característica esencial de ser una suma porcentual calculada sobre el valor de ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones que realice la empresa con la colaboración del trabajador.
La única y sencilla condición qua hace procedente el devengamiento de la comisión a favor del
trabajador es la celebración, con el cliente, de un contrato relativo a la prestación que ofrece la
empresa.
El derecho al pago de la remuneración nace a la vida jurídica en el momento mismo en que se
efectúa la prestación, como obligación pura y simple, sin que pueda afectarle limitación o
condición alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al cumplimiento de
una modalidad ajena a la prestación misma, como podría ser el caso de una condición suspensiva,
esto es, un hecho futuro e incierto, el cual mientras no se produzca suspende la adquisición de un
derecho, o bien resolutoria, por la cual producido el hecho, se extingue el derecho.
En el caso de la comisión su existencia está subordinada a la existencia de una operación (ventas,
compras u otras operaciones comprendidas en el giro comercial de la empresa), vale decir, a que
se suscriban los contratos que perfeccionan tales negocios. Por ello, no es procedente que el
empleador condicione el pago de la comisión a otros hechos, tales como el pago efectivo por
parte del cliente de su obligación contractual
La Dirección del Trabajo ha señalado que casos de devolución del producto por parte del cliente,
cambio del mismo u otra modificación de la venta en su forma de pago, etc., constituirían imponer
una condición resolutoria del derecho a la remuneración, aún más, dependiente del hecho o
conducta de un tercero, ajeno completamente a la relación laboral y prestación de los servicios,
que una vez cumplida haría que se extinguiera el derecho al pago de la comisión, lo que no es
posible conforme a Derecho, si la venta ya está efectuada.
Tampoco sería factible que si la venta está hecha, la comisión le sea denegada al vendedor que la
realizó y sea pagada al que interviene en el cambio de la mercadería, o en las condiciones de su
pago, por cuanto respecto del primero se ha cumplido con la prestación de los servicios convenida,
sin que pueda alterarse sus condiciones posteriores, o la retribución que el empleador pueda
acordar con el vendedor que interviene después de la venta original. (Dictamen Nº 143/6
11/01/2007)
¿Puede el empleador descontar de la comisión del trabajador si el respectivo cliente no cancelare? Ello no es legal. La posición uniforme de la Dirección del Trabajo es que el hecho de que el cliente no cancele lo debido es un riesgo de exclusivo cargo del empleador, no correspondiendo realizar descuento alguno sobre el trabajador. El trabajador es un ajeno a la propiedad a la empresa, por lo que descontarle las deudas impagas de los clientes sería tratarlo como si éste fuera en dueño de la misma.
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Dictamen N° 1419/68, de 16.04.2001: “La comisión se genera para el trabajador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación establecida en su contrato de trabajo, al margen de una condición que dependa del hecho o conducta de un tercero, o que sea ajena a la venta o compra misma en este caso del seguro, ya perfeccionada por la actuación del trabajador, como podría ser su posterior pago o vigencia durante determinado tiempo.
El trabajador tiene derecho a percibir de su empleador una retribución en la medida que preste los servicios para los cuales fue contratado. El derecho al pago de la retribución nace a la vida jurídica en el momento mismo en que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple, sin que le afecte limitación alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al cumplimiento de una modalidad como sería el caso de una condición suspensiva, esto es a un hecho futuro e incierto, el cual, mientras no se produzca, suspende la adquisición del derecho.”
Dictamen 4680/205, de 20.08.1996: “Si la comisión de las ventas a crédito que realiza el trabajador sólo se considerarán en la base de cálculo en el mes en que el cliente entere las cuotas del respectivo crédito, ello implicaría condicionar el pago de las comisiones pactadas al hecho de un tercero ajeno a la relación laboral. Con ello, el trabajador no percibirá la respectiva comisión al momento en que éste realiza la venta, circunstancia ésta que a la luz de la doctrina administrativa resulta jurídicamente improcedente.”
Dictamen 3310/177, de 9.10.2002: “No resulta jurídicamente procedente la conducta del empleador de descontar de las comisiones devengadas por el trabajador, la suma que corresponda de cuentas pagadas con cheque por los clientes que resulten protestados por el sistema bancario.”
¿El cálculo de la proporción sobre el valor de las ventas u otras operaciones debe realizarse sobre el valor bruto de la venta (incluido IVA) o sobre el valor comercial neto (excluido IVA)?
(Dictamen Nº 2538/191, de 20.06.2000)
La Dirección del Trabajo ha expresado que “Las comisiones de los trabajadores sujetos a este sistema de remuneraciones deben calcularse sobre el valor neto de venta al público, excluyéndose de él, el Impuesto al Valor Agregado I.V.A., a excepción de aquellos casos en que en virtud de una convención, se determinen sobre el valor bruto de la venta”. “El IVA es, en definitiva, de cargo del comprador, siendo la persona que vende o transfiere el dominio un mero recaudador del impuesto, el que está obligado a enterar en arcas fiscales. En efecto, al ser el Impuesto al Valor Agregado un impuesto de retención provisoria, el vendedor no lo ingresa a su patrimonio, sino que opera como mero recaudador del tributo para un tercero, el Fisco;… De esta manera, no cabe sino sostener que antes de calcular las comisiones que corresponden a los trabajadores, procede descontar del total vendido el Impuesto al Valor Agregado, toda vez que resulta contrario a la equidad obligar al empleador a pagar comisiones sobre una suma de dinero que jamás ingresa a su patrimonio. No obstante lo anterior, es necesario hacer presente que lo anterior no se aplica tratándose de trabajadores cuyas comisiones, en virtud de una estipulación contenida en sus contratos individuales de trabajo o instrumentos colectivos, deban pagarse sobre valores brutos, esto es, incluido cualquier impuesto legal u otro recargo.”
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¿Qué comisión hay que pagar cuando el trabajador se encuentra con licencia médica? Solo las que haya devengado el trabajador y que pudiera corresponder liquidar en el periodo en que se encuentra haciendo uso de la licencia médica, pero nada debe el empleador por ese periodo si atendiendo al concepto de remuneración no se han prestado servicios, por eso mal podría, por ejemplo, pagarse el promedio de los últimos 3 meses por comisiones durante el periodo de licencia, criterio que algunos trabajadores pretenden imponer a sus empleadores como una norma legal. 5.2 Relevancia de que un haber revista el carácter legal de comisión. 1. Por su carácter remuneratorio, reviste el carácter de imponible. El artículo 14 del DL 3500
expresa que para efectos imponibles “se entiende por remuneración la definida en el artículo
41 del Código del Trabajo. Además, el artículo 1º transitorio del Código del Trabajo, uniformó
el concepto de remuneraciones para fines previsionales, disponiendo que “Las disposiciones
de este Código no alteran las normas o regímenes generales o especiales de carácter
provisional. Sin embargo, tanto en aquéllas como en éstas regirá plenamente la definición
de remuneración contenida en el artículo 41 de este Código.”
2. En caso que el trabajador sea remunerado por comisión, en rigor no existe sueldo convenido,
puesto que la comisión carece de fijeza, siendo improcedente por lo tanto el cálculo de horas
extras. De acuerdo al artículo 32, las horas inciso 3°, Las horas extras se pagarán con un
recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y
deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del
respectivo período.
En el año 2004 fue agregada una nueva oración al inciso 3° del artículo 32 (Ley N° 19.988, de 18.12.2004), la cual expresa que En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo. Esta norma no fue modificada ni derogada formalmente por la ley 20.281, sin embargo debiéramos entender que ha operado una “derogación tacita” de ella, pues con la modificación que ha sufrido el art. 42 letra a) ya no es posible que no exista sueldo convenido y menos que este sea inferior al ingreso mínimo
3. Constituye la base para el cálculo de la remuneración íntegra durante el feriado y/o la
indemnización por feriado legal o proporcional. De acuerdo al artículo 71 del Código del
Trabajo,
Durante el feriado… en el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.
Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual no sea constante entre uno y otro mes.
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4. Constituirá base para el cálculo de gratificación legal, tanto para la modalidad del artículo 47 o
50 del Código del Trabajo, la comisión debe considerarse para determinar lo que le
corresponde al trabajador por el por este concepto.
Tema 6: La Participación.
La participación es otra especie dentro del género denominado remuneración, la que se encuentra definida por el propio Código del Trabajo. El artículo 42 expresa que “constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: d) Participación: "Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una
empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma”.
De la definición legal transcrita se concluye que la participación se vincula a las utilidades que
arrojen un negocio, sección o empresa, sin otra exigencia legal adicional, como podría ser la
intervención que le cupo a los trabajadores en el logro de las utilidades.
Esta remuneración hace partícipes a los trabajadores de los resultados favorables de la empresa
en términos de que estos serán beneficiados con parte de las utilidades producidas en un negocio
particular, en un establecimiento o en la totalidad de la empresa. En esto, la participación se
asemeja a la gratificación porque en ambos casos los trabajadores son beneficiados con las
utilidades generadas.
Ella es una remuneración que busca el repartir las utilidades de la empresa entre los trabajadores que laboran en ella, pretendiendo beneficiarlos de acuerdo al resultado final de los balances, sin hacerlos participar al mismo tiempo de las pérdidas. Por lo mismo, insistimos en que la participación se asemeja a la gratificación, puesto que en
ambos casos los trabajadores son beneficiados a partir de las utilidades generadas por la empresa
en el respectivo año comercial.
Sin perjuicio de ello, la gran diferencia es que la participación es una remuneración convencional
y la gratificación una remuneración legal que debe ser pagada al trabajador si concurren ciertos
requisitos establecidos en el CT (art. 47).
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Desde el punto de vista de la administración de recursos humanos constituyen incentivos
remuneratorios destinados a compensar a los trabajadores que han contribuido a los resultados
favorables de la empresa. Regularmente, ella suele ser pagada bajo la forma de un bono anual,
semestral o trimestral a partir del cumplimiento de la gestión, el resultado del ejercicio y las metas
de productividad establecidas por la empresa.
Estos bonos son imponibles en proporción a los meses que comprende el período anual que
corresponde, con el objeto de permitir el adecuado y cabal cumplimiento de las normas sobre
imponibilidad de las remuneraciones de los trabajadores, evitando que por el hecho de pagar a
éstos sumas que excedan las 60 U.F., que comprendan, sin embargo, períodos de devengamiento
superior a un mes, se libere gran parte de ellas del pago de cotizaciones (dictamen SSS Nº 4.197 de
11 de abril de 1996).
Cuando se pagare por períodos superiores a un mes, de acuerdo a los artículos 28 y 29 del DL 3501
y al Dictamen SUSESO Nº 4.197 de 11 de abril de 1996, se distribuirá su monto en proporción a los
meses que comprenda el período a que corresponda y los cuocientes se sumarán a las respectivas
remuneraciones mensuales pagadas en su momento. Las imposiciones e impuestos se deducirán
de la parte de tales beneficios que, sumada a las respectivas remuneraciones mensuales, no
exceda del límite máximo de imponibilidad.
6.1 Relevancia de que un haber revista el carácter legal de participación. 1. Por su carácter remuneratorio, reviste el carácter de imponible. El artículo 14 del DL 3500
expresa que para efectos imponibles “se entiende por remuneración la definida en el artículo
41 del Código del Trabajo. Además, el artículo 1º transitorio del Código del Trabajo, uniformó
el concepto de remuneraciones para fines previsionales, disponiendo que “Las disposiciones
de este Código no alteran las normas o regímenes generales o especiales de carácter
provisional. Sin embargo, tanto en aquéllas como en éstas regirá plenamente la definición
de remuneración contenida en el artículo 41 de este Código.”
2. No constituye base para el cálculo de las horas extras. De acuerdo al artículo 32 del Código del
Trabajo, las horas extras se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con
las remuneraciones ordinarias del respectivo período.
3. Si se pagaren participaciones con una periodicidad superior a un mes, éste reviste la
naturaleza de un haber otorgado de manera esporádica, por lo que no constituye base
Constituye la base para el cálculo de la remuneración íntegra durante el feriado y/o la
indemnización por feriado legal o proporcional, ni tampoco un ítem a considerarse para la
indemnización por años de servicios.
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Relativo a esta última, el artículo 172 expresamente excluye de base de cálculo de la indemnización por años de servicio los “beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año”
Tema 7: La Gratificación.
Conforme al CT (art. 42.e) "corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia
el sueldo del trabajador".
La gratificación legal es una remuneración anual que debe pagarse al trabajador en el evento de
que se cumplan los requisitos establecidos en el CT (art. 47). De esta manera, constituye un
beneficio mínimo e irrenunciable para el trabajador, puesto que las partes podrían convenir un
sistema de gratificación en cuanto éste no sea inferior a la gratificación legal (art. 46 del CT).
La gratificación no constituye una contraprestación directa por la prestación de los servicios del
trabajador, sino que es una forma de participación en las utilidades de la empresa de carácter
incierta. La ley supone que el trabajador ha contribuido con su trabajo a la producción de tales
utilidades y, por ello, obliga al empleador a pagar una gratificación mínima a sus dependientes.
7.1 Empresas Obligadas a Gratificar Legalmente a sus Trabajadores.
Para que sea procedente el pago de la gratificación legal, deben concurrir copulativamente los
siguientes requisitos establecidos en el CT (art. 47):
1. Que se trate de establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas o
cooperativas. En términos generales, toda personal natural o jurídica que quede comprendida
bajo la definición de empresa del CT (art. 3º) se encuentra, en principio, obligada a pagar
gratificación a sus trabajadores.
2. Que persigan fines de lucro, con excepción de las cooperativas. En términos generales, un
establecimiento persigue fines de lucro cuando los beneficios pecuniarios que provienen de la
actividad que desarrolla, ingresan al patrimonio individual del dueño de la misma, en caso de
ser ésta persona natural, o de cada uno de los asociados, en el evento de que lo sea una
sociedad, esto es, una persona jurídica que por esencia persigue una finalidad de lucro o
beneficio directo de las personas naturales que la componen. La DT ha resuelto que los
establecimientos educacionales subvencionados administrados por congregaciones religiosas
y aquellos que se constituyen como corporaciones o fundaciones, no deben gratificar a sus
trabajadores porque no persiguen fines de lucro. Las cooperativas constituyen una excepción
contemplada en el CT de personas jurídicas sin fines de lucro obligada a pagar esta
remuneración en caso de tener excedentes líquidos en el ejercicio comercial.
3. Que estén obligadas a llevar libros de contabilidad. El Código Tributario (art. 20) establece que
algunas empresas están exceptuadas de la obligación de llevar libros de contabilidad, tales
como agrícolas, de transportes o de la pequeña minería. Sin embargo, en el caso que estas
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empresas –por su volumen de ingresos– excedan determinado monto, deben igualmente
cumplir con esta obligación.
4. Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros. De acuerdo con el CT (art. 48), la
utilidad es la que resulta de la liquidación que practique el SII para la determinación del
impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores, y la utilidad líquida es la
que arroje dicha liquidación deducido el 10% del valor del capital propio del empleador, por
interés de dicho capital. El término "excedente líquido" es aplicable a las cooperativas.
7.2 La Utilidad Líquida.
La utilidad líquida es un concepto laboral que difiere del término tributario renta líquida.
La renta líquida se obtiene de deducir de la renta bruta los descuentos que permite la Ley de
Impuesto a la Renta, entre los cuales se establecen las pérdidas experimentadas por la empresa en
años tributarios anteriores.
En cambio, la utilidad líquida es la resultante de restar de la cantidad fijada como utilidad por el
Servicio de Impuestos Internos el 10% del valor del capital propio del empleador, sin que puedan
deducirse las pérdidas de ejercicios anuales anteriores.
La determinación del capital propio del empleador invertido en la empresa y el cálculo de la
utilidad líquida que la empresa debe distribuir a título de gratificación legal entre sus trabajadores
es una materia que se encuentra entregada en forma exclusiva y excluyente al SII (art. 48 del CT).
Además, el referido servicio deberá comunicar este antecedente al Juzgado del Trabajo o a la DT,
cuando así lo soliciten, y otorgará certificaciones en igual sentido a los empleadores u
organizaciones sindicales cuando lo requieran.
En concordancia con lo señalado, la CS ha estimado que la obligación del empleador de pagar
gratificación a su personal se hace exigible a partir de la presentación –en el mes de abril de cada
año– de su declaración de renta ante el mencionado servicio (CS, Rol Nº 802 de 19 de abril de
1990).
7.3 Sistemas alternativos para el cumplimiento de la obligación legal de gratificar.
El CT ha establecido dos sistemas para el cumplimiento de la obligación del empleador de pagar la
gratificación legal y le ha otorgado al empleador un derecho de opción respecto de ellos.
Estos sistemas opcionales no sólo determinan una distinta modalidad de pago, sino que también
una diversa cuantía respecto de las utilidades líquidas que el empleador distribuirá entre sus
trabajadores:
1. Distribución del 30% de las utilidades líquidas:
El primer sistema consiste en distribuir el 30% de las utilidades líquidas de la empresa en forma
proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluido aquellos
que no tienen derecho a la gratificación (art. 47 del CT).
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El empleador tiene plazo para ejercer su derecho de opción al momento de la presentación de su
declaración de renta al SII en el mes de abril de cada año (CS, Rol Nº 802 de 19 de abril de 1990).
Para los efectos de efectuar el cálculo se deben cumplir las siguientes etapas:
Procedimiento de cálculo:
El sistema de cálculo de esta proporción del 30%, ha sido establecido en los Dictámenes Nos.
1.155, de 01.03.81 y 2.058, de 17.04.84, en los cuales se ha señalado que las operaciones que
deben llevarse a cabo para tal efecto, son las siguientes:
a) Se debe dividir el 30% de la utilidad líquida obtenida en el respectivo ejercicio financiero por el
total de lo devengado por los trabajadores durante el mismo año; y
b) Luego se debe multiplicar el factor resultante de la operación anterior por lo devengado por
cada uno de los trabajadores en el respectivo período anual.
El resultado obtenido será la gratificación correspondiente a cada uno (ver ejemplos en anexo 7)
Anexo 7 Ejemplos Prácticos 1) a. Utilidad de la empresa según balance al 31.12: $ 15.000.000 b. Capital propio invertido en la empresa: $ 27.500.000 c. Planilla de remuneraciones de los trabajadores en el período anual:
Trabajador A $ 11.824.000 Trabajador B $ 6.800.000 Trabajador C $ 4.200.000 Trabajador D $ 3.200.000
Total Planilla $ 26.024.000
Cálculo de la gratificación en base al 30% utilidad líquida:
Utilidad del ejercicio $ 15.000.000 10% interés capital propio invertido en la empresa (10% de $27.500.000) (-) $ 2.750.000 Utilidad líquida $ 12.250.000 30% de la utilidad líquida $ 3.675.000
Distribución del 30% entre los trabajadores:
1. Se divide el 30% de la utilidad obtenida en el respectivo ejercicio financiero por la suma total de lo devengado por todos los trabajadores en el mismo período.
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$ 3.675.000 / $ 26.024.000 = 0,1412158
2. El factor resultante de la operación anterior, debe multiplicarse por lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual y el resultado obtenido será la gratificación correspondiente a cada uno en el año.
Remuneración devengada Factor Gratificación a pagar
Trabajador A $ 11.824.0000 x 0,1412158 $ 1.669.736 Trabajador B $ 6.800.000 x 0,1412158 $ 960.267 Trabajador C $ 4.200.000 x 0,1412158 $ 593.106 Trabajador D $ 3.200.000 x 0,1412158 $ 451.890
2) a. Utilidad de la empresa según balance al 31.12: $ 8.000.000 b. Capital propio invertido en la empresa: $ 13.525.700 c. Planilla de remuneraciones de los trabajadores en el período anual:
Trabajador A $ 3.000.000 Trabajador B $ 2.500.000 Trabajador C $ 1.800.000 Trabajador D $ 1.500.000 Trabajador E $ 700.000 Trabajador F $ 400.000
Total Planilla $ 9.900.000
Cálculo de la gratificación en base al 30% utilidad líquida:
Utilidad del ejercicio $ 8.000.000 10% interés capital propio invertido en la empresa (10% de $13.525.700) (-) $ 1.352.570 Utilidad líquida $ 6.647.430 30% de la utilidad líquida $ 1.994.229
Distribución del 30% entre los trabajadores:
1. Se divide el 30% de la utilidad obtenida en el respectivo ejercicio financiero por la suma total de lo devengado por todos los trabajadores en el mismo período.
$ 1.994.229 / $ 9.900.000 = 0,2014372 2. El factor resultante de la operación anterior, debe multiplicarse por lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual y el resultado obtenido será la gratificación correspondiente a cada uno en el año.
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Remuneración devengada Factor Gratificación a pagar
Trabajador A $ 3.000.000 x 0,2014372 $ 604.310 Trabajador B $ 2.500.000 x 0,2014372 $ 503.591 Trabajador C $ 1.800.000 x 0,2014372 $ 362.586 Trabajador D $ 1.500.000 x 0,2014372 $ 302.155 Trabajador E $ 700.000 x 0,2014372 $ 141.006
Trabajador F $ 400.000 x 0,2014372 $ 80.575
Cálculo de la gratificación en base al 30% utilidad líquida:
Utilidad del ejercicio $ 8.000.000 10% interés capital propio invertido en la empresa (10% de $13.525.700) (-) $ 1.352.570 Utilidad líquida $ 6.647.430 30% de la utilidad líquida $ 1.994.229
Distribución del 30% entre los trabajadores:
1. Se divide el 30% de la utilidad obtenida en el respectivo ejercicio financiero por la suma total de lo devengado por todos los trabajadores en el mismo período.
$ 1.994.229 / $ 9.900.000 = 0,2014372 2. El factor resultante de la operación anterior, debe multiplicarse por lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual y el resultado obtenido será la gratificación correspondiente a cada uno en el año.
Remuneración devengada Factor Gratificación a pagar
Trabajador A $ 3.000.000 x 0,2014372 $ 604.310 Trabajador B $ 2.500.000 x 0,2014372 $ 503.591 Trabajador C $ 1.800.000 x 0,2014372 $ 362.586 Trabajador D $ 1.500.000 x 0,2014372 $ 302.155 Trabajador E $ 700.000 x 0,2014372 $ 141.006
Trabajador F $ 400.000 x 0,2014372 $ 80.575
2. Pago o abono del 25% de las remuneraciones anuales: El segundo sistema es
aquel en que el empleador queda facultado a pagar o abonar a sus trabajadores el 25% de lo
devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, con
tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales.
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El procedimiento de pago de este sistema contempla las siguientes etapas:
“El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en
el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de
la obligación establecida en el artículo 47º, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este
caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos
mínimos mensuales.
Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales
percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan
experimentado tales remuneraciones dentro del mismo” (artículo 50)
-Cálculo de la gratificación por la modalidad del 25 % de la remuneración:
La ley excepciona al empleador de la obligación de gratificar con el sistema del 30% de las
utilidades, cuando abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo
ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales.
Lo anterior cualquiera que fuere la utilidad líquida que el empleador obtuviere en su balance
comercial.
La gratificación que se pague de esta manera tiene como tope el equivalente a 4,75 ingresos
mínimos mensuales al año.
-Remuneración que debe tomarse en cuenta:
“Todas las contraprestaciones en dinero y adicionales en especie avaluables en dinero percibidas
por el trabajador como retribución de los servicios prestados por el empleador, por ejemplo,
sueldo, sobresueldo, comisión, participación, bonos e incentivos que se paguen por períodos
iguales determinados en el contrato y que reconozcan como causa inmediata de su pago la
prestación de servicios”. (Artículo 41)
Es decir, se toma el mismo concepto general de remuneración que hemos estudiado.
Tope de 4,75 ingresos mínimos. Proporcionalidad al tiempo trabajado:
El tope de 4,75 ingresos mínimos que señala la ley también debe entenderse en proporción al
tiempo trabajado y, de acuerdo a lo percibido en el respectivo período anual.
Pero no se calculará en forma proporcional cuando el trabajador haya estado con licencia médica
por algún período del año, pues en este caso el contrato de trabajo no ha perdido vigencia.
El ingreso mínimo para determinar el tope será el vigente al 31 de Diciembre de cada anualidad.
51
Anexo 8: Ejemplos prácticos Caso 1: Sistema del 25% de la remuneración
Remuneración
Anual 25% Total a Pago
Trabajador A $ 11.824.000
$ 2.956.000 $687.600
Trabajador B $ 6.800.000
$ 1.700.000 $687.600
Trabajador C $ 4.200.000 $ 1.050.000 $687.600
Trabajador D $ 3.200.000 $ 800.000 $687.600
Tope: 4, 75 IMM x $144.000 = $ 687.600
Caso 1:
a) Comparación entre Sistemas (30% utilidades líquidas: $3.675.000)
Remuneración
trabajador
Sistema del
30% Sistema del 25%
Diferencia a favor
de la empresa
Trabajador A $ 11.824.000
$ 1.669.736 $687.600 $ 982.136
Trabajador B $ 6.800.000
$ 960.267 $687.600
$ 272.667
Trabajador C $ 4.200.000 $ 593.106 $687.600
$ 94.494
Trabajador D $ 3.200.000 $ 451.890 $687.600 $ 235.710
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b) Comparación entre Sistemas (30% utilidades líquidas: $1.837.500)
Remuneración
trabajador
Sistema del
30% Sistema del 25%
Diferencia a favor
de la empresa
Trabajador A $ 11.824.000
$ 834.867 $687.600 $ 145.267
Trabajador B $ 6.800.000
$ 480.134 $ 687.600 $ 207.466
Trabajador C $ 4.200.000 $ 296.553 $ 687.600
$ 391.047
Trabajador D $ 3.200.000 $ 225.945 $ 687.600
$ 461.655
Caso 2: Sistema del 25% de la remuneración
Remuneración
Anual
25% Total a Pago
Trabajador A $ 3.000.000 $ 750.000 $ 605.625
Trabajador B $ 2.500.000 $ 625.000 $ 605.625
Trabajador C $ 1.800.000 $ 450.000 $ 450.000
Trabajador D $ 1.500.000 $ 375.000 $ 375.000
Trabajador E $ 700.000 $ 175.000 $ 175.000
Trabajador F $ 400.000 $ 100.000 $ 100.000
Tope: 4, 75 IMM x $144.000 = $ 687.600
Caso 2:
a) Comparación entre Sistemas (30% utilidades líquidas: $1.994.229)
Remuneración
trabajador
Sistema del
30% Sistema del 25%
Diferencia a favor
de la empresa
Trabajador A $ 3.000.0000
$ 604.310 $ 687.600 $ 83.290
Trabajador B $ 2.500.000
$ 503.591 $ 625.000 $ 121.409
53
Trabajador C $ 1.800.0000 $ 362.586 $ 450.000 $ 87.414
Trabajador D $ 1.500.000 $ 302.155 $ 375.000 $ 72.845
Trabajador E $ 700.000 $ 141.006 $ 175.000 $ 33.994
Trabajador F $ 400.000 $ 80.575 $ 100.000 $ 19.425
b) Comparación entre Sistemas (30% utilidades líquidas: $3.988.458)
Remuneración
trabajador
Sistema del
30% Sistema del 25%
Diferencia a favor
de la empresa
Trabajador A $ 3.000.0000
$ 1.208.624 $ 687.600 $ 521.024
Trabajador B $ 2.500.000
$ 1.007.186 $ 687.600 $ 319.586
Trabajador C $ 1.800.0000 $ 725.174 $ 450.000 $ 275.174
Trabajador D $ 1.500.000 $ 604.312 $ 375.000 $ 229.312
Trabajador E $ 700.000 $ 282.012 $ 175.000 $ 107.012
Trabajador F $ 400.000 $ 161.150 $ 100.000 $ 61.150
7.4 El pago de la gratificación.
De acuerdo al CT (arts. 48-1 y 3º), la oportunidad de pago de la gratificación es la presentación de
la declaración de impuestos anual a la renta que debe efectuar el empleador al SII al 30 de abril de
cada año.
