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16 de Agosto de 2010

BIBLIOGRAFÍA:

1. Tratado de Derecho Internacional Privado de don Diego Guzmán Latorre. Es lo más amplio en derecho internacional privado.

2. Derecho Internacional Privado, Federico Duncker Biggs. Edición es del año 1950 y dice relación sólo con la parte general, sin embargo trata bien algunos aspectos.

3. Derecho Internacional Privado, Parte General, Aldo Monsalves Müller.

4. Derecho Internacional Privado, Aldo Monsalves Müller, Parte general y especial.

5. Derecho Internacional Privado, Mario Ramírez Necochea.

6. Curso de Derecho Internacional Privado, Parte General, Carlos y Gabriel Villarroel Barrientos.

7. Derecho Internacional Privado, Tomos I, II y III, Antonio Boggiano.

8. Curso básico de Derecho Internacional Privado, Mario Ramírez Necochea.

9. Solución de conflictos de jurisdicción y de leyes, Eduardo Hamillton.

10. Elementos del Derecho Internacional Privado, Mario Ramírez Necochea.

11. Reconocimiento y ejecución en Chile de sentencias extranjeras (exequator), Aldo Monsalves Müller.

12. Derecho Internacional Privado, Eduardo Hamillton.

13. Derecho internacional Privado, Jaime Navarrete.

14. Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante (del 25 de Abril de 1934).

Si no está en Biblioteca, solicitar al profesor.

El más utilizado por el profesor es la bibliografía de don Aldo Monsalves Müller.

Dentro de la bibliografía, se señala el libro Jurisprudencia y tratados Internacionales en el derecho internacional privado chileno, Bernardo Gesche y Jimena Espinoza. Éste se refiere a cómo se aplica este derecho internacional privado en tribunales.

mmorales@moralesycia.cl

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Tanto en el derecho internacional público como en el privado intervienen el Estado y los particulares.

El derecho internacional público interviene en las relaciones entre los estados y en las relaciones de los particulares con el Estado, cuando este Estado actúa en una situación de ente soberano, es decir, con autoridad, poder.

En cambio, el Derecho Internacional Privado (DIPRI) rige las relaciones de los particulares entre sí y las relaciones de los particulares con el Estado cuando éste último actúa como particular, privado. Ej. qué pasa cuando la SEREMI de Justicia quiere celebrar un contrato de arrendamiento con Juanito Pérez, actúa como particular, no como Estado.

Fraude a la Ley: ejemplo de aplicación del derecho extranjero en nuestro país.

DEFINICIÓN: Qué es e l derecho internac ional pr ivado?

Existen múltiples definiciones y todos los autores parten por distinguir su objeto, que a juicio de la mayoría de los autores, es lo esencial.

Don Andrés Bello, situado como el padre del derecho internacional, mencionaba y definía al DIPRI como el conjunto de reglas que sirven para dirimir conflictos de leyes. Dicha definición curiosamente la mantuvo la Corte Suprema a través de sus fallos, señalando que el DIPRI era el conjunto de reglas que sirven para dirimir conflictos de leyes o de legislación, que a pesar de que no son lo mismo, se miran para estos efectos de igual forma.

Otros autores han ampliado un poco el espectro de esta definición, yendo hacia el objeto del DIPRI, entendiendo que éste va más allá de dirimir el conflicto de leyes, abarcando materias como la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros, entre otras.

Otros señalan que el DIPRI es un conjunto de reglas que sirven para resolver conflictos de jurisdicción.

Atendido lo expuesto, el paso del tiempo, la famosa globalización, la interdependencia en las comunicaciones y en el comercio en general que posibilitan el intercambio, ha hecho que se agreguen nuevas áreas o temas a estos conflictos, siempre sobre la base del interés privado, no público, pues si bien interviene el estado, éste lo hace como privado, como particular.

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Crítica: podría señalarse que la nacionalidad es propia del derecho constitucional, sin embargo hay quienes la incorporan también al DIPRI, porque si se quiere resolver un conflicto de nacionalidad entra a tallar un interés privado, que se puede traducir en que un estado por ej. puede señalar que se considera sólo a sus nacionales para los efectos de la sucesión, por consiguiente puede haber un conflicto particular, privado. Este conflicto de nacionalidad puede suscitarse respecto de personas naturales o jurídicas.

Ej. caso del ex General Pinochet detenido en Londres por orden de detención emanada de España. Éste sería un conflicto de derecho internacional privado, no público. En este caso se detuvo en Inglaterra al ex general Pinochet en virtud de una orden emanada de un Juez Español, acusándole de cometer delitos en contra de ciudadanos españoles. En Chile se dijo que estos delitos fueron cometidos acá, y por tanto nuestro país era el competente para juzgarlos. En Inglaterra la competencia de los tribunales está basada en un sistema personal, esto es, los delitos cometidos en contra de los nacionales españoles otorga competencia para conocerlos y juzgarlos, cualquiera sea el lugar en que se haya cometido el delito; en cambio en nuestro país rige el sistema de competencia territorial. Lo curioso de este caso es que Inglaterra se rige por un sistema de competencia territorial como el nuestro, sin embargo por un tema de integración, recogió dicho principio de España y procedió a la detención del ex general. El caso finalmente terminó por razones de cortesía internacional y por razones humanitarias se autorizó su extradición a Chile.

De acuerdo a don Aldo Monsalvez Müller, el Dº Internacional Privado es el conjunto de reglas que sirven para resolver conflictos de leyes y de jurisdicción, que constituyen a su vez los principales objetos del Derecho Internacional Privado.

OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Una amplia mayoría de los autores lo ha centrado en 2:

1º Resolver conflictos de leyes

2º Resolver conflictos de jurisdicción,

Estos son los objetos fundamentales del Dipri, definición dada por don Aldo Monsalves.

Cómo se resuelve un conflicto de legislación y uno de jurisdicción?

Un conflicto de ley se resuelve determinando cuál es la legislación aplicable al país en que se suscitó el conflicto.

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Hoy en día hay materias que entran en el estudio del Dº Internacional Privado que abarcan mucho más que el conflicto de leyes contemplado por Bello y posteriormente seguido por la Corte Suprema.

Los autores fueron incorporando otras materias ya referidas. La mayoría de los autores engloba junto con los conflictos de jurisdicción, el objeto del Dº Internacional Privado.

Los conflictos de jurisdicción se resuelven determinando cuál es el Tribunal competente para resolver el conflicto, todo bajo la prisma de la legislación en la cual éste se suscite.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

1) Es un derecho positivo, esto es, es un derecho que emana de un poder legislativo y además es escrito.

2) Es un derecho territorial, puesto que rige con plena eficacia en un territorio determinado.

3) Es un derecho atributivo o adjetivo: Esto significa que no resuelve en forma directa la cuestión controvertida a diferencia del derecho sustantivo, sino que sólo se limita a señalar de una manera indirecta cuál es la legislación aplicable o bien determina el Tribunal competente.

Qué derecho podría tener por ej. el carácter de atributivo o adjetivo?, el derecho procesal, puesto que no resuelve directamente la cuestión controvertida, sino que señala la legislación aplicable y el Tribunal competente; en cambio el derecho civil es un derecho sustantivo, por cuanto este derecho resuelve derechamente el conflicto, por ej. tal hijo tiene la calidad de filiación matrimonial.

Esta según la mayoría de los autores es la característica más importante del DIPRI.

4) Es un derecho Internacional, es decir, pese a regir con eficacia en un territorio determinado, rige también con plena eficacia situaciones más allá del territorio nacional.

El elemento extranjero tiene que tener un carácter importante, relevante; en la medida que tenga este carácter, puede importar un problema de derecho internacional privado, sin embargo los autores no se han puesto de acuerdo en qué consiste esta importancia, Gabriel y Carlos Villarroel exponen al respecto y siguiendo a un autor extranjero de apellido Maury, que un elemento tiene el carácter de relevante “en la medida de que importe una repercusión social de

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hechos que reclame una reglamentación que corresponda al ámbito internacional”. En otras palabras, significa que el hecho sea de tal entidad que sea indispensable que tenga una reglamentación; de esta situación provienen las fuentes.

Estas situaciones, de que sea internacional, pueden provenir de 3 fuentes:

a) Puede provenir de una situación personal, ej. caso de nacionalidad o caso de domicilio, ya sea respecto de una persona natural o jurídica.

b) Una situación real, esto es, la situación de un bien determinado en relación a qué ley lo va a regir.

c) Referido al acto o contrato. Aquí toma mucha importancia el principio de que la ley del lugar rige el acto: “locus regim actum”.

Cuando estudiemos el estatuto de los actos jurídicos y contratos, veremos que esta regla es de vital importancia tanto respecto de los requisitos de forma como de fondo, incluso en ocasiones por sobre la autonomía de la voluntad.

5) Rige para entes privados. Por consiguiente, rige tanto para personas naturales como personas jurídicas de derecho privado.

Respecto de las personas jurídicas debemos distinguir:

Con fines de lucro: sociedades, distinguiendo entre sociedades de personas y sociedades de capital.

Sin fines de lucros: Corporaciones, fundaciones, asociaciones.

Todo lo anterior está supeditado a que exista o no tratado o convención, porque de existir, deberá estarse a ello.

Respecto de las personas jurídicas de derecho público, les es aplicable el ordenamiento interno.

Además de éstas, hay otras características, sin embargo las señaladas son las de mayor relevancia.

23 de Agosto de 2010

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Este tema también ha sido objeto de mucha discusión en doctrina. Algunos dicen que el Dº Internacional Privado forma parte del derecho público; otros

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señalan que forma parte del derecho privado; otros sostienen que forma parte de uno y de otro y otros son de opinión que es un derecho sui géneris.

Quienes señalan que el Dº Internacional Privado forma parte del derecho público, fundamentan en el hecho de que muchas o la mayoría de las normas de conflicto o normas de solución, están insertas en la normativa interna, en el derecho constitucional de cada país y que la gran mayoría de las materias que componen esta ciencia forman parte del derecho público, como la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros, etc.

Los que sostienen que el Dº Internacional Privado forma parte tanto del derecho público como del derecho privado, argumentan que hay materias de esta ciencia que forman parte del derecho público y otras que forman parte del derecho privado, como el estatuto respecto de los bienes, actos y contratos y en general todo el derecho civil, salvo excepciones como las normas que regulan las relaciones de familia.

Quienes son de opinión que el Dº Internacional Privado es un derecho sui géneris, argumentan en que este derecho es híbrido, ecléctico, porque sostienen, señalando que en esto se confunden los que dicen que es parte del derecho público y del privado, que este derecho tiende a establecer relaciones entre instituciones de carácter público e instituciones de carácter privado, por ej. tratándose del derecho penal: la extradición; tratándose del derecho privado: la letra de cambio, el cheque, etc.

Sin embargo a juicio del profesor no existe mayor diferencia entre una y otra teoría.

Por último, los que sostienen que forma parte del derecho privado, señalan que el Dº Internacional Privado constituye una parte del derecho privado interno, porque sus normas emanan del poder legislativo de cada Estado y figuran incorporadas en sus distintos códigos: Código Civil, Código de Comercio, entre otros; además las instituciones que se presentan en el ámbito del Dº Internacional Privado presentan similares características que las que establece el derecho civil, es por ello que las instituciones del Dº Internacional Privado interno desde el punto de vista civil abarcarían los mismos aspectos que éste, pero desde el punto de vista internacional. En otras palabras, es una extensión del derecho civil en el ámbito internacional, en la medida en que la controversia sea susceptible de internacionalizarse, es decir, de producir efectos en el extranjero o dar lugar a conflictos con otros países. Ej. puede ser que en nuestro país el matrimonio homosexual no tenga la misma validez que el matrimonio homosexual en Holanda y perfectamente puede motivarse un conflicto en orden a determinar si tiene o no valor dicho matrimonio; por tanto en la medida de que una situación pueda

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producir un conflicto entre países será de derecho internacional privado. Ésta es la teoría que comparte el profesor.

FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Como premisa, por la naturaleza del Dº Internacional Privado, éste supone, presume, la penetración en un país de leyes emanadas de una soberanía distinta o bien de un origen distinto. Los autores tienen explicaciones diversas para fundamentar esta figura, la soberanía, la extraterritorialidad de los actos:

1) La naturaleza cosmopolita del hombre, puesto que el ser humano es un ente que se traslada permanentemente de un lugar a otro y bajo ese punto de vista genera diversos derechos y obligaciones en distintos territorios que obviamente deben tener importancia al momento de certificar o acreditar la existencia de un derecho. No por el hecho de traspasar las fronteras quiere decir que no surjan obligaciones de un acto o contrato celebrado en otros países. Por ej. si un chileno va a Zimbabwe y se compra una casa en dicho país y luego vuelve a Chile, ese acto no tiene valor?, esa compraventa no tiene valor?, por supuesto que tiene valor, cuál, debemos analizar.

