DIPri Unidad 10

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOUNIDAD 10

“La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o con el concurso del juez del lugar” (art. 973 Código Civil Argentino)

Actos formales: las formas pueden ser solemnes (“ad solemnitatem”) o probatorias (“ad probationem”).

En materia de formas impera la regla “locus regit actum”: La ley del lugar de celebración del acto rige el instrumento del mismo.

Es preciso distinguir: La forma en sí misma: es una cuestión esencial que debe ser

regulada por la ley a la que está sujeto el acto jurídico (lex causae) La reglamentación de la forma: está sujeta a la ley del lugar de

celebración del acto (locus regit actum). Ejemplo: Art. 1211.

Forma de los actos jurídicos: el principio "locus regit actum"

UNIDAD 10: OBLIGACIONES CONTRACTUALES

Es obligatorio (Story): siendo la forma de orden público, ésta debe observarse necesariamente y en forma imperativa.

Es facultativo (Savigny): la forma reposa en motivos de utilidad, necesidad o sumisión voluntaria del individuo a la ley del lugar donde el acto se realice. La opción se da entre la lex loci (ley del lugar de otorgamiento) y la lex causae (ley del lugar de cumplimiento del acto).

CCA: No contiene una norma que explícitamente se pronuncie por la obligatoriedad de las formas. Art. 14 inc 4: excluye la aplicación de las leyes extranjeras cuando las del Código fuesen más favorables a la validez de los actos.

Los autores discrepan acerca del carácter facultativo (Calandrelli) o imperativo (Vico) de las formas en nuestro Código Civil, con algunas excepciones en este último supuesto (tal el caso que la ley de lugar de celebración del acto admita la autonomía de la voluntad de las partes).

El principio "locus regit actum“: ¿facultativo o imperativo?


Conclusión (Orchansky): Si respecto de un acto jurídico, la ley argentina (lex causae),

exige una forma ad solemnitatem, su inobservancia provocará la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de su validez la regla locus. Si en cambio, la lex causae no exige forma especial y faculta a las partes a celebrar dichos actos con las solemnidades que juzguen más convenientes, rige la máxima locus regit actum.

Cuando no se ha cumplido con las formalidades establecidas por la ley del país extranjero de la celebración del acto, pero se han observado los requisitos de forma que prescriben nuestras leyes, por aplicación del inc. 4 del Art. 14, tales actos serán válidos.

El principio "locus regit actum“: ¿facultativo o imperativo?


Código Civil: Art. 12: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo

instrumento público son regidos por las leyes del país donde se hubiesen otorgado”.

Art. 950: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaron”.

Otros Arts.: 80 a 86 (sobre la forma de la prueba del nacimiento de las personas físicas); 159 (sobre la forma del matrimonio); 3635 a 3638 (sobre la forma de los testamentos); 1180 a 1182 sobre la forma de los contratos, entre otros.

Arts. 1211 y 3129: excepción a la regla “locus‟ (ambos exigen instrumento público).

“Locus regit actum“: Dimensión autónoma y convencional


Tratado de Montevideo de DCI de 1889: Art. 32: “La ley del lugar donde los contratos deben

cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”.

Rechaza la regla locus: las formas a observarse en un contrato celebrado en la Argentina que deba cumplirse en Uruguay serán determinadas por la ley uruguaya.

Excepción: instrumentos públicos (Art. 39): “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar de cumplimiento de los contratos respectivos”.



Tratado de Montevideo de DCI de 1940: Art. 36: “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la

calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado”.

Se admite la regla locus regit actum, conservándose el principio de que la ley del lugar de cumplimiento (lex causae) es la que decide respecto de si es necesario que se hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del documento correspondiente.

Ejemplo: si se trata de un contrato celebrado en nuestro país que deba cumplirse en Uruguay, las leyes de éste decidirán si el acto debe revestir determinada formalidad, pero la regulación concreta de la forma se rige por las leyes argentinas.



• La calificación como internacional de un contrato depende de: a) la existencia en él de elementos efectivamente vinculados a distintos Estados y ordenamientos jurídicos (internacionalidad objetiva) y b) la relevancia de los vínculos que existen entre los elementos del contrato y estos ordenamientos jurídicos (internacionalidad relevante).

• En abstracto, existe contrato internacional cuando: 1) no coinciden lugar de celebración y cumplimiento, 2) los contratantes tienen el domicilio o residencia habitual (conexión personal) o sus establecimientos en el territorio de Estados diferentes, 3) cuando el objeto del contrato se refiere a derechos reales sobre bienes situados en el territorio de Estados diferentes (localización internacional de patrimonio), 4) cuando exista prórroga de jurisdicción válidamente admitida a un tribunal extranjero, 5) cuando las partes acuerdan la aplicación de un derecho extranjero y se plantea el problema de la validez de dicha cláusula bajo la óptica de las normas conflictuales del foro.