Sin perjuicio de lo anterior, la existencia o inexistencia del derecho a gratificación legal en favor de
los trabajadores queda establecido al momento del cierre del ejercicio comercial anual, lo que
ocurre, generalmente, al 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de que tal derecho sólo se
haga exigible en el instante de presentación de la declaración del impuesto anual a la renta.
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7.5 Anticipos de gratificación.
Los anticipos de gratificaciones otorgadas a los trabajadores no impiden que el empleador pueda
optar por la modalidad de pago que le parezca más conveniente en la oportunidad que contempla
la ley.
Los anticipos estarán sujetos a restitución en el evento que no se den los requisitos establecidos
por el CT, a menos que el empleador haya garantizado el pago de la gratificación a todo evento. El
empleador no podrá compensar estos anticipos sujetos a restitución con gratificaciones de
anualidades posteriores, sino con acuerdo por escrito con sus trabajadores (dictamen DT Nº
332/18 de 22 de enero de 2001).
7.6 Gratificación proporcional.
Según el CT (art. 52), aquellos trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios
tendrán derecho al pago de una gratificación proporcional a los meses trabajados.
La gratificación legal es un beneficio de carácter anual que comprende el ejercicio comercial que
se extiende desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de cada año. Por ello, si el trabajador no
laboró durante la totalidad del año, sólo se tendrá derecho a la gratificación en proporción a los
meses trabajados.
Para el cálculo de la gratificación proporcional se debe dividir el monto total de la gratificación
que habría correspondido de haberse laborado el año completo por 12, para luego multiplicar el
resultado obtenido por la cantidad de meses completos trabajados en el año.
7.7 La gratificación convencional.
De acuerdo al CT (art. 46), las partes del contrato de trabajo pueden pactar el sistema de
gratificaciones que estimen conveniente, en la medida que no sea de un monto inferior a la que
regulan los art. 47 y siguientes del CT.
Esta gratificación convencional –pactada en instrumentos individuales o colectivos de trabajo–
puede ser de dos clases:
Garantizada, si debe pagarse a todo evento sin importar si la empresa obtiene utilidades
líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
No garantizada, si está sujeta a la eventualidad de que la empresa obtenga utilidades líquidas
en el respectivo ejercicio financiero.
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Tema 8: Estipendios que no Constituyen Remuneración.
El Código del Trabajo (art. 41-2) agrega aquellas percepciones que no constituyen remuneración
por tratarse de sumas de dinero pagadas por el empleador sin que tengan por causa la obligación
del trabajador de prestar sus servicios personales.
Estas percepciones no remuneratorias no son consideradas para el pago del impuesto único de los
trabajadores ni para efectuar las cotizaciones de seguridad social.
Del mismo modo, no son consideradas como base de cálculo de las horas extraordinarias ni de las
indemnizaciones por término del contrato de trabajo, salvo el caso particular de aquellas que se
perciben mensualmente según explicaremos más adelante.
Por último, no gozan del régimen de protección de las remuneraciones que contempla el CT.
Las percepciones no remuneratorias que contempla nuestra legislación laboral tienen diferente
naturaleza y pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
8.1 Percepciones compensatorias. Son aquellas que el empleador paga al trabajador en compensación de gastos efectuados por éste. Así, el Código del Trabajo (art. 42-2) sostiene que las asignaciones de movilización y colación, los viáticos y las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo no constituyen remuneración. 8.1.1 Asignación de colación En la asignación de colación el empleador compensa los gastos que debería efectuar el trabajador para costear su alimentación durante la jornada laboral. La asignación de colación puede otorgarse en dinero o en especie, en la forma de un sistema de vales que el trabajador puede canjear en un establecimiento a su elección o determinado por el propio empleador, o bien, manteniendo un casino en el que el personal pueda alimentarse. Para que la asignación de colación pueda ser considerada una percepción no remuneratoria debe ser de un monto razonable y prudente en relación a la finalidad para la cual ha sido establecida. Conforme a las instituciones fiscalizadoras, el monto será razonable y prudente cuando los valores que se entreguen por tal concepto guarden relación con el costo real o aproximado que signifiquen los gastos de alimentación durante las horas de trabajo, según el caso y el dependiente de que se trate, atendidos el rango socioeconómico, jerarquía y nivel de remuneraciones. Esta cuestión de hecho le corresponderá calificarla al respectivo organismo fiscalizador
Percepciones compensatorias.
Percepciones indemnizatorias.
Indemnizaciones por término del contrato de trabajo.
Prestaciones de seguridad social.
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Esta restricción tiene por objeto evitar que el empleador incremente el monto de esta asignación para disminuir la base de cálculo de las cotizaciones previsionales y que el trabajador, a su vez, se vea beneficiado con el pago de menores impuestos. En ultimo termino serán los Tribunales los que determinaran si el monto pagado por asignación de movilización corresponde verdaderamente a ese concepto o se excede de su naturaleza y constituye simplemente una suma que en esencia es “mayor remuneración”, esta determinación la harán los tribunales con las pruebas que les ofrezcan las partes. No obstante, en primer lugar corresponderá al empleador cuidar de que lo pagado por este concepto reúna las características de prudencia y razonabilidad necesarias. La ausencia de estas características, como ya se ha dicho, expone al empleador a consecuencias negativas en el ámbito provisional y tributario, pues desnaturaliza la asignación y la transforma, al menos parcialmente, en remuneración.
¿Podría pagarse en especie la asignación de movilización? Ocurre muy frecuentemente que algunos empleadores proporcionen el servicio de traslado a su personal desde su domicilio o residencia hasta su lugar de trabajo y viceversa, mediante buses, minibases u otros medios de transporte. Como se proporciona el servicio en especie, eso viene a reemplazar el pago en dinero de la asignación de movilización. Sin perjuicio, seria procedente pactar una asignación de movilización
complementaria, en dinero, si es que el servicio de movilización contratado no cumpliere totalmente con el traslado hacia y desde el trabajo y la residencia del trabajador, por supuesto esto es algo que deberá ponderarse en cada caso particular. 8.1.2 Asignación de movilización La asignación de movilización compensa los gastos en que incurre el trabajador para ir y volver desde su residencia al lugar de trabajo. Por no constituir remuneración no es imponible siempre que se trate de un monto razonable y prudente en relación a la finalidad para la cual ha sido establecida, considerando el valor que normalmente deben pagar los empleadores por este concepto, atendiendo a la naturaleza, estructura y características de la empresa; el lugar que ocupa el trabajador dentro de ella; el nivel jerárquico del trabajador; la labor o actividad que desempeña y su remuneración. No es tributable hasta el monto calificado de razonable por el Director Regional del SII. Para que se considere razonable dicha asignación debe pagarse el equivalente a la tarifa más económica del pasaje en un vehículo común de la locomoción colectiva que el trabajador debe pagar para trasladarse desde su domicilio particular a su lugar de trabajo y viceversa; que su cuantía se determine de acuerdo al número de pasajes o viajes que debe pagar cada trabajador en el medio de transporte indicado para su traslado desde su domicilio al lugar de su trabajo habitual, y viceversa; que la mencionada asignación diga relación con períodos efectivamente trabajados, y que su monto se acredite por parte de la empresa mediante la confección de una planilla con indicación del nombre de cada trabajador, domicilio de éstos y cantidad asignada diariamente por tal concepto.( Circular Nº 36, de 1988).
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8.1.3 Asignación de pérdida de caja
Es un beneficio que tiene por objeto resarcir a los trabajadores que se desempeñan como cajeros por las eventuales pérdidas o extravíos de dineros que pueden producirse con ocasión del desempeño de sus labores. El monto máximo a convenir estará dado por las necesidades que se quieren cubrir, en relación con la cuantía de los dineros o valores que manejan, pero el monto debe ser el razonable y prudente para tales fines. Es relevante mencionar que los hechos por los que debe responder el trabajador por las pérdidas de dinero, son aquellas pactadas en el contrato de trabajo y a falta de algún acuerdo en principio solo aquellos casos en que la perdida de dineros responde a un hecho producido en el desempeño de sus labores y no a situaciones en los que él no ha tenido ninguna participación, como sería un caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo el asalto a un banco Según la DT no constituye remuneración aunque se trate de un estipendio fijo percibido mensualmente por los trabajadores atendida su finalidad. ¿Puede el empleador descontar de las remuneraciones del trabajador montos por sobre la asignación de pérdida de caja, en el evento de que la pérdida que faculta tal descuento sea mayor que la referida asignación? El empleador sólo podrá descontar de la señalada asignación montos por pérdidas de dinero o valores hasta la concurrencia del monto de la asignación por pérdida de caja que ambas partes acordaron en el contrato, sin que sea procedente descontar de las remuneraciones del dependiente sumas adicionales en compensación de tales pérdidas, salvo que el trabajador, en cada caso, autorice por escrito el descuento y siempre sujeto al límite establecido en el señalado inciso 2° del artículo 58, esto es, a un máximo del 15% de la remuneración mensual. Existe un caso interesante en relación a una asignación de características similares a la asignación de pérdida de caja, que resolvió la DT. De la siguiente manera: 1. “Aplicando el principio de interpretación de la ley denominado de analogía o "a pari", que se
expresa en el aforismo jurídico que señala "donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición", cabe concluir que, teniendo la asignación por pérdida de herramientas un
carácter indemnizatorio similar al de la asignación por pérdida de caja, debe asumirse que, al
igual que ésta, tiene un carácter no remuneracional.
2. Una cláusula contractual que contempla el pago por el empleador de una asignación mensual
por pérdida de herramientas, conviniendo que, del monto de ésta el empleador queda
autorizado para deducir las pérdidas al valor de su costo descontado el IVA según factura de
compra, resulta plenamente ajustada a derecho, por cuanto se encuentra dentro del ámbito
de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y no afecta ningún derecho de
carácter irrenunciable
8.1.4 Viáticos Son las sumas en dinero que los empleadores pagan a los trabajadores a fin de que éstos solventen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado en que incurran con motivo del
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desempeño de sus labores, siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar de su residencia habitual. La naturaleza compensatoria del viático obliga a tener en vista otros aspectos para resolver en definitiva si las sumas que se pagan para los fines y en las condiciones ya señaladas, puedan o no ser excluidas del concepto de remuneración, precisando que para tal efecto el viático debe, además, ser de un monto razonable y prudente, lo que sucederá cuando los montos que se entreguen guarden relación con el costo real o aproximado que, según el caso y el dependiente de que se trate, signifiquen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado, cuestión de hecho que corresponderá calificar al respectivo inspector del trabajo en cada caso particular (dictamen DT Nº 4.537/211 de 5 de agosto de 1994). No son imponibles, a condición que se trate de montos razonables (dictamen SSS Nº 13.868 de 12 de diciembre de 1985). 8.1.5 Devolución de gastos en que incurra el trabajador por causa del contrato de trabajo No constituyen remuneración tanto las devoluciones de los gastos en que el trabajador incurra por causa del contrato de trabajo, esto es, que guardan directa relación con la prestación de sus servicios, como aquellas cantidades de dinero que el empleador entrega a los trabajadores de las empresas, en particular a aquellos que desempeñan labores de dirección, a fin de que incurran en diversos gastos relacionados con el giro de la actividad y destinados a promocionar los productos y servicios que éstas ofrecen, respecto de las cuales el trabajador está obligado a rendir cuenta con la documentación pertinente a nombre de la empresa. En ambos casos estas percepciones no son imponibles ni tributables para el trabajador. 8.1.6 Gastos de traslado (artículo 53) Conforme al CT el empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia. Estos gastos no constituirán remuneración. 8.2 Percepciones indemnizatorias. Son aquellas que el empleador paga al trabajador con el objeto de resarcir un daño o perjuicio sufrido por éste. Conforme al Código del Trabajo (artículo 41-2) tiene este carácter la asignación de desgaste de herramienta. 8.2.1 Asignación de desgaste de herramientas Es una asignación cuya finalidad es el reemplazo o reparación de las herramientas de propiedad del trabajador que este utiliza en la prestación de sus servicios. Para la DT no constituirá remuneración sólo cuando su monto sea razonable y prudente en relación a la finalidad para la que ha sido establecida, esto es, guarde relación con el costo real o aproximado del reemplazo o reparación de la herramienta Por ejemplo, si el trabajador ocupa su automóvil particular en el desempeño de sus funciones, deberá cubrir los gastos razonables de manutención del móvil, sin que quepa confundirla con la asignación de movilización, que no resarce el desgaste del automóvil sino que auxilia al trabajador en sus desplazamientos desde y hacia su lugar de trabajo. La asignación de desgaste en este caso podría fijarse en base al kilometraje recorrido
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El SII ha detallado las condiciones que deben cumplirse para que esta asignación, denominada por este servicio de “traslación” no constituya renta 8.3 Indemnizaciones por término del contrato del trabajo. El Código del Trabajo (art. 41-2) se refiere a la indemnización por años de servicio establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual. Estas indemnizaciones tienen por objeto resarcir un daño o perjuicio provocado al trabajador y como son sumas de dinero pagadas al término de la relación laboral no constituyen remuneración y no son imponibles ni tributables en las condiciones previstas en el artículo 178 del Código del Trabajo. Se han considerado comprendidas bajo este concepto las cuotas mortuorias, que son beneficios convencionales que la empresa paga por una sola vez a los herederos legítimos del trabajador en caso de fallecimiento de éste. De acuerdo con la SUSESO no es imponible cuando se paga a los familiares por la muerte del trabajador, atendido que la muerte del trabajador extingue la relación contractual y por este motivo no constituye remuneración (dictamen Nº 8.948 de 13 de mayo de 1998). No es tributable porque tiene el carácter de indemnización y, además, porque el trabajador no percibe este beneficio al haber cesado la relación laboral. 8.4 Prestaciones de seguridad social. 8.4.1 Prestaciones familiares legales El Código del Trabajo (art. 41-2) establece que tampoco son remuneraciones las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, es decir; las asignaciones familiares y la asignación maternal. Las asignaciones familiares son prestaciones que la seguridad social otorga periódicamente a la familia y en relación con las cargas que viven a expensas del jefe de hogar, esto es, la cónyuge y el cónyuge inválido; los hijos y los adoptados hasta los 18 años, y los mayores de 18 y menores de 24 años, solteros, que cursen estudios regulares en la educación media, técnica, especializada o superior, en instituciones del Estado o reconocidas por éste; la madre viuda; los ascendientes mayores de 65 años y los niños huérfanos o abandonados. Estas asignaciones familiares se encuentran reguladas en el Sistema Único de Prestaciones Familiares (DFL Nº 150, de MTPS, de 1981), no son de cargo de los empleadores, sino que estos las entregan materialmente a los trabajadores en su calidad de administradores delegados. La asignación maternal es una prestación pecuniaria de seguridad social que se otorga a la trabajadora por todo el período del embarazo. Su pago se hará exigible a contar del quinto mes de preñez. También tienen derecho a esta asignación los trabajadores respecto de sus cónyuges embarazadas que sean causantes de asignación familiar.
Tema 9: La Semana Corrida. Hasta antes de la ley 20.281 que fue publicada en el diario oficial el 21 de Julio de 2008, y que modifico entre otras normas el art. 45, el beneficio de la Semana Corrida o “pago del séptimo día” consistía en el derecho de los trabajadores remunerados exclusivamente por día y que tengan
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necesariamente distribuida su jornada semanal entre 5 y 6 días, a percibir remuneración por los días domingos o festivos que no les corresponde trabajar. Según el antiguo artículo 45 del Código del Trabajo,
“El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en
dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan
carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones
u otras. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32º, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias. Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35”. 9.1 Requisitos: 9.1.1 El Trabajador Debía Ser Remunerado Exclusivamente Por Día. Sin embargo, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de la Dirección del trabajo, este beneficio era también aplicable a los trabajadores que fueran remunerados exclusivamente por hora, trato o comisión, y en general, por cualquier tipo de remuneración que no comprenda los días domingos y festivos que no se trabajan. (Dictámenes Nºs 3.674/220 de 19.07.99, 415/0023 de 29.01.2001, 1.871/028 de 20.02.89, 1.715/65 de 18.03.1996,y 5319/207, de 21.12.2004). Uno de las grandes discusiones que se pretendió solucionar con la antes mencionada ley (20.281) era la eterna interrogante de si ¿Tienen derecho a semana corrida los comisionistas o trabajadores remunerados exclusivamente a comisiones?
Postura de la Dirección del Trabajo ( DT)
Los trabajadores remunerados exclusivamente en base a comisión, tienen derecho al pago de la semana corrida, toda vez que su remuneración se devenga cada día efectivamente trabajado, conclusión que no se ve alterada por el hecho de que en la empresa se les liquide y pague en forma mensual, ya que esto sólo constituye la periodicidad con que se efectúa el pago.
Tribunales de justicia:
Algunos tribunales sostenían que el beneficio de la semana corrida NO debe ser pagado a los vendedores comisionistas, puesto que su remuneración no se genera día a día, ya que su labor se desarrolla mediante actos sucesivos los que ni indispensable no certeramente se concluyen en un solo día” (Corte Suprema, Casación, fallo de fecha 20 de junio de 2001, rol Nª 4.913-00) 9.1.2 Debe tratarse de trabajadores con una jornada mínima de 5 y máximo 6 días a la semana. La semana corrida también es pagadera a los trabajadores exceptuados del descanso dominical, compensándose en otros días. (Artículo 45 inciso final Código del Trabajo) Según la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, la citada disposición legal ha estado, desde su origen, orientada a beneficiar al trabajador a jornada completa, vale decir, a aquellos trabajadores afectos a una distribución semanal de jornada no inferior a cinco días ni superior a seis días. Acorde a lo anterior, los reiterados pronunciamientos jurídicos sostiene que si la norma de descanso semanal retribuido se entendiera también aplicable a los trabajadores a tiempo parcial,
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esto es, a aquellos que laboran a una jornada ordinaria distribuida en menos de 5 días, con la excepción prevista en el inciso final del Art. 38 del Código del Trabajo, se llegaría a un absurdo, pues aquél contratado por uno o dos días a la semana estaría siendo beneficiado como uno que dedica su tiempo completo semanal a sus obligaciones siendo beneficiado como uno que dedica su tiempo completo semanal a sus obligaciones laborales, y aún más, la retribución de dicho trabajador sería mayor que aquella a que tendría derecho el trabajador a tiempo completo, señalándose que si el trabajador tuviere dos o tres empleadores, tendría entonces derecho a dos o tres días de descanso retribuido 9.2 Calculo de la semana corrida
Anexo 9: Ejemplos de Semana Corrida
1. Remuneración Fija Diaria. Jornada: lunes a sábado Remuneración diaria: $5.500
($ 5.500 x 6 días) = $ 5.500 valor a pagar por el domingo o 7º día
6 días
5.500 x 6 = 33.000
33.000/6 = 5.500
2. Remuneración mixta: fija y variable Jornada: lunes a sábado Remuneración diaria: $8.000 Trato semanal: $ 18.000
($8.000 x 6 días) + $18.000 = $ 11.000 valor a pagar por el domingo o 7º día
6 días
8.000 x 6 = 48.000 48.000 + 18.000 = 66.000 66.000 / 6 = 11.000 3. Remuneración variable Jornada: lunes a viernes Trato semanal: $ 800 por caja embalada Total cajas semana: 37
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$800 x 37
= $ 5.920 valor a pagar por el domingo o 7º día
5 días
800 x 37 = 29.600 29.600 / 5 = 5.920 Otras situaciones: a) Trabajador con jornada de 6 días con incidencia de un festivo en la semana Jornada: lunes a sábado Remuneración diaria: $4.500 1 día festivo en la semana
($4.500 x 5 días) = $ 4.500 valor a pagar por el domingo o 7º día y por 5 días
El festivo 4.500 x 5 = 22.500 22.500 / 45 = 3.000 El trabajador tiene derecho a percibir por el domingo y por el festivo, la cantidad que resulte de dividir la suma de las remuneraciones diarias que ganó en la semana, por el número de días que en tal caso le correspondió legalmente laborar (uno menos a lo normal por existir un festivo). b) Trabajador con jornada semanal de lunes a sábado que no trabajó por 4 por estar con una licencia médica. Jornada: lunes a sábado Remuneración diaria: $4.500 Trabajador falta 4 días por licencia médica
($4.500 x 2 días)
= $ 4.500 valor a pagar por el domingo o 7º día
2 días
4.500 x 2 = 9.000 9.000 / 2 = 4.500 Debe pagarse por el domingo el total de lo pagado por los 2 días trabajados dividido por igual número de días, es decir, por 2, ya que los 4 días restantes no estaba obligado a trabajar, pues la licencia médica constituye una causa legal que faculta para no asistir al trabajo.
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c) Trabajador con jornada de lunes a sábado que no presta servicios 2 días a la semana, sin mediar justificación. Jornada: lunes a sábado Remuneración diaria: $4.500 Trabajador falta 2 días a sus labores
($4.500 x 4 días)
= $ 3.000 valor a pagar por el domingo o 7º día
6 días
4.500 x 4 = 18.000 18.000 / 6 = 3.000
Debe pagarse por el domingo la suma de las remuneraciones devengadas en los días efectivamente trabajados, dividida por 6, pues esos son los días que el dependiente legalmente debía trabajar Se debe determinar el promedio de lo devengado diariamente por el trabajador en el respectivo período de pago, entendiéndose por éste una semana. Para ello: a) Se suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el trabajador en la semana que se
trate. No debe considerarse a las remuneraciones que tengan el carácter de accesorio o
extraordinario como, por ejemplo, gratificaciones, horas extras, o aguinaldos.
b) Se divide esa suma por el número de días en que legalmente el trabajador debió laborar en la
semana de que se trate.
Requisitos “Copulativos” para que un estipendio sea considerado en el cálculo de la semana corrida:
a) Ser una “remuneración”
b) Que sea devengada en forma diaria, por hora, a trato, a comisión.
c) Que sea Principal u Ordinaria.
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9.3 Semana corrida y licencia médica En los días de la semana en que un trabajador no presta servicios por encontrarse con licencia médica, el trabajador mantiene plena e íntegramente su derecho a percibir remuneración por el día domingo o festivo respectivo. La base de cálculo deberá considerar lo efectivamente percibido durante los días trabajados; monto que se dividirá por el número de días en que el dependiente laboró normalmente (los días de licencia no se consideran por no encontrarse tales días el dependiente legalmente obligado a laborar). Según lo indica el ejemplo siguiente:
Ejemplos: a) Trabajador sujeto a remuneración diaria: - días de jornada semanal: 6 - remuneración diaria: $ 10.000 1.- 6 días x $ 10.000 = $60.000 2.- $ 60.000 / 6 días = $ 10.000 valor de séptimo día b) Trabajador sujeto a trato: - días de jornada semanal: 5 - trato: $ 200 por kilo de mercadería empacada - total kilos de mercadería semanal: 300 1.- 300 kilos x $ 200 = $ 60.000 2.- $ 60.000 / 5 días = $ 12.000 valor séptimo día c) Trabajador remunerado por hora: - días de jornada semanal: 6 - remuneración por hora: $ 2.000 - jornada de trabajo ordinaria en la semana: 40 1.- 40 horas x $ 2.000 = $ 80.000 2.- $ 80.000 / 6 días = $ 13.334 valor séptimo día
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¿Debe pagarse el día sábado que es festivo con el beneficio de la semana
corrida?
Hay que distinguir si la jornada está distribuida de lunes a sábado o de lunes a viernes. En este último caso el día sábado no se considera en la respectiva semana para los efectos de calcular el monto del beneficio de la semana corrida, dado que el trabajador no devenga remuneración alguna por tal día en
el cual no se encuentra legalmente obligado a trabajar, pues se trata de un simple día de descanso convencional. En consecuencia, la suma de las remuneraciones diarias devengadas que correspondan se divide por 5 y no por 6. 9.4 Modificación ley N° 20.281. Hemos analizado en qué consistía el beneficio de la semana corrida hasta antes de la reforma, ahora nos corresponde hacer un análisis del contenido de tan comentada modificación. La ley 20.281 ha modificado el ámbito de aplicación de este beneficio, extendiéndolo ya no solo a aquellos trabajadores remunerados EXCLUSIVAMENTE por día, por hora , a trato o a comisiones , sino que desde ahora deberá otorgarse dicho pago también a aquellos trabajadores que cuenten con una remuneración mixta , es decir integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago. El texto del nuevo inciso primero del artículo 45 quedo en definitiva de la siguiente manera: Art. 45: El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el
Ejemplo: d) Trabajador sujeto a remuneración diaria con dos días de licencia médica: - días de jornada semanal: 6 - días que debió trabajar: 4 - remuneración diaria: $ 12.000 1.- 4 días x $ 12.000 = $48.000 2.- $ 48.000 / 4 días = $ 12.000 valor de séptimo día e) Trabajador sujeto a remuneración diaria con dos días de inasistencia injustificada: - días de jornada semanal: 6 - días que trabajo: 4 - remuneración diaria: $ 12.000 1.- 4 días x $ 12.000 = $48.000 2.- $ 48.000 / 6 días = $ 8.000 valor de séptimo día
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respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. ” El Ordinario Nª 3262/66 de fecha 5/8/2008 es el que determino cual es el criterio diferenciador para efectos de determinar que variables generan derecho a la semana corrida y cuáles no dan derecho a ella. En este dictamen se analizan cuales son los requisitos que se deben cumplir para poder exigir el pago del beneficio en análisis. (Ver dictamen completo en anexo 10, disponible en
plataforma)
9.4.1 Requisitos para que un concepto obligue a cancelar Semana Corrida: a) Ser una remuneración.
b) Que sea devengada en forma diaria. En relación con este requisito, la jurisprudencia
administrativa de ha precisado que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el
trabajador incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la
remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago
se realice en forma mensual.
c) Que sea Principal u Ordinaria.