2) Existencia de relaciones de comercio entre los distintos países . Hoy en día está absolutamente en boga el comercio entre los distintos país, atendido los diversos tratados internacionales, incluso hay Estados que sólo tienen relaciones comerciales y no diplomáticas, por lo tanto es de suma importancia el Dº Internacional Privado en esta área. Hoy en día se da mucho el tema de los arbitrajes, a raíz de las normas INCOTERS, en que encontramos por ej. el CIF o el FOB.

3) La existencia simultánea de legislaciones diferentes. Cada Estado es soberano para dictar las normas que le parezcan más convenientes, por lo que es perfectamente factible que materias que son absolutamente idénticas como por ej. el matrimonio, sean tratadas en forma distinta por los diversos países. Toda la legislación de un país obedece a necesidades distintas, a una necesidad jurídica propia del país, no una copia como suele hacerse, por tanto desde este punto de vista, el hecho de que existan legislaciones distintas en forma simultánea, hace surgir este derecho internacional que sirve para dirimir conflictos de leyes o conflictos de jurisdicción.

IMPORTANCIA PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

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Muchos tratan sobre todo al derecho internacional público como el derecho virtual, porque se dice que es un derecho que no tiene aplicación.

Sin embargo, qué pasa si alguien comete un delito en el aeropuerto? O en un transbordo dentro del aeropuerto?

Esta ciencia en los últimos años ha adquirido una gran importancia tanto doctrinal como en la práctica, a través de su creciente aplicación que ha ido aumentando junto con el desarrollo de los distintos medios de transporte y de comunicación. De ahí entonces que es frecuente encontrarnos con problemas de esta índole en nuestros tribunales, por ej. el cumplimiento de las sentencias extranjeras, las extradiciones, los distintos problemas de competencia, han hecho que surjan como en todas las áreas, un gran número de abogados especializados en esta área, a los cuales las personas recurren cada vez que quieren solucionar un problema de esta índole.

QUÉ RELACIONES TIENE ESTE DERECHO CON LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO:

1) Con el derecho civil, puesto que el Código de Bustamante trata diversas materias que los unen como por ej. el matrimonio, la sucesión por causa de muerte, los bienes, los contratos, etc.; de hecho algunos autores consideran que el Dº Internacional Privado es una extensión del Código Civil. Tal es la relación entre estos 2 derechos, que el Libro I del Código de Bustamante se refiere precisamente al Derecho Civil Internacional.

2) Con el derecho comercial. porque trata por ej. las letras de cambio, los cheques, los pagarés, la quiebra, sociedades, tal es así que el Libro II del Código de Bustamante se refiere al Derecho comercial.

3) Con el derecho penal. La verdad es que aquí se nos produce una disyuntiva, puesto que el derecho penal es parte del derecho público, por ello existe discusión en orden a que exista un derecho penal internacional, porque en el último tiempo ha existido un gran desarrollo universal, y la figura del derecho humanitario ha dado pie para decir que esto no forma parte del derecho privado. Sin embargo, hace un tiempo en América Latina el criterio imperante ha sido incluir el derecho penal internacional dentro del derecho internacional privado, porque hay muchos aspectos de este derecho penal que sin lugar a dudas tienen un componente privado y así lo establece justamente el Código de Bustamante al tratarlo en el Libro III. Este libro regula materias como la extradición, el derecho de asilo, la territorialidad, excepciones a ésta y últimamente, tratados a los cuales se ha

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adscrito Chile, referentes a otorgar una jurisdiccional universal para conocer de materia penal, que dice relación con el derecho internacional humanitario.

4) Con el derecho procesal: porque trata por ej. las contiendas de competencia, la eficacia de la cosa juzgada, el exequátur, las cartas rogatorias (exhortos internacionales), las leyes que regulan la prueba en el proceso, etc. Tal es así que el Libro IV se refiere al Derecho Procesal Internacional.

5) Con el Derecho Internacional Público: esto es, cuando el Estado actúa con particulares como soberano, con potestad.

6) Con el Derecho Comparado: este derecho dice relación con el estudio de la legislación interna de cada país. Se diferencia uno de otro en que el conocimiento abstracto que se puede tener del Dº Internacional Privado es independiente de las legislaciones positivas. Por ej. puede ser perfectamente posible que un abogado no conozca legislación alguna, pero sí las normas que regulan los conflictos en materia de Dº Internacional Privado en Perú. Por ej. si compro un auto en Perú, qué ley rige para la compra del auto?, lo más probable es que no conozca las normas del Código Civil Peruano, pero sí sé que me regirá la ley del Perú, esto es, la legislación aplicable para resolver la controversia.

CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Hasta hace poco tiempo, como señalaba Andrés Bello y otros, los diversos autores entendían que el Dº Internacional Privado sólo versaba sobre conflictos de leyes o de legislación. Últimamente los autores en forma uniforme han agregado otras materias de importancia y que forman parte de los distintos ámbitos del derecho, como la nacionalidad, los derechos de los extranjeros, el respecto de los derechos adquiridos, etc.

Si analizamos esta materias, podremos concluir que muchas veces éstas no tienen relación con conflictos legislativos, por lo que en un primer análisis se podría señalar que no son parte del Dº Internacional Privado, sin embargo la mayoría de los autores sostienen que sí forman parte del contenido del Dº Internacional Privado y en general estipulan que son 4 los integrantes o elementos de este contenido:

1. Nacionalidad

2. Condición jurídica de los extranjeros,

3. Los conflictos legislativos, que pueden obedecer al derecho civil internacional, al derecho comercial internacional, derecho penal internacional y derecho procesal internacional: estos conflictos legislativos se dan en definitiva entre leyes procesales.

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4. Los conflictos de jurisdicción.

Los conflictos de jurisdicción si bien forman parte del derecho procesal internacional, se tratan en un capítulo aparte y esto única y exclusivamente por la importancia que tienen en el mundo de hoy. (COMPLETAR) como las leyes que regulan la prueba, cómo se produce el cumplimiento de una sentencia extranjera,

Este tema ha sido tratado por un Tratadista Holandés de apellido JITTA, que habla derechamente que en esta ciencia del Dº Internacional Privado pueden encontrarse 3 tipos de relaciones jurídicas distintas:

1. Pueden ser relaciones jurídicas enteramente nacionales,

2. Relativamente internacionales

3. O absolutamente internacionales.

Esta apreciación de qué connotación tiene una relación jurídica, está mirada desde el punto de vista del estado juzgador, lo que es evidente, porque quien juzga es quien aprecia la relación jurídica. Ej. qué normas rigen la sucesión de un testamento extranjero?, la calificación siempre la determina el estado juzgador, art. 1027 del Código Civil. O los efectos que produce el matrimonio en los bienes de los cónyuges?, qué leyes rigen a las obligaciones entre los cónyuges, en relación a la persona, respecto de un matrimonio entre una chilena y un brasileño que contraen matrimonio en Argentina?, la doctrina señala que en estos casos rige la ley del marido, porque el marido es el jefe de la familia, de acuerdo a la legislación general, no unánime; sin embargo hoy en día esto no corre, porque en muchos casos la mujer es la jefa de la familia. Por ello es importante analizar las relaciones jurídicas, pero desde el punto de vista del Estado juzgador.

Una relación entera y absolutamente nacional será por ej. la celebración en Chile de un contrato de compraventa respecto de un bien situado en Chile, entre 2 nacionales chilenos.

Relativamente internacional: la misma relación anterior puede contener una situación anormal que puede ser por ej. que un juez extranjero se pronuncie respecto de la validez de un contrato celebrado en Chile.

Ej. Contrato de esponsales (esposo: sinónimo de novio). En Chile el contrato de esponsales, esto es, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un contrato privado, que no genera obligaciones, sino que solamente una obligación natural, pero qué pasa si un contrato de esponsales lo llevo a un Juez en Alemania para que se cumpla?, en dicho país el contrato de esponsales es un contrato como cualquier otro.

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Ej. La situación contraria: celebro un contrato de esponsales en Alemania y lo hago valer en Chile, cómo lo va a calificar el juez chileno? Como un contrato que no genera obligaciones civiles, sino sólo naturales.

Absolutamente internacional: por ej. Un juez chileno que se pronuncia sobre la validez de un testamento otorgado en Venezuela, en favor de asignatarios Irlandeses y relativos a bienes situados en Chile. Bajo todos los elementos, esta relación es enteramente internacional.

30 de Agosto de 2010

QUÉ SE ENTIENDE COMO FUENTE DEL DERECHO?

Se entiende por fuentes del derecho a las formas como él se genera.

El tratadista MAX SORENCENS en su obra Derecho Internacional Público habla de la expresión fuentes del derecho y dice en su elaboración tradicional, que esto correspondería a los métodos de creación de las normas jurídicas, o sea, quiere decir que corresponde a reglas de carácter general y permanente, capaces de ser aplicadas repetidamente y sin límite alguno.

Se señala derecho internacional público, porque ésta es un área común con el derecho internacional privado.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Los autores en general establecen cuáles son las fuentes del derecho. Metodológicamente hablando vamos a distinguir 3 clases de fuentes:

1. Fuentes Nacionales.

2. Fuentes Internacionales: aquí encontramos los tratados internacionales, la costumbre internacional, la jurisprudencia internacional y los principios generales de derecho internacional.

3. Acápite denominado otras fuentes: dentro de éstas están la doctrina y la convención particular.

I . FUENTES NACIONALES :

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Son aquellas que cada país determina con validez respecto de todo el ordenamiento interno. Entre éstas encontramos la ley interna, la costumbre nacional y la jurisprudencia nacional.

1) LEY INTERNA O LEY NACIONAL : corresponde a distintas normas positivas que se encuentran diseminadas en nuestro ordenamiento jurídico en los distintos códigos y leyes especiales, las que en su conjunto configuran el sistema de derecho internacional privado chileno.

El tratadista Battifol en su texto tratado de Derecho Internacional, manifiesta que estas reglas de solución de conflicto, a falta de tratados internacionales, son formuladas generalmente por los Estados y por supuesto sancionados por los Tribunales. Al respecto es necesario mencionar que la mayoría de las legislaciones modernas contemplan como lo veremos, una sistematización de normas relativas al derecho internacional privado, no siendo éste por supuesto el caso de Chile, en que si bien existen numerosas normas de solución de conflicto internacional, éstas no se encuentran en un todo armónico, reunidas, juntas, sino que se encuentran diseminadas a través de los distintos textos legales, sin que exista algún párrafo o algún capítulo especialmente dedicado a ello. Es por ello que estas normas, cuyo objeto es resolver los conflictos de ley determinando cuál es la ley aplicable, han restringido de alguna forma el campo de otras fuentes como es la doctrina, la jurisprudencia, las cuales son fuentes de importancia en aquellos países en que las normas legales son escasas, que no es el caso de nuestro país.

Los tratadistas en general discrepan si la gran fuente de derecho internacional privado es la ley interna o los tratados internacionales. A juicio del profesor, la fuente más importante del Dº Internacional Privado es la ley interna o ley nacional, porque nos permite resolver los conflictos de ley o de jurisdicción.

Resumiendo: vimos el concepto de fuentes y señalamos que esta ley interna forma un conjunto autónomo en la mayoría de los países, como España, Austria, sin embargo en nuestro país no forman un conjunto, sino que se encuentran diseminadas en distintos cuerpos legales.

Cuáles son estas normas? En nuestro país, las más importantes normas de Dº Internacional Privado son las siguientes:

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1) La Constitución Política de la República: en todo lo concerniente a la adquisición y pérdida de la nacionalidad, entre otros, que veremos al estudiar la nacionalidad como un factor de conexión.

2) El Código Civil: en atención a que la naturaleza de esta ciencia es ser parte del derecho privado, porque de acuerdo a la opinión de los autores el derecho internacional es una extensión del derecho civil en el ámbito internacional.