Precisión de la categoría "obligación contractual"


• Desde un punto de vista positivo, no todo elemento extranjero convierte al contrato en multinacional, ya que ello depende de cada ordenamiento jurídico.

• Ejemplo: la nacionalidad extranjera de las partes que celebran un contrato en Argentina, contrayendo obligaciones a cumplir íntegramente en nuestro país, no convierte al contrato en internacional.

• Orchansky: El elemento decisivo es el voluntario, que se manifiesta o bien en el lugar de celebración o en el de cumplimiento del contrato, o en el país donde se encuentra el establecimiento del oferente, o del aceptante, etc.



• La Convención sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales de Roma de 1980 (Art. 1) admite los contratos subjetivamente internacionales (que se convierten en tales por la voluntad de las partes, directa o derivada de las prórrogas de jurisdicción).

• No los admiten: la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 (Art. 1), la Convención de La Haya de 1955 sobre Compraventa Internacional (Art. 1), la Convención de La Haya de 1985 sobre Ley aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías (Art. 1), la Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de mercaderías (Art. 1) y la Convención de Naciones Unidas de 1974 sobre Prescripción en materia de Compraventa internacional de Mercaderías (Art. 2), que asumen criterios objetivos (el más relevante: que los establecimientos de las partes se encuentren en territorios de Estados diferentes).



Autonomía de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones

contractualesPerspectiva general: Supuestos1) Ley aplicable escogida por las partes, en ejercicio de la

autonomía de la voluntad.

2) Ley aplicable, cuando las partes han omitido su elección o dicha elección resulta inválida, debiendo recurrirse a las reglas legislativas supletorias.

CONCEPTO Y CLASESConflictual:

Facultad de las partes de elegir expresa o tácitamente la ley que ha de regular el contrato. Supone el establecimiento del régimen aplicable al contrato por los

propios interesados. Implica una “elección”, que impone atenerse al derecho elegido tal cual

es, excluyendo in totum el derecho excluido. Se discute sobre la necesidad de algún contacto razonable entre un

elemento esencial del negocio y el derecho aplicable. Excluye la aplicación del derecho señalado por el legislador en las

normas de conflicto. El régimen de DIPri se transforma así en subsidiario.

Ley aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad

CONCEPTO Y CLASES

Material:

Facultad de las partes para incorporar en el contrato cláusulas creadas por las partes, en virtud de las cuales pueden incluso excluir normas imperativas del derecho privado que sería competente y aplicable al contrato de no haberse ejercido tal facultad.

La incorporación puede proceder mediante: La creación autónoma de normas materiales, La transcripción de normas extranjeras, Por remisión a normas extranjeras.

Ley aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad

En ningún ordenamiento se admite la autonomía de la voluntad en forma irrestricta, aunque varían los medios y la medida en que ésta se limita. Aquellos que acotan la libertad de las partes en la elección del derecho: imponiéndoles la

elección de un único derecho (prohibición del dépeçage), la elección dentro de un catálogo de leyes preestablecido, la elección de una ley vinculada razonablemente con el contrato, la imposición de un plazo para la elección.

Aquellos que privan total o parcialmente de efectos a la elección de derecho realizada por las partes, sea en protección del tráfico jurídico internacional y el derecho local (el orden público internacional, el fraude a la ley, las normas de policía o normas locales internacionalmente imperativas, entre otros), sea en protección de alguno de los contratantes (la protección de la parte débil en el contrato).

La autonomía conflictual se encuentra limitada por el conjunto de principios de orden público de la lex fori, las normas coactivas del derecho privado elegido y las normas de policía.

La autonomía material está limitada sólo por los principios del O.P. internacional y las normas de policía (no juegan ningún rol las normas internas coactivas).

Límites a la autonomía de la voluntad

Derecho Internacional Privado Convencional Tratado de Montevideo de 1889: guarda silencio sobre el punto, pero tampoco la

prohíbe. Tratado de Montevideo de 1940: sólo es aceptada en la medida que sea admitida por

el derecho aplicable según las reglas establecidas en el mencionado Tratado. Si el Derecho Internacional Privado Interno del país cuya ley es aplicable al contrato internacional, acepta la autonomía de la voluntad, es válida la elección de otro derecho efectuada por las partes.

Convención de Viena de 1980 de Naciones Unidas sobre los Contratos de CV Internacional de Mercaderías: la recepta en forma expresa y amplia. Art. 6: “las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención, o (...) establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”.

Convención de Roma sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980 (Art. 3.1): establece la facultad de las partes de elegir la ley aplicable al contrato.

Convención de la Haya de 1985 sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías (Art. 7.1): “el contrato de compraventa se regirá por la ley que elijan las partes…”. Recepta la autonomía de la voluntad en forma expresa y amplia.