Para esto el citado ordinario hace una distinción entre:
1. remuneraciones de carácter fijo
2. remuneraciones de carácter variable (definidas en el art.71)
3. Solo los variables devengados diariamente.
Quizás lo más destacable de este Ordinario, sea justamente este aspecto, pues al acotar las remuneraciones “variables” que deben servir de base para la semana corrida, solo a aquellas que sean devengadas diariamente, esta excluyendo a todos aquellos conceptos variables pero “mensuales” como lo señala textualmente el mismo Ordinario. Por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta. Al respecto, la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, y 2372/111, de 12.04.95 ha resuelto que no tienen derecho al beneficio de semana corrida, por no cumplirse el requisito en análisis, aquellos trabajadores que tienen pactadas comisiones mensuales en base a un porcentaje de la venta neta efectuada por el establecimiento en un determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre todos los vendedores. Si bien se ha establecido una limitante, inmediatamente se nos presenta otra interrogante que la Dirección del Trabajo no resolvió con este ordinario, pues ahora la problemática radicara en determinar ¿Cuándo realmente una remuneración se devenga diariamente?, ya que si bien se da una definición de cuando ello debiera ocurrir, sabemos que en la practica el tema nos es tan claro, y es y seguirá siendo discutible, por lo que como lo señala el mencionado dictamen deberá determinarse casuísticamente, cuando proceda o no ser base de cálculo un determinado concepto
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9.5 Nuevo cálculo de la semana corrida. Según la última interpretación del la DT establecida en su Ordinario N° 110/1 de fecha 8 de Enero, y repitiendo textual lo dicho por esta institución… “este Servicio, tanto a través de sus propios procesos de fiscalización, como de la información proporcionada por sus usuarios, ha podido establecer la existencia de diversos tipos y múltiples fórmulas de cálculo y pago de las remuneraciones variables convenidas, que impiden que, en tales casos, el beneficio de semana corrida se calcule conforme al promedio de remuneraciones devengadas semanalmente. Las circunstancias antes anotadas que, como se señalara, dificultan seriamente realizar un cálculo semanal del promedio aludido, han llevado a esta Dirección a considerar admisible un parámetro distinto del semanal para los efectos de realizar dicho cálculo. En ese orden de ideas, este Servicio procedió a efectuar diversos estudios y a realizar distintos cálculos de remuneraciones variables pactadas, a través de los cuales se logró establecer que el cálculo mensual del señalado promedio, dividido por el número de días en que el trabajador debió legalmente prestar servicios en el mismo período, arroja un resultado igual que el efectuado semanalmente, de suerte tal, que el valor que debe pagarse por los días domingo, festivos o descansos compensatorios, según corresponda, es el mismo, en ambos casos, no existiendo detrimento o perjuicio alguno para los trabajadores. De esta suerte, en opinión de esta Dirección, no existe inconveniente para efectuar el cálculo del promedio a que alude el inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo EN FORMA MENSUAL, en el evento de que éste NO pudiere realizarse semanalmente por las circunstancias ya anotadas. Entonces según este nuevo criterio el cálculo ya no necesariamente debe ser “semanal” como siempre fue y como deberá seguir siendo en la medida en que sea posible realizar dicha operación, sin embargo con esta nueva posibilidad indudablemente que se facilita mucho la forma de calcular este beneficio, pero debemos seguir insistiendo que creemos que aun no se ha dado solución a los problemas de fondo que implican los costos de imponer este beneficio, cuando tanta veces se nos ha repetido que la intención del legislador NO fue aumentar la remuneración de los trabajadores, esta interpretación no apunta a ese aspecto, solo facilita el cómo pagar este nuevo ítem dentro de las remuneraciones. ¿En qué consiste el nuevo cálculo? a) Deben sumarse todas las remuneraciones variables, de carácter diario devengadas por el trabajador en el mes correspondiente y, b) El resultado de dicha suma debe dividirse por el número de días que el trabajador legalmente debió laborar en dicho periodo mensual. Esto quiere decir días LABORALES, así se desprende del ejemplo que el mismo dictamen nos señal
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Ejemplo: 1. Trabajador con jornada de lunes a viernes. Enero 2011= 20 días laborales
ANTES DE LA REFORMA - sueldo base $ 300.000.- - movilización $ 20.000.- - colación $ 28.000.- - Bono fijo de responsabilidad $ 70.000.- -Comisiones del mes $ 800.000.- TOTAL $ 1.218.000.-
REMUNERACIONES DESPUES DE LA REFORMA -sueldo base $ 300.000.- - movilización $ 20.000.- - colación $ 28.000.- - Bono fijo de responsabilidad $ 70.000.- -Comisiones del mes $ 800.000.- -Semana Corrida $ 160.000 TOTAL $1.378.000.- CALCULO: 800.000:20=$40.000.- $40.000 X 4 (domingos de mes de enero) =$160.000.-
¿El pago de la semana corrida correspondería calcularlo respecto del variable una vez efectuado el descuento por concepto de igualación del sueldo base en el ingreso mínimo o sobre los variables realmente percibidos por el trabajador? Según el nuevo criterio de la Dirección…. “tratándose de trabajadores afectos a una remuneración mixta compuesta por estipendios fijos de monto inferior a un ingreso mínimo mensual y variables, o a una exclusivamente variable, el cálculo del beneficio de semana corrida debe hacerse únicamente en base a dichas remuneraciones variables, forzoso es concluir que para tales efectos deberá considerarse el monto que reste de éstas una vez enterado el valor del sueldo base equivalente a un ingreso mínimo mensual. De ello se sigue que para los efectos de calcular el beneficio de semana corrida corresponde considerar el monto devengado por el respectivo trabajador por concepto de remuneraciones variables, después de proceder al ajuste de remuneraciones a que se refiere la ley 20,.281 para igualar el sueldo base al ingreso mínimo 9.6. Vigencia De La Ley. Si bien es claro que la entrada en vigencia de la ley Nª 20.281 es coincidente con su publicación, esto es rige desde el 21 de Julio de 2008, se hace necesario aclarar lo referente al plazo de aplicación de ella para los cual debemos distinguir:
1. Trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de
la ley 20.281 ( 21 de julio 2008) y que tengan una remuneración mixta ,
es decir sueldo mensual y variables: La jurisprudencia ha establecido en su dictamen 3152 de fecha 25/07/2008 que “respecto de la nueva normativa sobre semana corrida, rige en plenitud lo dispuesto en el artículo transitorio antes citado, el cual otorga a los empleadores un plazo de seis meses a partir de la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, para efectuar el ajuste de remuneraciones a que dicha norma se refiere”. Esto significa que después de un extenso análisis la Dirección del trabajo ha
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interpretado que el plazo para efectuar los ajustes y comenzar a aplicar el beneficio de la semana corrida a aquellos trabajadores que ya estaban contratados y contaban con una remuneración mixta a la fecha de la dictación de la mencionada ley, es de 6 meses, contados desde el 21 de julio hasta el 21 de Enero de 2009, fecha en que se hace obligatorio comenzar a cancelar la semana Corrida
2. Trabajadores que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281, estén
afectos a un sistema exclusivamente variable Es preciso señalar, según la jurisprudencia, que en el caso de trabajadores remunerados exclusivamente en forma variable, y que de conformidad a lo dispuesto, tanto por el antiguo como por el nuevo inciso primero del artículo 45, del Código del Trabajo, estaban y están afectos al pago de la semana corrida, dicho pago debe continuar realizándose en la misma forma en que se venía haciendo y en nada afecta para ellos el plazo de aplicación de 6 meses, pues ellos ya tienen derecho a que se les otorgue dicho beneficio.
3. Trabajadores que fueren contratados después del 21 de julio de 2008. Aquellos trabajadores que sean contratados a partir del 21 de Julio de 2008 y que pacten una remuneración mixta, conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables, tendrán derecho, a partir de la misma fecha, a impetrar el beneficio de semana corrida, tal y como lo contempla el nuevo art. 45, lo que significa que a estos trabajadores se les aplica en forma inmediata la modificación introducida por la ley 20.281 9.7 Recurso de Unificación. El recurso de unificación de jurisprudencia procede cuando respecto de la materia de derecho objeto de algún juicio, existieren distintas interpretaciones sostenidas en uno o más fallos firmes de tribunales superiores de justicia, esto es lo que ha ocurrido en materia de Semana corrida, en cuanto al requisito exigido por la DT para que este beneficio proceda, nos referimos al hecho de que debe tratarse solo de variables devengados diariamente, sin embargo ha habido varios falos de Cortes e Apelaciones en un sentido contrario, estableciendo que el devengamiento diario no es un requisito que la ley establezca y por ende corresponde pagar SC. Por el solo hecho de existir algún componente variable en la remuneración. Antes estas discrepancias se solicito para un caso en particular se dictara un recurso de unificación e Jurisprudencia respecto a la aplicaron y requisitos de la Semana Corrida. La presentación respectiva debe: 1. Ser fundada, 2. Incluir una relación precisa y circunstanciada de las distintas interpretaciones respecto del asunto de que se trata, sostenidas en las mencionadas resoluciones y, 3. Por último, se debe acompañar copia fidedigna del o de los fallos que se invoca como fundamento. El Fallo que contiene el citado Recurso es de Corte Suprema de Fecha: 27/01/2011 Rol: 6019-2010
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Conclusión: “… Debe entenderse unificada la jurisprudencia en el sentido anotado en los fundamentos que
preceden, esto es, que los trabajadores incorporados en la parte final del inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo afectos a un sistema remuneracional mixto, integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, sólo tienen derecho al pago de la semana corrida, en la medida que sus remuneraciones variables sean devengadas día a día, y en cambio no lo tienen, si tales remuneraciones se devengan en una unidad de tiempo distinta.” 9.8 Semana Corrida, feriado e indemnizaciones. La dirección del trabajo he establecido mediante su jurisprudencia que la semana corrida no constituiría base de cálculo de feriado y tampoco de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva del aviso previo (Ord. N°4844 de 07/12/2011) (ver texto completo en anexo 11, disponible
en la plataforma)
Según la DT la semana corrida “…no puede ser calificada o asimilada a remuneraciones variables, dentro de lo que se entiende por tratos, comisiones o primas, por tener una naturaleza jurídica distinta, y tampoco puede quedar comprendido dentro de la expresión "otras" que utiliza el inciso 3º del artículo 71 del Código del Trabajo, por cuanto ésta está referida a remuneraciones de características semejantes a las comisiones, primas y tratos; es decir, a remuneraciones que por su naturaleza intrínseca producen el efecto de modificar de un mes a otro el monto de la remuneración que deba percibir el dependiente…”. Cabe señalar que la semana corrida se ha considerado por la Dirección del trabajo como una remuneración especial impuesta por el legislador que tiene por objeto remunerar los días de descanso semanal a que tienen derecho los trabajadores, es decir, aquellos en que estos se encuentran liberados de prestar los servicios convenidos, a diferencia de lo que sucede con el sueldo y los emolumentos variables propiamente tales, que constituyen estipendios que remuneran la prestación de los servicios por la permanencia del dependiente en la empresa o en relación a su productividad, respectivamente. Basándose en estos argumentos es que se ha determinado que el beneficio de la semana corrido no constituye base de cálculo del feriado.
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Unidad 3: Protección a las Remuneraciones
Tema 1: Forma de pago, Periodo, Lugar y Oportunidad de Pago.
Las siguientes normas tienen por finalidad la protección de las remuneraciones del trabajador
para que este perciba en forma oportuna e integra esta prestación que esencialmente tiene un
carácter alimenticio.
1.1 Forma de fijar la remuneración: unidad de cálculo.
Según lo ha dispuesto el legislador en el artículo 44 del Código del Trabajo (CT)
“La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o
mes o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a)
del artículo 42.
En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes”
Las partes podrán acordar libremente la unidad de cálculo con que deberán pagarse las
remuneraciones y este acuerdo deberá quedar estampado en la cláusula respectiva del contrato
de trabajo (art. 10).
De conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código del Trabajo, la única limitante que
existe en cuanto a la unidad de cálculo surge cuando se utiliza la unidad de tiempo, pues si esta no
puede superar el MES y según lo establecido en dicho artículo “las remuneraciones deben pagarse
con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no pueden
exceder de un mes”. Ahora bien, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha precisado que la
expresión "mes" no tiene por qué coincidir, necesariamente, con el mes calendario, de forma que
"mes" para la legislación laboral es aquella unidad de tiempo que dura un período continuo que
se cuenta desde un día señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente, sin que sea
necesario que se extienda del día primero al 28, 29, 30 ó 31, de suerte que resulta posible
considerar como tal, también, a vía de ejemplo, el que va del 20 de enero al 20 de febrero, o del
15 de enero al 15 de febrero, etc. (Dictamen Nº 802 de 01-03.2000).
1.2 Forma de pago de la remuneración.
La remuneración debe pagarse en Moneda de curso legal y está en nuestro ordenamiento es el
Peso (art. 54 inc. 1º) y en dinero efectivo, con excepción de las regalías o especies avaluables en
dinero y estipuladas contractualmente. Excepcionalmente también, pueden pactarse
remuneraciones en moneda extranjera a técnicos extranjeros
Solo a solicitud del trabajador puede pagarse con Cheque o vale vista (inc. 2º art.54)
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Sin embargo la Dirección del Trabajo ha autorizado otros mecanismos de pago de las
remuneraciones como son:
- Depósitos en cuenta Corriente del trabajador.
- Cuenta Vista, que funciona a través de cajeros automáticos
Sin embargo, es necesario hacer presente, que para entender que el empleador ha dado, en el
evento de pactarse alguna de las modalidades autorizadas, cabal cumplimiento a la obligación de
pagar las remuneraciones, resulta indispensable que el depósito otorgue al trabajador la misma
certeza que el pago efectuado directamente en dinero efectivo o en cheque en cuanto a que
puede disponer oportunamente de su remuneración, requisito que no se cumpliría, por ejemplo, si
se deposita un cheque girado en otra plaza o cuando no sea posible acceder al cajero automático
en el mismo lugar o ciudad en que se prestan los servicios. Así mismo, debe destacarse que si las
remuneraciones de los trabajadores se pagan mediante depósito en sus cuentas corrientes
bancarias, el empleador no queda eximido del cumplimiento de las disposiciones legales sobre
protección de las remuneraciones que regulan los otros requisitos que deben observarse al
pagarlas, especialmente las contenidas en los artículo 55 del Código del Trabajo y entregarles un
comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las
deducciones efectuadas.( la llamada “Liquidación” ) Del mismo modo, el empleador debe asumir
el pago directo de las remuneraciones en el caso de fallar el sistema, toda vez que legal y
contractualmente es el obligado a ello.
¿Se puede pagar mediante tarjeta Redbanc?
No existe inconveniente jurídico para que las empresas, a solicitud de los
trabajadores, paguen las remuneraciones a través del sistema de cajeros
automáticos, siempre que esta modalidad de pago permita a los dependientes
disponer oportunamente del monto del depósito.
Además, la utilización del sistema de red de cajeros automáticos para pagar las remuneraciones
del personal, constituye una práctica empresarial que igualmente otorga certeza al trabajador
para percibir su remuneración en la oportunidad acordada con su empleador y, en este contexto,
debe entenderse que infringe el artículo 56 del Código del Trabajo aquel hecho como el depósito
efectuado por la empresa en día viernes, a las 14:00 horas porque posterga con ello la
disponibilidad de los fondos para el día sábado, de manera que no se está cumpliendo el pago
entre lunes y viernes como lo exige la ley.
Como ya lo señalamos la utilización del sistema bancario para el pago de las remuneraciones debe
contar con la petición expresa del trabajador o en su efecto con su autorización.
Los trabajadores que residen fuera del lugar donde se prestan los servicios, están facultados para
exigir el pago de sus remuneraciones en dinero en efectivo, si el sistema de pago a través de la red
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de cajeros automáticos no les permite cobrar sus remuneraciones oportunamente, porque en los
lugares donde residen no se han habilitado las máquinas proveedoras del dinero. (Dictamen Nº
1.177 de 11.04.2000)
¿Se puede pactar la remuneración en UF?
No existe inconveniente jurídico para que el empleador pacte las
remuneraciones en algún tipo de medida reajustable, como serían la Unidad de
Fomento o la Unidad Tributaria Mensual toda vez que no obstante el aludido
pacto, las remuneraciones en definitiva se pagarán en moneda de curso legal
1.3 Periodo de Pago.
Según lo dicho anteriormente, el periodo máximo de pago de las remuneraciones es el Mes, la
expresión “no podrá exceder de un mes” se refiere a la mediación de 30 días entre un
pago y el otro, y no a mes calendario. De esta manera, seria procedente que las partes pactaran
libremente un sistema de pago de remuneraciones por periodos de un mes, por ejemplo los días
28 de cada mes, comprendiéndose en él dos días del mes anterior y 28 del mes en que se verifica
el pago de las mismas.
Esta regla corre solo respecto de la remuneración principal pactada, es decir el sueldo, la comisión
o la participación y no rige tratándose de otros tipos de emolumentos, que si bien tiene el carácter
de remuneración, para su procedencia requieren de otros requisitos especiales, como es el caso
de la gratificación o en general, para aquellos estipendios pagados en forma esporádica.
Respecto a las horas extraordinarias, estas deben ser pagadas conjuntamente con las
remuneraciones ordinarias del respectivo periodo.
En relación a los anticipos de remuneraciones, el Código no contempla ningún tipo de regulación,
por lo que debemos concluir que se trata de una materia de libre acuerdo entre las partes
contratantes.
Es importante destacar que si existe obligatoriedad de dar anticipos quincenales, si las partes no
acuerdan otra cosa, tratándose de contratos por pieza, obra o medida y en los de temporada.
1.4 Lugar y oportunidad de pago
“Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el
trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Las
partes podrán acordar otros días u horas de pago.” (Art. 56)
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Según lo establecido por el legislador las remuneraciones debelan pagarse en el Lugar en que el
trabajador presta efectivamente sus servicios y en los Díaz y horas que las partes acuerden.
Por lo tanto, si nada establece el contrato ya sea individualmente o colectivamente en cuanto a los
días y horas de pago, las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes
y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada del día en que corresponde efectuar
el pago.
Las partes podían pactar modificaciones en lo relativo a lo siguiente:
- Los días en que deben pagarse las remuneraciones, es decir podrían convenir que se pagaran
en días sábado, domingo y festivos.
- Las horas en que se efectúa el pago, o sea, se podría pactar un pago fuera de la jornada
laboral y más de una hora siguiente al término de la jornada.
Tema 2: La Liquidación de Remuneraciones.
La liquidación de las remuneraciones es el documento que registra tanto las sumas de dinero
devengadas por el trabajador con motivo de la prestación de sus servicios como aquellas
cantidades que pudieren corresponder a título de beneficios legales o contractuales y los
descuentos o retenciones que el empleador está obligado a practicar periódicamente. En otras
palabras, en la liquidación se incluye el total ganado, los descuentos y el total líquido que debe
percibir el trabajador en cada período de pago.
Por lo tanto, el empleador conjuntamente con el pago de las remuneraciones, debe entregar al
trabajador un comprobante que contenga las menciones que a continuación se indican:
Monto de la remuneración pagada.
Forma como se determinó la misma.
Descuentos practicados a las remuneraciones.
2.1 La firma puesta en la liquidación.
La firma del trabajador en la liquidación de remuneraciones, no es una exigencia que esté
contemplada por la ley sino que constituye un hecho por vía de prueba de la aceptación del pago,
para el evento de surgir discrepancia sobre la efectividad de ese pago, su monto o sus
deducciones.
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La fórmula de pago mediante tramites bancarios no libera al empleador de la obligación de
entregar al trabajador un comprobante que contenga el detalle del monto pagado, forma y
determinación del pago y de las deducciones que proceda hacer legal y contractualmente a la
remuneración respectiva, sin embargo la firma del trabajador en la liquidación de
remuneraciones, no es una exigencia que esté contemplada por la ley, pero el no llevar estampada
la firma del trabajador hace que dicha liquidación no permita acreditar el pago efectivo de la
remuneración, por lo cual, se recomienda exigir la firma del dependiente, esta exigencia debiera
contemplarse en el Reglamento Interno
2.2 ¿Es legal la “Cláusula de Conformidad”?
Se ha hecho frecuente que al trabajador se le obligue a firmar la liquidación de remuneraciones
con una cláusula incluida mediante la cual da por aceptado todo pago y
manifiesta su total acuerdo con los valores allí expresados, renunciando a
cualquier reclamo posterior sin embargo la jurisprudencia administrativa ha
dicho que es ilegal que el trabajador al momento de la percepción de sus
remuneraciones, firme un documento en el cual renuncie a reclamar ante un
eventual desacuerdo con la liquidación de éstas, toda vez que estando vigente
la relación laboral, los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables.
Tema 3: El Libro de Remuneraciones.
El Art. 62 del Código establece la obligación del empleador con 5 o más trabajadores de llevar un
libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos.
Las remuneraciones que figuran en este libro son las únicas que pueden considerarse como gastos
de remuneraciones para los efectos de la contabilidad de la empresa.
La finalidad de este Libro auxiliar es la de acreditar que efectivamente las remuneraciones que
deben percibir los trabajadores se determinen y cancelen de acuerdo con la ley. De ahí que
precisamente el legislador haya dispuesto que solo las remuneraciones incluidas en este libro se
podrán considerar como gastos de remuneraciones en la contabilidad de la empres
Esta Regla, de tener que contar con 5 o más trabajadores para estar obligado a llevar libro de
remuneraciones, debe ser objeto de una interpretación amplia, toda vez que no establece otro
requisito para el nacimiento de la obligación que impone que la circunstancia de que el empleador
ocupe 5 o más trabajadores.
De esta forma, no es procedente efectuar distinción alguna en cuanto a, por ejemplo, la duración
del contrato de trabajo que vincula al trabajador con la empresa de que se trate, de suerte tal que
aplicando el aforismo jurídico de la no distinción, según el cual, “donde la ley no distingue no es
licito al intérprete distinguir”, por lo tanto debemos concluir que basta la concurrencia de 5 o más
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trabajadores para que nazca la obligación del empleador de llevar el libro auxiliar de
remuneraciones que contempla el art. 62 del Código, sin que tenga incidencia en ello la
circunstancia de que los dependientes se desempeñen mediante contratos a plazo fijo o
indefinido.
Por otra parte, la obligación que afecta al empleador es Condicional, por cuanto su nacimiento o
extinción depende de una condición, esto es , de un hecho futuro e incierto que puede o no
suceder, evento que está constituido por la circunstancia que exista o no el número mínimo de
trabajadores que requiera la norma. De esta forma el hecho de disminuir a menos de 5 el número
de trabajadores que ocupa el empleador extingue la obligación de llevar libro auxiliar de
remuneraciones, toda vez que ya no se encontraría en la situación prevista por el legislador.
Ahora bien, si la empresa tiene establecimientos, faenas o sucursales y quiere centralizar la
información sobre las remuneraciones en un solo libro de remuneraciones, debe solicitar la
centralización del Libro Auxiliar de Remuneraciones a la Dirección Regional del Trabajo de la
jurisdicción donde se ubican los puestos de trabajo y si éstos se encuentran ubicados en más de
una región tal solicitud debe ser presentada en el Departamento de Fiscalización de la Dirección
del Trabajo. Es del caso señalar que para el otorgamiento de la autorización la autoridad toma en
consideración la conducta laboral y previsional que haya tenido el empleador de forma que la
autorización que se otorgue, sea de validez nacional o regional, es de carácter transitorio y
mientras lo amerite la conducta laboral de la empresa, de forma tal que de existir en el futuro
infracción a la legislación laboral, tal autorización será revocada por la misma autoridad que la
otorgó.
El reglamento Nº 375 de 05.09.1969 regula la forma en que debe llevarse este libro, señalando
entre otras cosas que: el Libro Auxiliar de Remuneraciones contendrá, a lo menos, las siguientes
menciones:
Nombre y apellido del trabajador, y
Remuneración imponible, no imponible y remuneración total.
Los empleadores podrán consignar otros antecedentes, como asimismo las remuneraciones
desglosadas por rubros, ítems, o partidas más detalladas, debiendo, en todo caso, asentarse en
forma separada las remuneraciones imponibles de las que no lo sean y la remuneración total.
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Tema 4: Garantías para Proteger las Remuneraciones. De acuerdo con la doctrina nacional, el Código en su Libro I capítulo VI contempla un conjunto de reglas que tienen por objeto proteger el pago de las remuneraciones y garantizar su efectividad. Son normas complementarias con las que se han analizado anteriormente y las que pasaremos a estudiar con más detalle enseguida, ellas son:
Garantías frente al empleador: Descuentos; legales, voluntarios, prohibidos
Garantías frente a los acreedores del Trabajador (inembargabilidad)
Garantías para la Familia del trabajador
Garantías frente a los acreedores del empleador
4.1 Garantías Frente al Empleador (art. 58-62-63) Estas garantías se concretan en los siguientes aspectos que son los que vamos a analizar:
Obligación de pagar la totalidad de la remuneración y los Descuentos.
Reajustabilidad de las Remuneraciones.
Respeto a la Igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres.
4.1.1 Obligación de Pagar la Totalidad de la Remuneración. El empleador debe pagar las remuneraciones en su totalidad tal y como está estipulada en el contrato y como consecuencia de esta obligación le está prohibido:
La fiscalización del cumplimiento de las obligaciones que emanen de este Reglamento
corresponderá a los Inspectores del Trabajo. Los Inspectores de las Cajas de Previsión
y del Servicio de Seguro Social tendrán acceso al Libro Auxiliar de Remuneraciones para
el solo efecto de comprobar que las imposiciones han sido determinadas
correctamente
El Libro Auxiliar de Remuneraciones deberá presentarse antes de su iniciación a la
Oficina de Impuestos Internos que corresponda, foliado correlativamente, para su
timbraje.
Las anotaciones en el libro se harán en cada período de pago por períodos mensuales,
indicándose claramente el período que comprenden
Al término de cada ejercicio financiero, empleadores deberán sumar lo pagado
durante cada año a los trabajadores incluidos en el Libro Auxiliar de Remuneraciones.
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Efectuar otros descuentos que no sean los que el propio Código autoriza en su art. 58 inc 1º y 2º
Descontar, retener o compensar con las remuneraciones del trabajador los créditos que tuviere en contra de este
a) Descuentos Obligatorios para el Empleador. El artículo 58 inciso 1° del Código del Trabajo establece una serie de descuentos que tienen el
carácter de obligatorios para el empleador.
Denominados también descuentos legales, el empleador no podrá negarse a efectuarlos y,
de hacerlo, estará incurriendo en una infracción laboral sancionada con multa administrativa
general, establecida en el artículo 506 del Código del ramo.
Se trata, en general, de descuentos relacionados con pago de obligaciones tributarias del
trabajador y con el financiamiento de beneficios de Seguridad Social, además de otros destinados
al cumplimiento de ciertas obligaciones contraídas por el trabajador con entidades tanto públicas
como privadas, con las características y requisitos que pasaremos a revisar.
Estos descuentos deben ser efectuados mensualmente por el empleador y enterados en la entidad
que corresponda, según el caso.
Los mencionados descuentos obligatorios son los siguientes:
Impuestos
De acuerdo con la Ley de Impuesto a la Renta (art. 42.1) los trabajadores están afectos a un impuesto único, determinado mensualmente y cuya base imponible la constituyen las remuneraciones a las cuales se les aplica una tasa progresiva escalonada. Los trabajadores tributan por la vía de la retención de impuestos de parte de su empleador y, por ello, no deben presentar declaración.