A NÁ L I S I S D E ESTA S NO R M A S:

Normas de conflicto que contiene el Código Civil como ley interna o ley nacional:

1. TERRITORIALIDAD DE LA LEY:

La principal norma está contenida en el art. 14 del Código Civil que dispone que: “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros”: esta disposición es la norma fundamental o base del sistema de solución de conflictos de leyes, porque se aplica a todos los domiciliados, residentes e incluso transeúntes en Chile, puesto que habla de habitantes, o sea, en el fondo lo que exige la ley es la presencia física en el territorio nacional, por tanto si se quiere solucionar un conflicto de legislación, cuál es la norma principal que debe analizarse?, la ley interna o nacional. A contrario sensus si el hecho ocurrió fuera del territorio nacional, rige la ley extranjera.

El art. 14 del Código Civil viene a limitar la aplicación en Chile de otros factores de conexión, así como también restringe la aplicación del conjunto de normas que siguen a la persona, cualquiera que sea el lugar en que ésta se encuentre en virtud de su nacionalidad o de su domicilio, normas que se denominan Estatuto personal.

En resumen: este principio viene a restringir el campo de aplicación, puesto que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, dentro de los cuales están los domiciliados, residentes y transeúntes, por tanto viene a limitar la aplicación de otro factor de conexión o la aplicación de un estatuto personal, esto es, el que sigue a la persona de acuerdo a su nacionalidad o domicilio.

2. ESTATUTO PERSONAL RESTRINGIDO:

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Por excepción en nuestro derecho se aplica el principio de la extraterritorialidad, esto es, existen ciertos casos en que la ley de manera expresa señala que la ley chilena se va a aplicar a los chilenos en el extranjero, lo que constituye una excepción, puesto que si una persona está en el extranjero, se le debería aplicar la ley de dicho país.

En algunas materias y tratándose del ámbito civil, esto pasa a denominarse Estatuto Personal Restringido, que lo podemos definir como disposiciones o normas que siguen a un chileno, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, respecto de casos taxativamente señalados en la ley.

Cuál será la diferencia entre estatuto personal y estatuto personal restringido?, el estatuto personal sigue a la persona cual sea el lugar en que se encuentre, sea en base al domicilio o nacionalidad, pero el restringido, sigue a los chilenos, cualquiera sea el lugar en que se encuentre, respecto de ciertas materias expresamente señaladas.

Fundamento legal de esta extraterritorialidad o Estatuto Personal Restringido:

El fundamento legal lo encontramos principalmente en 2 normas: art. 15 del Código Civil y art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil (ex art. 15 del Código Civil).

Artículo 15 Nros. 1 y 2: Estas normas dicen relación con materias que siguen al chileno en cualquier lugar en que se encuentre. En síntesis, el art. 15 señala que la ley chilena sigue al chileno en el extranjero (ojo, lo importante es la comprensión del art. no su memorización).

Art. 15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.

1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

El Nº 1 del art. 15 tiene 2 acápites: estado de las personas y capacidad para ejecutar ciertos actos:

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a) Estado de las personas: el estado civil de chileno en el extranjero por regla general siempre quedará regido por la ley extranjera en cuanto a su adquisición, modificación y extinción. Ahora bien, la disposición citada sólo habla del estado de las personas, no del estado civil, pero la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de reafirmar que se refiere al estado civil.

En general los autores sostienen que el único estado que puede tener una persona es el estado civil, el que constituye además un atributo de la personalidad, y así ha sido reconocido por nuestros tribunales de justicia a través de sus distintos fallos.

Por tanto, la regla general es que el Estado civil de un chileno en el extranjero quede sujeto a la ley extranjera, esto es, sujeto a la ley del país en que se encuentre, pero en lo relativo al estado civil chileno, siempre el chileno en el extranjero va a permanecer sujeto a la ley chilena, de ahí entonces que por ej. el estado civil de casado siga al chileno en el extranjero. Lo anterior es de toda lógica, porque el estado civil de un chileno, si éste se originó, modificó o extinguió en Chile, siempre va a permanecer sujeto a la ley chilena, porque el estado civil es indivisible, por ello no se puede constituir conforme a la ley de un país y extinguirlo conforme a una legislación de otro país.

b) Capacidad: la capacidad de un chileno en el extranjero, quedará regulada por regla general, de acuerdo a la ley extranjera. Ej. si compro una casa o un auto en Brasil, la capacidad para ejecutar ese acto va a quedar regulada de acuerdo a la legislación brasileña, sin embargo este artículo señala que la capacidad del chileno va a quedar regulada por la ley chilena siempre que los actos que ejecute o los contratos que celebre, hayan de tener efecto en Chile. Ej. se celebra un contrato de compraventa en Francia entre un chileno y un francés, respecto de una casa ubicada en Puerto Saavedra. De acuerdo a esta norma, la capacidad para ejecutar este acto se regirá por la ley chilena, lo que constituye un requisito de fondo. En este caso la capacidad no va a quedar regida por la ley extranjera, sino por la legislación chilena, no obstante tener ambos contratantes domicilio en Francia, porque el bien se encuentra ubicado en Chile, por tanto el acto va a producir efectos en este país.

Nº 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos:

Las relaciones de familia de un chileno en el extranjero por regla general se van a regir por la ley extranjera, salvo lo que dice relación con los derechos y

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obligaciones respecto de su cónyuge y parientes chilenos, los cuales se regirán por la legislación de nuestro país.

Ej. Una persona venezolana testa sus bienes y su cónyuge es de Surinam. Supongamos que la legislación de dicho país obliga a las asignaciones forzosas, sin embargo nombra como único heredero a su abogado; en este caso obviamente no se aplica la ley chilena.

Ej. 2, Un venezolano testa en dicho país y se encuentra casado con una chilena, y éste deja 50% al perro y 50% al extranjero. Las legítimas son forzosas, por tanto si la cónyuge es chilena, obviamente tendrá que respetar la legislación nacional respecto de los bienes que estén situados en Chile, aún en contra de las disposiciones expresas del testador. Respecto de los bienes situados en Venezuela, lo más probable es que la cónyuge no reciba nada, sin embargo hay fallos de nuestro país que se han cumplido en el extranjero, puesto que hay legislaciones que aplican normas de reenvío, en que se remiten a la legislación del nacional o bien respetan lo señalado en las legislaciones de otros países, por tanto eventualmente podría también tener efectos respecto de los bienes situados en el extranjero.

“Artículo 80 LMC: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

Esta disposición señala que el matrimonio celebrado en el extranjero es plenamente válido en Chile, pero para ello, deberá cumplir los siguientes requisitos: diferencia de sexo; respetar los impedimentos dirimentes y que exista consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.

En resumen, de acuerdo a estas 2 normas (art. 15 Nros. 1 y 2 y art. 80 de la LMC): el chileno va a permanecer sujeto a las leyes chilenas respecto de ciertas materias: estado civil, capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efectos en chile; relaciones de familia respecto de cónyuges y parientes chilenos y

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por último en cuanto al matrimonio, pero respetando lo concerniente a la diferencia de sexo, a los impedimentos dirimentes y en lo relativo al consentimiento libre y voluntario: todas estas materias se denominan ESTATUTO

PERSONAL RESTRINGIDO .

3. ESTATUTO REAL:

Artículo 16 Código Civil: Lex situs o lex rei sitae: los bienes situados en Chile se van a regir por la ley chilena. Esto es una concreción del principio de la territorialidad. El art. 14 se refiere a las personas y el 16 a los bienes.

“Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.

Esta disposición contempla la regla general en materia de bienes, refiriéndose a bienes en sentido genérico, por tanto se aplica tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, puesto que donde el legislador no distingue, no es lícito al interpretador distinguir. No obstante lo anterior, hay excepciones que veremos más adelante.

“Artículo 16 inc. 2º: Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño”.

Este inciso es una aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, porque permite de alguna manera que a través de estipulaciones contenidas en contratos celebrados válidamente en país extranjero, se pueda alterar la ley de la situación, o sea, aunque el bien esté situado en Chile, estas cláusulas pueden eventualmente alterar la regla general del inciso primero.

“Artículo 16 inc. 3º: Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas”.

En este tercer inciso vuelve a la regla general del inc. 1º, al estatuto real. La jurisprudencia señala que el inciso 2º se puede referir a modificaciones accidentales, no esenciales, lo que veremos más adelante.

4. ESTATUTO CONTRACTUAL

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“Artículo 17 Código Civil: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese”.

13 de septiembre de 2010

Este principio es una consagración para los instrumentos públicos, principio de locus regit actum, esto es, “la ley del lugar rige el acto”, en cuanto a que le reconoce en Chile plena eficacia a dichos instrumentos públicos que hayan sido otorgados en el extranjero siempre y cuando en cuanto a las formalidades cumplan con la ley del lugar en que han sido otorgadas; por tanto, para hacer valer en Chile un instrumento público otorgado en el extranjero, de conformidad a este artículo, será necesario probar o acreditar que se han cumplido con las solemnidades del país de origen, así como también con la autenticidad del mismo a través de el trámite de la legalización que se encuentra en el art. 345 del Código de Procedimiento Civil; teniendo ambos requisitos la calidad de normas de orden público, lo que veremos en detalle más adelante.

5. INSTRUMENTOS Y DOCUMENTOS:

“Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas”.

La redacción de este artículo es curiosa, pues pareciera señalar que se refiere a los instrumentos públicos, sin embargo lo que quiere decir es que en Chile tienen plena eficacia los instrumentos privados otorgados en el extranjero, pero los limita para efectos de prueba, porque señala textualmente: “para efectos de pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas cuando nuestra legislación exija instrumento público, y esto aún cuando en el país de origen tales instrumentos tengan dicho valor o cualquiera. Es decir, los instrumentos privados otorgados en el extranjero, pero están limitados para efectos de prueba cuando la legislación chilena exija instrumentos públicos. Ej. no podría inscribirse en Chile un título o contrato de compraventa de un bien inmueble celebrado en país extranjero por instrumento privado.

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6. ESTATUTO JURÍDICO DEL EXTRANJERO, PRINCIPIO DE ASIMILACIÓN:

“Art. 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”.

Este art. señala que la ley chilena no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero, en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla dicho código. Esto se denomina el principio de la asimilación, porque no establece discriminación alguna entre nacionales y extranjeros en lo relativo a los derechos civiles. No obstante lo señalado esta norma, encontramos excepciones en nuestra legislación, como por ej. respecto del dominio de propiedades fronterizas. Por tanto los autores han señalado que este principio de asimilación es la regla general y por tanto también existen ciertas excepciones.

7. HERENCIAS Y TESTAMENTOS:

Art. 955, 997, 998, 1027, 1028:

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

Art. 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos.

Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. (El chileno por tanto tiene un derecho preferente de adjudicación).

Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.

Art. 1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento

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respectivo en la forma ordinaria. (La forma ordinaria se refiere al art. 345 del Código de Procedimiento Civil).

Este artículo se refiere al testamento otorgado en el extranjero de conformidad con la ley extranjera.

Art. 1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:

1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.

2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente.

3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.

4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.

(Esta disposición se refiere al testamento otorgado en el extranjero de conformidad a la ley chilena).

8. CONTRATOS MERCANTILES CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:

Los artículos 113 y 114 del Código de Comercio, vienen a reafirmar el principio de la autonomía de la voluntad, ya que en síntesis establecen que si los efectos de un contrato se van a producir en Chile, se van a arreglar en conformidad a la leyes chilenas lo cual viene a establecer una reafirmación de lo establecido en el art. 16 inc. 3º, hasta aquí no aparece la autonomía de la voluntad, sino en el inciso final que señala: “a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa”. Es decir, se va a permitir que los efectos de un acto o contrato se rijan por las leyes de otro país, en la medida en que así lo hayan convenido las partes: manifestación de la autonomía de la voluntad. En el mismo tenor habla el art. 114 del Código de Comercio.

La autonomía de la voluntad en Dº Internacional Privado tiene diversas manifestaciones, lo que veremos más adelante. Esta autonomía de la voluntad se

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refiere a los requisitos de fondo de un acto o contrato, autonomía conflictual y material, 2 caracteres de esta autonomía de la voluntad.

9. COMPETENCIA PENAL:

Código Penal: arts. 5 y 6.

El art. 5º es una reiteración del principio de la territorialidad, que está establecido en el art. 14 del Código Civil, pero relativo al ámbito del derecho penal. También el art. 6º es una reafirmación del principio de la territorialidad, en cuanto a que los delitos cometidos fuera del territorio nacional sea por chilenos o por extranjeros, se van a sancionar conforme a la ley extranjera y no a la chilena, salvo las excepciones legales, esto es la extraterritorialidad de la ley penal, como por ej. delitos de piratería.