Convención sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (CIDIP V, 1994): recoge el principio de la autonomía de la voluntad. Art. 7: “el contrato se rige por el derecho elegido por las partes...”.

Recepción del Principio de la Autonomía de la Voluntad

Derecho Internacional Privado Interno Art. 1212 del Código Civil: otorga a las partes la facultad

de designar el lugar de cumplimiento, con lo que entran en funcionamiento las normas de los artículos 1209 y 1210.

Esta recepción en los Arts. 1209, 1210 y 1212, del Código Civil Argentino es de carácter restringido, pues sólo admite la elección de la ley aplicable mediante la determinación del lugar de cumplimiento, que puede ser elegido por las partes.

Recepción del Principio de la Autonomía de la Voluntad

Elección mediante manifestación expresa de las partes: Si se está en presencia de una cláusula de elección de la ley, el juez se

limitará a tomar razón de esta decisión y declarará aplicable la norma elegida.

Dépecage: posibilidad de que las partes puedan fraccionar los elementos de un contrato o relación jurídica, con la finalidad de someterlos a distintas leyes. Se admite sin restricciones en la Convención de Roma (Art. 3.1) y la Convención de la Haya de 1985 (Art. 7.1), y limitadamente en el caso de la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, (Art. 9).

Se discute si las partes pueden seleccionar cualquier ley o si ésta debe tener necesariamente un contacto razonable con el caso.

En la Convención de Viena de 1980, la Convención de Roma de 1980, la Convención de La Haya de 1985, y la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, las partes son soberanas para designar cualquier derecho para regir a su contrato.

Las partes no pueden hacer una remisión exclusiva a un derecho no estatal, por ejemplo a los principios de Unidroit.

Modos de elección de la Autonomía de la Voluntad

Elección mediante una manifestación de la voluntad tácita de los contratantes:

Se admite en la medida que resulte inequívoca y pueda atribuirse a las partes en forma real y genuina.

No existe uniformidad sobre el punto en el derecho convencional: - Concepciones restrictivas que sólo admiten la elección tácita si surge

indudable del texto contractual: Convención de La Haya de 1955 sobre Ley Aplicable a las Ventas de Carácter Internacional de Objetos Muebles Corporales (Art. 2.2)

- Concepciones que autorizan a examinar (de modo conjunto o alternativo) las circunstancias del caso: Convención de La Haya de 1978 sobre Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación (Art. 5.2) y Convención de Roma de 1980 (Art. 3.1).

- Concepciones que exigen examinar la conducta de las partes y las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto: CIDIP V, sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (Art. 7) y Convención de la Haya de 1985 sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías (Art. 7.1)


Silencio de las partes: Para algunas legislaciones el silencio de una de las partes es un

modo no formal de expresión de la voluntad. Para otras, no vale como consentimiento.

Algunas convenciones establecen en base a qué derecho deberá adjudicarse o no valor al silencio de las partes. CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales: “para establecer que una parte no ha consentido debidamente, el juez deberá determinar el derecho aplicable tomando en consideración la residencia habitual o el establecimiento de dicha parte” (Art. 12).

Consideramos que en caso de no existir una norma que indique de manera expresa cómo interpretar el silencio de una de las partes o cuál es el derecho que nos indicará en definitiva cómo hacer esta interpretación, debemos entender que no hay acuerdo sobre el derecho aplicable al contrato.


Momentos de la elección. Tanto la Convención de La Haya de 1985 como la CIDIP V sobre Derecho

aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 reconocen una gran libertad: la elección de la ley podrá ser hecha en un momento precedente, simultáneamente con la celebración del contrato o luego de su otorgamiento.

Es, en definitiva, una consecuencia del reconocimiento amplio de la autonomía de la voluntad. Incluso se ha propuesto, para unificar la ley aplicable al contrato, la aplicación retroactiva de la ley elegida.

Excepciones a la retroactividad: 1) la exigencia de no afectar derechos de terceros y 2) obligación de no afectar la validez formal del contrato original, para defender así el equilibrio contractual.


Derecho Internacional Privado Convencional

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, declaran aplicable a los contratos internacionales la ley del lugar donde deben cumplirse. “La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea” (Arts. 33 y 37 respectivamente)

Ley aplicable en defecto de elección

Derecho Internacional Privado Convencional Casos en los que no esté determinado expresamente el lugar de

cumplimiento: - Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas: ley del lugar donde ellas

existían al tiempo de su celebración. - Contratos que recaigan sobre cosas determinadas por su género o cosas

fungibles: ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración- Contratos que versen sobre prestación de servicios y ésta recae sobre

cosas: ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración- Contratos que versen sobre prestación de servicios y cuya eficacia se

relaciona con algún lugar especial: ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos

- Contratos que versen sobre prestación de servicios, sin vinculación con cosas o lugar especial: ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.