Cotizaciones de
seguridad social
Diversos cuerpos legales establecen la obligación de los trabajadores de cotizar para previsión y salud. Es importante recordar que las cotizaciones de seguridad social son en el sistema chileno, por regla general, de cargo del trabajador (se excluyen de esta regla únicamente las cotizaciones de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, de cargo del empleador; el aporte del empleador en caso que contrate trabajadores para desempeñar trabajos pesados; y la parte del Seguro de Cesantía financiado por éste). No obstante lo señalado, en la práctica, este deber del trabajador es traspasado al empleador, quien se encuentra obligado a deducir de las remuneraciones de éste las cotizaciones de seguridad social,, si se omite practicar el descuento correspondiente, en conformidad al
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inciso segundo del artículo 3º de la Ley Nº 17.322, de 1970, será de cargo del empleador el pago de dichas cotizaciones. En efecto, el citado artículo prescribe: “Se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos a que se refiere este mismo artículo, por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las respectivas remuneraciones a los trabajadores. Si se hubiere omitido practicar dichos descuentos, será de cargo del empleador el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden”. Al respecto, la Superintendencia de Seguridad Social mediante Ordinario Nº 15749/96 13.12.1996, señaló que “es de cargo del empleador el pago de las cotizaciones previsionales, si se hubiera omitido practicar los descuentos por el referido concepto”.
¿Cuáles son las cotizaciones que caben en esta categoría de “Cotizaciones de Seguridad Social”?
1. Cotización destinada a la cuenta de capitalización individual que el trabajador mantiene en
una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), equivalente al 10% de sus remuneraciones, con tope de 66 Unidades de Fomento (UF), destinada a financiar la futura pensión de vejez del trabajador. En el caso de los afiliados que desempeñan trabajos pesados, deberán además efectuar una cotización de un 2% de la remuneración imponible, la que podrá ser reducida hasta un 1% por la Comisión Ergonómica Nacional, al calificar la faena.
2. Cotización que, con igual destino que el señalado en el punto anterior, sean enteradas en el Instituto de Normalización Previsional (INP), cuyo monto dependerá del régimen sectorial específico a que se encuentra afiliado el trabajador.
3. Cotización adicional destinada al financiamiento de la AFP, el monto de esta cotización es determinado por cada AFP.
4. Cotización de Salud, equivalente al 7% de las remuneraciones imponibles. Esta cotización está destinada, como su nombre lo indica, al financiamiento de los beneficios de salud (subsidio por incapacidad laboral, atención médica, etc.) y de las instituciones que administran tales prestaciones, esto es, FONASA, los Servicios de Salud y las ISAPRES. Si la cotización en la ISAPRE fuere mayor al 7% de la remuneración del trabajador, se entiende, como veremos, que tal excedente cabe dentro de la categoría –establecida también en el artículo 58 inciso 1º del Código del Trabajo– de Obligaciones con Instituciones de Previsión y no dentro de ésta.
5. Cotización correspondiente al aporte individual del trabajador al Seguro de Cesantía, equivalente al 0,6 % de sus remuneraciones imponibles, aporte que se depositará en su cuenta personal –denominada Cuenta Individual por Cesantía– a cargo de la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC).
Plazo para enterar las cotizaciones:
80
Estas cotizaciones deberán ser declaradas y pagadas en el organismo correspondiente dentro de
los 10 primeros días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones.
Otros Descuentos:
Cuotas sindicales
El empleador debe retenerlas y entregar a los sindicatos los fondos correspondientes a las cuotas sindicales (ordinarias o extraordinarias) descontadas de las remuneraciones de sus trabajadores, acompañados de una relación en que conste la nómina de los dependientes a quienes se efectuó el descuento, la remuneración de cada uno, el porcentaje de descuento aplicado y el monto total descontado individualmente.
Obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos
Según la SSS son instituciones de seguridad social aquellas que administran o gestionan regímenes obligatorios para dar coberturas a las contingencias sociales que definen el concepto de seguridad social, tales como el INP, las CCAF, las Mutualidades de Empleadores o las Isapre (dictamen SSS Nº 1.750 de 15 de febrero de 1995). La DT ha interpretado que los créditos sociales otorgados a sus afiliados por las Cajas de Compensación deben descontarse de las remuneraciones del trabajador deudor en los términos previstos en esta categoría. Entre estos descuentos se cuentan también, los préstamos del Fonasa o Isapre, obligaciones con organismos públicos (Tesorería, Cajas de Ahorro y Préstamo, etc.) que el trabajador está obligado a pagar. La jurisprudencia administrativa ha señalado que estos descuentos tienen privilegio sobre los descuentos convencionales y sobre retenciones judiciales.
Al respecto, la Dirección del Trabajo mediante Ordinario Nº 3912/115, de 03.06.1991 señaló que “Los descuentos por concepto de créditos sociales deben entenderse incluidos en el inciso 1º del artículo 58º del Código del Trabajo y, por ende, constituyen descuentos legales que prevalecen para los efectos de deducción de una retención judicial”.
b) Modificación ley N°20.540 (publicada en el diario oficial el 06.10.2011.) (Ver texto completo de la
ley anexo 12)
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ANEXO 12: LEY N° 20.540
LEY No. 20.540
MODIFICA EL CÓDIGO DEL TRABAJO EN MATERIA DE DESCUENTOS A LAS
REMUNERACIONES PARA FINES EDUCACIONALES
(Publicada en el Diario Oficial de 6 de octubre de 2011)
Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente proyecto de
ley, iniciado en Moción de los Diputados señores Osvaldo Andrade, Aldo Cornejo, Alfonso De
Urresti, Tucapel Jiménez, Luis Lemus, Roberto León, señora Adriana Muñoz, José Miguel Ortiz y
señora Denise Pascal.
Proyecto de ley:
"Art. único.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 58 del Código del Trabajo:
1.- Elimínanse, en su inciso primero, las oraciones que siguen después de su primer punto seguido,
hasta su punto aparte.
2.- Incorpórase el siguiente inciso segundo nuevo, pasando el actual inciso segundo a ser tercero:
"Asimismo, con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, el
empleador podrá descontar de las remuneraciones cuotas destinadas al pago de la adquisición de
viviendas, cantidades para ser depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda y sumas
destinadas a la educación del trabajador, su cónyuge o alguno de sus hijos. Para estos efectos, se
autoriza al empleador a otorgar mutuos o créditos sin interés, respecto de los cuales el empleador
podrá hacerse pago deduciendo hasta el 30% del total de la remuneración mensual del trabajador.
Sin embargo, el empleador sólo podrá realizar tal deducción si paga directamente la cuota del
mutuo o crédito a la institución financiera o servicio educacional respectivo.".
3.- Incorpórase el siguiente inciso cuarto, nuevo, pasando los actuales incisos tercero, cuarto,
quinto, sexto y séptimo, a ser incisos quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, respectivamente:
"Cualquiera sea el fundamento de las deducciones realizadas a las remuneraciones por parte del
empleador, o el origen de los préstamos otorgados, en ningún caso aquéllas podrán exceder, en
conjunto, del 45% de la remuneración total del trabajador.".".
Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto
como Ley de la República.
Santiago, 28 de septiembre de 2011.- SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE, Presidente de la República.-
Evelyn Matthei Fornet, Ministra del Trabajo y Previsión Social.
Lo que transcribo a usted para su conocimiento.- Bruno Baranda Ferrán, Subsecretario del Trabajo.
La ley Nº 20.540,entre otras modificaciones efectuada al artículo 58 del Código del Trabajo,
suprimió del inciso 1º del artículo 58 del Código, como descuentos obligatorios los referidos a
cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas, y las cantidades
que el trabajador hubiere indicado para ser depositadas en cuentas de ahorro para la vivienda,
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abierta a su nombre, en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda, todos las
cuales no podían exceder del 30% de la remuneración. Sin embargo estos descuentos, con distinta
naturaleza y alcance, se han mantenido, y, aún más, fueron complementados con otros
descuentos de distintas finalidades, como las educacionales, o a servir préstamos concedidos por
el empleador para los señalados propósitos. Desde la modificación de esta ley pasan a ser
descuentos facultativos o convencionales
1. Descuentos convencionales o facultativos para pagos específicos. La ley Nº 20.540 incorpora al inciso 2º del artículo 58 del Código, una nueva categoría de
descuentos de tal naturaleza, que corresponden a los siguientes conceptos o finalidades:
Gastos de vivienda.
En este rubro el empleador podrá efectuar los siguientes descuentos:
Cuotas destinadas al pago de adquisición de vivienda;
Cantidades para depósito en cuentas de ahorro para la vivienda, cualquiera sea el organismo
receptor, los que podrían seguir siendo una institución financiera o una cooperativa de
vivienda, como lo disponía el artículo 58 en su inciso 1º, antes de la modificación, u otros, que
permita el logro del mismo objetivo;
Requisitos:
Acuerdo entre el empleador y el trabajador.
Debe constar por escrito.
Tope del descuento:
Cuando se efectúan sin mutuo o crédito del empleador, solo estarán afectos a un tope conjunto de
descuentos de hasta el 45% de la remuneración total del trabajador, regulado en el nuevo inciso
4º del artículo 58 del Código
2. Sumas destinadas a la educación del trabajador, de su cónyuge o de alguno de sus hijos.
Estos descuentos, que constituyen una de las principales innovaciones de la norma legal
modificatoria, comprenden descuentos de las remuneraciones del trabajador de sumas destinadas
a la educación de las siguientes personas:
El propio trabajador o trabajadora;
La o/el cónyuge del trabajador o trabajadora.
Uno de sus hijos,
Considerando que el texto de la ley se refiere a gastos educacionales sin efectuar distinción
alguna, posible es sostener que la nueva normativa resulta aplicable a cualquier nivel educacional,
esto es, básica, media o superior, conclusión que también se corrobora con la historia fidedigna de
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la ley Nº 20.540, en la cual consta que en la etapa de discusión del proyecto se eliminó la
referencia a la educación superior a que se aludía inicialmente.
Tope del descuento:
De la lectura del dictamen de la DT N°4565/094 de fecha 15 de nov. de 2011, podemos
desprender que este descuento, al igual que en el caso anterior debiera regirse por el limite
genérico de hasta el 45% de las remuneraciones brutas.
3. Descuentos convencionales para pagos de cualquier naturaleza. Se trata de descuentos acordados por las partes, establecidos anteriormente en el inciso 2° del
artículo 58 del Código del Trabajo, y que hoy después de la modificación de la ley N° 20.540 se
encuentran regulados en el inc.3° del mismos articulo en los siguientes términos:
“Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán
deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos
de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder
del quince por ciento de la remuneración total del trabajador”.
En consecuencia, el empleador puede descontar de las remuneraciones del trabajador sumas o
porcentajes determinados destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, siempre que se
cumplan los siguientes requisitos:
Que exista un acuerdo por escrito entre empleador y trabajador; y
Que el total de los descuentos libremente acordados por las partes no excedan del 15% de la
remuneración total del trabajador.
En relación a este límite del 15% de la remuneración, cabe señalar que debe considerarse en su
cálculo el monto bruto total de las remuneraciones a que tenga derecho el trabajador, esto es, sin
previa deducción de los descuentos obligatorios establecidos en el inciso 1º del artículo 58 del
Código del ramo (Ordinario Nº 7051/332, de 19.12.1996, Dirección del Trabajo).
El plazo que tiene el empleador para efectuar los descuentos que pacte con el trabajador con
arreglo a esta norma es de dos años, a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, sin perjuicio
de la acción respectiva en el plazo de 6 meses en el evento que se produzca el término de la
relación laboral (Ordinario N° 2.676/140, de 02.05.1997, Dirección del Trabajo).
Algunos ejemplos de descuentos convencionales son aquéllos para el financiamiento del servicio
de bienestar, seguro médico, club deportivo de la empresa, casas comerciales, deudas con
instituciones financieras, pérdidas de mercaderías, etc.
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Los anticipos de remuneración.
Tratándose de descuentos de remuneraciones por concepto de anticipos, es necesario tener presente que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la expresión “anticipar”, referida a dinero, significa “darlo o entregarlo antes del tiempo regular o señalado”. Conforme a dicha definición, posible es afirmar que los anticipos de que se trata significan única y exclusivamente la entrega de una parte de la respectiva remuneración antes de la fecha que las partes han convenido como la de pago de la misma, circunstancia ésta que autoriza para sostener que no resulta posible considerarlas como "deducciones" para los fines previstos en la norma legal en comento. En efecto, según el mismo Diccionario, "descontar" es “rebajar una cantidad al tiempo de pagar una cuenta, una factura, un pagaré”, situación que no se produce en el caso de los anticipos, en que solamente se está imputando al total de remuneraciones a pagar, sumas que por tal concepto se entregaron al trabajador antes de cumplido el respectivo período de pago. Conforme con lo expuesto, y no constituyendo los anticipos, descuentos o deducciones de la remuneración, en el sentido previsto en el inciso 2º del artículo 58 del Código del Trabajo no pueden ser incluidos dentro del tope del 15% señalado en dicho precepto, sino que, por el contrario, ellos pasan a engrosar la suma que constituye el total de la remuneración adeudada, vale decir, el 100% considerado por el legislador para la aplicación del límite aludido. (Ordinario Nº 4.681/206, de 20.08.1996, Dirección del Trabajo). 4. Descuentos Prohibidos. De acuerdo al artículo 58 inciso 3° del Código del Trabajo, “El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa”. En otros términos, al empleador se encuentra prohibido deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por los siguientes conceptos:
Arriendo de habitación.
Consumos de luz y agua.
Uso de herramientas
Entrega de medicinas y atención médica.
Otras prestaciones en especies.
Multas que no estén autorizadas en el Reglamento Interno de la empresa.
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En general se trata de gastos asociados al funcionamiento de la empresa, por lo que resultaría
improcedente que los trabajadores asumieran su costo en forma directa a través de descuentos de
sus remuneraciones
Podemos hablar de descuentos prohibidos cada vez que el empleador proceda a rebajar de la
remuneración de un trabajador montos que no estén expresamente autorizados por éste o por la
ley.
En la práctica se dan una serie de situaciones en las que el empleador se ve tentado a efectuar
descuentos a las remuneraciones de sus trabajadores a fin de cubrir pérdidas de especies,
deterioros de herramientas de trabajo, daños en las instalaciones o maquinarias de la empresa,
etc. Sin embargo, aún frente a estas situaciones en que podría parecer justo al empleador efectuar
tales deducciones, ello no es lícito. En tales casos, debe acudirse a la justicia para determinar, si así
correspondiere, las eventuales responsabilidades civiles o criminales del dependiente.
Nuevos descuentos prohibidos art 58 incisos 4° al 7°
La ley N° 20.425, publicada en el Diario Oficial el 13.02.2010 agrego algunos incisos al art. 58 que
establecen nuevas prohibiciones para efectuar descuentos a las
remuneraciones:
a) No podrá deducir, retener o compensar suma alguna de las remuneraciones por el no pago de
“efectos de comercio” que el empleador hubiera autorizado recibir al trabajador, como medio de
pago por los bienes suministrados o servicios prestados a terceros en su establecimiento.
La autorización del empleador para que el trabajador pueda recepcionar esto
documentos, deberá constar por escrito, así como también los procedimientos que el
trabajador debe cumplir para recibir como forma de pago los respectivos efectos de
comercio
Nota: Se llaman efectos de comercio: los documentos o títulos que teniendo carácter de
negociables representan un crédito procedente de operaciones mercantiles, como facturas, cartas
de porte, cheques, libranzas, pagarés, etc.
b) Aquel que puede desempeñar en el comercio un rol análogo al de la moneda, tanto que como
esta tiene un poder liberatorio
c) El empleador tampoco podrá descontar de la remuneración del o de los trabajadores:
“El monto de lo robado, hurtado, perdido o dañado por parte de terceros respecto de bienes de
la empresa, siempre y cuando NO haya mediado responsabilidad por parte del trabajador”.
Esta norma viene a remediar un clásico problema producido en la relaciones laborales, en cuanto a
los descuentos que los empleadores realizan cuando algún trabajador pierde, daña o le roban
algún bien que la empresa le ha entregado para su uso, esta figura normalmente se enmarca
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dentro de la legitimidad, pues el trabajador por lo general acepta y firma la autorización para que
le realicen el descuento respectivo, con lo que se configura un “descuento convencional o
voluntario”, que aparentemente cumple con los requisitos legales, sin embargo, muchos abusos e
injusticias se cometían en este sentido, amparándose en la formalidad, es por ello que el legislador
nuevamente como medida de protección a las remuneraciones es que estableció esta nueva
prohibición.
Lamentablemente creemos que se ha dejado un campo abierto para que nuevamente se generen
conflictos, pues al establecer que el descuento es prohibido “solo cuando no haya mediado
responsabilidad por parte del trabajador”, se abre la puerta para comenzar a cuestionarse
¿cuando existe esa responsabilidad?, ¿quién calificara la presencia de ella en el hecho?, preguntas
que seguramente tendrán que ser materia de reclamos y pronunciamiento de la DT
Sanción por Incumplimiento:
Restitución obligatoria, por parte del empleador, de la cifra descontada, debidamente
reajustada, sin perjuicio de las multas que procedan de conformidad al Código (las contempladas
en el art 506)
4.1.2 Reajustabilidad De Las Remuneraciones El art. 63 establece el sistema de reajustabilidad que es el segundo aspecto de las garantías que la
ley contempla frente al empleador, esta norma dispone lo siguiente:
“Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones,
indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán
reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió
efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice.
Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que
hubiera hecho el empleador.
Las sumas a que se refiere el inciso primero de este artículo, reajustadas en la
forma allí indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones
reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación.”
a) Reajuste según IPC.
El objetivo de esta norma es compensar al trabajador el detrimento económico que ha experimentado su patrimonio al no habérsele efectuado el pago oportuno de sus remuneraciones o indemnizaciones y por otra parte, sancionar la mora del empleador.
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La reajustabilidad de las sumas adeudadas resulta procedente aun en los casos en que el retraso
no alcance a cumplir un mes, ya que la única condición que el legislador ha dispuesto para que el
reajuste se haga efectivo, se reduce a que el empleador acuse mora en el cumplimiento de una
obligación, sin especificar el tiempo durante el cual ésta ha debido prorrogarse. En este caso el
sistema de reajustabilidad es el mismo que señala la ley.
La misma forma de cálculo debe experimentar los anticipos, abonos o pagos parciales efectuados
por el empleador.
En conclusión, toda suma que el empleador adeude a sus trabajadores por cualquier concepto,
producto de la relación laboral, debe ser reajustada conforme a la variación del I.P.C. y luego debe
aplicarse el máximo interés para operaciones reajustables.
Forma de aplicar el reajuste
Para aplicar las disposiciones sobre reajuste basado en el I.P.C., establecidas en la ley, el
empleador puede recurrir a la siguiente fórmula práctica: Se efectúa una división aritmética en
que el dividendo es la cifra correspondiente al índice general del Índice de Precios al Consumidor
(IPC) determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) del mes que precede al del pago y
el divisor es la cifra del índice general del IPC del mes anterior a aquel en que debió efectuarse el
pago. El cuociente se multiplica por 100 y al producto se le resta 100. El resultado representa la
variación exacta del I.P.C. entre los meses señalados por la ley.
FORMULA: INDICE IPC MES ANTERIOR AL PAGO X 100 – 100 = % VARIACIÓN IPC INDICE IPC MES ANTERIOR ORIGEN DE LA DEUDA b) Nuevo cálculo de reajuste remuneraciones
En enero de 2009, se publico en el diario Oficial el Decreto N° 322, del Ministerio de Economía y
Fomento, esta norma reviste gran importancia pues viene a establecer una metodología de
cálculo del Índice de Precios al Consumidor y del Índice de Remuneraciones, elaborados por el
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Instituto Nacional de Estadísticas dado que a contar del año 2010 el IPC se mide en base ANUAL
2009= 100
Este nueva forma de calcular el IPC comenzara a aplicarse desde Enero de 2010 y se mantendrá la
modalidad de comunicar la variación dentro de los primeros 8 días de cada mes.
La Formula para proceder a realizar los cálculos que nos permitan actualizar o reajustar
remuneraciones se encuentra regulados en el artículo 3° del decreto N° 322, al que nos
remitimos por la complejidad de la metodología utilizada por el legislador, sin embargo podemos
enunciar la siguiente formula a saber:
Factor= ( IPC, dic. 2009 base dic.2008
) X ( IPC mes, año, base año 2009
) IPC mes, año base dic.2008 IPC dic,2009 base años 2009
c) Aplicación del interés máximo convencional para operaciones reajustables
El inciso final del Art. 63 del Código establece que las sumas adeudadas al trabajador, reajustadas según la variación del I.P.C.; devengan el máximo interés permitido para operaciones reajustables desde que se hizo exigible la obligación del empleador.
El interés corriente, que es el promedio de la tasa de interés cobrada por todos los bancos y sociedades financieras en el mes anterior a su publicación, es determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras en conformidad a lo dispuesto en el Art. 6º de la ley 18.010, de 27.06.81. Su inciso final establece "que no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional". En otras palabras, si el interés corriente para operaciones reajustables se determina, por ejemplo, en 12% anual, el interés máximo convencional alcanza a 18% anual.
Para aplicar el porcentaje que corresponda del interés máximo convencional, debe utilizarse la cifra que publica en el Diario Oficial la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras dentro de la primera quincena de cada mes.
Procedimiento de aplicación de los intereses que establece el inciso 3º del art. 63 del código del trabajo.
A continuación se incluye el procedimiento a aplicar para los intereses a que se refiere el mismo
artículo 63 en su inciso tercero conforme a la doctrina fijada en el Dictamen Nº 7334/113, de
1989.
A) Suma Sobre La Que Se Aplican Los Intereses: Los intereses se aplican sobre las sumas
adeudadas ya reajustadas en la forma que la ley establece.
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B) Determinación Del Periodo Por El Cual Deben Aplicarse Intereses
Para efectos del cómputo del período durante el cual debe aplicarse el interés señalado en la ley,
se debe considerar el día siguiente a aquel en que debió cumplirse con la obligación y hasta el día
anterior a aquel en que se cumpla efectivamente, en ambos casos, inclusive. Es importante
recalcar que a diferencia del período de reajustabilidad, que contempla meses calendario
completo, el interés se devenga día a día.
4.1.3 Igualdad De Remuneraciones entre Hombres y Mujeres La nueva ley N° 20.348 publicada en el diario Oficial el 19 de Junio de 2009 ha surgido como respuesta a las diferencias en sueldos según género por el desarrollo de un mismo trabajo, dicha ley modifica el Código del Trabajo incorporando un nuevo artículo 62 bis, ubicado en el titulo relativo a la protección a las remuneraciones, señala que : Art. 62 bis. El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad. Las denuncias que se realicen invocando el presente artículo, se sustanciarán en conformidad al Párrafo 6º del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, una vez que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos en el reglamento interno de la empresa. La nueva normativa, como se aprecia, intenta establecer una protección en lo relativo a las remuneraciones, imponiendo al empleador la obligación de respetar el principio de igualdad de remuneraciones, Sin embargo, los empleadores podrán establecer ciertas diferencias en los salarios en casos justificados, siempre y cuando se funden en aspectos objetivos tales como capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.
a) ¿Qué hago si me siento discriminado/a en cuanto al principio desigualdad salarial entre hombres y mujeres? En este contexto, la normativa fija la existencia de un mecanismo de reclamo para las mujeres que se sientan discriminadas en su remuneración
La afectada o afectado, debe realizar la denuncia por escrito ante su empleador, el que tendrá un
plazo de 30 días corridos para responderle en forma fundada y por escrito. Si la respuesta no es
satisfactoria, podrá recurrir al procedimiento de tutela de derechos fundamentales de la nueva
Justicia Laboral.
b) Contenido del Reglamento Interno de la Empresa.
Para hacer efectivo el principio de igualdad el legislador debió proceder a modificar la normativa relacionada con el reglamento Interno de la empresa (art. 154 Código del Trabajo) en 2 aspectos importantes;
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1. Los empleadores deberán establecer el procedimiento a que se someterán los reclamos que se
deduzcan por infracción al artículo 62 bis, como se indicara anteriormente, este reclamo, como ya
se ha señalado, y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y estar debidamente
fundados. La respuesta del empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta
días de efectuado el reclamo por parte del trabajador.
2. Todas las empresas que cuenten con 200 trabajadores o más, de incorporar en sus
Reglamentos Internos un registro que consigne los diversos cargos o funciones y sus
características técnicas esenciales.
Vigencia: Solamente esta obligación, comenzara a regir desde el 19 de Diciembre del 2009, pues
la ley 20.348 estableció un plazo para que los empleadores pudieran adecuar e implementar la
nueva normativa de igualdad de remuneraciones
4.2 Garantías Frente a los Acreedores del Trabajador: la inembargabilidad
Por regla general, las remuneraciones de los trabajadores son inembargables.
Así lo dispone el artículo 57 del Código del Trabajo
“Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán
inembargables. No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan
de cincuenta y seis unidades de fomento.
Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de
defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su
cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su
servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las
remuneraciones.”
El embargo es una medida de apremio que debe ser decretada por un tribunal, sin que sea
procedente efectuarlo sin la orden judicial respectiva
El fundamento de esta norma es garantizar que el trabajador perciba su remuneración en forma
íntegra, dejándola fuera del derecho de prenda general de eventuales acreedores que no hayan
podido satisfacer sus créditos en otros bienes del trabajador deudor.
No obstante lo señalado, esta regla de inembargabilidad no es absoluta. Existen, como veremos,
ciertos casos en que las remuneraciones del trabajador podrán ser retenidas por orden judicial.
Éstos son:
a) En general, podrán ser embargadas las remuneraciones del trabajador en la parte que excedan de cincuenta y seis (56) unidades de fomento (U.F.)
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En otros términos, las remuneraciones sólo pueden considerarse inembargables hasta el monto equivalente a 56 U.F., pudiendo retenerse todo lo que supere dicho monto. b) Además, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento (50%) de las remuneraciones del trabajador en los siguientes casos:
tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
en caso de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo.
tratándose de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores.
Es importante destacar que en estos tres casos, el juez podrá ordenar retenciones de hasta un
50% de la remuneración del trabajador con prescindencia de si éstas exceden o no de las 56 UF, a
diferencia del caso anterior.
Este embargo o retención de remuneraciones se hará efectivo según sea el caso de que se trate –
embargo general sobre las 56 U.F.; por pensión alimenticia; por robo o hurto del trabajador en el
ejercicio de su cargo o por remuneraciones adeudadas a personas que hayan estado a su servicio
en calidad de trabajadores –conforme lo ordene el tribunal que esté conociendo de la materia.
Así, un juez civil, conociendo de un juicio ejecutivo contra un trabajador dependiente deudor cuya
remuneración exceda de 56 U.F., podrá embargar aquélla parte que excede de dicho monto, para
satisfacer a los acreedores que no han podido satisfacer sus créditos en otros bienes del deudor.