10. ACTUACIONES JUDICIALES EN PAÍS EXTRANJERO:

Código de Procedimiento Civil:

1) Cumplimiento de sentencias extranjeras: art. 242 al 251: normas en conflicto. Nuestro sistema contempla un sistema mixto, en primer lugar se recurre a los tratados internacionales vigentes sobre la materia, en 2º lugar a la reciprocidad y en 3er. lugar a los principios generales de derecho internacional.

El art. 242 se refiere a los tratados internacionales, señalando que las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos;

Art. 243 y 244: principio de la reciprocidad negativo y positivo,

Art. 245: aplicación de los principios generales de derecho internacional, esto es, regularidad internacional o exequátur consciente, que se aplica a falta de tratados y de reciprocidad.

Art. 246: cumplimiento de las sentencias arbitrales extranjeras .

2) Exhortos o carta rogatoria: art. 76.

3) Legalización de instrumentos públicos. 345.

4) Absolución de posiciones: 397 inc. 2º, etc.

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Se señaló que en nuestro país el sistema de Dº Internacional Privado es un sistema que existe, que está en el aire y que se conforma por un conjunto de normas dispersas diseminadas, que hemos analizado.

En otros países existe una sistematización en que reúne normas de Dº Internacional Privado. Ej. Las leyes especiales de Dº Internacional Privado de Corea del Sur de 1962, de Austria de 1978, de Hungría de 1979, Turquía de 1982, etc.

Pero también, como un todo sistematizado, encontramos modificaciones que contemplan párrafos especiales de Dº Internacional Privado en distintos Códigos Civiles, esto es, un código civil que contiene un párrafo de Dº Internacional Privado, por ej. Código civil de Portugal 1967, el Código Civil de España (cuna de nuestro Dº Internacional Privado) del año 1974, el Código Civil de Argentina de 1975, etc.

En Chile, como señalamos, las normas de Dº Internacional Privado se encuentran dispersas, pero han existido esfuerzos para sistematizarlas, semejantes a las efectuadas en los países señalados.

Una primera manifestación importante la encontramos en la dictación del DL 2349 del año 1978, que se refiere a la facultad de las empresas públicas para someterse a legislaciones y a tribunales extranjeros en los contratos internacionales y que además dio por establecido en su parte considerativa que los particulares también están habilitados para dicha sumisión, esto es, la prórroga de competencia en materia internacional. El origen de lo anterior es muy simple, puesto que en general los contratos que hacen las empresas públicas son muy grandes y por lo tanto generalmente sólo pueden ser otorgados por empresas extranjeras. Sin embargo al inversionista extranjero no le interesa someterse a la legislación del país extranjero, sino a la que él conoce, esto es, su país. Por ej. Coca Cola somete todo tipo de problemas o conflictos relativos a contratos de Dº Internacional Privado a las normas del Estado de Atlanta, país donde tiene su sede; en definitiva querrá que se le aplique la normativa que más le convenga.

El segundo esfuerzo más importante consistió en la modificación del art. 135 inc. 2º en el año 1989 con la ley 18.802, llamada también ley de la mujer, que estableció una serie de beneficios en relación con la mujer casada. El art. 135 inc. 2º originalmente establecía en forma muy confusa el régimen de bienes de los matrimonios1 celebrados en el extranjero. Con esta ley se estableció que dichos cónyuges se mirarían como separados de bienes.

2) 2ª FUENTE NACIONAL: COSTUMBRE NACIONAL 1 El matrimonio produce 2 grandes efectos: en la persona de los cónyuges y en los bienes de éstos.

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Nuestra legislación concede eficacia a la costumbre sólo cuando la ley se remite a ella, los romanistas dirían costumbrum secundum legim, de acuerdo al art. 2º del Código Civil:

Art. 2º. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

Por su parte, el Código de Comercio en su art. 4º establece que la costumbre para tener valor no sólo debe estar conforme a la ley, sino que también le otorga a las costumbres mercantiles la virtud de suplir el silencio legislativo, o sea, contempla además la costumbre como fuente ante ausencia de ley.

Los autores que consideran que la costumbre es importante y que por tanto es fuente de Dº Internacional Privado, señalan que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico chileno la costumbre no tiene la importancia que posee en otros ordenamientos tales como el estadounidense y el inglés, no podemos negar la importancia que en nuestro derecho sí tiene, fundamental y especialmente en aquellos casos en que las normas legales pueden ser escasas, como por ej. lo estipula el Código de Comercio, de ahí entonces que han surgido de toda esta importancia, ciertos principios originados en la costumbre y reconocidos por los diversos países, tales como locus regim actum y el principio de la autonomía de la voluntad.

Otros autores estiman que la costumbre no es importante, debido a que no tiene aplicación, porque el Dº Internacional Privado no se remite a ella, salvo en un solo caso que es el derecho comercial.

3) JURISPRUDENCIA NACIONAL (3ª Fuente Nacional):

También existe discusión en cuanto a considerarla fuente de Dº Internacional Privado.

Quienes la consideran fuente de Dº Internacional Privado, justifican aquello señalando que el Dº Internacional Privado es un derecho marcadamente judicial, porque aquí la labor del juez como creador de normas jurídicas en ninguna parte tiene más importancia que en esta ciencia, ya que como consecuencia de que la ley en algunos casos es exigua o escasa, la colaboración del juez como integrador de lagunas legales es importante. Además sostienen que es importante por la colaboración interpretativa del juez respecto a las normas legales.

Resumen: los que sostienen que es fuente, dicen que es un derecho marcadamente judicialmente por 2 razones: porque el juez es creador de normas jurídicas y también interpreta dichas normas.

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Quienes señalan que no es fuente, señalan que sería una fuente importante si es que la ley fuese anticuada, dispersa, insuficiente u otras características, en ese caso la jurisprudencia sí debería ser importante, como por ej. lo sería el caso de Francia. En Chile esa jurisprudencia ha sido contradictoria, por tanto estos autores señalan que no sirve de mucho.

En todo caso no existe un estudio exhaustivo que señale si es o no fuente de derecho internacional. En opinión del profesor sí es fuente, de acuerdo al análisis antes efectuado, tesis que es la mayoritaria.

I I . FUENTES INTERNACIONALES DEL Dº INTERNACIONAL PRIVADO:

Las fuentes internacionales son aquellas comunes a dos o más países. Estas son las siguientes:

1) Tratados internacionales

2) Costumbre internacional

3) Jurisprudencia internacional

4) Y principios generales de derecho internacional.

1) TRATADOS INTERNACIONALES:

Los tratados internacionales se definen como un acuerdo concluido por dos o más sujetos de Dº Internacional con capacidad para celebrarlos, regido por el Dº Internacional y destinado a producir efectos jurídicos, cualquiera que sea su denominación (quiere decir que también son denominados de otra forma como convenciones).

Don Fernando Albónico, antiguo autor de Dº Internacional Privado, los define como acuerdos de voluntad con carácter de obligatorios entre dos o más Estados, para someter a idénticas normas o a idéntico derecho, determinadas relaciones jurídicas.

La primera definición obedece a una definición amplia, porque habla de sujetos. La segunda, obedece a una definición restringida, porque se refiere a los Estados.

Lo anterior obedece a la evolución que ha experimentado el Dº Internacional Privado, puesto que en un principio se señaló que sólo se podían celebrar tratados entre Estados, sin embargo hoy en día se conciben otros sujetos de derecho

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internacional, incluso personas naturales, ej. Los concordatos, esto es, las directrices en relación con la religión.

Esta fuente es importantísima dentro del Dº Internacional Privado, su rol dice

relación con uniformar criterios y de esta forma, solucionar los conflictos de leyes y de jurisdicción que se presenten de la misma forma.

CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS:

1) Una gran clasificación dice relación con Bilaterales y Multilaterales, dependiendo si las partes son dos o más sujetos de derecho internacional. No existen los tratados unilaterales, porque en ellos no habría acuerdo de voluntades.

2) Tratados Contratos – Tratados Leyes.

Los tratados contratos son aquellos que imponen la obligación de una conducta o prestación por una parte y por la otra, confieren el derecho correlativo para exigirla. Ej. puede ser un tratado en que un Estado cede a otro un territorio determinado, por una cantidad de dinero x. Por una parte hay una prestación y por la otra el derecho correlativo para exigir dicha prestación, como el Tratado entre EEUU y Rusia, a través del cual EEUU le compró Alaska.

En cambio los tratados leyes establecen normas que rigen las conductas de los Estados de una manera permanente y continua. Ej. La Carta de Naciones Unidas.

Además de las señaladas, hay otras clasificaciones, sin embargo éstas son las más importantes.

FORMA DE CELEBRAR TRATADOS Y SUS ETAPAS:

La forma tradicional para celebrar tratados y las etapas en general son 4:

1) La negociación2) La firma3) La aprobación4) La ratificación.

La Carta de Naciones Unidas incorporó una 5ª etapa denominada el registro.La iniciativa en la gestión de un tratado, de su negociación y de su firma

corresponde al Jefe de Estado, al Presidente de la República y por delegación al Ministro de Relaciones Exteriores o bien al agente diplomático o al agente plenipotenciario. Esto está fundamentado en la CPR dentro de las facultades del Presidente de la república.

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La negociación de un tratado bilateral se realiza a través de conversaciones diplomáticas y la de un tratado multilateral, a través de conferencias internacionales.

La aprobación del tratado conforme a nuestra Constitución, le corresponde al Congreso Nacional y aquí está lo importante, puesto que su facultad sólo se limita a aprobar o rechazar el tratado que se le presenta, por lo tanto no puede

modificarlo .

Una vez aprobado, la ratificación de éste le corresponde al Presidente de la República. La ratificación consiste en dar a conocer a los demás Estados su voluntad en obligarse por dicho tratado y que por tanto va a entrar en vigencia, ese es el interés.

Posteriormente se va a promulgar a través de un Decreto Supremo promulgatorio y se publica en el Diario Oficial, a partir de ese momento adquiere el valor jurídico de Ley de la República.

En un tratado internacional se canjean los respectivos instrumentos de ratificación y en uno multilateral se depositan en la secretaría del organismo internacional competente o bien ante el gobierno respectivo.

Si es bilateral, el tratado va entrar en vigencia desde los respectivos canjes de la ratificación.

Si es multilateral, generalmente se establecerá que va a comenzar a regir después del depósito de un número determinado de ratificaciones: por ej. este tratado entrará en vigencia a las 15 ratificaciones. Sin perjuicio de que el propio tratado determine la fecha de vigencia.

Por otra parte, todo tratado suscrito por Naciones Unidas debe ser registrado ante la Secretaría General de dicho organismo. La sanción por la omisión a dicho registro no es la nulidad, sino que consiste en que el tratado no va a poder ser invocado ante ningún organismo de naciones unidas, como la Corte Internacional de la Haya.

QUÉ ES LA RESERVA:

Está definida como una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por el Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al ADHERIRSE a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese estado.

OPORTUNIDAD PARA FORMULAR LA RESERVA:

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Al momento de ratificar, de firmar, aprobar, aceptar o adherir a un tratado internacional.

Las reservas son propias de los tratados multilaterales, porque buscan excluir o modificar ciertas disposiciones. En los tratados bilaterales no proceden, puesto que si no están de acuerdo en una disposición, simplemente la pueden suprimir, por lo tanto no tendría sentido hacer reserva.

EFECTOS DE LA RESERVA:

El efecto de una reserva válidamente aceptada es que los demás estados contratantes no podrán invocar en contra del Estado autor de la reserva la disposición o las disposiciones reservadas, o bien sólo podrá hacerlo en el sentido que les ha atribuido el autor de éstas.

Es decir, si se formula una reserva, el objeto es:

1. Que dicha disposición respecto del Estado que la efectúa no se aplique, o

2. Que se aplique, pero en el sentido que le da el Estado que hace la reserva, no en cualquier sentido.

De lo expuesto, podemos señalar que la reserva en buenas cuentas no tan solo tiene por objeto excluir, sino también que se interprete en el sentido que le da el Estado que hace reserva. Por consiguiente, el efecto de la reserva es que un tratado o convención deja de ser idéntico para todas las partes. Si bien permite que todos los estados suscriban un tratado determinado, la reserva hace que este tratado deje de ser igual para todos.