La ley del lugar de celebración del contrato se aplica en forma subsidiaria cuando el lugar de cumplimiento no pueda ser determinado al momento de su celebración, según las reglas mencionadas (Art. 40 Tratado de 1940).


Contratos entre presentes (inspiración: Story):

• Celebrado en el extranjero para ser ejecutado en el extranjero: ley del lugar de ejecución (Art. 1205).

• Celebrado en el extranjero sin determinar lugar de cumplimiento: ley del lugar de celebración (Art. 1205)

• Celebrado en la República para ser ejecutado fuera de ella: ley extranjera del lugar de cumplimiento (Art. 1210).

• A ejecutarse en la Argentina (no interesa lugar de celebración): ley argentina (Art. 1209)

Contratos entre ausentes (inspiración: Savigny):

• Con lugar de cumplimiento determinado: ley del lugar de la ejecución (Art. 1214).

• Sin determinación del lugar de cumplimiento: las obligaciones de cada parte se rigen por el derecho de su domicilio (puntos de conexión acumulativos).

Las soluciones del Código Civil Argentino:


Reglas subsidiarias para determinar el lugar de cumplimiento de los contratos (inspiración: Savigny):

• El contrato debe cumplirse en el lugar determinado expresamente por las partes (Art. 1212).

• El contrato debe cumplirse en el lugar de situación del objeto del contrato o donde debe llevarse a acabo la prestación más característica (Art. 1212).

• Si fracasan las reglas anteriores y el contrato se ha celebrado en el domicilio del deudor: en dicho domicilio (Art. 1212).

• Contrato celebrado fuera del domicilio del deudor, en lugar que por las circunstancias del caso es el del cumplimiento: lugar donde se celebró (Art. 1213).

• Contrato celebrado fuera del domicilio del deudor, en lugar que por las circunstancias del caso no es el del cumplimiento: domicilio actual del deudor (Art. 1213).

Las soluciones del Código Civil Argentino:


En caso de que las partes por algún motivo omitan elegir la ley aplicable al contrato, ésta se determinará en función de criterios subsidiarios.

Los criterios más importantes son: - El principio de proximidad- El principio de los lazos más estrechos- El criterio de la prestación más característica

• En la Convención de Roma de 1980 hay tres pasos que se pueden recorrer para la determinación de la ley aplicable: 1) Elección efectuada por las partes de un modo expreso o tácito; 2) Lazos más estrechos, interpretando como aquel que constituye la prestación característica del contrato; 3) En defecto de los anteriores, se aplicará sin más el concepto de los lazos más estrechos, sin basarse en ninguna presunción específica (Ver Art 4).

Otros Criterios para determinar la ley aplicable:


• Art. 1 del CPCN “Art. 1° - La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. (…) Exceptúese la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley”.

CCA (Arts. 1215 y 1216): • Contrato que debe cumplirse en la República (aunque el demandado no se domicilie

en ella): jueces argentinos. • Demandado con domicilio o residencia en la República y contrato a ejecutarse fuera

de ella: El actor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio o ante los del lugar de cumplimiento del contrato.

Dimensión institucional: Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción internacional en Materia Contractual de 1994

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

TRATADOS DE MONTEVIDEO: • Ambos Tratados (Art. 56) atribuyen jurisdicción internacional a los jueces del

Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica (principio del paralelismo) o a los jueces del domicilio del demandado, a elección del actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relación jurídica para conocer el juez competente.

• La ley aplicable a los contratos es en principio la del lugar de cumplimiento (Art. 37 T.M. de 1940) y subsidiariamente el lugar de celebración del contrato (Art. 40 T.M. 1940).

• El Art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1940, impide pactar la jurisdicción al momento de celebrar el contrato, salvo que el derecho aplicable a la relación jurídica de que se trate autorice a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal diferente al previsto en el Art. 56 del Tratado de 1940.

• El Tratado de 1940 permite la prórroga post- litem o sumisión tácita, que requiere la presentación en el juicio del demandado, sin cuestionar la jurisdicción (Art. 56, último párrafo del Tratado de 1940). En casos de rebeldía, no hay prórroga de jurisdicción, ya que se impone una expresión positiva y no ficta de la voluntad del demandado.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

FERNÁNDEZ ARROYO, Diego (Coord.) (2003). Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur. Buenos Aires: Zavalía. Cap. 24, y 25.

KALLER DE ORCHANSKY, Berta (1991). Nuevo manual de Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Plus Ultra. Cap. XIII y XIV.

Código Civil Argentino Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 Protocolo de Buenos Aires (Mercosur) de 1994. Convención (ONU) sobre los contratos de compraventa

internacional de mercaderías (Viena, 1980).

BIBLIOGRAFÍA

Documents

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