En este caso, el embargo a la remuneración podrá ordenarse al empleador por medio de un oficio
del tribunal.
¿Existe un orden para hacer los descuentos ante una retención Judicial?
Todas estas retenciones judiciales se deben practicar una vez deducidos los descuentos
estrictamente legales. Así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo en numerosos dictámenes.
El inciso 1° del artículo 58 del Código del Trabajo, como analizamos, establece taxativamente los
descuentos que el empleador está obligado a efectuar de las remuneraciones de sus trabajadores.
Al respecto, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, contenida en dictamen 3.912/115, de
03.06.91, ha señalado que el legislador al señalar los descuentos obligatorios ha establecido al
mismo tiempo un orden de prelación o preferencia respecto de los descuentos entre sí, orden que
corresponde al indicado por el artículo en comento (i. los impuestos que las graven, ii. las
cotizaciones de la seguridad social, iii. las cuotas sindicales, iv. las obligaciones con instituciones de
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previsión o con organismos públicos, v. las cuotas de dividendos hipotecarios por compra de
vivienda, y vi. las cantidades indicadas por el trabajador para ser depositadas en cuenta de ahorro
para la vivienda a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda). De
esta manera el empleador, al aplicar descuentos ordenados por un tribunal a las remuneraciones
del trabajador, debe previamente deducir de dichas remuneraciones todos los descuentos legales
a que está obligado como, por ejemplo, la cuota sindical, las cotizaciones previsionales, un crédito
social, etc.
Con todo, en el caso en que estos descuentos sean utilizados como subterfugio para rebajar la
base de cálculo de las retenciones judiciales (por ejemplo, sumas destinadas al ahorro habitacional
o a pagar dividendos hipotecarios; cotizaciones voluntarias al fondo de pensiones o para financiar
planes de salud en ISAPRE e, incluso, las cuotas destinadas a pagar créditos sociales en las CCAF,
cuando el trabajador se endeude al máximo de su capacidad rebajando en forma importante la
base de cálculo de la retención judicial), no podrán prevalecer sobre éstas. En tales casos, la
retención deberá calcularse excluidos los descuentos estrictamente obligatorios, entre los que sin
duda se encuentran los impuestos, las cotizaciones previsionales obligatorias y las cuotas
sindicales.
En tal sentido se ha pronunciado la Superintendencia de A.F.P. en Dictamen Nº FIS-475, de
01.06.2004, señalando:
“El afiliado condenado al pago de pensiones alimenticias definitivas o provisorias decretadas en
virtud de una resolución judicial ejecutoriada, ordenada cumplir mediante una retención judicial
que se practique a su remuneración, no puede por sí destinar a ahorro previsional voluntario suma
alguna, sin que se determine previamente el pago de la pensión alimenticia. Esto es, puede
destinar lo que estime conveniente a dicho ahorro, deducida primeramente y del total de sus
remuneraciones, la respectiva pensión alimenticia. Por su parte, el empleador no puede
abstenerse en ningún caso, de efectuar la o las retenciones judiciales previas.
En consecuencia, el afiliado condenado mediante resolución judicial ejecutoriada al pago de
pensiones alimenticias definitivas o provisorias, en que se ha ordenado al respectivo empleador
cumplir mediante retención judicial de la remuneración y efectuar pago directo de los alimentos,
se encuentra impedido de ejercer el derecho a efectuar ahorro previsional voluntario en forma
previa a efectuar la deducción de las pensiones alimenticias a las que haya sido condenado y
luego, con relación al excedente que resulte de esa operación, podrá destinar lo que estime
conveniente a ahorro previsional voluntario”.
De las Retenciones por Pago de Pensiones de Alimentos en particular
Dentro de la enumeración antes señalada, los descuentos por concepto de pago de pensiones
alimenticias son, sin duda, los más habituales. Éstos, como se señaló, se encuentran
expresamente regulados en la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
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Esta normativa establece una serie de obligaciones para el empleador quien, en caso de no acatar
la orden judicial de retención de los alimentos (o pensión alimenticia) que corresponde pagar a un
trabajador a su cargo, podrá ser multado y objeto, eventualmente, de un mandamiento de
ejecución y embargo. Además, tiene el deber de comunicar al tribunal el término de la relación
laboral con el trabajador alimentante, y, como veremos, efectuar las retenciones que corresponda
a remuneraciones sobre las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio que
pague al trabajador alimentante, por aplicación de los artículos 161, 162 y 163 del Código del
Trabajo, o la pactada si es el caso (dictamen N° 2.573/149, de 08.08.2002., Dirección del Trabajo).
La ley 14.908, de 05.10.62, con las modificaciones introducidas por las leyes 19.741, de 24.07.2001
y 19.968, de 30.08.04, sobre tribunales de familia, establece las siguientes normas de interés para
los empleadores y trabajadores dependientes:
El monto mínimo de la pensión alimenticia no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo
remuneracional
El juez debe ordenar la retención por parte del empleador, de la pensión acordada cuando
el alimentante sea trabajador dependiente
El alimentante puede solicitar al juez otra forma de pago antes de dictarse la sentencia y
las partes pueden estipular la que estimen conveniente
El juez debe decretar la modalidad de pago por retención del empleador, cuando el
alimentante no cumpla con la obligación alimenticia acordada.
La resolución judicial que ordena el pago de una pensión alimenticia con retención por
parte del empleador debe serle notificada con el fin de que retenga y entregue la suma o
cuotas periódicas fijadas, directamente al alimentario, a su representante legal o a la
persona a cuyo cuidado esté.
La notificación se entenderá efectuada al tercer día siguiente de la entrega de la carta
certificada al correo.
Si el empleador que debe hacer la retención y efectuar el pago al alimentarlo,
desobedeciera la respectiva orden judicial, incurrirá en multa a beneficio fiscal equivalente
al doble de la cantidad mandada retener.
El empleador debe dar cuenta al tribunal respectivo el término de la relación laboral con el
alimentante.
El empleador debe retener de la indemnización sustitutiva de aviso previo, el equivalente
a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de terminación del contrato de
trabajo y pagarla al alimentarlo.
El empleador debe retener del total de la indemnización por años de servicios o la pactada
voluntariamente, el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos en
el ingreso mensual del trabajador.
El trabajador puede ser objeto, como medida de apremio, del arresto nocturno entre las
22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente hasta por 15 días.
94
Monto sobre el que debe aplicarse la retención: Si la sentencia judicial ordena efectuar
una retención equivalente a un porcentaje de la remuneración o emolumentos del
trabajador, previamente deben deducirse los créditos sociales, las cuotas
Retenciones en caso de Trabajador acogido a Licencia Médica El hecho de que por un lapso de tiempo el trabajador haya percibido subsidio por enfermedad y
esta situación haya impedido al empleador practicar las retenciones judiciales, no obliga ni faculta
al empleador para acumular descuentos por estos conceptos más allá de los límites legalmente
establecidos, toda vez que el legislador –como una medida de excepción – en ciertos y
determinados casos ha autorizado a los acreedores del trabajador para embargar sus
remuneraciones, lo cual, sin embargo, siempre debe ser aplicado e interpretado en forma estricta
y no extensiva o analógica.
Esto no impide – naturalmente – hacer efectivo los créditos contra el trabajador en otros
componentes de su patrimonio distintos a las remuneraciones.
Es decir, el hecho que un trabajador haya percibido por un lapso de tiempo subsidio por
enfermedad, no autoriza al empleador para practicar de una vez descuentos acumulados de sus
remuneraciones que excedan los límites establecidos en los artículos 57 y 58 del Código del
Trabajo.(dictamen Nº 7.879/393, de 26.12.1997, de la Dirección del Trabajo).
4.3 Garantías Para la Familia del Trabajador Este tipo de protección comprende 3 aspectos a tratar: La Muerte del Trabajador. El pago de las Remuneraciones a la Familia del Trabajador. El pago de las remuneraciones del marido declarado vicioso. Las que detallaremos a continuación. a) Muerte del trabajador “En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren serán pagadas por
el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los
mismos.
El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán
al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, unos
a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.
95
Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superiores a cinco
Unidades Tributarias Anuales”. (Artículo 60)
Si el empleador adeuda remuneraciones al trabajador fallecido pueden presentarse dos
situaciones:
Monto que se adeuda sea inferior o igual al costo de los funerales: la obligación de pagar las
remuneraciones adeudadas al trabajador fallecido corresponde al empleador, quien debe
cancelárselas a la persona, sea o no pariente del causante, que se hizo cargo de sus funerales,
hasta la concurrencia del monto de las remuneraciones adeudadas o del costo de los
funerales.
Existe saldo después de haber pagado las remuneraciones hasta concurrencia del costo de los funerales o cuando nadie ha cobrado estos últimos: el empleador queda obligado respecto del cónyuge o los parientes que se indican, por el monto del saldo de las remuneraciones adeudadas al trabajador fallecido, deducido el costo de los funerales, si se cobraron, que junto con las demás prestaciones pendientes de pago a la fecha del fallecimiento, no excedan de un monto total igual o inferior a 5 Unidades Tributarias Anuales.
Dicho saldo debe pagarse en orden de precedencia y preferencia a las siguientes personas relacionadas con el fallecido:
Cónyuge. Hijos. Padres.
Entre las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento del trabajador, podrían
encontrarse las siguientes:
Gratificación anual o la proporcional que corresponda.
Indemnización por término de contrato, pactada a todo evento.
Indemnizaciones por feriado proporcional o por feriado anual no ejercido por el
trabajador.
Indemnización por la cónyuge sobreviviente pactada en convenio o contrato colectivo en
caso de fallecimiento del trabajador.
Todo lo anterior sin perjuicio de la indemnización voluntaria o demás beneficios que el empleador
estime conceder por mera liberalidad.
Si el empleador adeudare una suma superior a las 5 UTA, también puede exigirse su pago en
conformidad a las normas generales aplicables a la sucesión por causa de muerte, previa
obtención de la correspondiente posesión efectiva de la herencia. Al respecto, la Dirección del
Trabajo, mediante Ord., Nº 4414/99 26.08.1999, ha dictaminado la improcedencia de solicitar
posesión efectiva por sumas inferiores a 5 Unidades Tributarias Anuales.
96
b) Pago de remuneraciones a familia del trabajador. Monto máximo. Norma protectora en favor de la familia, disponiendo que en el contrato podrá establecerse una
cantidad a pagar por el trabajador, en beneficio de la mantención de su grupo familiar (artículo 59
inciso 1°).
Con esta medida se están salvaguardando las necesidades básicas indispensables de la familia que
depende del trabajador; ahora, la conveniencia de establecerlo en el contrato se aprecia con
mayor justicia en los casos que el trabajador debe alejarse de su lugar habitual de residencia para
prestar servicios en lugares distantes, como lo sería en el caso de los trabajadores sujetos a
jornadas bisemanales, trabajadores embarcados y otros, etc.
c) Remuneraciones del marido declarado vicioso por el respectivo juez, para ser percibidas por
su cónyuge.
Por otra parte, el mismo precepto autoriza el descuento por causa de ser declarado el trabajador
como vicioso por el Juez de Letras del Trabajo, en un porcentaje equivalente hasta un 50% de la
remuneración del trabajador, descuento que en todo caso no tiene el carácter de deducción, toda
vez que le será pagado a la cónyuge de él.
En ambos casos el empleador no puede sustraerse a la obligación de hacer efectivas ambas
rebajas y entregarlas al asignatario señalado en el contrato o a la cónyuge como la sentencia lo
debe disponer.
4.4 Garantías Frente a los Acreedores del Empleador (Quiebra del empleador)
Cuando se ha cesado en el pago de una obligación mercantil, la empresa deudora o uno o
varios acreedores pueden solicitar judicialmente la declaración de quiebra.
En conformidad a lo establecido en el Art. 52 de la Ley de Quiebras, cuyo texto fue aprobado por
la ley 18.175, de 28.10.82, la sentencia definitiva que declare la quiebra debe contener entre otros
antecedentes, la designación de un síndico de quiebra y la orden de comunicar a los acreedores
para que se presenten con los documentos justificativos de sus créditos, lo que se denomina
verificación del crédito.
La garantía otorgada a los trabajadores consiste en que se comprende dentro la primera clase de
créditos a las siguientes prestaciones:
Las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares (art. 2472.5
del CC). De acuerdo al CT (art. 61-3) también quedan dentro del término "remuneraciones",
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las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o
descansos no otorgados.
Las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos
o entidades de previsión o de seguridad social, como asimismo los créditos del Fisco en
contra de las AFP por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el art. 42-3 del
DL Nº 3.500 (art. 2472.6 del CC).
Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los
trabajadores (art. 2472.8 del CC). En este caso, el privilegio no excederá, respecto de cada
beneficiario, de un monto igual a 3 IMM por cada año de servicio y fracción superior a seis
meses, con un límite de 10 años. El saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista. Si
hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido. La DT ha sostenido que los
topes de privilegio de pago de las indemnizaciones legales y convencionales no son aplicables
a la indemnización por el preaviso, la que goza del privilegio por el total de su monto
(dictamen DT Nº 1.108/50 de 21 de marzo de 2001).
Los impuestos fiscales devengados de retención o recargo (art. 2472.9 del CC).
El CT establece que los créditos del trabajador afectan a todos los bienes del empleador y no
habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su
numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a
prorrata (art. 2473 del CC). De esta manera, entonces, las remuneraciones adeudadas por estar
señaladas en el numeral 5 prefieren a las demás prestaciones laborales.
El CT señala las siguientes reglas adicionales:
Los privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo
crédito (art. 61-2 del CT).
Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha
en que se hagan valer (art. 61-3 del CT).
Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos
privilegiados laborales (art. 61-4 del CT).
Finalmente, cabe tener presente que la ley Nº 18.175 (art. 148) establece la forma de proceder al
cobro administrativo de prestaciones laborales adeudadas por la fallida:
98
El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera clase que no hubieren sido
objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para
ello. Deberá reservar lo necesario para el pago de los créditos de la misma clase, cuyo monto o
privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos subsiguientes de la quiebra.
Los créditos mencionados en el art. 2472.5 del CC, esto es, las remuneraciones adeudadas a
los trabajadores y sus asignaciones familiares serán pagados con cargo a los primeros fondos
del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan
antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificación. Para la DT
constituyen antecedentes documentarios suficientes, cualquier instrumento idóneo que
acredite de manera fehaciente la existencia de deudas por concepto de remuneraciones y/o
asignaciones familiares, por ejemplo: avenimientos judiciales, sentencias ejecutoriadas,
informes evacuados por fiscalizadores de la DT que den cuenta de emolumentos impagos
respecto de determinados trabajadores, actas de comparecencia levantadas por los mismos
funcionarios en que exista un reconocimiento de deuda por tales conceptos por parte del
empleador, finiquitos en que se haya pactado el pago en cuotas respecto de aquellas que se
adeudaren a la fecha de la declaratoria de quiebra, etc. (dictamen DT Nº 1.943/90 de 29 de
mayo de 2000).
99
Unidad 4: El término del la Relación Laboral y sus Aspectos
Pecuniarios.
La terminación del contrato de trabajo tiene lugar cuando, por un acto
voluntario o un hecho objetivo que constituya una causal
legal de despido, una de las partes contratantes, o ambas,
deciden cesar en la relación laboral que las unía
El contrato de trabajo debe entenderse terminado al momento en que se produce la separación
del trabajador, sea que a esa fecha se haya o no invocado la correspondiente causal de término,
careciendo de toda incidencia para tales efectos aquella en que se hubiere suscrito el respectivo
finiquito (DT dictamen Nº 2039/99, de 04.06.2001).
Tema 1: Causales de Término del Contrato de Trabajo
Nuestro C T ha establecido causales de término del contrato de trabajo, que son:
El conocimiento y resolución acerca de la procedencia de las causales de término del contrato de
trabajo corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia, careciendo la DT de competencia
a este respecto. (DT dictamen Nº 1422/115, de 10.04.2000).
Mutuo acuerdo, art 159 Nº 1
Causales objetivas: art 159 Nºs
o Vencimiento del plazo
o termino de la obra o faena
o Caso Fortuito o fuerza mayor.
Causales subjetivas, se subclasifican en:
o Involuntarias: art 159 Nº 3
o Voluntarias: art 160
o Voluntad unilateral de las partes:
o Renuncia del trabajador: art 159 Nº 2
o Desahucio del empleador: art 161, inc. II
o Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio: art 161, inc. I
100
1.1 Mutuo acuerdo de las partes:
El legislador exige los siguientes requisitos:
Que conste por escrito; debe estar firmado por el interesado y
por el presidente del sindicato o;
el delegado del personal o sindical o:
ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo
En caso de no cumplir con los requisitos no podrá ser invocado por el empleador [CT art 177]
1.2 Causales Objetivas:
Causales NO imputables al trabajador:
Vencimiento del plazo convenido en el contrato [ CT art 159 Nº 4]
Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato [ CT art 159 Nº 5]
Caso fortuito o fuerza mayor [ CT art 159 Nº 6]
1.3 Causales Subjetivas:
Son hechos imputables a alguna de las partes. Y se subclasifican además en:
Involuntarias: muerte del Trabajador: [ CT art 159 Nº 3]
Voluntarias: son las causales de caducidad del contrato [CT art 160].
Son hechos o faltas atribuibles a la persona o conducta de uno de los contratantes que significan
una violación de las obligaciones patrimoniales o personales a que deben dar cumplimiento
autorizan a la otra parte para poner término al contrato, observando los procedimientos que
establece la ley
Algunas de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas:
Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones
Conducta de acoso sexual
Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador
que se desempeñe en la misma empresa
Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y
Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña
Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador(Derecho fundamental a
desarrollar cualquier actividad económica)
No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada
a) durante dos días seguidos
b) dos lunes en el mes
c) o un total de tres días durante igual período de tiempo
101
Asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su
cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación grave en la marcha de la obra.
Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: la salida intempestiva e
injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del
empleador o de quien lo represente, y la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato.
Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento
del establecimiento, o a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.
El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,
herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías
Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato
1.4 Renuncia del Trabajador [CT art 159 Nº 2]
Aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos
1.5 Desahucio del empleador [CT art 161 inc. II]
Facultad del empleador de poner término inmediato a la relación de trabajo, sin causa
justificada en los siguientes casos:
o Personal superior: gerentes, subgerentes, agentes o apoderados (dotados de
facultades generales de administración)
o Trabajadora de casa particular
o Personal de exclusiva confianza del empleador
Requisitos:
o Por escrito con copia a la Inspección del Trabajo respectiva; la notificación precedente
deberá darse con 30 días de anticipación, a lo menos, no se requerirá esta anticipación
cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una
indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual
devengada, y si el contrato que ha estado vigente uno o más años debe pagar
indemnización por años de servicio.
1.6 Necesidades de la empresa:
[CT art 161 inc. I] Hechos o situaciones, a título ejemplar, que pueden invocarse como
constitutivas de la causal:
o Las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos.
o Bajas en la productividad.
o Cambios en las condiciones del mercado o de la economía, etc.
102
Obligación del pago de indemnización por años de servicios y a la sustitutiva del aviso previo
Prohibición para despedir:
[CT art 161 inc. final] consagra una prohibición, la que en ningún caso constituye fuero.
Las causales del 161 inc. I y II, no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de
licencia por:
• Enfermedad común,
• Accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada conforme a las normas legales
que regulan la materia.
Autodespido:
Posibilidad en que el trabajador pone término al contrato de trabajo cuando el empleador
incurra en las causales del CT art 160 números 1, 5 o 7
Plazo para demandar: 60 días hábiles contados desde la terminación.
Si el trabajador invoca la causal del art. 160 Nº 1 letra b): Conductas de Acoso Sexual: en forma
falsa o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese
declarado su demanda carente de motivo plausible, el trabajador estará obligado a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado.
En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los
perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que proceda.
Invalidez Total o Parcial:
La INVALIDEZ, TOTAL O PARCIAL, no será justa causa para el término del contrato de trabajo.
El trabajador que fuere separado de sus funciones por tal motivo, tendrá derecho a:
- Indemnización por años de servicios
- Aumento del 50% de la indemnización
Tema 2: Avisos del Término de Contrato de Trabajo.
Artículo 159 y 160
Causales que obligan a dar aviso:
Art. 159 CT número 4: vencimiento del plazo convenido, 5: conclusión del trabajo o servicio
que dio origen al contrato 6 caso fortuito o fuerza mayor.
Art. 160 CT: Todos los numerales.
Artículo 159 y 160.
Formalidad y plazo del aviso:
Por escrito.
103
Entregarse personalmente o enviarse por carta certificada al domicilio del dependiente
señalado en el contrato.
Plazo envío: dentro de los 3 días hábiles siguientes a la separación del trabajador.
Excepción: dentro de los 6 días hábiles siguientes a la separación del trabajador en caso que
se invoque caso fortuito o fuerza mayor.
Se debe enviar copia a la Inspección del Trabajo indicando a lo menos el siguiente contenido
del aviso:
La o las causales que se invocan.
Los hechos en que se funda la causal invocada; y
El estado de pago de las imposiciones previsionales acompañando los comprobantes que lo
justifiquen
Sanciones: [CT art 162 Inc. VIII]
La omisión del aviso o los errores en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones, no
invalidan la terminación del contrato, salvo en lo que dice relación con el pago íntegro de las
imposiciones previsionales. Solo da lugar a infracciones administrativa de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 506 CT.
Articulo 161
Causales que obligan a dar aviso:
Causa de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
Desahucio.
Plazo del aviso: Dentro de los 3 días siguientes, o Pago de la indemnización sustitutiva del
aviso previo
Contenido del aviso:
La causal que se invoca.
Los hechos que configuran la causal
El estado de pago de las cotizaciones previsionales y comprobantes que lo justifiquen; y
El monto total de la indemnización por años de servicio que procede (aviso previo y años de
servicio)
CT art 169, letra a: comunicación constituye una oferta irrevocable de pago de la
indemnización por años de servicios y sustitutiva del aviso previo
Sanciones:
Omisión del aviso o los errores en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones:
No invalidan la terminación del contrato, constituyendo sólo infracción sancionada de acuerdo
art. 506.
Indemnización sustitutiva del aviso previo: se debe pagar al trabajador una indemnización en
dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada.
104
Tema 3: Ley Nº 19.631 (Ley Bustos)
Art. 162 inc. 7… Ley 20.194 (7/7/2007) “… Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y
demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre
la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador.
No será exigible esta obligación del empleador cuando el monto adeudado por concepto de
imposiciones morosas no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda
previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y siempre que dicho monto sea pagado por el
empleador dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva
demanda…”
Tema 4: Indemnización por Años de Servicio
Procedencia:
La indemnización por años de servicio tiene lugar cuando el contrato de trabajo hubiere estado
vigente un año o más y el empleador le pusiere término por la causal necesidades de la empresa
o desahucio del empleador, debiendo pagar al trabajador, al momento de la terminación, la
indemnización por años de servicios que las partes hayan convenido individual o colectivamente,
siempre que ésta fuere de un monto superior a la legal [CT art 161]
La falta de estipulación, o la que no cumpla con el mínimo legal:
Se debe pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última
remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses,
prestados continuamente a dicho empleador,
El empleador debe informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengada hasta el último día del mes anterior al despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. (Art 162 inc. 5°) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, no podrá ponerse término al contrato de trabajo (“nulidad del despido”) Sin embargo la sanción especial se traduce en la obligación del empleador de continuar pagando las remuneraciones y demás prestaciones al trabajador hasta que entere las cotizaciones morosas
105
límite máximo de trescientos treinta días de remuneración.
Incremento de la indemnización por años de servicio:
El monto de la indemnización por años de servicio, podrá verse aumentado en virtud de una
resolución judicial, de acuerdo a las reglas siguientes:
Cuando el trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales
establecidas en los artículos: 159,160 y 161, podrá recurrir ante el juez competente dentro de
los sesenta días hábiles contados desde la separación, solicitando se declare que su despido
es injustificado, indebido o improcedente [DT art 168]
Si el juez acoge el reclamo del trabajador, ordenará el pago de la indemnización sustitutiva del
aviso previo [DT art 162 inc. IV] y de la indemnización por años de servicio [DT art 163],
aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas: En un treinta por ciento si hubiere
dado término al contrato de trabajo por aplicación improcedente de la causal necesidades de
la empresa.
En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las
siguientes causales:
mutuo acuerdo de las partes,
renuncia del trabajador,
vencimiento del plazo convenido;
conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato
caso fortuito o fuerza mayor ; o
no se hubiere invocado causal legal para dicho término
En un ochenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación indebida, injustificada o
improcedente de las causales del art 160 Nºs.
1: Alguna de las conductas indebidas….
2: negociaciones que ejecute….
3: No concurrencia del trabajador….
4: Abandono del trabajador….
5: actos, omisiones….
6: El perjuicio material
7: Incumplimiento grave de las obligaciones…….
En un cien por ciento si el empleador hubiese invocado alguna de las siguientes causales y el
despido es además declarado carente de motivo plausible por el Tribunal:
[CT art 160 Nº 1] alguna de las conductas indebidas….
[CT art 160 Nº 5] actos, omisiones……
[CT art 160 Nº 6] perjuicio material……..
Base de cálculo de la indemnización legal por años de servicio:
Para los efectos del cálculo de la indemnización legal por años de servicio y de la indemnización
sustitutiva del aviso previo, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que
106
estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el
contrato. Se incluye:
Las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador.
Las regalías o especies avaluadas en dinero.
No se incluyen, por estar expresamente exceptuadas por la ley:
La asignación familiar legal.
Los pagos por sobretiempo.
Los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año,
tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.
En relación a las remuneraciones variables; la indemnización se calculará sobre la base del
promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.
No se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día
del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo [CT art 172]
Para la DT, el concepto “última remuneración mensual”; tiene un contenido y naturaleza
eminentemente fáctico o pragmático, ya que alude a “toda cantidad que estuviere percibiendo el
trabajador, constituyendo ésta la regla general de acuerdo a la cual debe determinarse la base de
cálculo de la indemnización por tiempo servido.
Las excepciones las conforman las exclusiones, de carácter taxativo, que el artículo 172 establece.
Los beneficios yo asignaciones que se otorguen por una sola vez al año, tales como gratificaciones
y aguinaldos de navidad”, luego, éstos deben excluirse sólo en cuanto revistan el carácter
esporádico o anual.
Oportunidad del pago de la indemnización por años de servicio:
El empleador se encuentra obligado a pagar: “al momento de la terminación”, lo que adeudare
por concepto de término de contrato de trabajo [DT art 163]
Regla general:
Se deben pagar en un solo acto al momento de extender el finiquito, sin que pueda.