27 de septiembre de 2010

2) COSTUMBRE INTERNACIONAL:

La costumbre corresponde a una repetición uniforme, constante, general y prolongada en el tiempo, de ciertos usos o actos de contenidos jurídicos en la esfera de relaciones privadas de carácter internacional con la convicción de obedecer a un imperativo jurídico. Este imperativo jurídico o convicción se denomina como la opinio juris.

La mayoría de los autores establece que esta es una fuente creadora de derecho internacional privado y está constituida entre otras cosas, por prácticas gubernamentales diplomáticas, curiosamente por leyes nacionales y además por fallos judiciales; todos ellos en la medida de que contengan situaciones referidas a relaciones privadas de carácter internacional.

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Esta fuente ha tenido importancia para suplir los vacíos existentes ante la escasez de normas jurídicas, así como también para dejar por sentado ciertos principios que van a ser base para la elaboración de ciertos tratados internacionales.

Entre las costumbres más conocidas se pueden mencionar por ej. la obligación que tienen los estados para ejecutar en sus territorios, conforme a los requerimientos que se exijan, las sentencias dictadas en otros estados. (Por eso se

habla de requerimiento, porque en el cumplimiento de la sentencia se requiere cumplir tanto con los requerimientos de forma como de fondo, aún cuando existan tratados o cierta reciprocidad).

Otro ejemplo de costumbre internacional es la aplicación en un país o en un Estado, de leyes que emanan del extranjero, figura que veremos más adelante.

Esta costumbre internacional tiene importancia en lo que se ha denominado la LEX MERCATORIA o derecho comercial, el cual está constituido fundamentalmente por la práctica y usos de los comerciantes; que son aplicados por éstos en sus transacciones y en la mayoría de los actos que realizan. Es a través de esta LEX MERCATORIA que la Costumbre Internacional se ha ido desarrollando.

Ahora bien, toda esta práctica y usos mercantiles tienen un carácter espontáneo. Ej. el dar la mano.

Bajo este punto de vista, las principales manifestaciones de este derecho espontáneo o LEX MERCATORIA son los denominados contratos tipos (también

denominados contratos marco) y lo referido a las normas de contratación, que se han visto favorecidos en su desarrollo por el arbitraje internacional, que ha permitido solucionar diversas controversias. Todos estos contratos modernos de contratación tienen su fuente en EEUU.

Contratos Tipos: se denominan contratos tipos porque contienen el marco general para la contratación. Ej. Contrato de transporte, denominado también contrato de fletamento, charter, etc.

Los términos de contratación: Los términos de contratación o INCOTERMS2 se refieren a las obligaciones y responsabilidades que deben asumir las partes en la contratación internacional. En otras palabras, los INCOTERMS vienen a ser el detalle del contrato, reglamentan aspectos de la compraventa internacional de mercaderías, por ej. la cláusula FOB: Free and board, CIF: costo, seguro y flete.

Todas estas cláusulas (CIF, FOB, etc.) nacieron a raíz de los riesgos en el contrato de transporte marítimo, razón por la cual se crearon contratos de seguros que contienen dichas cláusulas o INCOTERMS, dependiendo del riesgo que cubran.

2 Son las siglas en inglés de “International Comercial Terms” (Términos Internacionales de Comercio), emitidos por la Cámara de Comercio Internacional

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Hoy en día la contratación internacional está dada justamente por estos contratos tipos y los INCOTERMS, que como se señaló, son formas de contratación que se han visto favorecidas en su desarrollo por el arbitraje internacional, puesto que el árbitro decide principalmente en base a estos INCOTERMS, que equivalen a la clasificación de los derechos en primera, segunda y hasta quinta generación, los que en definitiva permiten resolver todos los conflictos.

3) JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL:

La jurisprudencia es la forma cómo entienden los tribunales de justicia los preceptos legales, los tratados y las opiniones de los autores, aplicándolos en los casos determinados que se le presenten.

En doctrina se discute si la jurisprudencia constituye o no fuente del derecho internacional privado.

Los que dicen que NO constituye fuente, entre ellos NIBOYET, manifiestan que no hay jurisprudencia internacional porque no existe ninguna autoridad superior que le corresponda solucionar los conflictos existentes ni hacer cumplir las resoluciones por la fuerza, por lo tanto los Estados en el fondo se obligan por los tratados.

Los que sostienen que la jurisprudencia es fuente de este derecho, argumentan en que ésta emana principalmente de los casos de Dº Internacional Privado que ha conocido la Corte Internacional de Justicia. Esta posición además señala como fundamento la existencia de jurisprudencia relativa al tráfico mercantil, la cual está determinada por fallos de Cortes Arbitrales Internacionales como por ej. La Corte de París. Entre los autores que estiman a la jurisprudencia como fuente de Dº Internacional Privado se encuentra Godsmith.

La discusión de fondo entre ambas posturas surge en base al hecho de que no existe ninguna autoridad internacional superior que haga cumplir un fallo. Cómo se cumple una sentencia internacional? Esta es la gran pregunta y el sustento de quienes sostienen que no es una fuente de Dº Internacional Privado. No obstante, como veremos más adelante, las sentencias extranjeras sí se pueden cumplir y existen métodos coactivos para ello, al igual que toda sentencia judicial. Reafirma lo anterior la existencia de fallos dictados por la Corte Internacional de Justicia en relación a materias de familia como la tuición, la adopción, etc. y fallos dictados por Tribunales Arbitrales Internacionales Mercantiles.

CRÍTICA: esta última postura es objeto de críticas, por cuanto todos estos fallos han sido dictados por Cortes Arbitrales que fueron constituidos a través de tratados, ej. Demanda presentada por el Diario Clarín, entre los años 1970 y 1973, en contra

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del Estado Chileno, por la confiscación de dicho Diario. Para la resolución de dicho caso se constituyó el CIADE, Tribunal de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

Finalmente, en opinión del profesor, la jurisprudencia sí es fuente de Dº Internacional Privado.

4) PRINCIPIOS GENERALES DE Dº INTERNACIONAL PRIVADO:

Weiss señala que estos principios son de justicia, de equidad, basados en la recta razón natural y que sirven de fundamento a todas las instituciones del derecho que tienen cierta relación con el derecho internacional privado.

Algunos de estos principios:

1. El principio de la aplicación de la ley extranjera en sustitución de la ley nacional: cuando concurre un elemento extranjero de carácter relevante o determinante. Por ej. si fallece en Chile un chileno que tiene su último domicilio en el extranjero. De acuerdo al art. 955 del Código Civil, dicha sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, elemento que va a localizar o determinar la relación jurídica en el extranjero. Por consiguiente, en este caso se va a aplicar la ley extranjera en sustitución de la ley nacional. (Este principio tiene excepciones, como el

reenvío, en que un país determinado aplica la norma del nacional de que se trate).

2. El derecho nacional limita la aplicación de la ley extranjera : esta limitación se establece por razones de orden público interno, por ej. matrimonio entre personas del mismo sexo, y en general respecto de aquellas materias que dicen relación con el derecho de familia; la pena de muerte, etc. Antiguamente se señalaba como ejemplo de esta limitación, la indisolubilidad del matrimonio, sin embargo en la actualidad ello sí es posible.

3. Lex fori o la ley del Tribunal califica la relación jurídica : esta figura se plasma como un trámite previo a la aplicación de la ley en caso de un conflicto para la protección de ciertas instituciones jurídicas. Por ej. si a un Tribunal chileno se le presentare a su conocimiento una demanda para el cumplimiento de un contrato de esponsales (promesa de matrimonio mutuamente aceptada) celebrado en el extranjero, el tribunal rechazará la demanda, por cuanto esta promesa de matrimonio mutuamente aceptada no se estima como generadora de obligaciones, por tanto el juez chileno conforme a la ley nacional va a calificar esta relación como de derecho privado, de mera obligación natural y por consiguiente no generadora de

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obligaciones, por tanto la va a rechazar, aun cuando en el país en que se celebró sea válido y se pueda cumplir, puesto que es la ley fori, la ley la del Tribunal la que va a calificar.

4. El derecho nacional reconoce los derechos adquiridos legítimamente en cualquier país: o sea, todo derecho adquirido en el extranjero es perfectamente válido en Chile. Obviamente este principio no es absoluto, sin duda que estos derechos adquiridos tienen limitaciones y por tanto su actuar se tiene que adecuar a la legislación del país en que se pretende hacer cumplir. Ej. Una persona vivió en Kuwait muchos años y se viene a Chile con sus 4 cónyuges; o una persona que compra un esclavo en Brasil y lo trae a Chile. La norma general por tanto es que los derechos adquiridos en el extranjero son válidos, pero con ciertas excepciones.

OJO: 2 materias muy importantes en DIPRI: cumplimiento de sentencias extranjeras y reservas al Código de Bustamante.

5. Al Derecho Nacional le corresponde en forma exclusiva regular lo relativo a la adquisición y pérdida de la nacionalidad y del domicilio.

6. A la ley nacional le corresponde regular la situación jurídica de los extranjeros en cuanto a su entrada, permanencia, salida y reingreso al país, todo en forma soberana.

7. La administración de justicia debe ser igualitaria tanto para nacionales como extranjeros.

8. Los delincuentes que han sobrepasado las fronteras del Estado en que han delinquido, deben ser entregados por el Estado en que se encuentran para evitar la impunidad de dicha conducta. Este principio se cumple a través de la extradición, sin embargo dependerá si existe tratado o reciprocidad; que se trate de delitos comunes y no políticos, etc.

9. Los derechos humanos que forman parte del Estatuto del Hombre, deben ser respetados y amparados por la legislación de cada Estado, sin embargo también admite excepciones. El tema de los derechos humanos es objeto de mucha discusión. Por lo general, estos derechos se relacionan con el derecho a la vida, sin embargo se señala que estos derechos humanos son aquellos que son fundamentales y en nuestra legislación dichos derechos se encuentran contemplados en la Constitución Política de la República, específicamente en el art. 19, disposición que además de referirse a los derechos a la vida, también se refiere

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por ej. al derecho de dominio, por lo que cabría preguntarse si el referido derecho es o no un derecho humano.

Cuando se habla de que los derechos humanos tienen que ser reconocidos y amparados sin limitación alguna, se quiere decir que los derechos constitucionales de todo país tienen que amparar estos derechos, siempre que ello no sea contrario al ordenamiento interno del país. Así por ej. el derecho de propiedad, si lo entendemos como un derecho humano, tendremos que analizar la norma que está limitando este derecho y cuál es la jerarquización del derecho.

5) OTRAS FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL

Aquí encontramos a la doctrina y a la convención particular.

a) La doctrina es el estudio de las normas jurídicas que hacen los tratadistas y los autores. Al respecto existe una abundante doctrina, cuya influencia sin duda alguna ha sido enorme en el Dº Internacional Privado. Los autores en esta ciencia no tan sólo se han dedicado a interpretar las normas, sino que también han otorgado soluciones en los casos en que existe contradicción entre una y otra norma; es así como la jurisprudencia de nuestros tribunales le han dado suma importancia a ciertos autores como por ej. Diego Guzmán Latorre, Mario Ramírez, Aldo Monsalvez Müller, Fernando Albónico, entre otros, por lo tanto la importancia de la doctrina dependerá del prestigio del autor. Así por ejemplo, aún hay muchos abogados que esbozan como doctrina a don Mario Cassarino Viterbo o a don Arturo Alessandri, sin embargo hoy en día sus opiniones no pesan tanto, por consiguiente no son fuente, puesto que los jueces en general son dados a utilizar la doctrina en boga. En la práctica esta doctrina importa en la medida de que sea recogida por el Tribunal, por lo que será de suma importancia saber con antelación cuál es la doctrina imperante en el Tribunal que está conociendo el asunto controvertido. Así por ej. tratándose de daño moral la jurisprudencia sigue a autores más nuevos tales como Mauricio Tapia Rodríguez, Carmen Domínguez, Ramón Domínguez, o en derecho procesal a don Cristian Maturana Miquel.

b) Convención Particular: muchos autores incluyen a la convención particular como fuente generadora de Dº Internacional Privado, principalmente porque la voluntad de las partes es soberana en materia contractual y de alguna manera eso conlleva la facultad de elegir la ley aplicable a una determinada relación jurídica con elementos internacionales, en virtud del principio DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

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Esta cláusula de Dº Internacional Privado para solucionar un conflicto, puede sin duda alguna convenirse contractualmente, esto es, que la Convención particular establezca una norma de conflicto que tenga la fuerza obligatoria de una ley para las partes. Este es el fundamento de los que sostienen que la convención particular es una fuente generadora de Dº Internacional Privado, o sea, la posibilidad de establecer una norma de conflicto que venga a resolver una controversia entre las partes y que sea considerada una ley para las mismas. El ejemplo más relevante de ello es el DL 2349 relativo a normas sobre contratos internacionales que celebra el Estado o el sector público.