Excepción:
Que el trabajador acepte el fraccionamiento del pago de dichas indemnizaciones [CT art 169, letra
b]
Pago fraccionado de las indemnizaciones legales:
Las partes pueden acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones, cumpliendo con
los siguientes requisitos:
Las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período
107
Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo
Su simple incumplimiento hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado
con multa administrativa [ CT art 169 inc. III]
Si las indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al tribunal competente,
dentro del plazo de sesenta días hábiles para que se ordene y cumpla dicho pago, pudiendo el juez
en este caso incrementarlas hasta en un 150% [CT art 169 inc. IV]
Tema 5: El Finiquito
El finiquito es un documento que da cuenta del término de la
relación laboral, pero que no le pone fin a ésta, por cuanto el contrato de
trabajo debe entenderse terminado al momento en que se produce la
separación del trabajador, sea que a esa fecha se haya o no invocado la
correspondiente causal de término, careciendo de toda incidencia para tales
efectos aquella fecha en que se hubiere suscrito el respectivo finiquito. [DT Dictamen Nº 2039/99,
de 04.06.01]
Las formalidades del finiquito se encuentran previstas por el artículo 177 del Código del Trabajo.
Estas son:
Debe constar por escrito, en dos copias, quedando una en poder de cada parte.
Debe ser firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado de personal
o sindical respectivo: En el evento que no fuere firmado por los representantes de los
trabajadores antes indicados, para que tenga validez y además adquiera mérito ejecutivo
respecto de las obligaciones consignadas en él, deberá ser ratificado ante el Inspector del
Trabajo o ante un ministro de fe. Para estos efectos, revisten tal calidad el Notario Público de
la localidad o el Oficial Civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el Secretario
Municipal correspondiente [DT Dictámenes Nº 2115/125, de 22.04.99 y 2348/106, de
18.04.94]
Según la DT, la oportunidad para otorgar y pagar el finiquito correspondiente al término de la
relación laboral es al momento del cese de ésta, no resultando posible, por ende, pagarse
luego del término, salvo el acuerdo de las partes, en cuyo caso el acta que da cuenta de dicha
obligación constituirá mérito ejecutivo para su cobro [Dictamen Nº 484/43, de 01.02.2000]
108
Unidad 5: Subcontratación y Servicios Transitorios.
Aspectos Generales
Las relaciones triangulares son aquellas en que comparecen en una misma situación jurídica tres
partes: las empresa A y B que se vinculan para la prestación de servicios comerciales entre ambas,
y el trabajador (C) que en la prestación de sus servicios subordinados queda posicionado entre
ambas empresas.
La triangularidad laboral, puede asumir dos modalidades:
La subcontratación laboral, o
El suministro de trabajadores por la vía de una empresa de trabajo temporal o servicios
transitorios
Concepto de subcontratación. Es cuando una empresa, dueña de una obra o faena (mandante o empresa principal) contrata a
otra empresa, denominada contratista, mediante un contrato civil o
comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios
trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo la contratista
contratar a otra empresa, denominada subcontratista, para que lleve a cabo
el trabajo o servicio requerido.
Concepto de suministro transitorio de trabajadores Una empresa, cuyo giro corresponde al suministro de trabajadores (empresa
suministradora o de trabajo temporal), pone a disposición de otra empresa
(denominada usuaria), por el pago de un precio determinado, los servicios
laborales de sus empleados, reteniendo para sí la calidad formal de empleador.
Diferencia entre subcontratación y suministro temporal:
Subcontratación Suministro Temporal de Trabajadores
Potestad de Mando: es ejercida efectivamente
por la empresa contratista o subcontratista.
Potestad de Mando: es ejercido por la empresa
usuaria del suministro.
Objeto del contrato civil: entre la empresa
principal y contratista o subcontratista, es la
ejecución de una obra o la prestación de un
servicio para el cumplimiento de una etapa
productiva.
Objeto del contrato civil: entre la empresa
suministradora (EST) y la empresa usuaria, sólo
tiene por objeto el suministro de trabajadores
109
Tema 1: Subcontratación y sus aspectos remuneracionales
Definición del trabajo en régimen de subcontratación [CT art
183 A]
“aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un
empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de
un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta
y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona
natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada empresa principal, en la que se
desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.”
Elementos del trabajo en régimen de subcontratación:
1. Existencia de un contrato comercial entre el mandante y la empresa
contratista Puede ser de cualquier naturaleza jurídica y debe tener por objeto la ejecución de una obra o
servicio, sin restringir el tipo de obra o servicio de que se trata, y
2. Que la empresa contratista realice dicha obra o servicio, por su cuenta y
riesgo: La empresa contratista debe asumir la responsabilidad y riesgo del desarrollo ejerciendo el mando
de sus propios trabajadores.
3. La obra debe tener el carácter de permanente: Debe ser duradera y continua porque su cumplimiento se desenvolverá en el tiempo
ininterrumpidamente
Se excluye las obras o servicios esporádicos u discontinuos
De acuerdo a lo dispuesto en el Dictamen 141/5 (10.01.2007), se requiere que las labores que el
trabajador ejecuta para la empresa principal impliquen permanencia, habitualidad, periodicidad o
alguna secuencia en el tiempo, esto es que no se realicen o respondan a necesidades específicas,
extraordinarias u ocasionales:
Por tanto, de acuerdo a lo señalado en el referido dictamen, quedan incluidos dentro del trabajo
bajo régimen de subcontratación: una empresa de aseo o seguridad que, en forma diaria o
regular, realizan labores o servicios del rubro para la empresa principal, en virtud de un acuerdo
celebrado entre ambas empresas, siempre que se cumplan los demás requisitos que al efecto
exige la ley.
110
Por su parte, quedan excluidos: las actividades de reparación de maquinaria, soporte técnico,
aseo industrial u otras que se realizan en forma ocasional y extraordinaria cuya duración queda
determinada por la prestación del servicio específico contratado.
Asimismo agrega el dictamen que existirá subcontratación tanto si las obras o servicios que
ejecutan los trabajadores del contratista se desarrollan en las instalaciones o espacios físicos
propios de la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena como fuera de éstos.
1.1 Responsabilidad de la empresa principal:
Obligaciones de dar:
Tiene una responsabilidad subsidiaria por obligaciones de dar de contenido laboral y
previsional.
Que sea subsidiaria significa que se persigue la responsabilidad del tercero que se beneficia del
aporte del trabajador cuando su empleador directo no cumple. Es una responsabilidad en cadena
de la empresa principal
Responde obligaciones laborales y previsionales que afecten a las empresas contratistas o
subcontratistas
¿Qué se entiende por obligaciones laborales y previsionales?
“debe entenderse de forma amplia y comprende todos los deberes,
imposiciones y exigencias esenciales a la vinculación de naturaleza laboral,
cualquiera que fuere su fuente, legal, contractual o por aplicación práctica
dada por las partes”. (Rol: 1395-2003)
Debe pagar:
Remuneraciones, Asignaciones en dinero, Cotizaciones provisionales e Indemnizaciones legales
por término del contrato de trabajo
Remuneraciones:
Se entiende por remuneración las
contraprestaciones en dinero y las adicionales
en especie avaluables en dinero que debe
percibir el trabajador del empleador por causa
del contrato de trabajo.
Asignaciones en dinero:
No constituyen remuneración las asignaciones de
movilización, de pérdida de caja, de desgaste de
herramientas y de colación, los viáticos, las
prestaciones familiares otorgadas en conformidad a
la ley, la indemnización por años de servicios
establecida en el artículo 163 y las demás que
proceda pagar al extinguirse la relación
111
contractual ni, en general, las devoluciones de
gastos en que se incurra por causa del trabajo.
Cotizaciones previsionales: Se comprenden todos los tipos.
Indemnizaciones legales:
Comprenden Indemnización sustitutiva del
aviso previo, indemnización por Años de
servicio, con recargo legal.
Feriado legal y/o proporcional
Límites de la responsabilidad: La responsabilidad es de carácter temporal, toda vez que queda restringida al tiempo durante el
cual los trabajadores prestaron sus servicios bajo régimen de subcontratación.
Se extiende hasta que se firme el finiquito o llegado plazos de caducidad o prescripción.
Se extiende sólo a los trabajadores que prestaron estos servicios para el mandante.
Responsabilidad solidaria y los derechos de control:
Es un agravamiento de la responsabilidad subsidiaria, por un hecho de la empresa principal.
Debe ejercer el derecho de información y retención para que la empresa principal responda en
forma subsidiaria y no solidaria.
Derecho de Información: se ejerce respecto de los contratistas y sus subcontratistas
Debe hacerse efectivo sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores. El mismo derecho tendrán los
contratistas respecto de sus subcontratistas.
La empresa principal podrá exigir a las empresas subcontratistas que le informen en forma directa
o a través del contratista respectivo. En el evento de tratarse de una exigencia directa al
subcontratista el certificado que se emita para la empresa principal tendrá también validez
respecto de la empresa contratista respectiva
Derecho de Retención
En el caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro
de las obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada, la empresa principal podrá
retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos, el monto de que es responsable
en materia de obligaciones laborales y provisionales. El mismo derecho tendrá el contratista
respecto de sus subcontratistas.
Si se efectuara dicha retención, quien la haga estará obligado a pagar con ella al trabajador o
institución previsional acreedora. Derecho de Pago con Subrogación la empresa principal o el
contratista, en su caso, podrá pagar por subrogación al trabajador o institución previsional
acreedora.
112
El derecho de retención, sólo puede hacerse efectivo cuando el contratista o subcontratista:
[Reglamento N° 319 art 23]
No acredite, oportunamente y en la forma señalada en el Reglamento, el cumplimiento íntegro de
las obligaciones laborales y previsionales, o en el caso de las infracciones a la legislación laboral y
previsional que la DT pone en conocimiento de la empresa principal o contratista de conformidad
a lo señalado artículo 183-C inciso final CT (informa sanciones), y artículo 183-D inciso II CT
(informa sanciones y empresa principal o contratista en su caso ejerce el derecho de retención).
En este último caso, y para los efectos del ejercicio del derecho de retención, sólo se
comprenderán las infracciones referidas a pago de remuneraciones y asignaciones en dinero, de
las cotizaciones previsionales y de las indemnizaciones legales que correspondan. Esta retención
no podrá tener un fundamento o título distinto al indicado
Forma de acreditación del monto y del estado de cumplimiento de las obligaciones
laborales y previsionales:
Se amplía el ámbito de certificación, ya que pueden certificar:
La IT, o por otros medios idóneos que garanticen la veracidad de dicho monto y estado de
cumplimiento.
Obligaciones de hacer: Responsabilidad directa de la empresa principal en materia de higiene y seguridad.
La empresa principal junto con la contratista, tienen la obligación de disponer todas las medidas
necesarias para proteger la vida y salud de los trabajadores subcontratados en la faena.
La obligación se encontraba en el DS 594 de salud (sobre condiciones sanitarias y ambientales en
los lugares de trabajo) art. 3: ordena a las empresas a mantener las condiciones sanitarias y
ambientales en los lugares de trabajo a fin de proteger la vida y saluda de los trabajadores sean
dependientes directos o de tercero.
Por tanto la nueva ley lo que hizo fue elevar a nivel legal una norma reglamentaria y faculta a los
trabajadores para exigirle a la empresa principal su cumplimiento.
Además la nueva ley reformó la ley Nº 16.744 sobre AT y EP, agregando el nuevo art. 66 bis.
Se crea el DS Nº 76 de Previsión Social para la regulación del art. 66 bis
Obligación de la DT de poner en conocimiento infracción que indica [CT Art 184]:
La DT tiene la obligación de poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la
Ley N° 16.744, al que se encuentre afiliada la empresa sancionada.
Todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad, que se practiquen a
las empresas.
Debe informar siempre que exista infracción en materia de higiene y seguridad, independiente si
existe o no subcontratación, Copia de la comunicación deberá remitirse a la Superintendencia de
Seguridad Social (SUSESO)
113
El organismo administrador deberá, en el plazo de 30 días contados desde la notificación, informar
a la DT y a la SUSESO, acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiera prescrito a la
empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Corresponderá a la SUSESO velar
por el cumplimiento de esta obligación por parte de los Organismos Administradores
Regulación en caso de accidentes fatales o graves (Art 76):
En caso de accidentes del trabajo fatal y grave el empleador deberá informar inmediatamente a la
IT y a la Secretaría Regional Ministerial de Salud (SEREMI de Salud) que corresponda, la ocurrencia
de cualquiera de estos hechos.
Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social impartir las instrucciones sobre la forma
en que deberá cumplirse esta obligación.
En estos mismos casos el empleador deberá suspender de forma inmediata las faenas afectadas y,
de ser necesario, permitir a los trabajadores la evacuación del lugar de trabajo.
La reanudación de faenas sólo podrá efectuarse cuando, previa fiscalización del organismo
fiscalizador, se verifique que se han subsanado las deficiencias constatadas.
En caso omisión, Sanción: multa a beneficio fiscal de 50 a 150 UTM, las que serán aplicadas por la
IT o el SEREMI de Salud.
Para los efectos de la obligación indicada, se entenderá por:
Accidente del trabajo fatal: aquel accidente que provoca la muerte del trabajador en forma
inmediata o durante su traslado a un centro asistencial
Accidente del trabajo grave: cualquier accidente que:
o Obligue a realizar maniobras de reanimación, u
o Obligue a realizar maniobras de rescate, u
o Ocurra por caída de altura, de más de 2 mts., o
o Provoque en firma inmediata, la amputación o pérdida de cualquier parte del cuerpo,
o
o Involucre un número tal de trabajadores que afecte el desarrollo normal de la faena
afectada
Faenas afectadas: aquella área o puesto de trabajo en que ocurrió el accidente, pudiendo incluso
abarcar la faena en su conjunto, lo que va a depender de las características y origen del siniestro, y
en el cual, de no adoptar la empresa medidas correctivas inmediatas, se pone en peligro la vida o
salud de otros trabajadores
Procedimiento:
Ocurrido un accidente del trabajo, fatal o grave el empleador deberá: SUSPENDER las funciones en
forma inmediata las faenas afectadas y de ser necesario, EVACUAR dichas faenas, cuando en éstas
exista la posibilidad que ocurra un nuevo accidente de similares características. El ingreso a dichas
114
área para enfrentar o controlar los riesgos presentes, sólo pueden efectuarla personal
debidamente entrenado y equipado.
En caso que el accidente fatal o grave le ocurra a un trabajador de una EST, la empresa usuaria
debe cumplir con la obligación indicada anteriormente
Levantamiento de suspensión de faenas: La solicita el empleador cuando informe a la IT y Seremi
Salud, el hecho de haber subsanado las causas que originaron el accidente. La reanudación de
faenas sólo puede ser autorizada por la entidad fiscalizadora que corresponda (IT o SEREMI de
Salud), la que debe constar por escrito, (papel o medio digital). La empresa tiene la obligación de
mantener copia de la autorización en la respectiva faena.
Sustitución de Multa en materia de higiene y seguridad [CT art 506 ter)
Esto es aplicable para las Micro (1 a 9 trabajadores) y pequeñas (10 a 49 trabajadores) empresas
La DT podrá autorizar, a solicitud del afectado, sólo por una vez al año la sustitución de la multa,
por la incorporación en un Programa de Asistencia al Cumplimiento, en el que se deberá acreditar:
La corrección de la o las infracciones que dieron origen a la sanción y, la puesta en marcha de un
sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo
El Programa se implementa con la asistencia técnica del Organismo Administrador de la Ley
16.744, adherida o afiliada la empresa sancionada. Programa que será aprobado por la DT:
La empresa debe presentar, ante el respectivo organismo administrador, copia del oficio de la IT
respectiva que declara admisible la solicitud de sustitución de la multa. La asistencia técnica del
Organismo Administrador, debe iniciarse, a más tardar, dentro de los 5 días hábiles siguientes, de
recibida la solicitud por parte de la empresa
La asistencia técnica debe considerar al menos:
La prescripción y verificación del cumplimiento de las medidas correctivas que
correspondan, y apoyo en la implementación de un Sistema de Gestión de Seguridad y
Salud en el Trabajo, así como su seguimiento.
El Organismo Administrador deberá emitir a la empresa infractora un certificado, que debe
acreditar: Corrección de cada una de las infracciones que originaron la multa, y la puesta en
marcha de un Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.
El certificado debe ser otorgado inmediatamente después de constatado que dicha empresa ha
cumplido con las acciones señaladas anteriormente.
La empresa infractora, cuenta con un plazo de 60 días corridos, contados desde la notificación de
la aceptación de la solicitud de sustitución, para presentar el certificado ante la respectiva IT.
Nuevo artículo 66 bis a la Ley N° 16.744
Va dirigida sólo a los empleadores que contraten o subcontraten la realización de una obra o faena
PROPIOS DE SU GIRO. La norma remite su regulación al Reglamento N°76 de fecha 14.12.2006,
(DO 18.01.2207) del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
115
Concepto de obra, faena o servicio propios de su giro. Es todo proyecto, trabajo o actividad,
destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios cuya ejecución se
realice bajo su responsabilidad en un área o lugar determinado edificada o no con trabajadores
sujetos a régimen de subcontratación
Ámbito de aplicación:
En todas las faenas, obras o servicios que existan trabajadores bajo el
régimen de subcontratación donde se ejecuten labores de trabajadores de
EST, los que se considera sólo para calcular el número total de trabajadores
que prestan servicios en un mismo lugar de trabajo.
Para cumplir con la normativa de higiene y seguridad, ley establece las
siguientes obligaciones:
- Obligación permanente: Registro actualizado de antecedentes
- Implementación Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo
- Constitución Comité Paritario de Higiene y Seguridad de Faena
- Constitución Departamento Prevención de Riesgos de Faena
1.2 Registro actualizado de antecedentes
Objeto: Planificar, y dar cumplimiento a obligación en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Lugar: Faena, obra o servicio.
Tiempo: Por el que se extienda la faena, obra o servicio.
Materialización: Papel o soporte digital.
Es una obligación permanente, sin importar el número de trabajadores.
Contenido mínimo: Cronograma de las actividades o trabajos a ejecutar, con indicación del
nombre o razón social de la o las empresas que participan en su ejecución copia de los contratos
que mantiene con: las empresa contratistas y de éstas con las subcontratistas las EST. Datos de la
contratista, subcontratista y EST, referente a: Rut, Razón social, Organismo Administrador de la
Ley N° 16.744, Nombre del encargado de los trabajo o tareas, cuando corresponda, Número de
trabajadores. Fecha (estimada) de inicio y término de cada uno de los trabajos que se ejecutan en
la empresa, Historia de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la faena ( la
empresa principal podrá solicitar información de la siniestralidad laboral a las empresa que
contrata o subcontrata), Informe de las evaluaciones de los riesgos que podrían afectar a los
trabajadores en la obra, faena o servicios, Visitas y medidas prescritas por los Organismos
Administradores de la Ley N° 16.744, Inspecciones de entidades fiscalizadoras, Copias de informes
o actas cuando se hayan elaborado, Caso en que proceda copia del reglamento especial (caso
Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo)
116
1.3 Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo.
Se debe implementar para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su
dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores. La empresa principal
deberá confeccionar un Reglamento Especial para empresas contratistas y subcontratistas.
Concepto: Es el conjunto de elementos que integran la prevención de riesgos.
Su Finalidad es garantizar la protección de la salud y la seguridad de todos los trabajadores.
Requisitos de implementación: Se debe implementar en la obra o faena para todos los
trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia cuando en su conjunto agrupen a
más de 50 trabajadores, debiendo confeccionar un Reglamento Especial para empresas
contratistas y subcontratistas
Se puede incorporar en la respectiva obra o faena, el Sistema de Gestión que se tenga
implementado para toda la empresa
1.4 Constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad para tales
faenas.
Remite al artículo 66 de la Ley N° 16.744 para calcular el número de trabajadores exigidos: 25 o
más trabajadores, debiéndose considerar la totalidad de trabajadores que prestan servicios en un
mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia Remite al N°76 de fecha 14.12.2006,
publicado en el Diario Oficial el 18.01.2207
1.5 Constitución y funcionamiento de un Departamento de Prevención de Riesgos de Faenas.
Remite al artículo 66 de la Ley N° 16.744 para calcular el número de trabajadores exigidos: más de
100 trabajadores, debiéndose considerar la totalidad de trabajadores que prestan servicios en un
mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia
Remite la constitución y funcionamiento al Reglamento N°76 de fecha 14.12.2006, publicado en el
Diario Oficial el 18.01.2207
Tema 2: Empresas de Servicios Transitorios
2.1 Concepto.
Es toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo:
poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores
117
para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, la selección, capacitación
y formación de trabajadores, otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos.
2.2 Limitación.
Las EST no podrán ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener interés directo o indirecto,
participación o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus
servicios
Sanción en caso de incumplimiento:
Cancelación en el Registro de EST.
2.3 Garantía.
Las EST deberán constituir una garantía permanente a nombre de la DT.
Monto: 250 UF, aumentada en 1 UF por cada trabajador transitorio adicional contratado por sobre
100 trabajadores; 0,7 UF por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores, y
0,3 UF por cada trabajador transitorio contratado por sobre 200. El monto se ajustará cada 12
meses según Nº de trabajadores contratados a ese momento.
2.4 Destino.
Preferentemente a responder, en lo sucesivo, por las obligaciones legales y contractuales de la
empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los servicios prestados por
éstos en las empresas usuarias, y luego las multas que se le apliquen por infracción a las normas
del CT.
Forma constituirse:
Boleta de garantía, u otro instrumento de similar liquidez, a nombre de la Dirección del Trabajo y
tener un plazo de vencimiento no inferior a 120 días, y será devuelta dentro de los 10 días
siguientes a la presentación de la nueva boleta.
Oportunidad de constituir la garantía:
Inmediatamente después de practicada la inscripción y antes de empezar a operar
2.5 Imputaciones a la garantía.
La sentencia ejecutoriada que ordene el pago de remuneraciones y/o cotizaciones previsionales
adeudadas, el acta suscrita ante el Inspector del Trabajo en que se reconozca la deuda de dichas
remuneraciones. La resolución administrativa ejecutoriada que ordene el pago de una multa.
Se podrá hacer efectiva sobre la garantía, previa resolución del Director del Trabajo, que ordene
los pagos a quien corresponda.
118
2.6 Devolución de la garantía.
En caso de término de la EST, el Director del Trabajo, una vez que se le acredite el cumplimiento
de las obligaciones laborales de origen legal o contractual y de seguridad social pertinentes,
deberá proceder a la devolución de la garantía dentro del plazo de seis meses, contados desde el
término de la empresa
2.7 Registro.
Obligación EST de inscribirse en un registro especial y público. El organismo encargado del registro
es la Dirección del Trabajo.
El contrato de puesta a disposición:
La puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios a una usuaria por una empresa de
servicios transitorios deberá: constar por escrito en un contrato de puesta a disposición de
trabajadores de servicios transitorios.
El contenido del contrato es el siguiente:
Causal invocada para la contratación de servicios transitorios.
Puestos de trabajo para los cuales se realiza
Duración de la contratación y el precio convenido.
Si los trabajadores puestos a disposición tendrán o no derecho, durante la vigencia de
dicho contrato, a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que existan en la
usuaria
Son nulas todas aquellas cláusulas que prohíban la contratación del trabajador por la
usuaria a la finalización de dicho contrato
Plazo escrituración: Dentro de los 5 días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la
duración del mismo sea inferior a 5 días: dentro de los dos 2 de iniciada la prestación de servicios.
Causales que habilitan el pacto para contratar con una EST y solicitar el suministro temporal de
trabajadores:
a) Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar
servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por: Licencias médicas, Descansos de maternidad o Feriados.
Plazo de duración: podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado,
por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso
b) Eventos extraordinarios, tales como: La organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza.
119
Plazo de duración: el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá
exceder de 90 días.
Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias
que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 días.
c) Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como: La construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos
mercados.
Plazo de duración: 180 días. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo
subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta
completar los 180 días
d) Período de inicio de actividades en empresas nuevas: Plazo de duración: 180 días. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo
subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta
completar los 180 días
e) Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o
extraordinarios de actividad en una determinada sección,
faena o establecimiento de la usuaria: Plazo: el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90
días. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las
circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los
90 días.
f) Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una
ejecución inmediata, tales como: Reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.
La ley no señala plazo de duración, sino que queda limitada al tiempo que dure la ejecución del
trabajo urgente.
En cuanto a los Trabajadores con discapacidad la ley indica que el plazo máximo de duración del
contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios será de 6 meses
renovables.
2.8 Efectos de la falta de escrituración.
Se entiende que la usuraria es el empleador del trabajador, quienes se regirán por las normas de la
legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiera aplicar
conforme al CT.
120
La usuaria que contrate a un trabajador de servicios transitorios por intermedio de empresas no
inscritas en el registro que para tales efectos llevará la DT será sancionada administrativamente
por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 UTM por cada trabajador
contratado.
Prohibición de utilización:
Para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como
los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados;
Para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de
negociación colectiva;
Para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios
Sanción en caso de incumplimiento:
El trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas
de la legislación laboral común.
Las empresas usuarias:
Es toda persona natural o jurídica que contrata con una EST la puesta a disposición de
trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales cuando concurra alguna de
las circunstancias legales
Obligaciones de la Usuaria:
Controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios y poner a disposición de la EST
copia del registro respectivo.
Cumplir íntegramente con las condiciones convenidas entre el trabajador y la EST relativas a la
prestación de los servicios, tales como: duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y
semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos.
Prohibición de pactar ella en forma directa horas extraordinarias con el trabajador de servicios
transitorios. Sólo podrán pactarse horas extraordinarias entre el trabajador de servicios
transitorios y la EST de acuerdo a lo dispuesto en el [CT art 32].
Respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.
Mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso
con ocasión de la relación laboral.
Será subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a
las empresas de servicios transitorios a favor de los trabajadores de éstas. Es responsable
directamente: Del cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo,
[CT art 184]. Incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al Seguro Social
contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley Nº 16.744,
121
especialmente las medidas de prevención de riesgos que deba adoptar respecto de sus
trabajadores permanentes.
La usuaria deberá denunciar inmediatamente al Organismo Administrador de la ley, al que se
encuentra afiliada o adherida la respectiva EST, la ocurrencia de cualquiera de los hechos
indicados en el art 76, todo accidente o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el
trabajo o la muerte de la víctima, al mismo tiempo, deberá notificar el siniestro a la empresa de
servicios transitorios.
En caso de accidentes del trabajo fatales y graves, el empleador deberá informar inmediatamente
a la IT y a la Secretaría Regional Ministerial de Salud (SEREMI de Salud) que corresponda, la
ocurrencia de cualquiera de estos hechos. Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad
Social impartir las instrucciones sobre la forma en que deberá cumplirse esta obligación
Es de su responsabilidad las indemnizaciones que se refiere el artículo en comento que dispone
que cuando el accidente o enfermedad se deba a su culpa o dolo de la entidad empleadora o de
un tercero, sin perjuicio de las acciones penales que correspondan se deberán observar estas dos
reglas 1) el organismo administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable del
accidente (que en este caso se aplica a la usuaria) por las prestaciones que haya otorgado o deba
otorgar, y 2) la víctima y demás personas con derechos legales podrán reclamar al empleador o
terceros responsables, otras indemnizaciones a que tenga derecho, incluso el daño moral)
Sin perjuicio de lo anterior, la EST deberá constatar que el estado de salud del trabajador sea
compatible con la actividad específica que desempeñará
Facultades de la usuaria:
Organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador
fue puesto a su disposición por la EST
Efectos de contratación sin cumplir requisitos:
La usuaria que contrate a un trabajador de servicios transitorios por intermedio de empresas no
inscritas en el registro que para tales efectos llevará la DT, quedará, respecto de dicho trabajador,
excluida de la aplicación de las normas referidas al trabajo transitorio y por ello, el trabajador se
considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación
laboral común.