(Cuando veamos la autonomía la voluntad, veremos que este decreto ley es una de las manifestaciones de la autonomía de la voluntad en el Dº Internacional Privado, no sólo para ver la normativa aplicable, sino que también el Tribunal competente, esto es, normativa aplicable o Tribunal competente).

04 de octubre de 2010

CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO O CÓDIGO DE BUSTAMANTE:

Este código es el esfuerzo codificatorio más importante por lo menos en Latinoamérica, respecto de recopilación y unificación en esta materia.

Este código es un anexo o producto de la 6ª conferencia internacional celebrada en la ciudad de la Habana, Cuba, el año 1928, cuyo objetivo fue precisamente su creación. Fue redactado por el jurista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y aprobado por casi la totalidad de los estados americanos a excepción de Estados Unidos, que a pesar de ser propulsor de estas conferencias y tratados internacionales son muy celosos y defensores de su legislación.

Consta de 437 artículos distribuidos en un Título Preliminar y en 4 libros:

a) Título preliminar: contiene cierta referencia a la condición jurídica de los extranjeros, algunas definiciones, clasificación de las leyes, etc.

b) Libro I: se refiere al Dº Civil Internacional;

c) Libro II: Derecho Comercial Internacional;

d) Libro III: Derecho Penal Internacional y

e) Libro IV: Derecho Procesal Internacional.

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En nuestro país, en el año 1930 el Presidente de la República envió un mensaje al Congreso para que éste aprobara o rechazara el Tratado Internacional, el que fue aprobado, pero con reserva, publicándose en mayo de 1934. Dicha Reserva consistió en lo siguiente: “que ante el derecho chileno y en relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán por sobre dicho Código en caso de desacuerdo entre unos y otros”.

En otros términos, esta reserva significa que en caso de desacuerdo entre la legislación chilena con alguna extranjera, prevalecerá por sobre lo que diga el código de Bustamante la legislación chilena.

El problema sin embargo se generó porque lo que el Congreso debía probar era el Tratado Internacional y no el Código, el cual era un producto o anexo de la 6ª Conferencia Internacional. Es por ello que los autores han señalado que esta reserva es tan amplia, que de alguna forma permite reservar el código completo, lo que ha sido objeto de muchas críticas, que han fundamentado 2 posiciones:

1) Por una parte la doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha señalado que no obstante la amplitud de la reserva, este código se encuentra vigente en Chile, puesto que es producto o un anexo de un Tratado Internacional que fue ratificado por nuestro país y que además fue promulgado y publicado como ley de la República.

El valor jurídico del anexo de un tratado (tarea Karina próxima clase).

2) La doctrina y jurisprudencia minoritaria dice que dicho código no está vigente por las siguientes razones:

a) En primer lugar de acuerdo al artículo 3º del Título Preliminar del Código de Bustamante, la reserva que efectuó Chile no se encontraba permitida por el Tratado:

“Art. 3° Cada una de las Repúblicas contratantes, al ratificar el presente convenio, podrá declarar que se reserva la aceptación de uno o varios artículos del

Código anexo y no la obligarán las disposiciones a que la reserva se refiera”.

b) En segundo lugar, porque de acuerdo al Dº Internacional Público, Chile no sería parte del tratado, ya que el derecho vigente a aquella época establecía que las reservas debían de ser aceptadas por los demás estados partes del tratado, lo cual no ocurrió, puesto que esta reserva tan amplia no era permitida por el art. 3º ya referido.

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Hoy en día no es necesaria la unanimidad de los estados para aceptar las reservas como lo era antiguamente, sino que sólo se requieren ciertos quórum, con la finalidad de que los países se hagan parte de dichos tratados.

Por tanto, en conclusión, este Código se encuentra vigente en Chile, lo que ha sido apoyado por los distintos tribunales, y siempre por la Corte Suprema.

V A L O R J U R Í D IC O D EL CÓ D I G O D E BU STA M A N TE:

Al respecto existen 3 posiciones, sin embargo se pueden resumir en 2:

1) Respecto de los países que la han suscrito y la han ratificado , el código de Bustamante tiene un valor jurídico de Ley de la República, como es el caso de Chile, y por supuesto posee los efectos de una ley común y corriente, en su momento requirió de su promulgación y posterior publicación.

2) Respecto de los países que la han suscrito pero no la han ratificado y respecto de los países que ni siquiera la han suscrito , el Código se aplica en su carácter de principio general de Derecho Internacional, o sea, sólo tiene un valor doctrinario.

A PL I CA C I Ó N D EL CÓ D I G O D E B U STA MA N TE EN C HI L E :

Este Código se aplica en Chile en los siguientes casos:

1) En aquellos casos en que no existe una norma de conflicto interna que solucione la controversia o conflicto: Ej. en materia de nacionalidad, porque la Constitución de 1980 no resuelve los conflictos de nacionalidad, sino que simplemente se limita a señalar quiénes son Chilenos. O en el caso de domicilio, el Código Civil tampoco soluciona los conflictos en relación al domicilio.

2) Se aplica en los casos en que la norma señalada por el Código de Bustamante y la norma que señala nuestra legislación interna tienen el carácter de similares, coincidentes o análogas, por ej. en materia de bienes tanto el Código de Bustamante como nuestra legislación interna aplican la Ley Situs; o la ley del matrimonio, en que se aplica la ley del lugar de la celebración. A juicio de profesor esta segunda posición es objeto de crítica, porque evidentemente en esta hipótesis se está aplicando la legislación chilena y no el Código de Bustamante, pero los autores la catalogan en general como un caso de aplicación de dicho código.

3) Se aplica el Código de Bustamante cuando exista conflicto entre leyes extranjeras. Ej. conflicto entre la ley Boliviana y la Ley Peruana y conozca un tribunal chileno como podría ser un juicio de divorcio entre un boliviano y un peruano, presentado en tribunal chileno.

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C LA SI F I CA C I ÓN D E LA S L EY ES SEG Ú N EL C ÓD I G O D E BU STA M A N TE: (a propósito de la teoría neoestatutaria):

El Código de Bustamante en su art. 3º contempla la clasificación de las leyes de la siguiente forma:

“Art. 3° Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:

I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público interno.

II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público internacional.

III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado”.

1) Leyes personales o de orden público interno : son aquellas que siguen a una persona cualquiera que sea el lugar en que ésta se encuentre, sea en virtud de su nacionalidad o sea en virtud de su domicilio. Ej. si el derecho argentino siguiere en forma personal la aplicación de sus leyes, seguiría a éste donde estuviere.

2) Leyes nacionales o de orden público internacional : son aquellas que se aplican en forma obligatoria dentro de un territorio determinado. Ej. podría decir un francés respecto de una casa ubicada en Tirúa, que ésta se va a regir por el derecho francés?, no, puesto que a los bienes situados en Chile se les aplica la legislación nacional.

3) Leyes privadas o voluntarias : que son aquellas que las partes voluntariamente establecen en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

El Código de Bustamante no ha establecido qué se debe considerar como ley personal, como señalar por ejemplo que será ley personal la del domicilio, o la de la nacionalidad, sino que lo deja entregado a cada estado; cada estado va a determinar cuál es su ley personal. El fundamento de lo anterior aparece en el art. 7º del Código de Bustamante.

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“Art. 7° Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior”.

Qué se entiende en Chile por ley personal?, cuál es la ley personal aplicable en nuestro derecho?

Nuestro sistema establece un sistema mixto tratándose del estatuto personal: nacionalidad y domicilio. Esto se infiere del art. 15 Nº 2 del Código Civil tratándose de la nacionalidad y artículo 955 del Código Civil tratándose de domicilio.

LOS FACTORES DE CONEXIÓN:

Los factores de conexión reciben también el nombre de agente localizador, agentes de localización o punto de contacto.

Definición: es aquel elemento que localiza la relación jurídica en un ordenamiento jurídico determinado.

Este es el punto de partida que permite determinar en qué ordenamiento se va a localizar la relación jurídica.

Los más importantes factores de conexión son los siguientes:

1) La Nacionalidad,2) El domicilio3) La residencia habitual, 4) La habitación, 5) La situación del bien, 6) La lex locus regim actum, 7) La autonomía de la voluntad.

ESTUDIO PARTICULAR DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN:

1) LA NACIONALIDAD:

Vínculo jurídico y político que une a una persona determinada con un Estado determinado.

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CARACTERÍSTICAS DE LA NACIONALIDAD COMO FACTOR DE CONEXIÓN O IMPORTANCIA DE LA NACIONALIDAD COMO FACTOR DE CONEXIÓN:

1. Es un atributo de la personalidad.

2. Es importante para los efectos de determinar los derechos de que gozan los extranjeros, porque en muchos casos la condición jurídica de un extranjero va a depender de su nacionalidad, ya que si bien la mayoría de las legislaciones no hacen una diferencia entre nacionales y extranjeros en cuanto a sus derechos públicos y fundamentales, en la mayoría sí existen diferencias o excepciones, en que sin duda alguna la nacionalidad extranjera es un límite o un obstáculo para el ejercicio de éstos. (esto lo vimos al revisar el principio de la asimilación, por ej. no tienen el mismo derecho a

votar).

3. Sirve para dirimir o solucionar conflictos de leyes.

PRINCIPIOS O REGLAS UNIVERSALES EN MATERIA DE NACIONALIDAD :

1 Todo individuo debe tener una nacionalidad, porque en nuestro derecho la nacionalidad está concebida como un atributo de la nacionalidad.

2 Nadie puede tener simultáneamente más de una nacionalidad, figura que ha sido aceptada en nuestro derecho de manera implícita al momento de establecer los requisitos para ser chileno. Sin embargo hay personas que efectivamente tienen más de una nacionalidad en forma simultánea, por lo demás hay tratados que la aceptan.

3 Todo hombre (mujer, persona), tiene derecho a cambiar de nacionalidad.

4 La renuncia pura y simple no basta para hacer perder la nacionalidad , salvo que dicha renuncia involucre de alguna forma la adquisición de otra nacionalidad. La razón de lo anterior es evitar la formación de apátridas, o sea, personas sin patria y evitar que se burle el cumplimiento de las obligaciones que cada nacionalidad impone.

5 La nacionalidad adquirida (a diferencia de la de origen), podrá ser cancelada.

6 Toda persona puede también recuperar la nacionalidad perdida. Ej. el caso de don Orlando Letelier del Solar, ex Ministro del Gobierno de Salvador Allende, exiliado con los sucesos de 1973, el cual falleció con motivo del atentado de 1976 en Washington, Padre del Senador Juan Pablo Letelier. A esta persona se le quitó la nacionalidad y hace pocos años se le volvió a otorgar, ya fallecido.

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Como factor de conexión, la nacionalidad nos interesa para determinar cuál es la norma que va a solucionar la controversia.

CÓMO SE SOLUCIONAN LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD?

Al respecto debemos distinguir entre:

Personas naturales (todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad,

sexo o condición).

Personas jurídicas.

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE NACIONALIDAD ENTRE PERSONAS NATURALES:

El conflicto se puede producir porque una persona puede tener en forma simultánea más de una nacionalidad y de alguna manera se presenta un conflicto en orden a determinar cuál es la que corresponde.

Los criterios de las distintas legislaciones al respecto son distintos:

Algunas legislaciones aplican o están inspiradas en el principio “ius soi”; otras en cambio están inspiradas en el principio “ius sanguini”; en el continente americano prevalece es ius oi, en Europa ius sanguini.

El principio ius soi significa que la nacionalidad de una persona va a quedar determinada por el lugar de su nacimiento, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. En cambio el ius sanguini significa que el hijo va a seguir la nacionalidad de sus padres, esto es, por el vínculo de consanguinidad, independiente de su lugar de nacimiento.

Dicho lo anterior, cómo soluciona el juez el conflicto? En nuestra CPR sólo existen normas sustantivas, que nos dicen simplemente quiénes son chilenos, por tanto hay que aplicar el Código de Bustamante (Caso en que no existe una

norma interna que solucione la controversia.) En esta materia lo primero que hace el código es hacer una distinción:

1. Si el juez está interesado en el conflicto o

2. Si el juez no está interesado en el conflicto.

1. El Juez estará interesado en el conflicto cuándo una de las nacionalidades materia de la controversia o el conflicto corresponda a la suya.