2.9 Contrato de trabajo de servicios transitorios.
Es una convención en virtud de la cual, un trabajador y una EST se obligan recíprocamente, aquél
a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración
determinada por el tiempo servido.
122
Requisitos: Debe constar por escrito, debe contener a lo menos, las menciones exigidas por el [CT
art 10].
Plazo de escrituración: Dentro de los 5 días siguientes a la incorporación del
trabajador. Duración del mismo sea inferior a 5días: plazo de 2 días, contados
desde la iniciación de la prestación de servicios. Una copia del contrato de
trabajo deberá ser enviada a la usuaria a la que el trabajador prestará
servicios.
En ningún caso la EST podrá exigir ni efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea
por concepto de capacitación o de su puesta a disposición en una usuaria
Si el trabajador continúa prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de
trabajo, éste se transformará en uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador.
La antigüedad del trabajador se contará, para todos los efectos legales, desde la fecha del inicio de
la prestación de servicios a la usuaria
Sanción en caso de fraude a la ley. Existe fraude a la ley cuando existan: los contratos de trabajo
son celebrados en supuestos distintos a aquéllos que justifican la contratación de servicios
transitorios, o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con
la usuaria. Se excluye a la usuaria de la aplicación de las normas sobre el trabajo transitorio y se
considera al trabajador como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la
legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan.
Trabajador de servicios transitorios: Es todo aquél que ha convenido un contrato de trabajo con una EST para ser puesto a disposición
de una o más usuarias de aquélla, de acuerdo a las disposiciones del Párrafo 2º del Título VII del
Libro I del CT
Derechos pecuniarios de los trabajadores de servicios transitorios:
Indemnización compensatoria del feriado: Todo trabajador de servicios transitorios que haya
prestados servicios transitorios continua o discontinuamente, en virtud de uno o más contratos de
trabajo celebrados con una misma empresa de servicios transitorios, durante a lo menos 30 días
en los doce meses siguientes a la fecha del primer contrato. Por cada nuevo período de doce
meses contado desde que se devengó la última compensación del feriado, el trabajador de
servicios transitorios tendrá derecho a ésta. Y, por cada nuevo período de 12 meses contados
desde que se devengó la última compensación del feriado
123
Cálculo indemnización compensatoria del feriado: Será equivalente a la remuneración íntegra de
los días de feriado que proporcionalmente le correspondan al trabajador según los días trabajados
en la respectiva anualidad.
La remuneración se determinará considerando el promedio de lo devengado por el trabajador
durante los últimos 90 días efectivamente trabajados.
Si el trabajador hubiera trabajado menos de 90 días en la respectiva anualidad, se considerará la
remuneración de los días efectivamente trabajados para la determinación de la remuneración.
En cuanto a la remuneración convenida, esta considerará: la gratificación legal, el desahucio, las
indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo, y cualquier otro concepto que
se devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del feriado ya analizada
Fuero maternal:
Las trabajadoras contratadas bajo el régimen de servicios transitorios, gozarán del fuero maternal
señalado en el inciso primero del artículo 201 CT, cesando éste de pleno derecho al término de los
servicios en la usuaria.
Si por alguna de las causales que establece la ley se determinare que la trabajadora es
dependiente de la usuaria, el fuero maternal se extenderá por todo el período que corresponda,
conforme a las reglas generales del CT.
Obligaciones de los trabajadores de servicios transitorios:
Quedará sujeto al Reglamento de Orden, Seguridad e Higiene de la usuaria, el que deberá ser
puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso, en conformidad a lo
dispuesto en el [CT art 156 inciso segundo]
124
Unidad 6 Normas Sobre Sindicalización y Negociación Colectiva y sus Efectos en las Remuneraciones Tema 1: Sindicatos. Características y Principios que inspiran la normativa sindical 1.1 Estructura Sindical Libre:
Inspirado en el Principio de Libertad Sindical. La normativa se ajusta al Convenio 87 de la OIT:
vigente en Chile desde 1 de febrero de 2000.
Manifestaciones:
• Libertad de Fundación: – Afiliación y desafiliación.
» La afiliación es un acto personal, voluntario e indelegable – Prohibición de actos discriminatorios que afecten la sindicación de todo trabajador.
• Pluralismo Sindical: – Posibilidad de crear las organizaciones sindicales que se estime conveniente, sin otro límite
que el de los quórum de constitución.
• Universalidad: – Todo trabajador, sin distinción tiene derecho a formar sindicatos:
Excepción: trabajadores de la administración del Estado centralizada o descentralizada; Poder Judicial; Congreso, trabajadores de empresas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de ese Ministerio. • Derecho de Federación y Confederación: – Las organizaciones sindicales pueden afiliarse a otras de grado superior, federaciones,
confederaciones o centrales.
• Derecho a la personalidad Jurídica: – La personalidad jurídica se obtiene por el depósito del acta de constitución y los estatutos en
la Inspección del Trabajo.
• Disolución por decisión judicial: – No se permite la disolución por la vía administrativa, mediante decreto o resolución
ministerial, sino mediante resolución judicial.
– La disolución del sindicato puede pedirla ante Tribunales la DT o algún socio del sindicato.
• Amplia facultad de administración del patrimonio sindical: – Se entrega a los directores sindicales, que responden solidariamente y hasta culpa leve en tal
ejercicio.
125
• Autonomía: – Se remite a los estatutos su regulación que antes establecía la ley.
» Art. 231 CT regula los requisitos mínimos que debe contener los estatutos. • Ética Sindical: – Protegidas por las sanciones por prácticas desleales.
1.2 Estructura Sindical Financiada: • Manifestación: – El patrimonio sindical se forma por cuotas o aportes de los socios ordinarios o extraordinarios.
– Cotización obligatoria para los afiliados.
– Monto de cotización libre fijado por los estatutos.
– Recaudación obligatoria de la cuota por planilla de acuerdo a asamblea, requerimiento del
presidente o tesorero o autorización del trabajador.
– Administración del patrimonio por el directorio sindical, el que responde solidariamente hasta
por culpa leve.
– Fluidez en el manejo de los bienes sindicales. Adquirir o enajenar bienes.
1.3 Estructura Sindical Democrática: • Manifestación: – Libertad y derecho para generar las propias directivas.
– Traspaso a las bases de decisiones trascendentales.
– Pronunciamiento libre, secreto y personal de cada asociado cuando se requiera.
– Representación auténtica del directorio.
• La asamblea sindical tiene derecho a manifestarse respecto de las actuaciones del directorio a través del mecanismo de censura a la directiva completa, para evitar que la mayoría elimine a directores en minoría; • Así el número de directores sindicales se racionaliza, de tal forma que se adecue al de integrantes de la respectiva organización. – Cualquier afiliado es elegible como candidato a director si cumple los requisitos establecidos
en la ley.
•Todas las expresiones de la democracia sindical se remite a lo que dispongan los estatutos.
Para poder entender el DERECHO COLECTIVO es necesario
entender sus 3 pilares fundamentales: El Sindicato
La Negociación Colectiva y,
La Huelga
126
Concepto Organización Sindical:
Artículo 10 Convenio 87 OIT: Es toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores •Normativa que los regula: – Constitución Política
• Art. 19 Nº 16 inciso 4 relativo a la negociación colectiva y la huelga – Código del Trabajo
• Libro III “de las organizaciones sindicales y del delegado del personal” (art. 222 al 414) – Convenios Internacionales reconocidos por Chile:
• Convenio 87 OIT sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación • Convenio 98 OIT sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva
1.4 Tipos de Organizaciones Sindicales. 1. De Base:
Sindicatos de Empresa: • Reine sólo a los trabajadores de una misma empresa. •Art. 3 CT definición empresa “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.
Sindicatos Interempresas: • Agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos. • Los socios de este sindicato podrán mantenerse afiliados aunque no se encuentren prestando servicios (art 230 CT)
Sindicatos de Trabajadores Independientes: • Reúne a trabajadores que no dependen de empleador alguno, ni tienen a su vez, empleados bajo su dependencia. Po ejemplo: sindicato de dueños de taxis colectivos
Sindicatos de Trabajadores Eventuales o Transitorios: • Constituidos por trabajadores que realizan labores bajo subordinación y dependencia en períodos intermitentes. • El sindicato es permanente lo que varía es el trabajo de sus afiliados. • Las agrupaciones temporales de trabajadores son aquellos grupos de trabajadores que cumplen los quórums establecidos en el código del trabajo, pero que no han constituido un sindicato, solamente negocian colectivamente. 2. De grado superior:
Federaciones: Es la unión de 3 o más sindicatos
127
Confederaciones: Es la unión de 3 o más federaciones o de 20 o más sindicatos
Centrales Sindicales: Es toda organización nacional de representación de intereses generales de los trabajadores
que la integran, de diversos sectores productivos o de servicios.
1.5 Constitución del Sindicato El procedimiento de constitución es el mismo cualquiera que sea el tipo de sindicato y consta de 3 etapas: Asamblea Constitutiva Depósito Control
15 días 90 días
Asamblea Constitutiva: Los trabajadores interesados en crear un sindicato se deben reunir con un ministro de fe, quien levantar acta de todo lo obrado y certificar con su firma los nombres de los asistentes y la identificación de la directiva electa. • Notario Público. • Oficial de Registro Civil. • Inspector del Trabajo. – Se aprueban los estatutos del sindicato y se elige al primer directorio
– Quórum para la constitución de Sindicatos
Va a depender del tipo de sindicato y la cantidad de trabajadores que tenga la empresa Sindicatos de empresa: • 50 o menos trabajadores = 8 trabajadores; • 51 o más trabajadores cuando hay sindicato vigente en la empresa = 25 trabajadores que representen a lo menos el 10% del total de los trabajadores de la empresa; • 51 trabajadores cuando no hay sindicato vigente en la empresa = 8 trabajadores debiendo completarse el quórum (10%) en el período de un año desde su constitución; • Pueden constituir sindicato cualquiera sea el % respecto del total de trabajadores si el sindicato se forma con 250 o más trabajadores de una empresa. • Debe entenderse por la expresión “sindicato vigente”, la existencia en la empresa respectiva de una organización sindical de base activa y operante, es decir, que se encuentre con su directiva sindical actual y que cumpla, en cuanto al número de trabajadores afiliados, con el quórum necesario para su constitución. (Dictamen N°1.217/067 de 15.04.2002) Otro tipo de sindicato que no sea de empresa (Art. 228 CT): – Mínimo 25 trabajadores
128
Actos posteriores a la constitución del sindicato: • Depósito en Inspección: art. 222 CT – Se debe depositar en la Inspección del Trabajo el acta de constitución y dos copias certificadas
de los estatutos.
– Dentro de 15 días: en caso de no cumplirse con el plazo debe efectuarse una nueva asamblea
constitutiva
– La IT los inscribe en el Registro de Sindicatos
– A partir de este momento adquieren personalidad jurídica
• Control – Formulación de observaciones a la constitución del sindicato. La IT revisa los estatutos en el
plazo de 90 días.
– En caso de existir observaciones, el sindicato puede:
o Enmendarlas dentro del plazo de 60 días corridos.
o Reclamar ante tribunales plazo 60 días corridos.
o Comunicaciones a la administración de la empresa:
El directorio sindical deberá comunicar por escrito a la administración de la empresa, la celebración de la asamblea de constitución y la nómina del directorio y quienes dentro de él gozan de fuero, dentro de los tres días hábiles laborales siguientes al de su celebración. Fuero de los constituyentes de un sindicato: • Fuero: – Sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa e interempresa
• Desde los 10 días anteriores a la celebración de la respectiva Asamblea y hasta 30 días después de realizada, sin que pueda exceder de 40 días en total; – Sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales
• Desde los 10 días anteriores a la celebración de la respectiva Asamblea y hasta el día siguiente de la Asamblea constitutiva y sólo durante la vigencia del respectivo contrato de trabajo; Limitación de este fuero: Sólo puede invocarse dos veces en cada año calendario. Dictamen DT Nº 3483/139 24/06/1996: Goza del fuero suplementario de seis meses a que se refiere el inciso 1º del art. 243 CT, el dirigente de un sindicato cuya personalidad jurídica caduca por no haberse subsanado dentro del plazo de sesenta días el requisito del quórum que señala la ley para su constitución, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 223 CT Afiliación a un Sindicato: • Nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización para desempeñar un trabajo o desarrollar una actividad, • No se puede impedir la desafiliación. • La afiliación sindical es voluntaria, personal e indelegable. • Atendido al principio de libertad sindical recogido ampliamente en nuestra legislación laboral:
129
– No existe ningún procedimiento que permita al empleador tomar conocimiento de la decisión
que ha adoptado un trabajador de afiliarse o desafiliarse de una organización sindical,
• A menos que sea el propio dependiente quien lo manifieste por su propia voluntad o el sindicato respectivo. (Dictamen DDT N°2.658/063 de 08.07.2003. Autonomía Sindical: • Nuestra legislación laboral, siendo consecuente con el principio de libertad sindical que la informa, ha eximido a las organizaciones sindicales de la obligación de informar, incluso a la DT, respecto del número actualizado de sus socios, sin perjuicio de la obligación de mantener un registro de afiliados al día, según lo dispone el inciso final del artículo 231 del Código del Trabajo” (Dictamen DDT N°2.658/063 de 08.07.2003) 1.6 Los Fines del Sindicato • Representar a los afiliados en las diversas instancias de la negociación colectiva, suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan; (artículo 220 N°1 CT) • Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los representen en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. En ningún caso podrán percibir las remuneraciones de sus afiliados; (artículo 220 N°2 CT) • Velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales, actuar como parte en los juicios o reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones;(artículo 220 N°3 CT) • Actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas desleales. En general, asumir la representación del interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos;(artículo 220 N°4 CT) 1.7 Los Estatutos del Sindicato. • Se reconoce el derecho de toda organización sindical de darse sus propios estatutos, sin perjuicio de lo cual establece cierto contenido mínimo en orden a garantizar normas mínimas de funcionamiento de la organización • Contenido mínimo de los Estatutos: – Requisitos de afiliación y desafiliación;
– Derechos y obligaciones de los socios;
– Requisitos para ser elegido director sindical;
– Mecanismo de modificación de los estatutos o de fusión de sindicatos;
– Régimen disciplinario interno;
– Clase y denominación del sindicato, que no podrá sugerir el carácter único o exclusivo;
– Frecuencia de Asambleas ordinarias y extraordinarias;
– Personas que pueden convocar a asamblea
130
– Resguardo para ejercicio de libertad de opinión y de voto de los socios;
– Mecanismos de control y de cuenta anual que el directorio deberá rendir a la Asamblea de
socios;
– Número de votos al cual tiene derecho cada miembro.
• Modificación de estatutos – Se aplica mismo procedimiento para aprobación del primer estatuto
– Se realiza una asamblea de reforma, depósito y control
– Debe ser aprobada por la mayoría absoluta de los afiliados
– En la etapa de control la única sanción es el apercibimiento de dejar sin efecto la reforma
1.8 El Directorio del Sindicato. • Concepto: es un organismo colegiado, encargado de dirigir, administrar y representar al sindicato. • Requisitos para ser director: – Afiliado al sindicato
– No haber sido condenado por delito de terrorismo
– Los estatutos pueden imponer requisitos adicionales
• Facultades: – Representación Judicial y extrajudicial del sindicato
– Representación ante la comisión negociadora en la negociación colectiva
– Tienen permiso sindical
• Responsabilidades: – Responden solidariamente y hasta de culpa leve por la administración de los bienes del
sindicato
• Numero de directores por sindicato: – El CT no se refiere a esta materia, solo indica que en aquellos casos en que el sindicato tiene
24 o menos afiliados tendrá 1 director quien será el presidente y detentará el fuero
– De la interpretación del Código y normas sobre fuero se puede concluir que el número de
directores variará acorde al número de trabajadores afiliados, quienes además detentarán el
fuero y deberán elegir entre ellos al presidente, secretario y tesorero. (son solo los elegidos los
que tienen fuero no los estatutarios)
• Numero de directores por sindicato: • Sindicatos que afilien a menos de 25 trabajadores: 1 Director • Sindicatos que afilien entre 25 y 249 trabajadores: 3 Directores • Sindicatos que afilien entre 250 y 999 trabajadores: 5 Directores • Sindicatos que afilien entre 1000 y 2999 trabajadores: 7 Directores • Sindicatos que afilien entre 3000 o más trabajadores: 9 Directores
131
• Requisitos para ser elegido director sindical Ya señalados en la primera elección todos son candidatos. En las segundas elecciones deben presentarse candidaturas según dispongan los estatutos: Por Ley gozan de fuero los señalados por esta, pero nada obsta a que se puedan elegir más directores, si lo indican los estatutos, pero estos no gozan de fuero ni permisos Las votaciones para elegir o censurar el directorio será secreta y se lleva a efecto en presencia de un Ministro de fe. • Duración del cargo y fuero del director sindical: – Fuero laboral:
Desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o por término de la empresa. – Duración:
• No menos de dos ni más de cuatro años. • Pueden ser reelegidos indefinidamente, salvo que el estatuto señale lo contrario “En el evento que los contratos de los directores de los sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios sean de plazo fijo o por obra o servicio determinado, tales dirigentes están amparados por el fuero sólo durante el período de vigencia del respectivo contrato de trabajo.” (Dictamen DDT N°1.976/129 de 04.05.1998) • Permisos sindicales: – Básico
Como pueden apreciar la ley establece mínimos pero no máximos con relación a los permisos sindicales, los cuales deben ser ocupados para cumplir funciones sindicales fuera del lugar de trabajo. La DT, por medio de dictámenes, ha indicado que este permiso sindical no puede ser negado al trabajador bajo ningún respecto, pero el que excediera de este tiempo semanal si puede ser negado y ser calificado como ausencia del lugar de trabajo. En caso de no hacerse se entenderá que la empresa otorga permisos sindicales más allá de los establecidos por la ley como mínimos. (D 5078/122 de 29.06.2000) Lo anterior, esto es el máximo de 6 u 8 horas semanales, se aplica salvo los siguientes casos: – Que el trabajador no hubiese hecho uso de su permiso sindical en la respectiva semana y lo
acumule para la próxima semana en cuyo caso debe otorgarse el permiso de la respectiva
semana más el acumulado, pero siempre dentro del respectivo mes, previo aviso escrito dado
al empleador (dictamen 100/001 de fecha 09.01.1998).
– Que el trabajador sea citado, en el ejercicio de su actividad sindical, ante una autoridad
administrativa o judicial, en cuyo caso el permiso podrá exceder del límite de 6 u 8 horas
según el caso. Horas que deberán ser acreditas al empleador a requerimiento de éste último.
– Premiso sindical adicional: es el que la asamblea (socios del sindicato) otorga a los: a)
DIRECTORES SINDICALES: lapso no inferior a 6 meses y hasta la totalidad del tiempo que dure
132
su mandato; b) DIRECTORES SINDICALE Y DELEGADOS SINDICALES: hasta una semana de
permiso en el año calendario.
– En todos los casos indicados precedentemente, se excede el permiso de 6 u 8 horas según el
caso, pero no da lugar a que el empleador pueda argumentar una ausencia de las labores del
trabajador, ya que es la ley la que autoriza expresamente estos excesos
– Ahora bien, en todos los casos ( 6 u 8 horas y reglas excepcionales de permisos), el tiempo de
permiso para efectos del pago de las remuneraciones y normas previsionales y de salud es de
cargo de la respectiva organización sindical, salvo pacto en contrario con el empleador.
– Con relación al descuento de las remuneraciones, la ley indica que el tiempo de permiso se
entiende trabajado para todos los efectos legales, la DT, ha indicado que en las liquidaciones
de remuneraciones no se puede indicar que el trabajador ha prestado servicios menos de 30
días, y promediar el sueldo base sólo a los días trabajados. (D 5078/122 de 09.11.2005)
– Por tanto, en la práctica, el respectivo descuento debe ser reflejado de la siguiente forma en
las liquidaciones de remuneraciones:
• Indicar expresamente que el tiempo trabajado (salvo que exista licencia médica o exceso de permiso de 6 u 8 horas no contemplados en las causales de excepción) es de 30 días. • Indicar el sueldo base o ingreso mínimo según el caso en forma íntegra (con la misma salvedad anterior) • Indicar en un ítem distinto el descuento de las remuneraciones señalando expresamente que este se debe a permiso sindical otorgado en conformidad a la ley. Es importante tener presente que: Si el dirigente o delegado sindical se excede del permiso de 6 u 8 horas, y no se encuentra en alguna de las causales de exceso contemplado en la ley, se le debe enviar comunicación escrita informándole que el uso del permiso semanal está excedido y que ese permiso sindical no se encuentra autorizado por la ley y que será descontado de sus remuneraciones y considerado como no trabajado para todos los efectos legales. En este caso la ausencia del trabador no da lugar para poner término en forma inmediata al contrato de trabajo del trabajador aforado, pero sí da un antecedente para solicitar autorización de desafuero al tribunal para poder despedirlo ya que la ausencia de sus funciones en exceso a los permisos contemplados por la ley, da lugar a un incumplimiento del contrato de trabajo, la que en todo caso debe ser calificada por el Juez al momento de solicitar el respectivo desafuero. – El tiempo que abarquen se tiene por trabajado;
– Remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales son de cargo del sindicato;
– Los permisos y su pago son negociables con el empleador.
– Los permisos deben ser usados para actividades propias de su cargo. Se ejercen fuera o dentro
de la empresa
“En la situación en que el dirigente sindical se encuentra obligado a laborar de noche y, por ello, imposibilitado de ejercer labores sindicales utilizando parte de dicha jornada, procede que el referido beneficio sea igualmente otorgado por el tiempo equivalente, dentro de la jornada de trabajo del aludido representante gremial, para los efectos de poder acceder al descanso diario que legalmente le corresponde”.
133
(Dictamen DDT N°Nº 4000/105 14.09.2005) 1.9 El Patrimonio Sindical. • Compuesto: – Cuotas o aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con
arreglo a los estatutos;
– Por el aporte de los adherentes a un instrumento colectivo y de aquéllos a quienes se les hizo
extensivo éste;
– Por las donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte que se le hicieren;
– Por el producto de sus bienes;
– Por el producto de la venta de sus activos;
– Por las multas cobradas a los asociados de conformidad a los estatutos, y
– Por las demás fuentes que prevean los estatutos. (artículo 256 CT)
A los directores les corresponde la administración de los bienes que forman el patrimonio del sindicato. Los directores responderán en forma solidaria y hasta de la culpa leve, en el ejercicio de tal administración, sin perjuicio de la responsabilidad penal, en su caso. (artículo 258 CT) El patrimonio de una organización sindical es de su exclusivo dominio y no pertenece, en todo ni en parte, a sus asociados. Ni aún en caso de disolución, los bienes del sindicato podrán pasar a dominio de alguno de sus asociados. (Artículo 259 CT) 1. 10 Disolución de los Sindicatos • Solo puede ser disuelto por: – Decisión afiliados, o
– Resolución judicial
Decisiones afiliados: La disolución de una organización sindical procederá por el acuerdo de la mayoría absoluta de sus afiliados, celebrado en asamblea extraordinaria y citada con la anticipación establecida en su estatuto. Dicho acuerdo se registrará en la Inspección del Trabajo que corresponda. Sentencia judicial: Causal: Incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley o por haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución Titulares de la acción de disolución: A solicitud fundada de la Dirección del Trabajo o por cualquiera de sus socios. 1.11 Prácticas Antisindicales.
Prácticas antisindicales del empleador. Art. 289 CT. 1. Cualquiera que afecte el funcionamiento, constitución o actos de un sindicato.
134
2. Negación de antecedentes comerciales, balances, gastos, información financiera, etc. para que
los dirigentes preparen la NC. La interpretación de estos antecedentes la inspección del
trabajo lo ha entendido de forma más amplia. Sin embargo hay una contra excepción: El
empleador puede no entregarlos si los considera secretos. Para el empleador será obligatorio
entregar, a lo menos, los balances de los dos años inmediatamente anteriores, salvo que la
empresa tuviere una existencia menor, en cuyo caso la obligación se reducirá al tiempo de
existencia de ella; la información financiera necesaria para la confección del proyecto referida
a los meses del año en ejercicio y los costos globales de mano de obra del mismo período.
Asimismo, el empleador entregará la información pertinente que incida en la política futura de
inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada por aquél como confidencial.
Si en la empresa no existiere contrato colectivo vigente, tales antecedentes pueden ser solicitados en cualquier momento.
3. Coimas al trabajador para que se salga del sindicato: beneficios, regalos, etc.
4. Evitar la afiliación al sindicato.
5. Actos de injerencia sindical: Se puede dar de múltiples formas, pero la más común es cuando
la empresa forma un sindicato: el empleador junta a 8 trabajadores y les dice que hagan un
sindicato, elige al presidente, etc. porque son de su exclusiva confianza. Con esto evita que se
forme otro sindicato y el que formó él tiene 1 año para formar el quórum.
6. Discriminación entre los sindicalistas y los no sindicalistas: Por ejemplo le da un bono de
mayor valor a quienes no están en el sindicato.
7. No pago de la cuota sindical: A los no afiliados pero que se les hace extensivos los beneficios
acordados en la NC tienen que pagar mensualmente el 75% de la cuota sindical.
Prácticas antisindicales del trabajador o del sindicato, pero que también pueden ser en conjunto con el empleador. Art. 290 CT. 1. Prácticas convenidas entre el empleador y trabajadores de realizar las actuaciones del Art.
289: Por acción, por omisión, por acuerdo, por obligación o por conveniencia.
2. Acuerdo con el empleador despido de un trabajador o cualquier otra medida o discriminación
indebida.
3. Aplicar multas o sanciones de expulsión de un afiliado por no haber acatado éste una decisión
ilegal, o por haber presentado cargos, dar testimonio en juicios, etc.
4. Presionar al empleador a fin de que designe a un determinado representante o dirigente para
el procedimiento de NC. También es práctica antisindical negarse a negociar con los
representantes del empleador, exigiendo su reemplazo o la intervención personal del
empleador.
5. Secretos a terceros. Miembros del directorio del sindicato que divulgan a terceros ajenos al
sindicato, los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el
carácter de confidenciales o reservados.
135
Practicas contra la libertad sindical. Art. 291 CT. 1. Ejercer algún tipo de fuerza física o moral en los trabajadores para obtener su afiliación o
desafiliación sindical, etc.
2. Entorpecer por cualquier medio o impedir la libertad de opinión de los miembros de un
sindicato (impedir que se propague u otorgue información a los trabajadores).
Sanciones a éstas prácticas. MULTA de 10 a 150 UTM que va al SENCE (Servicio Nacional de Capacitación y Empleo) y la aplicación del monto se determina según la gravedad y reincidencia del acto. En caso de tratarse de una reincidencia, se sancionará con multas de 100 a 150 UTM. El conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o antisindicales se sustanciará conforme las normas establecidas en para el procedimiento de tutela. La Inspección del Trabajo deberá denunciar al tribunal competente los hechos que estime constitutivos de prácticas antisindicales o desleales, de los cuales tome conocimiento. Si la práctica antisindical hubiere implicado el despido de un trabajador respecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado por el fuero el juez, en su primera resolución deberá disponer, de oficio o a petición de parte, la inmediata reincorporación del trabajador a sus labores y el pago de las remuneraciones y demás prestaciones derivadas de la relación laboral durante el período comprendido entre la fecha del despido y aquélla en que se materialice la reincorporación, todo ello, bajo apercibimiento de multa de 50 a 100 UTM. Para los efectos de dar cumplimiento a lo indicado, el tribunal señalará en la resolución que decrete la reincorporación el día y la hora en que ésta se deberá cumplir y el funcionario que la practicará, pudiendo encargar dicha diligencia a un funcionario de la Inspección del Trabajo designado por ésta. Asimismo, dispondrá que se acredite dentro de los cinco días siguientes a la reincorporación el pago de las remuneraciones y demás prestaciones adeudadas. En caso de negativa del empleador a dar cumplimiento cabal a la orden de reincorporación o ante una nueva separación o no pago oportuno y debido de las remuneraciones y demás prestaciones laborales, el tribunal, de oficio, hará efectivos los apercibimientos con que se hubiese decretado la medida de reincorporación, sin perjuicio de sustituir o repetir el apremio hasta obtener el cumplimiento íntegro de la medida decretada. Contra estas resoluciones no procederá recurso alguno.
Art. 294 CT: Si una o más de las prácticas antisindicales o desleales han implicado el despido de
trabajadores no amparados por fuero laboral, éste no producirá efecto alguno y se aplicará lo dispuesto para el procedimiento de tutela de derechos fundamentales. El trabajador podrá optar entre la reincorporación decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización por años y por aviso previo, con el correspondiente recargo legal. Adicionalmente, una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 11 meses de la última remuneración mensual. El único que puede determinar si una práctica es antisindical o no es el tribunal (es distinto a la materia laboral en general, ya que lo normal es que el inspector del trabajo sea juez y parte) La inspección del trabajo denuncia al tribunal la práctica antisindical y dice cuanto cree el que debe ser la multa. Cualquiera puede hacerse parte y ampliar la denuncia.
136
La denuncia se funda en un “informe de inspección” el cual constituye “presunción legal de veracidad” (el empleador debe probar que no son ciertos esos hechos) por lo tanto se parte de la base que los hechos que señale el informe son ciertos por lo que es muy difícil para el empleador probar lo contrario. La inspección del trabajo puede hacerse parte y los demás trabajadores se adhieren. El tribunal hace parte y cita al empleador pidiéndole que conteste y acompañe antecedentes que desvirtúen el informe. Se hace la notificación por carta certificada (desde el 6 día hábil de enviada se entiende notificada desde la recepción en correos de chile). La audiencia debe realizarse no antes del 5 día hábil y no después del 10 día de la citación, por lo tanto el empleador tiene muy poco tiempo para defenderse. Una vez que el tribunal tenga las pruebas de ambas partes, las apreciará en conciencia y dictará sentencia. Además del pago de la multa, si por la práctica antisindical se despidió a un trabajador el juez ordena la reincorporación de ese trabajador en la sentencia. Ante esto el trabajador puede optar: a) Reincorporación b) No es reincorporado, pero se le paga al trabajador despedido una indemnización adicional (entre 3 y 11 meses, independiente de si llevaba menos tiempo trabajando). – La sentencia es registrada en el registro de la inspección del trabajo de las empresas antisindicales e infractoras de la ley; y semestralmente se publica una lista de las empresas infractoras de la ley en un diario que elige la inspección del trabajo. La sentencia, además de si hubo despido, dispone que: se subsanen los actos de discriminación y pague la multa.
Tema 2: Negociación Colectiva. 2.1 Concepto de Negociación Colectiva: Art. 303 inciso 1°, CT “…es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en los artículos siguientes” Importancia de la definición: Se atribuye la calidad de sujetos colectivos de la negociación: • Al empleador individualmente considerado o junto a otros empleadores, • Una o más organizaciones sindicales, • Trabajadores que se unen solamente para negociar colectivamente. La única posibilidad que se otorga para participar de una negociación colectiva, sin formar parte de un sindicato ni de un grupo negociador, es la de ser adherente: Solo se aplica: – Proceso de negociación colectiva reglada
– Cuando negocia un sindicato,
– Se deberá contar con el acuerdo de la directiva sindical (art. 323 CT)
– Indica los fines de la negociación colectiva:
Establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado. Empresas en que se puede negociar colectivamente: (art. 304 inc. I CT):
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Empresas del Sector Privado: Requisito: que haya transcurrido 1 año desde el inicio de sus actividades
Empresas en que el Estado tenga aportes, participación o representación.
El Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción determinará las empresas en las que el Estado tenga aporte, participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para todos los efectos de la ley. Empresas en que NO se puede negociar colectivamente: Prohibición permanente para negociar:
Las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o
que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio;
Empresas en que leyes especiales prohíban negociar colectivamente;
Empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera
de los dos últimos años calendario, hayan sido financiados en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos (Art. 304 inc. II y III CT). Excepción: – Los establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al DL 3.476,
de 1980, y sus modificaciones, y
– Los establecimientos educacionales técnico-profesional administrados por Corporaciones
Privadas conforme al DL 3.166, de 1980 (Art. 304 inc. IV CT).
Empresas en que NO se puede negociar colectivamente – Prohibiciones TEMPORALES para negociar:
Empresas en donde se declara período no apto para negociar: – No debe haber contrato colectivo vigente;
– Se declara durante uno o más períodos, que en su conjunto no exceda un plazo máximo de 60
días en el año calendario.
– La declaración debe hacerse en el mes de junio:
» Antes de la presentación de un proyecto de contrato » Cubre el período comprendido por los doce meses calendario siguientes a aquél. » Deberá comunicarse por escrito a la IT y a los trabajadores. 2.1 Los Trabajadores en la Negociación Colectiva. Regla general: Todos los trabajadores pueden negociar colectivamente. Limitación trabajador que ingresa a una empresa, se distingue:
Empresa en la que existe un contrato colectivo vigente: (art 322 del CT)
– No se les hace extensivos los beneficios del contrato colectivo vigente:
» Podrán presentar un proyecto de contrato después de transcurridos seis meses desde la fecha de su ingreso. – Se les hacen extensivos los beneficios del contrato colectivo vigente:
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» Pueden presentar proyecto de contrato colectivo al vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera que sea la duración efectiva de éste. (Art. 322 inc. 3º CT) • Empresas en las que no existe un contrato colectivo vigente: (artículo 317 del CT) – Los trabajadores podrán presentar al empleador un proyecto de contrato colectivo en el
momento que lo estimen conveniente.
– Salvo que se haya declarado periodo no apto para negociar
– Art. 307 CT: Ningún trabajador podrá estar afecto a más de un contrato colectivo de trabajo
celebrado con el mismo empleador.
• Excepción: – Que se trate del período expresamente fijado por la ley para iniciar la negociación colectiva,
previo al término de la vigencia de un contrato colectivo, o
– Que exista acuerdo con el empleador; se entiende que hay acuerdo si no rechaza la inclusión
del trabajador en la respuesta que dé al proyecto de contrato colectivo
• No pueden negociar colectivamente: – Aquellos que se encuentren contratados por empresas que no pueden negociar
colectivamente
– No pueden negociar colectivamente como tampoco integrar comisiones negociadoras, a
menos que tuvieren la calidad de dirigentes sindicales.
– Los sujetos a contrato de aprendizaje o los trabajadores que se contraten exclusivamente para
el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada
– Contrato aprendizaje: práctica de capacitación remunerada, con un programa
predeterminado, duración máxima 2 años, solo para menores de 21 año, cuya remuneración
no puede ser regulada por contratos colectivos.
– Contrato por obra o faena transitoria o de temporada:
» Debe ser provisional, temporal, momentánea » Se excluyen ya que los contratos colectivos no pueden ser inferior a 2 años. – Los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos estén
dotados, a lo menos, de facultades generales de administración;
– Las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores;
– Los trabajadores que de acuerdo con la organización interna de la empresa, ejerzan dentro de
ella un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dotados de atribuciones
decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización.
– En los tres últimos casos debe existir prohibición expresa en el contrato individual
– Dentro del plazo de 6 meses contados desde la suscripción del contrato, o de su modificación,
cualquier trabajador de la empresa podrá reclamar a la Inspección del Trabajo de la atribución
a un trabajador de algunas de las calidades señaladas que le impiden negociar colectivamente,
con el fin de que se declare cuál es su exacta situación jurídica.
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2.3 Materias Objeto de Negociación Colectiva.
Art 306 CT: Son materias • Remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero, y • En general a las condiciones comunes de trabajo, las relativas a prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de la jornada de trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y salas cunas. No son materias • Aquellas que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma. 2.4 Proceso de Negociación Colectiva. • Presentación del proyecto – Al respecto, será preciso dividir esta materia en cuatro sub. temas:
– Sujetos facultados para iniciar la negociación colectiva;
– La representación que la ley establece;
– La época de presentación del proyecto; y,
– Las formalidades de la presentación del proyecto.
• Sujetos que pueden hacer la presentación del Proyecto: – El o los sindicato (s)
– Grupo negociador.
• La representación: – Trabajadores:
• A cargo de una comisión negociadora que, integrada por – El directorio del o los sindicatos respectivos,
» Se conforma sólo por un director si el sindicato reúne menos de 25 afiliados y por tres si reúne de 25 a 249 socios – Grupo trabajadores que reúnan el quórum de y porcentajes para constituir sindicatos. Se
consideran sólo los trabajadores facultados para negociar.
• No podrán integrar comisiones negociadoras a menos que tengan la calidad de dirigentes sindicales, los trabajadores que tienen prohibición de negociar colectivamente. – Respecto a los empleadores:
• Puede ser representado hasta por tres apoderados que formen parte de la empresa, entendiéndose también como tales a los miembros de su respectivo directorio y a los socios con facultad de administración. (Artículo 326 inciso final del CT). • En cuanto a la época de inicio de las negociaciones:
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– Se distinguir:
• Inexistencia de un contrato colectivo: – Puede presentarse el proyecto de contrato colectivo en el momento que se estime
conveniente.
– De haber un convenio colectivo,
» Su existencia no obsta para que los trabajadores que cumplan los requisitos puedan presentar el proyecto respectivo. Lo anterior en base al expreso reconocimiento que hace el legislador, al aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al artículo 317 del CT. • Formalidades previas que debe cumplir el empleador: – Deberá comunicar a todos los demás trabajadores de la empresa la circunstancia de haberse
presentado un proyecto de contrato colectivo
– éstos tendrán un plazo de 30 días contados desde la fecha de la comunicación para presentar
proyectos en la forma y condiciones establecidas en este Libro o adherir al proyecto
presentado.
– Si el empleador no efectuare tal comunicación, deberá negociar con quienes hubieren
presentado el proyecto. (artículo 319 CT)
» En este evento, los demás trabajadores mantendrán su derecho a presentar proyectos de contratos colectivos en cualquier tiempo – Si los demás trabajadores presentan proyectos, el último día del plazo de 30 días se entenderá
como fecha de presentación de todos los proyectos, para los efectos de los plazos
contemplados en el procedimiento de negociación colectiva
– Lo mismo ocurre si se presentan adhesiones al mismo.
• Existencia de contrato colectivo vigente: – La presentación deberá efectuarse no antes de 45 ni después de 40 días anteriores a la fecha
de vencimiento del contrato. (art 322 inc. ICT).
– En el caso de trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo
vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente, podrán presentar un proyecto de
contrato después de transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a menos que el
empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato colectivo
respectivo.
– La duración de estos nuevos contratos será lo que reste al plazo de dos años contados desde la
fecha de celebración del último contrato colectivo y vigente en la empresa, cualesquiera sea la
duración efectiva de éste. Los trabajadores, en todo caso, podrán elegir como fecha de inicio
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de dicha duración la de celebración de un contrato colectivo anterior, con tal que éste se
encuentre vigente. (art 322 CT).
– Los trabajadores que no participen en los contratos colectivos que se celebren, o aquellos que
habiendo ingresado a la empresa con posterioridad a su celebración, el empleador les hubiere
extendido en su totalidad el contrato respectivo, podrán presentar proyectos de contrato al
vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera que
sea la duración efectiva de éste y, en todo caso, con la antelación legal que corresponda,
– Salvo acuerdo de las partes de negociar antes de esa oportunidad. El acuerdo del empleador
se entenderá cuando de respuesta al proyecto.
• Las partes pueden acordar postergar hasta por 60 días, y por una sola vez en cada período, la fecha en que les corresponda negociar colectivamente fijando al mismo tiempo la fecha de la futura negociación, de lo cual debe dejarse constancia escrita y con copia a la Inspección del Trabajo. Artículo 322 inciso 4 del CT. – Formalidades de la presentación del proyecto:
Por escrito: • Debe contener, a lo menos, las siguientes menciones (art 325 CT) – Las partes a quienes haya de involucrar la negociación, acompañándose una nómina de los
socios del sindicato o de los miembros del grupo comprendidos en la negociación;
– Nómina y rúbrica de los trabajadores adherentes a la presentación;
– Las cláusulas que se proponen;
– El plazo de vigencia del contrato, y
– La individualización de los integrantes de la comisión negociadora.
– El proyecto llevará, además, la firma o impresión digital de todos los trabajadores involucrados
en la negociación cuando se trate de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar.
En todo caso, deberá también ser firmado por los miembros de la comisión negociadora.
– Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo firmada por el empleador deberá
entregarse a la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los 5 días siguientes a su
presentación.
– Si el empleador se negare a firmar dicha copia, los trabajadores podrán requerir a la IT, dentro
de los 3 días siguientes del vencimiento del referido plazo de cinco días, para que le notifique
el proyecto de contrato.
• Se entenderá para estos efectos por empleador al gerente, el administrador, capitán de barco y, en general, a toda persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica. (Artículo 4º del CT).
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Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 381, 382 y 383, del mismo CT. Estos artículos se refieren a la posibilidad de reintegro individual de los trabajadores, en caso de huelga.
Respuesta del empleador:
Presentado el proyecto se entiende iniciada la negociación colectiva.
El empleador debe dar respuesta al proyecto presentado por los trabajadores, bajo
apercibimiento de presumir su consentimiento tácito, configurándose de esta forma la
obligación de negociar.
Requisitos
Forma: por escrito.
Una copia de la misma, firmada por uno o más miembros de la comisión negociadora para
acreditar que ha sido recibida por ésta, se acompañe a la IT dentro de los 5 días siguientes
a la fecha de su entrega a dicha comisión.
En caso de negativa de los integrantes a suscribir dicha copia, se estará a las normas
dispuestas para la presentación del proyecto.
Plazo: dentro de los 15 días siguientes a su presentación.
» Las partes, de común acuerdo, podrán prorrogar estos plazos por el término que estimen necesarios » Si el empleador no diere respuesta oportuna al proyecto de contrato, será sancionado por la IT con una multa ascendente al 20% de las remuneraciones del último mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto de contrato colectivo. » Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de contrato colectivo, sin que el empleador le haya dado respuesta, se entenderá que lo acepta, salvo prórroga acordada por las partes de conformidad con la ley. » En este caso, si vencida la prórroga aún no hubiere respondido el empleador, se entenderá que acepta el proyecto de los trabajadores. • Fondo:
La contestación debe ser dada en forma de proyecto de contrato colectivo, el cual deberá
contener todas las cláusulas de su proposición, contemplando los siguientes aspectos:
Las observaciones que le merezca el proyecto de los trabajadores: tales como que la presentación sea extemporánea, o si tiene reparos a la comisión negociadora o a sus asesores, si rechaza la inclusión de un determinado trabajador que no tenga derecho a negociar, etc. Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones de los trabajadores, aceptándolas o rechazándolas, en todo o en parte. Debe señalar los fundamentos de su respuesta.
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• Debe acompañar los antecedentes que justifiquen las circunstancias económicas y otras que invoque.
Documentación mínima: copia de los balances últimos dos años, la información financiera
y los costos globales de la mano de obra del año en curso. La política futura de inversiones
de la empresa (salvo que se califiquen como secreto), cuando dichos antecedentes no se
hubieren entregado anteriormente.
• Una vez presentada la respuesta del empleador, podrá iniciarse las negociaciones entre las partes. Objeción de Legalidad: • Una vez recibida la respuesta del empleador, los trabajadores podrán reclamar de las observaciones formuladas por éste, y de las que les merezca la respuesta, por no ajustarse éstas a las disposiciones legales (Artículo 331 del CT). La interposición del reclamo no suspenderá el curso de la negociación colectiva (Artículo 331 inciso 5 del CT). Negociaciones: – Las partes se reunirán el número de veces que estimen conveniente, con el objeto de obtener
directamente un acuerdo, sin sujeción a ningún tipo de formalidades.
– Podrán asistir al desarrollo de las negociaciones los asesores que designen las partes, los que
no podrán exceder de tres por cada una de ellas.
Las negociaciones podrán prorrogarse si las partes aún no hubieren logrado un acuerdo en la fecha de término del contrato, o transcurridos más de cuarenta y cinco desde la presentación del proyecto respectivo si la negociación es de empresa, o más de sesenta si la negociación abarca a más de una empresa. El artículo 369 inciso 1 del CT, señala que podrá prorrogarse la vigencia del contrato anterior y continuar las negociaciones.
Tema 3: Huelga. 3.1 Concepto Negociaciones. Si el empleador no contesta: • Se presume su voluntad en orden a aceptar el proyecto de los trabajadores, el cual regirá como contrato colectivo. Si las partes llegan a acuerdo: • Se firmará el contrato y terminará la negociación. – Si transcurridas las negociaciones no se llega a acuerdo:
Los trabajadores deberán optar por la huelga o la última oferta del empleador. Además, pueden recurrir al denominado contrato colectivo forzoso. Si se declara la huelga: esta terminará por – Un nuevo acuerdo entre las partes, o
– Por aceptación de la última oferta del empleador, o
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– Con la suscripción del contrato colectivo forzoso regulado en el artículo 369 incisos 2º y
siguientes del CT.
– Por último, las partes podrán intentar una mediación, o pueden acordar un arbitraje
obligatorio.
3.2 Requisitos y procedimiento de Huelga. En este procedimiento deben haberse cumplido cada una de las diversas etapas y requisitos antes de que los trabajadores puedan considerar la posibilidad de llegar a la huelga. Como el procedimiento de negociación colectiva establece la obligación de negociar y de contratar, sólo en caso de que no haya acuerdo los trabajadores podrán verse en la necesidad de votar la huelga. • Oportunidad para declarar la huelga: – Si existe contrato, convenio o fallo anterior
• El día de la votación debe ser uno de los cinco últimos días de vigencia del respectivo instrumento. – Si no existe instrumento anterior:
• La huelga deberá votarse dentro de los cinco últimos días de un total de 45 ó 60 días contados desde la presentación del proyecto, según si la negociación abarca a una o más empresas, respectivamente (artículo 370 b) del CT) – Los trabajadores deberán optar:
• Entre la última oferta del empleador o la declaración de huelga. – Si la votación no se llevare a efecto por causas ajenas a los trabajadores, éstos tendrán un
plazo de cinco días para proceder a ella. (Art. 370 inc.II CT)
– En la votación sólo participarán los trabajadores comprendidos en la presentación del
proyecto de contrato colectivo.
– La Comisión Negociadora deberá convocar a la votación, a lo menos, con 5 días de
anticipación.
• Imposibilidad de votar la huelga – No debe tratarse de un caso sujeto a arbitraje obligatorio
– Las partes no deben haber acordado un arbitraje voluntario.
3.3 Etapas para la huelga:
Convocatoria. Aprobación. Ejecución.
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1. Convocatoria:
– La Comisión Negociadora debe convocar a la votación, a lo menos, con 5 días de anticipación,
– El empleador deberá informar a todos los trabajadores interesados su última oferta y
acompañar una copia de la misma a la IT, con una anticipación de a lo menos 2 días al lapso
consistente en los últimos 5 días de vigencia del instrumento o del plazo de 45 ó 60 días, según
el caso.
La última oferta: – Será la que conste por escrito de haber sido recibida por la comisión negociadora y cuya copia
se encuentre en poder de la IT.
– El empleador debe un ejemplar a cada trabajador o exhibirá dicha proposición en lugares
visibles de la empresa.
– No será necesario enviar un ejemplar de la última oferta del empleador a la IT, si ésta fuere
coincidente con la respuesta dada al proyecto de contrato colectivo
– Debe reunir los mismos requisitos que para la respuesta al proyecto de contrato, y no podrá
estar sujeta a condición o modalidad alguna, ni conformada por dos o más proyectos o
proposiciones alternativas o excluyentes
– En caso que hayan transcurrido los plazos y la votación no se efectúa:
• Se entiende que los trabajadores aceptan tácitamente la última proposición del empleador. • Esto, sin perjuicio de la facultad de los trabajadores de ocupar el mecanismo del contrato colectivo forzoso dentro del plazo de 5 días contados desde el último día en que debió procederse a la votación (prorroga contrato colectivo vigente 18 meses)
2. Aprobación:
– Los trabajadores deben votar por si aceptan la última oferta del empleador o por si declaran la
huelga
– La votación es personal, secreta, y en presencia de un ministro de fe.
– Los votos serán impresos y deberán emitirse con la expresión "última oferta del empleador", o
con la expresión "huelga“.
– El día en que proceda la votación no podrá realizarse asamblea.
– La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la respectiva
empresa involucrados en la negociación.
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– Si no obtuvieren dicho quórum se entenderá que los trabajadores aceptan la última oferta del
empleador
– Cuando la negociación abarque a más de una empresa, los trabajadores de cada empresa
involucrados en la negociación deberán pronunciarse por aceptar la última oferta del
empleador que les fuere aplicable o declarar la huelga, la que deberá aprobarse y hacerse
efectiva y sólo afectará a los trabajadores involucrados en la negociación en dicha empresa
3. Ejecución:
– Aprobada la huelga, los trabajadores deben hacerla efectiva.
– El CT establece que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si:
• Más de la mitad de los trabajadores involucrados en la negociación, continuaren laborando en
ella.
La huelga deberá ejecutarse al inicio de la respectiva jornada del 3 día siguiente a
la fecha de su aprobación.
El plazo podrá prorrogarse, por acuerdo entre las partes, por otros 10 días.
Empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de turno:
• El quórum se calculará sobre la totalidad de los trabajadores involucrados en la negociación y
cuyos turnos se inicien al tercer día siguiente al de la aprobación de la huelga
– Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entenderá que los
trabajadores de la empresa respectiva han desistido de la misma y han aceptado tácitamente
la última oferta del empleador.
– No obstante, los trabajadores podrán recurrir a la figura del contrato colectivo forzoso (art 369
CT)
– Ejecutada la huelga los trabajadores no pueden reincorporarse salvo en las condiciones
estatuidas por la ley.
– Si el empleador ofrece condiciones especiales en forma individual incurre en una práctica
desleal, al igual que si intenta por acciones de fuerza o violencia entorpecer el proceso
negociador y la huelga.
– El artículo 381 CT se refiere a la posibilidad que tiene el empleador de reemplazo de las
funciones de los huelguistas de los trabajadores en huelga.
– Está prohibido el reemplazo de las funciones de los huelguistas, salvo que la última oferta
formulada por el empleador, contemple a lo menos:
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• Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente,
reajustadas en el porcentaje de variación del ÍPC determinado por el Instituto Nacional de
Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último
reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento;
• Una reajustabilidad mínima anual según la variación del IPC para el período del contrato,
excluidos los 12 últimos meses, y;
• Un bono de reemplazo, de 4 UF por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma
total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la
huelga, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado.
Cumplidos estos requisitos:
a) Se puede reemplazar a partir del primer día de haberse hecho efectiva.
b) Los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del
decimoquinto día de hacerse efectiva la huelga.
Si no se cumple requisitos letras a) y b) pero es oportuna:
– Podrá contratar trabajadores reemplazantes desde el décimo quinto día de ejecutada la
huelga.
– Siempre que ofrezca el bono de 4 UF por trabajador.
– Los trabajadores pueden optar al reintegro individual a partir del trigésimo día desde que se
hizo efectiva.
– En el caso que no exista instrumento colectivo vigente, la última oferta se entenderá
materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según
la variación del IPC para el período del contrato, excluidos los últimos doce meses.
Si la última oferta reúne los requisitos anteriores (art.381 a), b) y c) ) pero no es oportuna, o sea es realizada con posterioridad al plazo establecido para que el empleador informe sobre su última oferta igualmente el empleador podrá contratar a los trabajadores: – A partir del décimo quinto día de hecha ésta efectiva.
– Se reintegran a partir del día 15 contados desde la materialización de la última oferta o 30
días contados desde que se hizo efectiva la huelga, cualquiera de estos que sea el primero.
Para los efectos del reemplazo, el empleador podrá formular más de una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en él se señala, según sea el caso, y contemplar, además, el bono a que se refiere la letra c) inc. I art. 381 Buenos Oficios:
Art 374 bis CT • Posibilidad de que cualquiera de las partes solicite al Inspector del Trabajo la interposición de sus buenos oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas (inciso 1º).
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Esta solicitud debe realizarse dentro de las 48 horas siguientes de acordada la huelga, siempre y
cuando no se haya recurrido a mediación o arbitraje voluntario por las partes.
El Inspector del Trabajo podrá citar a las partes, en forma conjunta o separada, cuantas veces
estime necesario, con el objeto de acercar posiciones y facilitar el establecimiento de bases de
acuerdo para la suscripción del contrato colectivo (art 374 bis inc. II CT)
Transcurridos 5 días hábiles desde que fuere solicitada su intervención, sin que las partes hubieren
llegado a un acuerdo, el Inspector del Trabajo dará por terminada su labor debiendo hacerse
efectiva la huelga al inicio del día siguiente hábil.
Las partes podrán acordar que el Inspector del Trabajo continúe desarrollando su gestión por un
lapso de hasta 5 días, prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse
efectiva (art 374 bis inciso III CT)
De las audiencias que se realicen ante el Inspector del Trabajo deberá levantarse acta firmada por
los comparecientes y el funcionario referido (art 374 bis inciso final CT).
Ministro de Fe:
• Inspectores del trabajo,
• Notarios públicos,
• Oficiales del Registro Civil y
• Los funcionarios de la Administración del Estado que sean designados en calidad de tales por la
Dirección del Trabajo.