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Si el juez está interesado cómo resuelve este conflicto?

“Art. 9° Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo”.

De acuerdo a la norma transcrita, cualquiera que sea la materia de que se trate este conflicto, el juez interesado va a aplicar su propia ley o su propio derecho, aplica la lex fori, es decir, la ley del Tribunal.

Ej. juez interesado, conflicto entre un chileno y un paraguayo, en este caso el juez aplicará su propio derecho para solucionar el conflicto, esto es, la CPR.

2. Por el contrario, el juez no estará interesado en el conflicto , cuando la materia no corresponda a su competencia.

En este caso el Código de Bustamante subdistingue:

a) Si se trata de nacionalidad de origenb) Si se trata de nacionalidad adquirida,c) Si se trata de pérdida de nacionalidadd) Y si se trata de recuperación de la nacionalidad

En ninguno de estos casos el juez estará interesado. Por tanto, en cuanto surge una pregunta para determinar la nacionalidad de

una persona, el juez va aplicar su propio derecho.

06 de Octubre de 2010

a) NACIONALIDAD DE ORIGEN : es aquella que la ley atribuye a una persona determinada al momento de nacer. En la legislación chilena, la nacionalidad de origen abarca también la nacionalidad chilena que adquiere una persona determinada en el momento de ejercitar su derecho de opción, o bien, en otras ocasiones al momento de avecindarse en Chile.

El Código de Bustamante se refiere en primer lugar a los conflictos de nacionalidad de origen, en su art. 10:

“Art. 10. A las cuestiones sobre nacionalidad de origen en que no esté interesado el Estado en que se debaten, se aplicará la ley de aquella de las nacionalidades discutida en que tenga su domicilio la persona de que se trate”.

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Esta disposición, plantea que el juez deberá recurrir a la Ley del país en que tenga su domicilio la persona de que se trate, pero siempre y cuando ésta tenga domicilio en alguno de los Estados cuya nacionalidad se está discutiendo; si tuviere domicilio en ambos países, se va a aplicar la ley del último domicilio.

Por lo tanto, el juez lo primero que hará será recurrir a la ley del país de su domicilio y si tiene en ambos, aplicará la ley del último domicilio.

Ej. 1: Una persona nace en Perú y sus padres son Argentinos, el juez tiene que determinar si esta persona es peruana o argentina; si tiene domicilio en Perú, prevalecerá la ley peruana, y si tiene en ambos, la ley del último domicilio.

Ej. 2: Qué pasa si la persona tiene domicilio en un tercer estado, totalmente ajeno al conflicto?: la solución la da el art. 11 del Código de Bustamante:

Art. 11. A falta de ese domicilio se aplicarán al caso previsto en el artículo anterior los principios aceptados por la ley del juzgador.

La disposición citada expresa que el juez va a resolver el conflicto recurriendo a los principios aceptados por su derecho; por tanto situémonos qué pasa si este juez es chileno, cómo va a resolver el conflicto?, el juez chileno no va a aplicar ni derecho chileno ni la Constitución Política de la República, entonces qué aplicará? Aplicará ius soli, esto es, va a aplicar la ley del lugar de su nacimiento. Y si la persona nació en Bolivia?, también, puesto que en el continente americano prevalece el ius solis, a diferencia de Europa, en que predomina el ius sanguini.

b) NACIONALIDAD ADQUIRIDA : es aquella que la persona adquiere durante su vida en sustitución de su nacionalidad originaria. El medio para obtenerla es la llamada naturalización, que es el hecho de adquirir una nueva nacionalidad con posterioridad a la originaria y en sustitución de ella.

En materia de nacionalidad adquirida, el Código de Bustamante distingue entre nacionalidad adquirida individual y nacionalidad adquirida colectiva, dependiendo si se refiere a una persona o si se refiere a varias:

1 Tratándose de la nacionalidad adquirida individual, la respuesta la da el art. 12 del Código de Bustamante:

Art. 12. Las cuestiones sobre adquisición individual de una nueva nacionalidad, se resolverán de acuerdo con la ley de la nacionalidad que se suponga adquirida.

Aquí el juez aplicará la ley de la nacionalidad que se supone adquirida.

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2 Tratándose de nacionalidad adquirida colectiva, la solución la da el art. 13:

Art. 13. A las naturalizaciones colectivas en el caso de independencia de un Estado se aplicará la ley del Estado nuevo, si ha sido reconocido por el Estado juzgador, y en su defecto la del antiguo, todo sin perjuicio de las estipulaciones contractuales3 entre los dos Estados interesados, que serán siempre preferentes.

Este artículo curiosamente, sólo se pone en la situación de que esta naturalización colectiva se produzca por independencia, o sea, se pone en el caso de que un Estado se haya independizado de otro, produciéndose por tanto un conflicto en orden a determinar cuál es la nacionalidad de las personas de este Estado. No hay una explicación clara al respecto, porque podría darse de otra forma que no sea independencia de un Estado?, ej. Sucesión de estados.

Quizás la respuesta a esta figura, es que en la época en que se celebró la 6ª conferencia, año 1928, existían aún situaciones o afanes independentistas, específicamente en países de África, por tanto Sánchez de Bustamante entendía que la naturalización colectiva en gran parte se podía deber a una independencia (a juicio

del profesor no es una explicación solvente).

Análisis del art. 13:

1. Establece un orden de prelación: en primer lugar dice que si existe un tratado vigente, entre los países en cuestión, se estará a lo que diga éste. Curiosamente esta solución se plantea al final de dicha disposición.

2. Si no existen tratados, dice que se va a aplicar la legislación del Estado nuevo, siempre y cuando hubiese sido reconocido por el Estado al que pertenece el juez.

3. Y a falta de tratado y de que se aplique la legislación del Estado nuevo, se va a aplicar la legislación del Estado Antiguo, esto es, si es que no ha sido reconocido por el Estado Juzgador.

Lo anterior implica derechamente un reconocimiento, el que se subentiende que es un reconocimiento de Estado y no de gobierno. Cuando se reconoce un Estado, se está reconociendo un sujeto de derecho internacional, en cambio cuando se reconoce al gobierno, se reconoce a la autoridad, el poder. Esta es la gran diferencia entre reconocimiento de estado y de gobierno.

Ej. El pueblo mapuche se independizó, una especie de andorra, qué nacionalidad tendrán?, cómo se resuelve el conflicto?, supongamos que no hay

3 Tratados.

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tratado; a falta de tratado se aplicará la del Estado nuevo, siempre que sea reconocido por el estado juzgador, si no ha sido reconocido, se aplicará la del antiguo. (En el fondo siempre deben existir 3 estados, puesto que el juzgador nunca estará

interesado).

PRUEBA: acumulativa, sólo la materia, la separata no entra.

18 de Octubre 2010.-

Fecha prueba recuperativa: 10 de noviembre: contenido toda la materia.

Fecha examen: 27 de noviembre 2010.-

Pérdida de la nacionalidad:

Respecto a la pérdida de nacionalidad, el Código de Bustamante plantea la solución en el art. 14.-

Según este artículo el juez aplicará la legislación del estado cuya nacionalidad se supone perdida. Por ej. Se discuten Perú si una persona ha perdido su nacionalidad chilena por haberse nacionalizado en Paraguay, al decir se discute en Perú significa que conocerá el Juez peruano, cual va a ser la solución? La que supone perdida es la Chilena.

Recuperación de la nacionalidad:

En cuanto a la recuperación de la nacionalidad ello puede referirse a un apátrida, una persona sin patria o bien a una persona que se haya naturalizado simultáneamente o con posterioridad a la pérdida. A este respecto la solución es variada por que en el caso del apátrida se aplica necesariamente la nacionalidad que se pretenda haber recobrado, por que? Por que ninguna otra ley puede concurrir con ella.

En el segundo caso, o sea la persona que se haya naturalizado simultáneamente o con posterioridad a la pérdida debe aplicarse la misma ley, o sea la ley de la nacionalidad que se pretenda haber recuperado. Ello por que sin duda alguna ninguna legislación tiene mejores títulos o mejor parecer para resolver un conflicto de tal naturaleza. Este criterio es aceptado por el Código de Bustamante en su art. 15.- señalando que se aplica la legislación del estado cuya nacionalidad se pretende recobrar. Esto se hace en virtud de una ley dictada al efecto.

CONFLICTOS DE NACIONALIDAD PERSONAS JURIDICAS.-

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Personas jurídicas: definidas e n el art. 545 del Código Civil.

Se clasifican en personas jurídicas de derecho público y pj de derecho privado, entre las pj de derecho público encontramos las municipalidades, en cuanto a personas jurídicas de derecho privado se clasifican en personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro y personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro y estas últimas pueden ser corporaciones, fundaciones y asociaciones.

Las personas jurídicas con fines de lucro son las sociedades que pueden ser sociedades de personas o bien sociedades de capital, entre las que encontramos EIRL, Soc. Resp. Ltda., Soc. encomandita por acciones, o encomandita simple; Spa.

Lo que nos interesa en esta materia es resolver el conflicto de nacionalidad.

Conflicto de nacionalidad de personas jurídicas de derecho público: No existe problema alguno en conflicto de nacionalidad en las pj de derecho público Estas tienen la nacionalidad del estado que las crea o autoriza.

Conflictos de nacionalidad.

Hay diversos tipos de soluciones en el derecho comparado:

Cuales son: Por ej,. Dicen que tienen la nacionalidad del país que las crea o autoriza. Otro criterio señala que tienen la nacionalidad de sus directores o gerentes. Otros dicen que tienen la nacionalidad de su explotación. Otros señalan que tienen la nacionalidad del lugar de su constitución, que no es lo mismo que el país que las crea y autoriza. Otros la nacionalidad donde tengan su domicilio o sede social, etc.

Son varios los que se utilizan en el derecho comparado.

Donde encontramos nosotros las normas que los permitan determinar la nacionalidad de las personas jurídicas de derecho privado.

En este caso no existen reglas internas que permitan determinarlo por lo tanto aplicamos el Código de Bustamante.

Distinguir: si el juez está interesado o si el juez no está interesado.

Si está interesado: aplica lex fori, es decir su propio derecho, fundamento legal art. 9 del Código de Bustamante

Si no está interesado hay que subdistinguir:

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1.- Tratándose de la nacionalidad de una Corporación, fundación, la solución está dada por el art. 16 del Código de Bustamante.

Es decir va a tener la ley del estado que la apruebe o autorice.

Respecto de las asociaciones: la solución está dada en el Art. 17.- Es decir va a tener la nacionalidad del país de su constitución.

Las personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro, es decir las sociedades, admiten una clasificación general, por una parte sociedades de personas por otra sociedades de capital.

Ej. De sociedad de personas:

Soc. de capital: SA,

Como resolvemos conflicto soc. De personas, la solución está dada en el art. 18 del Código de Bustamante. La solución que contempla el código es lo que diga el estatuto, quien determinará la nacionalidad, a falta de que se diga algo, según el artículo 18, en donde se radicare habitualmente (normalmente, generalmente) su ….

Tratándose de las sociedades de capital: la solución está dada por el Art. 19 del Código de Bustamante. Se establece orden de prelación

1.- lo que diga estatuto social

2.- a falta de este tendrá la nacionalidad del lugar donde se reuna normalmente la junta de accionistas. (órgano principal de la sociedad)

3.- A falta de lugar donde se reuna normalmente la junta, será donde se reuna su principal junta, es decir en caso de chile es el directorio. En general y por excepción lo normal es que las soluciones de conflictos de nacionalidad de pj de derecho privado se realice en la forma señalada, pero por excepción existen leyes en chile que determinan la nacionalidad de una persona jurídica de derecho privado, por ejemplo la ley de navegación, por ej. La ley de navegación aérea que dice que un barco tendrá nacionalidad chilena, lo señala el profesor por que puede haber contradicción entre que diga la ley propiamente tal y lo que señala el código de Bustamante, Como lo soluciona? Se aplica ley chilena, por la reserva efectuada al código.

Una segunda razón es que lo especial prima sobre lo genera. Principio de la especialidad, la solución general está dada por el Código de Bustamante y la especial está dada por la ley de navegación.

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SEGUNDO FACTOR DE CONEXIÓN.- DomicilioDefinido en el art. 59 del código civil: y se define como la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

¿Cual es la importancia del domicilio en el factor de conexión?

1.- Sirve para determinar en algunas legislaciones cual es la ley personal. Esto para los efectos del estatuto personal, lo cierto es que el Código de Bustamante respeta ampliamente esta figura, o sea el principio del domicilio para la aplicación de las leyes personales y esto cuando ha sido adoptado por la legislación interior de los estados.

Al definir estatuto personal es el conjunto de normas que siguen a la persona cualquiera sea el lugar, en virtud de su nacionalidad y su domicilio, va a depender del estado cual es el factor de conexión para determinar la nacionalidad, fundamentado en los artículos 3 y 7 del Código de Bustamante, parte preliminar.

2.- en segundo lugar es importante para determinar la condición jurídica de los extranjeros por que nuestra legislación distingue entre los extranjeros domiciliados y los extranjeros transeúntes y esto para númerosos efectos legales que no es del caso analizar.

3.- Es un atributo de la personalidad

4.- Es importante para determinar el factor de conexión en materia de conflictos de leyes. El ejemplo art. 955 del código civil.

5.- Es importante en materia de conflictos de jurisdicción.

Elementos del domicilio:

Hay dos tipos de elementos, un elemento material y un elemento intelectual o sicológico.

El material está dado por la residencia en una parte determinada del territorio del estado.

El elemento sicológico: que constituye el ánimo real o presuntivo de permanecer en ella.

El elemento real: cuando se manifieste, cuando se de a conocer de una forma clara explícita, y por otro lado será presunto cuando la ley atendiendo a ciertas circunstancias lo infiera o lo presuma.

Como se clasifica el domicilio.

Art. 59 inc. 2º del código civil.

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Se clasifica en domicilio político y domicilio civil

Político definido art.l 60 y civil definido art. 61.

Político es el relativo al territorio del estado en general, o sea nuestro domicilio político es chile.

El domicilio civil definido art. 61 es el relativo a una parte determinada del territorio del estado, o sea cual es mi domicilio civil: Temuco. En el caso de que una persona carezca de domicilio, no tenga, el art. 68 del código civil señala que la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de aquellas personas que no tuvieren domicilio civil en ninguna otra parte.

El art. 68 lo que se dice es en caso de no tenga domicilio su residencia le sirve.

En otros países como Brasil se establece que la residencia es lo mismo que el domicilio civil. La simple residencia opera como domicilio en Brasil, pero ¡en nuestro país no.

Conflicto de domicilio: ¿cómo soluciona los conflictos de domicilio nuestro código civil?.

Nuestro código civil no tiene normas para determinar el domicilio por lo tanto en derecho comparado en materia de conflicto de domicilio existen 4 teorías.

1.- Teoría de la autonomía de la voluntad esta teoría señala que es la propia persona por su propia voluntad la que va a determinar su domicilio. Esto lo puede hacer de una manera expresa: declaro expresamente que este es mi domicilio o mediante actos o signos interiores que así lo reflejen. Esta teoría no la aplica el código de Bustamante.

2.- Teoría de la nacionalidad o de la ley nacional: que señala que el domicilio va a estar determinado por la ley de su nacionalidad, o sea es la ley nacional la que va a determinar el domicilio del individuo, soy chileno, mi domicilio es Chile, esta teoría tampoco la aplica el Código de Bustamante.

3.- Teoría de la lex fori: esta teoría establece que el juez va aplicar su propio derecho siempre que esté interesado en el conflicto y lo va a estar cuando el domicilio o uno de ellos que se encuentra en disputa corresponda a la nacionalidad del juez. O sea el domicilio va a estar determinado por la autoridad del país que esté interesado en el conflicto, es decir la lex fori.

1. Teoría de Lex loci: es una teoría en caso de que el juez no esté interesado en el conflicto como puede ser un conflicto de domicilio entre extranjeros y se va a resolver aplicando la ley del lugar que la persona invoca como último domicilio .

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Estos dos últimos los aplica el Código de Bustamante su fundamento en el art. 25 del Código de Bustamante.

En cuanto a la aplicación de la primera teoría Críticas:

1.- si se aplica esa teoría puede haber pluralidad de domicilios.

2.- en segundo lugar dicen los que sostienen que esta teoría no se aplica es que existe la figura del domicilio legal, que como su nombre lo indica no interviene en absoluto la voluntad.

Respecto de la ley nacional hay varios países que la desechan especialmente latinoamericanos ello por la aplicación por ius solis, Perú, Uruguay tienen factor de conexión el domicilio, nosotros en cambio tenemos un sistema mixto.

Cuál es la diferencia entre residencia, habitación.

Residencia: la residencia es el lugar en que habitualmente vive o permanece una persona.

Habitación: es el lugar en que accidentalmente está la persona.

Existe por tanto bastante diferencia, y el código de Bustamante contempla un concepto amplio en materia de domicilio ya que el art. 26 del mismo para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de su residencia o el lugar en que se encuentren, es decir habitación. No es que confunda los términos sino que al leer detenidamente el artículo para el efecto de las personas que no tengan domicilio,

Ante la pregunta, un concepto amplio, por que, lo en su art. 26 y lo señala en caso de personas que no tengan domicilio y su fundamento es el Art. 26 señalado.

Tercer factor de conexión SITUACION DEL BIEN

Como factor de conexión la lex situs se va aplicar:

1.- En primer lugar a las personas,

2.- en segundo lugar a las personas y

3.- en tercer lugar a los actos y contratos.

Todo lo anterior entendido en un sentido amplio, en las personas para dirimir el tema esta situación del bien pasa a denominarse residencia ya tiene su fundamento en el Art. 14 del Código civil, residencia física.

Respecto de los bienes se denomina “situación o ubicación de la cosa” está establecido en el art. 16 del Código civil

Actos jurídicos se designa como el lugar en que el acto jurídico se ha ejecutado. Art. 17 del Código Civil.

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Autonomía de la voluntad: Los individuos dentro de la parte facultativa del derecho tienen la potestad de señalar la ley que va a regir el acto jurídico que realicen y esto tratándose de la sustancia ya que les permite elegir el derecho aplicable al contrato que pretendan suscribir en la medida en que la elección de este derecho tenga conexión con un factor, factor que permite unirlos. Es decir no en cualquier oportunidad puedo sostener la autonomía de la voluntad, la sustancia se va apoyar en un factor de conexión, es decir el elemento que fija en un ordenamiento jurídico determinado.

TEORIA GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEY.-

Un conflicto de ley va a existir cuando en una misma situación jurídica va a estar relacionada con dos o más legislaciones diferentes entre las cuales es necesario escoger la que debe ser aplicada. En este caso hay un conflicto de ley.

Elementos para que exista un conflicto de ley.

1.- Una relación jurídica cualquiera como por ejemplo un contrato, matrimonio, apertura de una sucesión, etc.

2.- Uno o varios elementos extraños (factor de conexión) a la soberanía local, y que hagan posible la aplicación de leyes diferentes.

Clasificación de los conflictos de leyes.

Admiten distintas clasificaciones pero veremos dos.

1.- Positivos y negativos

Positivos: cuando las legislaciones que concurren a una relación jurídica determinada se consideran competentes para conocerla. Dos legislaciones concurren y ambas se consideran competentes.

Negativos: cuando las legislaciones concurrentes se niegan competencia, ambas concurrentes, ello da lugar al reenvío.

2.- Atendiendo a la naturaleza jurídica de sus disposiciones: Pueden ser conflictos entre disposiciones positivas ordinarias dentro de los países, puede un conflicto ej. Código Civil chileno plantea que las obligaciones de vendedor y comprador son unas y el código civil argentino plantea que las obligaciones de vendedor y comprador son otras.

También puede existir disposiciones de dipri de cada país, por ejemplo la ley chilena puede ser aplicable a la sucesión de una persona, la ley de último domicilio y la legislación española contempla para apertura de la sucesión puede ser aplicable la de la nacionalidad.

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Conflictos de normas de calificación de situaciones jurídicas.

Calificar una institución jurídica es determinar cuál es la naturaleza: que es lo que es jurídicamente.

El ejemplo del contrato de esponsales, para legislación alemana un contrato que genera obligaciones, en cambio en legislación chilena, le da otra calificación jurídica a un mismo acto jurídico.

Evolución histórica de los conflictos de leyes.

1.- Esta teoría de conflictos de leyes ha evolucionado mucho pero en general admite una clasificación que comprende dos aspectos

1.- teoría de los estatutos

2.- Las escuelas modernas.

08 de noviembre de 2010

Fraude a la ley:

Concepto: consiste o se define en el uso o alteración maliciosa del hecho contenido en el factor de conexión y utilizado para la norma de conflicto para eludir la aplicación de una ley imperativa.

En esta materia la mayoría de los autores señalan que es una institución compleja de analizar, criterio que comparte el profesor, porque se entra al terreno de lo subjetivo.

Cuándo se produce un fraude a la ley cuando la persona intencionalmente cambia su domicilio o bien su nacionalidad con la finalidad de que no se le aplique la legislación de su país, sustrayéndose de su conocimiento y en buenas cuentas, colocándose bajo el amparo de una legislación más favorable o más beneficiosa.

Ej. de fraude a la Ley lo encontramos en el servicio militar, en que para eludir dicha obligación, algunos optan por cambiar de domicilio o de nacionalidad.

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4) EL ORDEN PÚBLICO : también existen una serie de teorías que distinguen y subdistinguen dentro del orden público. Sin embargo en esta materia interesa su definición, esto es, el conjunto de principios inspirados en la organización del estado y de la familia que de acuerdo al orden moral y a las buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos fundamentales. Pues bien, mediante el orden público se resguardan una serie de intereses en una sociedad determinada, como pueden ser intereses sociales, intereses económicos, políticos, etc.

La verdad es que se relacionan y protegen con los principios fundamentales que subyacen en la sociedad.

Este orden público, como ya hemos visto, aparece como una gran limitación y que aparece de manera transversal. Lo analizamos por ej. como una limitación a la aplicación de la legislación extranjera, esto es, se respeta dicha legislación en la medida que no altere el orden público.

Respecto de esta materia, los autores en general opinan que más que una calificación doctrinaria el orden público es una limitación legal, porque esta limitación es transversal a todo, antes de aplicar algo hay que analizar si ello altera o no el orden público, por ello se dice que es una limitación más legal que doctrinaria.

Los autores también opinan lo mismo respecto de la calificación, esto es, que es una limitación más bien legal que doctrinaria, porque la calificación como se señaló en alguna oportunidad, consiste en determinar la naturaleza jurídica de una determinada institución o de una relación de derecho. Antes de aplicarla, siempre se debe calificar, bajo la ley del Tribunal.

Limitaciones legales: son aquellas establecidas por la ley. Ej. la limitación establecida en el art. 15, esto es, la capacidad, puesto que por regla general nos debemos hacer la siguiente pregunta: cuál es la ley que rige la capacidad de un chileno en el extranjero?, la ley del país en que se encuentre, pero por excepción nuestra ley va a limitar la aplicación de esta ley extranjera, cuando el acto o contrato hayan de tener efecto en Chile.

2ª limitación legal, art. 16 inc. 2º: en materia de bienes la regla general es que los bienes situados en nuestro país se rigen por las leyes chilenas, pero el inc. 2º de este artículo nos manifiesta una limitación, o sea, en virtud de la autonomía de la voluntad, se puede estipular o contener ciertas cláusulas que van a alterar que esos bienes situados en nuestro país se rijan por las leyes chilenas. Sin embargo el inciso 3º vuelve a la regla general del inciso 1º.

3ª limitación legal: el art. 1027 que establece la validez de un testamento otorgado en el extranjero, en la medida en que conste su validez y su autenticidad conforme a la ley chilena. La limitación consiste en que deberá constar por escrito,

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su forma de acuerdo a la ley extranjera y su autenticidad se probará de acuerdo a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

4ª limitación: art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante, salvo en los casos expresamente exceptuados. Ej. la muerte presunta o art. 15 Nº 2, en la medida que no vulnere las legítimas.

5ª Limitación: art. 80 de la LMC: es plenamente válido en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero, siempre y cuando se celebre entre un hombre y una mujer, además de los impedimentos dirimentes y el consentimiento libre y espontáneo.

6ª limitación: art. 18 Código Civil: los instrumentos privados son plenamente válidos, pero nuestro legislación los limita al señalar que cuando se exijan instrumentos públicos, no tendrán ninguna validez.

PRINCIPIO DE RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS: