Directiva EUROPEA Contratos Concesión

5/22/2018 Directiva EUROPEA Contratos Concesin

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CIRCULAR INFORMATIVA

Ref.: 70/C/DIRECTIVA 2014/23/UE RELATIVAA LA ADJUDICACIN DE CONTRATOS DECONCESIN

Fecha:28-abril-2014

Estimado asociado:

Adjunto se remite la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos deconcesin.

La Unin Europea ha considerado necesario adoptar la presente Directiva,dado que hasta ahora a nivel de la Unin slo existan unas normas bsicas para laadjudicacin de concesiones de obras pblicas recogidas en la Directiva2004/18/CE, mientras que la adjudicacin de concesiones de servicios quedabasometida a los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea

existiendo riesgo de interpretacin divergente por parte de los legisladoresnacionales.

A continuacin se realiza un resumen de aspectos que consideramosdestacables del contenido de la Directiva.

Ttulo I: Objeto, mbito de aplicacin, principios generales y definiciones(artculos 1-29)

La Directiva comienza detallando su objeto y mbito de aplicacin, siendo su

finalidad establecer las normas aplicables a los procedimientos de contratacin porparte de poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras por medio de unaconcesin de un valor estimado igual o superior a 5.186.000 Euros.

A efectos de la presente Directiva, segn se dispone en el artculo 5, se entenderpor:

concesin de obras: un contrato a ttulo oneroso celebrado por escrito, envirtud del cual uno o ms poderes o entidades adjudicadores confan laejecucin de obras a uno o ms operadores econmicos, cuya contrapartida esbien el derecho a explotar las obras objeto del contrato nicamente o este

mismo derecho en conjuncin con un pago;

concesin de servicios: un contrato a ttulo oneroso celebrado por escrito, envirtud del cual uno o ms poderes o entidades adjudicadores confan la

ASOCIACIN DE EMPRESAS DE LA CONSTRUCCIN DE MADRID Asociada a CNC y CEIM-CEOEc/ Serrano, 40 1 Dcha. 28001 Madrid Tel. 91 435 26 80 Fax 91 575 55 13 e-mail: [email protected] www.aecom.es
mailto:[email protected]://www.aecom.es/http://www.aecom.es/mailto:[email protected]


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prestacin y la gestin de servicios distintos de la ejecucin de las obrascontempladas en el apartado anterior a uno o ms operadores econmicos,cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del

contrato nicamente o este mismo derecho en conjuncin con un pago.

La Directiva completa estas definiciones estableciendo que la adjudicacin delas concesiones de obras o servicios implicar la transferencia al concesionariode un riesgo operacional en la explotacin de dichas obras o serviciosabarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerarque el concesionario asume un riesgo operacional cuando no est garantizadoque, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar lasinversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contrado para explotar lasobras o los servicios que sean objeto de la concesin. La parte de los riesgos

transferidos al concesionario supondr una exposicin real a las incertidumbresdel mercado que implique que cualquier prdida potencial estimada en queincurra el concesionario no es meramente nominal o desdeable.

La Directiva incluye tambin en sus considerandos puntos relativos a ladefinicin de concesin.

Existen una serie de exclusionesal mbito de aplicacin de la Directiva establecidasen los artculos 10 a 17. Por ejemplo y por citar algunos de los principalessupuestos, es el caso del sector del agua, de determinadas concesiones de servicios

adjudicadas en virtud de un derecho exclusivo y otro tipo de concesiones deservicios segn se concreta en la Directiva, de concesiones cuyo objeto principal seapermitir a los poderes adjudicadores la puesta a disposicin o la explotacin deredes pblicas de comunicaciones o suministro al pblico de servicios decomunicaciones electrnicas, de concesiones adjudicadas a una empresa asociada ode concesiones entre entidades del sector pblico en las condiciones indicadas enlaDirectiva.

En cuanto a la duracin de las concesiones, la Directiva dispone que tendrn unaduracin limitada; se calcular en funcin de las obras o los servicios a realizar. Para

las concesiones de duracin superior a cinco aos, la duracin mxima no podrexceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario puedarecuperar las inversiones realizadas junto con un rendimiento sobre el capitalinvertido.

Ttulo II: Normas en materia de adjudicacin de concesiones: principios generalesy garantas procedimentales (artculos 30-41)

La Directiva no prescribe una tipologa concreta de procedimiento para laadjudicacin de contratos de concesin, si bien se incide en que el procedimiento

deber respetar los principios de igualdad de trato, no discriminacin ytransparencia.


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La Directiva s que establece disposiciones en relacin al contenido de los anunciosde concesin y de adjudicacin de concesiones y en relacin a la forma depublicacin.

Aborda asimismo la cuestin de los requisitos tcnicos o funcionales, que definenlas caractersticas requeridas de los trabajos o servicios objeto de la concesin, yque figurarn en los documentos de concesin.

Igualmente la Directiva estipula que las concesiones se otorgarn en funcin de loscriterios de adjudicacin establecidos por el poder o entidad adjudicadores,siempre que se den las siguientes condiciones: que el licitador cumpla los requisitosmnimos, en su caso, consignados por el poder o entidad adjudicadores; que ellicitador cumpla las condiciones de participacin -capacidad profesional y tcnica

y la solvencia financiera y econmica- que han de figurar en el anuncio deconcesin; yque el licitador no est excluido de participar en el procedimiento envirtud de lo dispuesto en la Directiva.

El plazo mnimo para la presentacin de ofertas ser de treinta das a partir de lafecha de envo del anuncio de concesin, aunque se podr reducir en cinco das si lapresentacin se lleva a cabo por va electrnica.

Los criterios de adjudicacinestarn vinculados al objeto del contrato y cumplirnlos principios de igualdad de trato, no discriminacin y transparencia, garantizando

la evaluacin de las ofertas en unas condiciones de competencia efectiva. Noconferirn al poder o entidad adjudicadores una libertad de eleccin ilimitada ydebern ir acompaados de requisitos que permitan que la informacinproporcionada por los licitadores se verifique efectivamente. Podrn incluir, entreotros, criterios medioambientales, sociales o relacionados con la innovacin. Elpoder o entidad adjudicadores enumerarn en orden de importancia decrecientelos criterios establecidos. En casos excepcionales, cuando se reciba una oferta queproponga una solucin innovadora con un excepcional nivel de rendimientofuncional que un poder o entidad adjudicadores diligentes no habran podidoprever, pondrn modificar el orden de los criterios de adjudicacin para atender a

las nuevas posibilidades que ofrece tal solucin innovadora, siempre que segarantice la igualdad de trato a todos los licitadores efectivos o potenciales segnse determina en la Directiva.

Ttulo III. Normas relativas a la ejecucin de las concesiones (artculos 42-45)

Dentro de las disposiciones sobre la ejecucin de los contratos, destaca el artculodedicado a la subcontratacinampliando su contenido en relacin a lo previsto enla Directiva 2004/18/CE. As, entre otros aspectos, se dispone que las autoridadesnacionales competentes se encargarn de asegurar, mediante la adopcin de las

medidas adecuadas, que los subcontratistas cumplan las obligaciones aplicables enmateria medioambiental, laboral y social, por la legislacin nacional, los convenioscolectivos o por las disposiciones de Derecho internacional en materiamedioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X.


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Es tambin importante remarcar lo previsto respecto a la modificacin de loscontratos durante su vigencia, pues la Directiva seala los supuestos en los que

cabe la modificacin y aquellas otras situaciones que exigen un nuevoprocedimiento de adjudicacin. Es asimismo destacable la regulacin respecto a laresolucinde una concesin.

Ttulo IV. Modificacin de las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE (artculos 46-47)

Con el fin de garantizar una proteccin adecuada de los candidatos y los licitadoresen los procedimientos de adjudicacin de concesiones, y para hacer efectiva laaplicacin de la presente Directiva y de los principios del Tratado deFuncionamiento de la Unin Europea, la Directiva 89/665/CEE

1 y la Directiva

92/13/CEE2 deben aplicarse tambin a las concesiones de servicios y de obrasadjudicadas por poderes o por entidades adjudicadores. Procede en consecuenciala modificacin de las Directivas citadas, modificacin que se realiza en este ttulo.

Ttulo V. Delegacin de poderes, competencias de ejecucin y disposicionesfinales (artculos 48-55)

La Directiva finaliza con este ttulo que aborda estos distintos asuntos.

Procede destacar que los Estados miembros deben realizar la transposicinpara dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva a ms tardar el 18 de abrilde 2016.

Atentamente,

Fdo.: Francisco RuanoPresidente

1 Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinacin de lasdisposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos derecurso en materia de adjudicacin de los contratos pblicos de suministros y de obras.

2 Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinacin de losdisposiciones legales,reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de las normas comunitariasen los procedimientos deformalizacin de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, dela energa, de los transportes y de las telecomunicaciones.


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I

(Actos legislativos)

DIRECTIVAS

DIRECTIVA 2014/23/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO

de 26 de febrero de 2014

relativa a la adjudicacin de contratos de concesin

(Texto pertinente a efectos del EEE)

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIN EURO-

PEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea y, enparticular, su artculo 53, apartado 1, y sus artculos 62 y 114,

Vista la propuesta de la Comisin Europea,

Previa transmisin del proyecto de acto legislativo a los Parla-mentos nacionales,

Visto el dictamen del Comit Econmico y Social Europeo ( 1),

Visto el dictamen del Comit de las Regiones (2),

De conformidad con el procedimiento legislativo ordinario ( 3),

Considerando lo siguiente:

(1) La ausencia de unas normas claras a nivel de la Unin enel mbito de la adjudicacin de contratos de concesinacarrea problemas de inseguridad jurdica, obstaculiza lalibre prestacin de servicios y falsea el funcionamientodel mercado interior. Como resultado de ello, los opera-dores econmicos, en particular las pequeas y medianasempresas (PYME), se ven privados de los derechos que lesconfiere el mercado interior y pierden grandes oportuni-dades comerciales; por otro lado, puede que las autori-dades pblicas no den un uso ptimo a los fondos

pblicos, con lo que los ciudadanos de la Unin no

podran disfrutar de unos servicios de calidad al mejorprecio. Es necesario instaurar un marco jurdico adecua-do, equilibrado y flexible en el mbito de la adjudicacinde concesiones que garantice a todos los operadoreseconmicos de la Unin un acceso efectivo y no discri-minatorio al mercado y que afiance la seguridad jurdica,favoreciendo as la inversin pblica en infraestructuras yservicios estratgicos para el ciudadano. Este marco jur-dico permitira asimismo contar con una mayor seguri-dad jurdica para los operadores econmicos y podra seruna base y un instrumento para abrir en mayor medidalos mercados internacionales de contratacin pblica ypara fortalecer los intercambios comerciales internaciona-les. Debe concederse especial importancia a la mejora delas posibilidades de acceso para las PYME en todos losmercados de concesiones de la Unin.

(2) Las normas del marco legislativo aplicable a la adjudica-cin de concesiones deben ser claras y sencillas. Debenreflejar adecuadamente la especificidad de las concesionesen relacin con los contratos pblicos y no generar unaburocracia excesiva.

(3) La contratacin pblica desempea un papel clave en laestrategia Europa 2020, establecida en la Comunicacinde la Comisin, de 3 de marzo de 2010, titulada Europa2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sos-tenible e integrador (la estrategia Europa 2020), ya quees uno de los instrumentos basados en el mercado des -tinados a conseguir un crecimiento inteligente, sosteniblee integrador y fomentar al mismo tiempo la utilizacinms eficiente posible de los fondos pblicos. En estecontexto, los contratos de concesin representan instru-mentos importantes para el desarrollo estructural a largo

plazo de la infraestructura y los servicios estratgicos,contribuyendo al desarrollo de la competencia en el mer-cado interior, permitiendo que se aprovechen las compe-tencias del sector privado y contribuyendo a lograr efi-ciencia y aportar innovacin.

ES28.3.2014 Diario Oficial de la Unin Europea L 94/1

(1) DO C 191 de 29.6.2012, p. 84.(2) DO C 391 de 18.12.2012, p. 49.(3) Posicin del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2014 (no

publicada an en el Diario Oficial), y Decisin del Consejo de 11 defebrero de 2014.


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(4) La adjudicacin de concesiones de obras pblicas se rigeen la actualidad por las normas bsicas de la Directiva2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (1)mientras que la de concesiones de servicios de interstransfronterizo est sometida a los principios del Tratadode Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE), en par-

ticular los de libre circulacin de mercancas, libertad deestablecimiento y libre prestacin de servicios, as comolos principios que se derivan de ellos, tales como laigualdad de trato, la no discriminacin, el reconocimientomutuo, la proporcionalidad y la transparencia. Existe unriesgo de inseguridad jurdica relacionado con las diver-gentes interpretaciones de los principios del Tratado porlos legisladores nacionales y de grandes disparidades en-tre las legislaciones de los diferentes Estados miembros.Dicho riesgo ha sido confirmado por una amplia juris-prudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea,que sin embargo aborda solo en parte determinados as-pectos de la adjudicacin de contratos de concesin.

Es necesario que los principios del TFUE se apliquen demanera uniforme en todos los Estados miembros y quese eliminen las discrepancias de interpretacin de dichosprincipios en toda la Unin al objeto de eliminar lasperturbaciones persistentes que se producen en el mer-cado interior. De este modo aumentara tambin la efi-ciencia del gasto pblico, se facilitara la igualdad deacceso y la participacin equitativa de las PYME en laadjudicacin de los contratos de concesin, tanto a escalalocal como de la Unin, y se apoyara la realizacin deobjetivos sostenibles de inters pblico.

(5) La presente Directiva reconoce y reafirma el derecho delos Estados miembros y las autoridades pblicas a deter-minar los medios administrativos que consideren msadecuados para la realizacin de obras y la prestacinde servicios. En concreto, la presente Directiva no deberamenoscabar en modo alguno la libertad de los Estadosmiembros y de las autoridades pblicas para realizarobras o prestar servicios directamente al pblico o paraexternalizar tal suministro mediante delegacin a terce-ros. Los Estados miembros y las autoridades pblicasdeberan continuar siendo libres para definir y especificarlas caractersticas de los servicios que hayan de prestarse,incluidas las eventuales condiciones relativas a la calidado el precio, de conformidad con el Derecho de la Unin,con el fin de lograr sus objetivos de inters pblico.

(6) Cabe recordar que los Estados miembros son libres, den-tro del respeto de los principios del TFUE sobre igualdadde trato, no discriminacin, transparencia y libre circula-cin de personas contemplados en el Tratado, de decidirorganizar la prestacin de servicios, ya sea como serviciosde inters econmico general, como servicios no econ-micos de inters general, o como una combinacin deambos. Cabe recordar asimismo que la presente Directivase entiende sin perjuicio de la libertad de las autoridades

nacionales, regionales y locales para definir, de conformi-dad con el Derecho de la Unin, los servicios de interseconmico general, su mbito de aplicacin y las carac-tersticas del servicio, incluidas las eventuales condicionesrelativas a la calidad del servicio, con el fin de lograr susobjetivos de inters pblico. Tampoco menoscabar la

competencia de las autoridades nacionales, regionales ylocales para prestar, encargar y financiar los servicios deinters econmico general, de acuerdo con el artculo 14del TFUE y el Protocolo no 26 sobre los servicios deinters general, anejo al TFUE y al Tratado de la UninEuropea (TUE). Asimismo, la presente Directiva noaborda la financiacin de servicios de inters econmicogeneral ni los sistemas de ayuda concedidos por los Es-tados miembros, en particular en el mbito social, deconformidad con las normas de la Unin en materiade competencia. Conviene aclarar que los servicios noeconmicos de inters general deben quedar excluidosdel mbito de aplicacin de la presente Directiva.

(7) Conviene recordar asimismo que la presente Directiva noha de afectar a la legislacin en materia de seguridadsocial de los Estados miembros. Tampoco debe tratar laliberalizacin de servicios de inters econmico generalreservados a las entidades pblicas o privadas, ni la pri-vatizacin de entidades pblicas prestadoras de servicios.

(8) Para las concesiones que alcancen o superen determinadovalor, conviene establecer una coordinacin mnima delos procedimientos nacionales para la adjudicacin deestos contratos basada en los principios del TFUE, a fin

de garantizar la apertura de las concesiones a la compe-

tencia y una seguridad jurdica adecuada. Estas disposi-ciones de coordinacin no deberan ir ms all de lonecesario para alcanzar los objetivos citados y para ga-rantizar un cierto grado de flexibilidad. Los Estadosmiembros han de poder completar y desarrollar estasdisposiciones si lo consideran oportuno, en particular sidesean reforzar la observancia de los citados principios.

(9) Es preciso aclarar que grupos de operadores econmicos,incluso cuando se hayan constituido con carcter deagrupacin temporal, pueden participar en licitacionessin que les resulte necesario adoptar una forma jurdica

concreta. En la medida en que sea necesario, por ejemplocuando se exija una responsabilidad solidaria, puede exi-girse una forma concreta cuando se adjudique la conce-sin a dichos grupos. Asimismo es preciso aclarar que lospoderes o entidades adjudicadores deben poder establecerexplcitamente el modo en que agrupaciones de operado-res econmicos deben cumplir los requisitos relativos a lasituacin econmica y financiera o los criterios relativosa la competencia tcnica y profesional requeridos a losoperadores econmicos que participen por su cuenta. Laejecucin de contratos de concesin por parte de agru-paciones de operadores econmicos puede requerir esta-blecer condiciones que no se impongan a participantesindividuales. Dichas condiciones, que deben estar justifi-

cadas por motivos objetivos y ser proporcionadas, po-dran incluir por ejemplo la necesidad de nombrar a unrepresentante comn o a un socio principal a los efectosdel procedimiento de adjudicacin de la concesin, o desolicitar informacin sobre su constitucin.

ESL 94/2 Diario Oficial de la Unin Europea 28.3.2014

(1) Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientosde adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro yde servicios (DO L 134 de 30.4.2004, p. 114).


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(10) Deben introducirse tambin algunas disposiciones decoordinacin para la adjudicacin de concesiones deobras y servicios en los sectores de la energa, los trans-portes y los servicios postales, ya que las autoridadesnacionales pueden influir en el comportamiento de lasentidades que operan en esos sectores, y teniendo en

cuenta que operan en mercados cerrados, debido a laexistencia de derechos especiales o exclusivos que losEstados miembros conceden en relacin con el suminis-tro, la puesta a disposicin o la explotacin de redes parala prestacin de los correspondientes servicios.

(11) Las concesiones son contratos a ttulo oneroso mediantelos cuales uno o ms poderes o entidades adjudicadoresconfan la ejecucin de obras o la prestacin y gestin deservicios a uno o ms operadores econmicos. El objetode dichos contratos es la contratacin de obras o servi -cios mediante una concesin cuya contrapartida consisteen el derecho a explotar las obras o servicios, o este

mismo derecho en conjuncin con un pago. Estos con -tratos pueden conllevar o no la transferencia de la pro-piedad a los poderes o entidades adjudicadores, peroestos obtienen siempre los beneficios derivados de lasobras o servicios.

(12) A efectos de la presente Directiva, cabe puntualizar que lamera financiacin de una actividad, en particular pormedio de subvenciones, que a menudo va ligada a laobligacin de reembolsar las cantidades que no se hubie-ran destinado a los fines previstos, no entra en el mbitode aplicacin de la presente Directiva.

(13) Adems, los regmenes en los que todos los operadoresque cumplan determinadas condiciones estn autorizadosa realizar una determinada tarea, sin selectividad alguna,tales como los sistemas de eleccin por el cliente y debonos de servicios, no deben considerarse concesionesaun cuando se funden en acuerdos legales entre la auto-ridad pblica y los operadores econmicos. Estos siste-mas suelen basarse en una decisin de una autoridadpblica por la que se definen condiciones transparentesy no discriminatorias sobre el acceso permanente de losoperadores econmicos a la prestacin de determinadosservicios, por ejemplo servicios sociales, pudiendo losclientes elegir entre los operadores.

(14) Adems, no deben considerarse concesiones ciertos actosde los Estados miembros, como las autorizaciones o li-cencias, en virtud de los cuales el Estado o una autoridadpblica establece las condiciones para el ejercicio de unaactividad econmica, con inclusin del requisito de llevara cabo una operacin determinada, que por lo general seconceden a peticin del operador econmico y no poriniciativa del poder adjudicador o entidad adjudicadora, yen los que el operador econmico queda libre de renun -ciar a la prestacin de las obras o servicios. Para dichosactos de los Estados miembros pueden ser de aplicacinlas disposiciones especficas de la Directiva 2006/123/CE

del Parlamento Europeo y del Consejo (1). A diferencia de

dichos actos de los Estados miembros, los contratos deconcesin imponen obligaciones mutuamente vinculantespor las que la ejecucin de estas obras o servicios estsujeta a obligaciones especficas determinadas por el po-der adjudicador o la entidad adjudicadora, que son exigi-bles legalmente.

(15) Tampoco deben considerarse concesiones a efectos de lapresente Directiva determinados acuerdos cuyo objeto esel derecho de un operador econmico a explotar deter-minados parajes o recursos de carcter pblico, con arre-glo al Derecho privado o pblico, como es el caso deterrenos o cualquier propiedad pblica, especialmente enel sector de los puertos martimos e interiores o aeropor-tuario, en los que el Estado, poder adjudicador o entidadadjudicadora establece nicamente sus condiciones gene-rales de utilizacin, sin contratar obras o servicios espe-cficos. Tal es el caso, normalmente, de los contratos dearrendamiento de bienes o de tierras de dominio pblico,

que en general contienen condiciones sobre la toma deposesin del arrendatario, el uso al que debe destinarse elbien, las obligaciones del propietario y del arrendatariopor cuanto se refiere al mantenimiento del bien, la du -racin del contrato de arrendamiento y la devolucin dela posesin al propietario, la cuanta del alquiler y losgastos accesorios que debe abonar el arrendatario.

(16) Adems, tampoco deben considerarse concesiones a efec-tos de la presente Directiva los acuerdos que confierenderechos de paso relativos a la utilizacin de bienes p -blicos inmobiliarios para el suministro o explotacin delneas fijas o redes destinadas a prestar un servicio alpblico, en la medida en que tales acuerdos no imponganla obligacin, por parte de un poder adjudicador o enti-dad adjudicadora, de suministro de servicios a s mismoso a los usuarios finales ni impliquen adquisicin algunade servicios.

(17) La presente Directiva no debe aplicarse a los contratosque no conlleven pagos al contratista y en los que estereciba su retribucin de acuerdo con tarifas reglamenta-das calculadas de manera que cubran la totalidad de loscostes e inversiones que este haya soportado para prestarel servicio.

(18) Las dificultades relacionadas con la interpretacin de losconceptos de concesin y de contrato pblico han gene -rado una inseguridad jurdica continua para las partesinteresadas y han dado lugar a numerosas sentenciasdel Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Por lotanto, debe aclararse la definicin de concesin, enparticular haciendo referencia al concepto de riesgo ope-racional. La caracterstica principal de una concesin, elderecho de explotar las obras o los servicios, implicasiempre la transferencia al concesionario de un riesgooperacional de carcter econmico que supone la posibi-lidad de que no recupere las inversiones realizadas ni

cubra los costes que haya sufragado para explotar lasobras o los servicios adjudicados en condiciones norma-les de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asu -mindolo el poder o entidad adjudicador. La reglamenta-cin de la adjudicacin de concesiones mediante normas


(1) Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercadointerior (DO L 376 de 27.12.2006, p. 36).


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especficas no estara justificada si el poder adjudicador ola entidad adjudicadora aliviase al operador econmicode cualquier posible prdida garantizando unos ingresosmnimos que sean iguales o superiores a las inversiones ylos costes que el operador econmico deba asumir enrelacin con la ejecucin del contrato. Al mismo tiempo,

hay que aclarar que ciertos regmenes en los que la re-muneracin procede exclusivamente del poder adjudica-dor o la entidad adjudicadora pueden considerarse con-cesiones si la recuperacin de las inversiones y costes quehubiera satisfecho el operador para la ejecucin de lasobras o la prestacin de los servicios depende de lademanda o del suministro efectivos de esos bienes oservicios.

(19) Cuando la reglamentacin especfica del sector elimina el

riesgo estableciendo una garanta en beneficio del conce-

sionario en virtud de la cual se compensen las inversio-nes y costes sufragados para la ejecucin del contrato,este ltimo no debera considerarse concesin a efectosde la presente Directiva. El hecho de que el riesgo estlimitado desde el inicio no impedir que el contrato seconsidere una concesin. Lo mismo ocurre, por ejemplo,en sectores con tarifas reglamentadas, o cuando se limitael riesgo operacional mediante regmenes contractualesque prevn una compensacin parcial, incluida la com-pensacin en caso de adelantarse la caducidad de la con-cesin por motivos atribuibles al poder o entidad adju-dicador, o por causas de fuerza mayor.

(20) Un riesgo operacional debe derivarse de factores queescapan al control de las partes. Los riesgos vinculados,por ejemplo, a la mala gestin, a los incumplimientos decontrato por parte del operador econmico o a situacio -nes de fuerza mayor, no son determinantes a efectos dela clasificacin como concesin, ya que tales riesgos soninherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es uncontrato pblico como si es una concesin. Un riesgooperacional debe entenderse como el riesgo de exposi-cin a las incertidumbres del mercado, que puede con-sistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de sumi-nistro, o bien en un riesgo de demanda y suministro.Debe entenderse por riesgo de demanda el que sedebe a la demanda real de las obras o servicios objetodel contrato. Debe entenderse por riesgo de oferta elrelativo al suministro de las obras o servicios objeto delcontrato, en particular el riesgo de que la prestacin delos servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de laevaluacin del riesgo operacional, puede tomarse en con-sideracin, de manera coherente y uniforme, el valoractual neto de todas las inversiones, costes e ingresosdel concesionario.

(21) El concepto de organismos de Derecho pblico ha sidoexaminado reiteradamente por el Tribunal de Justicia dela Unin Europea, que ha formulado al respecto una serie

de aclaraciones que resultan clave para entender plena-mente este concepto. Por tanto, ha de precisarse que unorganismo que opera en condiciones normales de mer-cado, tiene nimo de lucro y soporta las prdidas deri-vadas del ejercicio de su actividad no debe ser conside-rado un organismo de Derecho pblico, ya que puede

considerarse que las necesidades de inters general paracuya satisfaccin ha sido creado dicho organismo o quese le ha encargado satisfacer tienen carcter industrial omercantil. De modo similar, la condicin relativa al ori-gen de la financiacin del organismo considerado tam-bin ha sido examinada en la jurisprudencia del Tribunal,que ha precisado, entre otras cosas, que la financiacinen su mayor parte significa en ms de la mitad y quedicha financiacin puede incluir pagos procedentes deusuarios que son impuestos, calculados y recaudadosconforme a las normas de Derecho pblico.

(22) Conviene definir los conceptos de derechos especiales yderechos exclusivos, ya que resultan fundamentales paradeterminar el mbito de aplicacin de la presente Direc-tiva y el concepto de entidad adjudicadora. Debe acla-rarse que las entidades que no son entidades adjudicado-ras a tenor del artculo 7, apartado 1, letra a), de lapresente Directiva ni empresas pblicas estn sujetas a

lo dispuesto en la misma nicamente en la medida enque ejerzan una de las actividades amparadas por dichosderechos. No obstante, no se las considerar entidadesadjudicadoras si dichos derechos se han obtenido merceda un procedimiento que se ha ajustado a criterios obje-tivos (y, en primer lugar, a la normativa de la Unin) yque ha contado con la debida publicidad. Esta legislacindebe incluir la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo (1), la Directiva 2009/72/CE del Par-lamento Europeo y del Consejo ( 2), la Directiva 97/67/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo (3), la Directiva94/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4) y elReglamento (CE) no 1370/2007 del Parlamento Europeoy del Consejo (5). Procede aclarar adems que esta lista de


(1) Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado inte -rior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE(DO L 211 de 14.8.2009, p. 94).

(2) Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado inte -rior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE(DO L 211 de 14.8.2009, p. 55).

(3) Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 dediciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollodel mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y lamejora de la calidad del servicio (DO L 15 de 21.1.1998, p. 14).

(4) Directiva 94/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 demayo de 1994, sobre las condiciones para la concesin y el ejerciciode las autorizaciones de prospeccin, exploracin y produccin de

hidrocarburos (DO L 164 de 30.6.1994, p. 3).(5) Reglamento (CE) no 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Con-sejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios pblicos detransporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que sederogan los Reglamentos (CEE) no 1191/69 y (CEE) no 1107/70del Consejo (DO L 315 de 3.12.2007, p. 1).


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legislacin no es exhaustiva y que todo tipo de derechosque se hayan otorgado mediante otros procedimientosbasados en criterios objetivos y que hayan sido objetode una publicidad adecuada no son pertinentes a efectosde determinar qu entidades adjudicadoras estn cubiertaspor la presente Directiva.

(23) La presente Directiva debe aplicarse solamente a los con-tratos de concesin cuyo valor sea superior o igual a unumbral determinado, que debera ser reflejo del interstransfronterizo manifiesto de las concesiones para losoperadores econmicos situados en Estados miembrosque no sean los del poder o la entidad adjudicadora.Por tanto, es necesario definir el mtodo de clculo delvalor estimado de una concesin, que debe ser idnticopara las concesiones de obras y de servicios, ya queambos tipos de contrato incluyen a menudo aspectosde obras y de servicios. El clculo debe referirse al volu -men de negocios total de la empresa concesionaria encontrapartida de las obras y servicios objeto de la con-cesin, calculado por el poder o la entidad adjudicador,excluido el IVA, durante la duracin del contrato.

(24) Para garantizar una verdadera apertura del mercado y unjusto equilibrio en la aplicacin de las normas de adju-dicacin de concesiones en los sectores de la energa, delos transportes y de los servicios postales es necesarioque las entidades a las que se apliquen se definan sinbasar dicha definicin en la referencia a su rgimen jur-dico. Por tanto, hay que velar por que no se atente contrala igualdad de trato entre las entidades adjudicadoras del

sector pblico y del sector privado. Tambin es necesarioasegurarse de que, de conformidad con lo dispuesto en elartculo 345 del TFUE, no se prejuzgue el rgimen de lapropiedad en los Estados miembros. Por tal motivo, de-ben aplicarse normas especficas y uniformes a las con-cesiones adjudicadas por entidades que lleven a caboalguna de las anteriores actividades con el objeto deejercer esas actividades, con independencia de que se tratede autoridades estatales, locales o regionales, de organis-mos de Derecho pblico, de empresas pblicas o de otrasentidades que gozan de derechos especiales o exclusivos.Se entender que las autoridades que, con arreglo alDerecho nacional, son responsables de la prestacin deservicios en relacin con alguna de las actividades con -

templadas en el anexo II ejercen esas actividades.

(25) Cabe aclarar que en el sector aeroportuario las corres-pondientes actividades incluyen tambin servicios que seofrecen a los pasajeros para contribuir al buen funciona-miento de las instalaciones y que se consideran normalesen un aeropuerto eficaz y moderno, como comercios,servicios de restauracin pblica y aparcamientos.

(26) Algunas entidades ejercen su actividad en el sector de laproduccin, conduccin o distribucin tanto de calefac-

cin como de refrigeracin. Puede existir alguna incerti-dumbre sobre las normas aplicables a las actividades re-lativas respectivamente a la calefaccin y a la refrigera-cin. Por consiguiente, debe aclararse que la conducciny la distribucin de calor es una actividad contemplada

en el anexo II y que, por lo tanto, las entidades queejercen su actividad en el sector de la calefaccin estnsujetas a las normas de la misma que se aplican a lasentidades adjudicadoras en la medida en que se las con-sidere tales. Por otra parte, las entidades que ejercen suactividad en el sector de la refrigeracin estn sujetas

asimismo a las normas de la presente Directiva que seaplican a los poderes adjudicadores en la medida en quese los considere tales. Por ltimo, debe aclararse que lasconcesiones adjudicadas para la ejecucin de contratos decalefaccin y de refrigeracin han de estudiarse con arre-glo a lo dispuesto sobre contratos para el desarrollo devarias actividades, a fin de determinar cules son lasnormas de contratacin que se aplican, en su caso, a laadjudicacin.

(27) Antes de plantear la introduccin de cambios en el m-

bito de aplicacin de la presente Directiva para el sectorde la refrigeracin habr de estudiarse la situacin delsector a fin de recabar informacin suficiente, en parti-cular sobre las condiciones de competencia, el grado decontratacin transfronteriza y la opinin de los interesa-dos. Dado que la aplicacin de la presente Directiva adicho sector podra tener importantes repercusiones entrminos de apertura de mercados, este estudio deberefectuarse al evaluarse las repercusiones de la Directiva.

(28) Debe aclararse que, a efectos de los apartados 1 y 2 delanexo II, el concepto de suministro incluye la genera-

cin (produccin) y la venta al por mayor y al pormenor. No obstante, la produccin de gas por extraccinentra en el mbito de aplicacin del apartado 6 de dichoanexo.

(29) En el caso de los contratos mixtos, las normas aplicablesdeben determinarse en funcin del objeto principal delcontrato cuando las distintas partes que constituyen esteltimo no sean objetivamente separables. Por consiguien-te, conviene precisar el modo en que los poderes y en-tidades adjudicadores deben determinar si las distintas

partes son separables o no. Dicha precisin se basaren la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justiciade la Unin Europea. La determinacin se realizar aten-diendo a cada caso particular, teniendo en cuenta que laintencin expresa o presunta de los poderes o las enti-dades adjudicadoras de considerar los diversos aspectosque constituyen un contrato mixto como indivisibles noes suficiente, sino que debe apoyarse en pruebas objetivascapaces de justificarla y de establecer la necesidad decelebrar un contrato nico. Esta necesidad justificada decelebrar un nico contrato podra darse, por ejemplo, enel caso de la construccin de un nico edificio, del queuna parte vaya a ser utilizada directamente por el poderadjudicador interesado y otra parte vaya a ser aprove-

chada sobre la base de una concesin, por ejemplopara ofrecer al pblico plazas de aparcamiento. Debeaclararse que la necesidad de celebrar un nico contratopuede deberse a motivos de ndole tanto tcnica comoeconmica.



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(30) En el caso de los contratos mixtos que pueden dividirse,el poder o entidad adjudicador podr en todo momentoadjudicar contratos independientes para las partes sepa-radas del contrato mixto, en cuyo caso las disposicionesque han de aplicarse a cada parte deben de determinarseexclusivamente teniendo en cuenta las caractersticas de

ese contrato especfico. Por otra parte, cuando el poder oentidad adjudicador decida adjudicar un contrato queincluya tanto aspectos de una concesin como otrosaspectos, independientemente del valor y del rgimenjurdico que se hubiera aplicado a dichos aspectos deotro modo, deben indicarse las normas aplicables a di-chos casos. Deben establecerse disposiciones especialespara los contratos mixtos que contienen aspectos relati-vos a la defensa o a la seguridad, o determinadas partesque no estn incluidas en el mbito de aplicacin delTFUE.

(31) Las concesiones pueden ser adjudicadas por las entidadesadjudicadores con la finalidad de satisfacer las necesida-des de varias actividades que pueden estar sujetas a dife-rentes regmenes jurdicos. Debe aclararse que el rgimenjurdico aplicable a una concesin nica destinada a en-globar varias actividades debe estar sujeto a las normasaplicables a la actividad para la que se destine principal-mente. La determinacin de cul es la actividad para laque la concesin se destina principalmente puede basarseen el anlisis de las necesidades a las que la concesinespecfica deber responder, efectuado por la entidad ad-judicadora a fin de estimar el valor de la concesin y deestablecer los documentos de adjudicacin de la misma.En algunos casos podra resultar imposible determinarobjetivamente cul es la actividad para la que la conce-sin se destina principalmente. Deben indicarse las nor-mas aplicables a dichos casos.

(32) En algunos casos, un poder adjudicador dado o unaentidad adjudicadora dada que sea una autoridad estatal,regional o local o un organismo de Derecho pblico, ouna asociacin de estos, puede ser la nica fuente de unservicio dado, para cuya prestacin gozan de un derechoexclusivo con arreglo a normas, reglamentos o disposi-ciones administrativas que se hayan publicado y seancompatibles con el TFUE. Debe aclararse que en talessituaciones dicho poder adjudicador o entidad adjudica-dora, o una asociacin de estos, podr adjudicar conce-siones a tales organismos sin que se aplique la presente

Directiva.

(33) Conviene asimismo excluir del mbito de aplicacin de lapresente Directiva determinadas concesiones de serviciosadjudicadas a operadores econmicos cuando se adjudi-quen en virtud de un derecho exclusivo del que eseoperador goza en virtud de disposiciones nacionales le-gales o reglamentarias, o administrativas publicadas, ycuya concesin se ajusta al TFUE y a actos de la Uninque establecen normas comunes sobre acceso al mercadoaplicables a las actividades recogidas en el anexo II, yaque la concesin de tales derechos exclusivos hace impo-sible seguir un procedimiento de adjudicacin competiti-vo. No obstante, y sin perjuicio de las consecuencias

jurdicas de la exclusin general del mbito de aplicacinde la presente Directiva, las concesiones a que se refiereel artculo 10, apartado 1, deben someterse a la obliga-cin de publicar un anuncio de adjudicacin de conce-sin con el fin de garantizar unas condiciones bsicas de

transparencia, a no ser que la legislacin sectorial espe-cfica vele por dicha transparencia. A fin de reforzar latransparencia, cuando un Estado miembro conceda a unoperador econmico un derecho exclusivo para el ejerci-cio de una de las actividades contempladas en el anexo IIdebe informar de ello a la Comisin.

(34) A efectos de la presente Directiva, los conceptos de in-tereses esenciales de seguridad, equipo militar, equiposensible, obras sensibles y servicios sensibles deben en-tenderse tal como estn definidos en la Directiva2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (1).

(35) La presente Directiva no debe afectar a la libertad de losEstados miembros para escoger, de acuerdo con el Dere-cho de la Unin, los mtodos de organizacin y controldel funcionamiento de los juegos de azar y apuestas,inclusive mediante autorizacin. Conviene excluir del m-

bito de aplicacin de la presente Directiva las concesionesrelativas a la explotacin de loteras que un Estado miem-bro adjudique a un operador econmico en virtud de underecho exclusivo concedido por un procedimiento queno haya sido objeto de publicidad, con arreglo a lasdisposiciones legales, reglamentarias o administrativas pu-blicadas y de conformidad con el TFUE. La exclusin sejustifica por la concesin de un derecho exclusivo a unoperador econmico, con lo que es imposible aplicar unprocedimiento competitivo, as como por la necesidad depreservar la posibilidad de que los Estados miembrosreglamenten a nivel nacional el sector de los juegos deazar, dadas sus obligaciones de proteccin del ordenpblico y social.

(36) La presente Directiva no debe aplicarse a determinadosservicios de emergencia prestados por organizaciones oasociaciones sin nimo de lucro, ya que sera difcil pre-servar la especial naturaleza de estas organizaciones en elcaso de que los prestadores de servicios tuvieran queelegirse con arreglo a los procedimientos establecidosen la presente Directiva. Con todo, la exclusin nodebe ampliarse ms all de lo estrictamente necesario;por ello, es preciso establecer explcitamente que los ser-vicios de transporte de pacientes en ambulancia no debenexcluirse. En este contexto, resulta an ms necesarioaclarar que el grupo CPV 601, Servicios de transporteterrestre, no incluye los servicios de ambulancia, queestn incluidos en la clase CPV 8514. Por tanto, debeaclararse que los servicios englobados en el cdigo CPV85143000-3, que consisten exclusivamente en serviciosde transporte de pacientes en ambulancia han de quedarsujetos al rgimen especial establecido para servicios so-ciales y otros servicios especficos (el rgimen simplifi-cado). As pues, los contratos mixtos de concesin parala prestacin de servicios de ambulancia en general que-daran tambin sujetos al rgimen simplificado si el valorde los servicios de transporte de pacientes en ambulanciafuera superior al de otros servicios de ambulancia.


(1) Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de13 de julio de 2009, sobre coordinacin de los procedimientos de

adjudicacin de determinados contratos de obras, de suministro y deservicios por las entidades o poderes adjudicadores en los mbitos dela defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas2004/17/CE y 2004/18/CE (DO L 216 de 20.8.2009, p. 76).


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(37) Conviene recordar que la presente Directiva se aplicanicamente a los poderes y entidades adjudicadores delos Estados miembros. Por lo tanto, los partidos polticosen general no estn sujetos a lo dispuesto en ella, al notratarse de poderes ni entidades adjudicadores. No obs-tante, puede que en algunos Estados miembros existan

partidos polticos que se incluyan en el concepto deorganismos de Derecho pblico. Sin embargo, determi-nados servicios (como pelculas de propaganda y produc-ciones de vdeo) estn relacionados de forma tan inex-tricable con las opiniones polticas del prestador de ser-vicios cuando se prestan en el contexto de una campaaelectoral, que habitualmente se selecciona a los prestado-res de servicios de un modo al que no se pueden aplicarnormas sobre concesiones. Por ltimo, cabe recordar queel estatuto y la financiacin de los partidos polticoseuropeos y las fundaciones polticas europeas estn so -metidos a otras normas distintas de las de la presenteDirectiva.

(38) Numerosas entidades adjudicadoras estn estructuradascomo una agrupacin econmica que puede incluir unaserie de empresas separadas; a menudo, cada una de estasempresas tiene una funcin especializada en el marcoglobal de la agrupacin. Por lo tanto, conviene excluirdeterminadas concesiones de servicios y obras adjudica-das a una empresa asociada cuya actividad principal seaproporcionar esos servicios u obras al grupo al que per-tenece y no comercializarlos en el mercado. Convieneasimismo excluir determinadas concesiones de serviciosy obras adjudicadas por una entidad adjudicadora a unaempresa conjunta constituida por varias entidades adju-dicadoras con el objeto de ejercer actividades incluidas enel mbito de la presente Directiva y de la que dichaentidad forma parte. Es preciso, no obstante, evitar tam-bin que esta exclusin ocasione distorsiones de la com-petencia que vayan en beneficio de las empresas o em-presas conjuntas asociadas con las entidades adjudicado-ras; es conveniente prever un conjunto adecuado de nor-mas, en particular por lo que se refiere a los lmitesmximos dentro de los cuales las empresas puedan ob-tener parte de su volumen de negocios en el mercado ypor encima de los cuales perderan la posibilidad de quese les adjudicasen concesiones sin convocatoria de licita-

cin, la composicin de las empresas conjuntas y laestabilidad de las relaciones entre tales empresas conjun-tas y las entidades adjudicadoras de las cuales estn com-puestas.

(39) Debe considerarse que dos empresas estn asociadascuando existe una influencia dominante directa o indi-recta entre la entidad adjudicadora y la empresa de que setrate, o bien cuando ambas se hallan bajo la influenciadominante de otra empresa; en este contexto, la partici-pacin privada no debe considerarse pertinente por s

misma. La comprobacin de si una empresa est asociadao no a una entidad adjudicadora determinada debe ser loms sencilla posible. Por lo tanto, y dado que la posibleexistencia de la influencia dominante directa o indirectaya tendra que haberse comprobado para decidir si las

cuentas anuales de las empresas y entidades de que setrate deben estar consolidadas, procede considerar quedos empresas estn asociadas cuando sus cuentas anualesestn consolidadas. Sin embargo, las normas de la Uninsobre cuentas consolidadas no son aplicables en una seriede casos, por ejemplo, por las dimensiones de las em-

presas consideradas o por no reunirse determinadas con-diciones relativas a su forma jurdica. En tales casos,cuando no sea de aplicacin la Directiva 2013/34/UEdel Parlamento Europeo y del Consejo ( 1), va a ser precisoexaminar si existe una influencia dominante directa oindirecta basada en la propiedad, la participacin finan-ciera o las normas que rijan estas empresas.

(40) En el sector del agua, las concesiones estn sujetas a

menudo a mecanismos especficos y complejos que re-

quieren una consideracin especial debido a la importan-cia del agua como bien pblico de valor fundamentalpara todos los ciudadanos de la Unin. Las caractersticasespeciales de dichos mecanismos justifican exclusiones enel sector del agua mbito de aplicacin de la presenteDirectiva. La exclusin incluye las concesiones de obras yservicios para suministrar o explotar redes fijas destinadasa prestar un servicio al pblico en relacin con la pro-duccin, el transporte o la distribucin de agua potable oa suministrar agua potable a dichas redes. Tambin debeexcluirse, en la medida en que los servicios estn vincu -lados a una de las actividades mencionadas, la concesinde servicios para la evacuacin o tratamiento de aguas

residuales y para proyectos de ingeniera hidrulica, irri-

gacin o drenaje (siempre que el volumen de agua des -tinado al abastecimiento de agua potable represente msdel 20 % del volumen total de agua disponible gracias adichos proyectos o a dichas instalaciones de irrigacin odrenaje).

(41) La presente Directiva no debe aplicarse a las concesionesadjudicadas por entidades adjudicadoras al objeto de re-alizar una actividad recogida en el anexo II cuando, en elEstado miembro donde se desarrolla la actividad, esta sevea directamente expuesta a la competencia en mercadossin limitaciones de acceso, segn se haya determinadomediante el procedimiento previsto a tal efecto en laDirectiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y delConsejo (2). Por tanto, conviene mantener el procedi-miento, aplicable a todos los sectores o a parte de los


(1) Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, losestados financieros consolidados y otros informes afines de ciertostipos de empresas, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan las Directivas78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo (DO L 182 de 29.6.2013,

p. 19).(2) Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de26 de febrero de 2014, relativa a la contratacin por entidadesque operan en los sectores del agua, la energa, los transportes ylos servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE(vase la pgina 243 del presente Diario Oficial).


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mismos regulados por la presente Directiva, que permi-tir tomar en consideracin las repercusiones de la aper-tura actual o futura a la competencia. Este procedimientodebe ofrecer seguridad jurdica a las entidades afectadas yun procedimiento de toma de decisiones adecuado, quegarantice en plazos breves una aplicacin uniforme del

Derecho de la Unin en la materia. Por motivos de se-guridad jurdica debe aclararse que todas las decisionesadoptadas antes de la entrada en vigor de la presenteDirectiva en virtud del artculo 30 de la Directiva2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (1)siguen siendo de aplicacin.

(42) Al ser sus destinatarios los Estados miembros, la presenteDirectiva no se aplica a la adjudicacin de concesionesefectuadas por organismos internacionales por cuentapropia y en su propio nombre. Sin embargo, es precisoaclarar hasta qu punto la Directiva debe aplicarse a laadjudicacin de concesiones reglamentada por normas

internacionales especficas.

(43) La adjudicacin de concesiones para la prestacin dedeterminados servicios de medios audiovisuales y de ra-diodifusin por parte de los prestadores del servicio decomunicacin debe permitir que se tengan en cuentaaspectos de ndole cultural o social que hagan inadecuadala aplicacin de las normas relativas a la adjudicacin deconcesiones. Por tales motivos, conviene establecer unaexcepcin para las concesiones de servicios adjudicadaspor los propios prestadores del servicio de comunicaciny destinados a la compra, el desarrollo, la produccin ola coproduccin de programas listos para su uso y de

otros servicios preparatorios, como los relativos a losguiones o a las actuaciones artsticas necesarios para larealizacin del programa. Debe precisarse asimismo queesta excepcin se ha de aplicar tanto a los servicios demedios de difusin como a los servicios de comunicacina peticin (servicios no lineales). Sin embargo, esta ex-clusin no debe aplicarse al suministro del material tc-nico necesario para la produccin, coproduccin y radio-difusin de esos programas.

(44) La presente Directiva se entender sin perjuicio de lafacultad de los Estados miembros de financiar el serviciopblico de radiodifusin en la medida en que la finan -

ciacin se conceda a los organismos de radiodifusinpara llevar a cabo la funcin de servicio pblico quehaya sido atribuida, definida y organizada por cada Es-tado miembro de acuerdo con el Protocolo n o 29 sobreel sistema de radiodifusin pblica de los Estados miem-bros, anejo al TFUE y al TUE.

(45) Existe una considerable inseguridad jurdica sobre hastaqu punto los contratos celebrados entre entidades delsector pblico deben estar reglamentados por las normassobre concesiones. La jurisprudencia pertinente del Tri-bunal de Justicia de la Unin Europea es interpretada de

forma diferente por los Estados miembros e incluso porlos poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras. Portanto, hace falta precisar en qu casos los contratos cele -brados dentro del sector pblico no estn sujetos a laaplicacin de las normas establecidas en la presente Di-rectiva. Esta precisin debe guiarse por los principios

establecidos en la jurisprudencia pertinente del Tribunalde Justicia de la Unin Europea. El mero hecho de que lasdos partes en un acuerdo sean poderes pblicos no ex-cluye por s mismo la aplicacin de las normas estable-cidas en la presente Directiva. No obstante, la aplicacinde las normas establecidas en la presente Directiva nodebe interferir con la libertad de los poderes pblicospara ejercer las funciones de servicio pblico que lehan sido conferidas utilizando sus propios recursos, locual incluye la posibilidad de cooperacin con otros po-deres pblicos. Debe evitarse que la exencin reconocidaa las operaciones de cooperacin entre entidades pblicasfalsee las condiciones de competencia frente a los opera-dores econmicos privados, por colocar al prestador de

servicios privado en situacin de ventaja respecto de suscompetidores.

(46) Las concesiones adjudicadas a personas jurdicas contro-ladas no deben estar sujetas a la aplicacin de los pro-cedimientos establecidos en la presente Directiva si elpoder o entidad adjudicador con arreglo al artculo 7,apartado 1, letra a), ejerce sobre la persona jurdica deque se trate un control anlogo al que ejerce sobre suspropios servicios, siempre que la persona jurdica con-trolada dedique ms del 80 % de sus actividades a laejecucin de funciones que le hayan sido asignadas porel poder o entidad adjudicador que la controla o porotras personas jurdicas controladas por dicho poder oentidad adjudicador independientemente de quin sea elbeneficiario de la ejecucin del contrato. La excepcin nodebe extenderse a situaciones en las que exista participa-cin directa de un operador econmico privado en elcapital de la persona jurdica controlada, ya que en esecaso la adjudicacin de la concesin sin un procedi-miento competitivo otorgara al operador econmico pri-vado con presencia en el capital de la persona jurdicacontrolada una ventaja indebida respecto a sus competi-dores. No obstante, dadas las caractersticas particularesde los rganos pblicos con afiliacin obligatoria, talescomo las organizaciones encargadas de la gestin o la

prestacin de determinados servicios pblicos, esto no sedebe aplicar cuando la participacin de determinadosoperadores econmicos privados en el capital de la per-sona jurdica controlada es obligatoria en virtud de unadisposicin de la legislacin nacional conforme a losTratados, siempre que dicha participacin no permitacontrolar ni bloquear a la persona jurdica controlada yno confiera una influencia decisiva en las decisiones dedicha persona.

Debe aclararse asimismo que el elemento decisivo esnicamente la participacin privada directa en la personajurdica controlada. Por lo tanto, cuando exista una par-

ticipacin de capital privado en los poderes o entidadesadjudicadores que ejercen el control, ello no debe impe-dir la adjudicacin de contratos pblicos a la personajurdica controlada sin aplicar los procedimientos estable-cidos en la presente Directiva, ya que dicha participacin


(1) Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de31 de marzo de 2004, sobre la coordinacin de los procedimientosde adjudicacin de contratos en los sectores del agua, de la energa,de los transportes y de los servicios postales (DO L 134 de30.4.2004, p. 1).


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no perjudicar a la competencia entre operadores econ -micos privados. Tambin debe aclararse que los podereso entidades adjudicadores tales como los organismos deDerecho pblico que puedan tener una participacin decapital privado deben estar en condiciones de hacer usode la excepcin por cooperacin horizontal. Por consi-

guiente, cuando se cumplan todas las dems condicionesrelativas a la cooperacin horizontal, la excepcin porcooperacin horizontal se har extensiva a los podereso entidades adjudicadores cuando el contrato se celebreexclusivamente entre poderes o entidades adjudicadores.

(47) Los poderes o entidades adjudicadores contemplados enel artculo 7, apartado 1, letra a), pueden optar por pres-tar conjuntamente sus servicios pblicos mediante la coo-peracin y sin verse obligados a adoptar una forma jur-dica concreta. Dicha cooperacin puede incluir todo tipode actividades relacionadas con la ejecucin de los servi-cios y responsabilidades que hayan sido asignadas a los

poderes participantes o que estos hayan asumido, comolas tareas obligatorias o facultativas de los poderes localeso regionales o los servicios confiados a organismos es-pecficos de Derecho pblico. Los servicios prestados porlos diferentes poderes o entidades participantes no hande ser necesariamente idnticos, sino que tambin pue -den ser complementarios. Los contratos para la presta-cin conjunta de servicios pblicos no deben estar suje-tos a la presente Directiva, siempre que se hayan cele-brado exclusivamente entre poderes o entidades adjudi-cadores, que la aplicacin de dicha cooperacin estguiada nicamente por consideraciones de inters pblicoy que ningn prestador de servicios privado se encuentreen situacin ventajosa frente a sus competidores.

A fin de cumplir estas condiciones, la cooperacin debeestar basada en un concepto cooperador. Mientras sehayan contrado compromisos de contribuir a la ejecu-cin cooperativa del servicio pblico de que se trate, noes necesario que todos los poderes participantes asumanla ejecucin de las principales obligaciones contractuales.Adems, la ejecucin de la cooperacin, incluidas todaslas transferencias financieras entre los poderes adjudica-dores participantes, ha de regirse en la prctica nica-mente por consideraciones de inters pblico.

(48) Existen algunos casos en los que una entidad jurdicaacta, con arreglo a las disposiciones pertinentes de lalegislacin nacional, como un instrumento o serviciotcnico para determinados poderes adjudicadores o enti-dades adjudicadoras, y est obligada a cumplir las ins-trucciones recibidas de estos poderes o entidades adjudi-cadores, sin ejercer influencia sobre la retribucin de suejecucin. Dado que esta es una relacin meramente ad-ministrativa y que carece de carcter contractual, deberaquedar fuera del mbito de aplicacin de los procedi-mientos de concesin.

(49) Debe aclararse que la nocin de operador econmico

debe interpretarse en un sentido amplio a fin de incluiren ella cualquier persona o entidad que ofrezca la ejecu-cin de obras o una obra, el suministro de productos o laprestacin de servicios en el mercado, independiente-mente de la forma jurdica bajo la cual haya decidido

operar. Por consiguiente, las empresas, sucursales, filiales,asociaciones, sociedades cooperativas, sociedades anni-mas, universidades pblicas o privadas, y otros tipos deentidad deben quedar todas ellas incluidas en la nocinde operador econmico, sean o no personas jurdicas entodas las circunstancias.

(50) Con el fin de garantizar que los poderes y entidadesadjudicadores den una adecuada publicidad a las conce-siones de obras y servicios iguales o superiores a undeterminado umbral, la adjudicacin de tales concesionesdebera ir precedida de la publicacin obligatoria de unanuncio de concesin en el Diario Oficial de la UninEuropea.

(51) Debido a los efectos negativos que ello pudiera tener parala competencia, solo debe permitirse la adjudicacin de

concesiones sin publicacin previa en circunstancias muyexcepcionales. Esta excepcin debe limitarse a aquelloscasos en los que est claro desde el principio que lapublicacin no estimulara la competencia, en particularporque, objetivamente, solo existe un operador econ-mico que puede ejecutar la concesin. La imposibilidadde adjudicar la concesin a cualquier otro operador eco -nmico no debe haber sido creada por el propio poder oentidad adjudicador ante la perspectiva de ese procedi-miento de adjudicacin. Adems, debe estudiarse exhaus-tivamente si existen sustitutos adecuados.

(52) La duracin de una concesin debe limitarse para evitarel cierre del mercado y la restriccin de la competencia.Adems, las concesiones de muy larga duracin puedendar lugar al cierre del mercado, obstaculizando as la librecirculacin de servicios y la libertad de establecimiento.Ahora bien, tal duracin puede estar justificada si resultaindispensable para permitir que el concesionario recuperelas inversiones previstas para la ejecucin de la concesiny obtenga adems un beneficio sobre el capital invertido.Por lo tanto, para las concesiones de duracin superior acinco aos la duracin ha de estar limitada al perodo enel que resulte razonablemente previsible que el concesio-nario pueda recuperar las inversiones realizadas para ex-plotar las obras y servicios, ms un beneficio sobre el

capital invertido en condiciones normales de explotacin,teniendo en cuenta los objetivos contractuales especficosque haya asumido el concesionario a fin de satisfacerexigencias tales como la calidad o el precio para losusuarios. Esta previsin ha de ser vlida en el momentode la adjudicacin de la concesin. Debe ser posibleincluir las inversiones iniciales y posteriores consideradasnecesarias para la explotacin de la concesin, comogastos de infraestructura, derechos de propiedad intelec-tual, patentes, equipo, logstica, contratacin, formacindel personal y gastos iniciales. La duracin mxima de laconcesin debe estar indicada en los documentos relati-vos a la misma, a menos que la duracin constituya uncriterio para la adjudicacin del contrato. Los poderes y

entidades adjudicadores siempre deben poder adjudicaruna concesin por un perodo inferior al necesariopara recuperar las inversiones, siempre y cuando la com-pensacin correspondiente no elimine el riesgooperacional.



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(53) Es procedente excluir de la aplicacin plena de la pre-sente Directiva nicamente aquellos servicios con menordimensin transfronteriza, como algunos servicios de ca-rcter social, sanitario o educativo. Estos servicios seprestan en el marco de un contexto particular que varamucho segn el Estado miembro de que se trate debido a

la existencia de diferentes tradiciones culturales. Debeestablecerse, por tanto, para la concesin de estos servi-cios un rgimen especfico que tenga en cuenta el hechode que van a reglamentarse por primera vez. La obliga-cin de publicar, en el caso de concesiones de un valorigual o superior al umbral establecido en la presenteDirectiva, un anuncio de informacin previa y un anun-cio de adjudicacin de la concesin constituye una me-dida adecuada para informar a los posibles licitadores delas posibilidades econmicas que se les ofrecen, y a todaslas partes interesadas del nmero y tipo de contratosadjudicados. Por otro lado, en relacin con la adjudica -cin de contratos de concesin en el mbito de talesservicios, los Estados miembros deben establecer las me-

didas adecuadas para garantizar la observancia de losprincipios de transparencia e igualdad de trato de losoperadores econmicos, a la vez que para permitir quelos poderes y entidades adjudicadores se adapten a laespecificidad de estos servicios. Los Estados miembrosdeben velar por que los poderes y entidades adjudicado-res puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar lainnovacin y, de conformidad con el artculo 14 delTFUE y con el Protocolo no 26, un alto nivel de calidad,seguridad y accesibilidad econmica, la igualdad de tratoy la promocin del acceso universal y de los derechos delos usuarios.

(54) Dada la importancia del contexto cultural y el carcterdelicado de estos servicios, los Estados miembros debendisponer de amplia discrecionalidad para seleccionar a losprestadores de los servicios de la manera que considerenms apropiada. La presente Directiva no obsta para quelos Estados miembros apliquen criterios especficos decalidad a la hora de seleccionar a los prestadores de estosservicios, tales como los criterios expuestos en el MarcoEuropeo Voluntario de Calidad de los Servicios Socialesdel Comit de Proteccin Social de la Unin Europea. LosEstados miembros y las autoridades pblicas siguensiendo libres de prestar ellos mismos estos servicios ode organizar los servicios sociales sin asignar concesio-

nes, por ejemplo a travs de la simple financiacin de losmismos, o merced a la concesin de licencias y autori-zaciones a todos los operadores econmicos que cum-plan unas condiciones establecidas de antemano por elpoder adjudicador o la entidad adjudicadora, sin imponerlmites o cuotas y siempre que se garantice una publici-dad suficiente y se respeten los principios de transparen-cia y no discriminacin.

(55) En aras de una integracin adecuada de requisitos me-dioambientales, sociales y laborales en los procedimientosde adjudicacin de concesiones, resulta especialmente im-portante que los Estados miembros y los poderes adju -

dicadores o entidades adjudicadoras tomen las medidaspertinentes para velar por el cumplimiento de sus obli-gaciones en los mbitos de la legislacin medioambiental,social y laboral, aplicables en el lugar en el que se reali-cen las obras o se presten los servicios, y derivadas de

disposiciones legales, reglamentarias o administrativas,tanto nacionales como de la Unin, as como de conve-nios colectivos, siempre que dichas disposiciones y suaplicacin cumplan el Derecho de la Unin. Del mismomodo, las obligaciones derivadas de acuerdos internacio-nales ratificados por todos los Estados miembros y enu-

merados en la presente Directiva deben aplicarse durantela ejecucin de la concesin. Sin embargo, ello no debeimpedir en modo alguno la aplicacin de condiciones deempleo y trabajo ms favorables para los trabajadores.Las medidas pertinentes se deben aplicar con arreglo alos principios bsicos del Derecho de la Unin, en par-ticular para velar por la igualdad de trato. Dichas medidaspertinentes se deben aplicar de conformidad con la Di-rectiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Conse-jo ( 1), y de una forma que garantice la igualdad de trato yno discrimine, directa o indirectamente, a los operadoreseconmicos y a los trabajadores de otros Estados miem -bros.

(56) Debe considerarse que los servicios se prestan en el lugaren el que se ejecutan las prestaciones caractersticas;cuando los servicios se presten a distancia, por ejemploservicios prestados por centros de atencin telefnica,debe considerarse que los servicios se prestan en el lugaren el que se realizan los servicios, con independencia delos lugares y Estados miembros a los que se dirijan losservicios.

(57) Las respectivas obligaciones podran reflejarse en clusu-

las de las concesiones. Tambin debe ser posible incluirclusulas que garanticen el cumplimiento de convenioscolectivos, de conformidad con el Derecho de la Unin,en las concesiones. El incumplimiento de las respectivasobligaciones podra considerarse una falta grave del ope-rador econmico, pudiendo acarrearle su exclusin delprocedimiento de adjudicacin de una concesin.

(58) El control del cumplimiento de dichas disposiciones le-gales en materia ambiental, social y laboral se realizar enlas respectivas fases del procedimiento de adjudicacin de

la concesin, a saber, cuando se apliquen los principiosgenerales aplicables a la eleccin de participantes y laadjudicacin de contratos, al aplicar los criterios de ex -clusin.

(59) Ninguna disposicin en la presente Directiva debe impe-dir la imposicin o ejecucin de medidas necesarias paraproteger el orden, la seguridad y la moralidad pblicos, lasalud, la vida humana y animal y la conservacin de lasespecies vegetales o de otras medidas medioambientales,en particular teniendo en cuenta el desarrollo sostenible,siempre que dichas medidas sean conformes con el TFUE.


(1) Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 dediciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efec-tuado en el marco de una prestacin de servicios (DO L 18 de21.1.1997, p. 1).


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(60) Con el fin de garantizar la confidencialidad durante elprocedimiento, los poderes y entidades adjudicadores ylos operadores econmicos no deben divulgar ningunainformacin que se haya declarado confidencial. El in-cumplimiento de estas obligaciones debe dar lugar a laaplicacin de las sanciones pertinentes, conforme esta-

blezca el Derecho civil o administrativo de los Estadosmiembros.

(61) A fin de combatir el fraude, el favoritismo y la corrup-cin e impedir los conflictos de inters, los Estadosmiembros tomarn las medidas pertinentes para garanti-zar la transparencia del procedimiento de adjudicacin yla igualdad de trato de todos los candidatos y licitadores.Dichas medidas deben estar encaminadas, en particular, aeliminar los conflictos de intereses y otras irregularidadesgraves.

(62) Para que todos los operadores interesados puedan pre-sentar sus solicitudes de participacin y sus ofertas, lospoderes y entidades adjudicadores deben estar obligadosa respetar un plazo mnimo para la recepcin de esassolicitudes y ofertas.

(63) La eleccin de criterios proporcionales, no discriminato-rios y de seleccin equitativa, y su aplicacin a los ope-radores econmicos es crucial para el acceso efectivo delos mismos a las oportunidades econmicas relacionadascon las concesiones. En particular, la posibilidad de queun candidato haga uso de las capacidades de otras enti -dades puede ser decisiva para permitir la participacin delas PYME. Por consiguiente, conviene establecer que los

criterios de seleccin se refieran exclusivamente a la ca-pacidad profesional y tcnica y a la situacin financiera yeconmica de los operadores, y que estn relacionadoscon el contenido del contrato, que se hagan pblicos enel anuncio de concesin y que no puedan impedir, salvoen circunstancias excepcionales, que un operador econ-mico haga uso de la capacidad de otras entidades, conindependencia de la naturaleza jurdica de sus vnculoscon ellas, si estas demuestran al poder adjudicador o laentidad adjudicadora que van a disponer de los recursosnecesarios.

(64) Por otra parte, a fin de lograr una mayor integracin de

las consideraciones sociales y medioambientales en losprocedimientos de adjudicacin de concesiones, los po-deres y entidades adjudicadores deben estar autorizados aadoptar criterios de adjudicacin o condiciones de ejecu-cin de la concesin en lo que se refiere a las obras,suministros o servicios que vayan a facilitarse en elmarco de un contrato de concesin en cualquiera delos aspectos y en cualquier fase de sus ciclos de vida,desde la extraccin de materias primas para el productohasta la fase de la eliminacin del producto, incluidos losfactores que intervengan en el proceso especfico de pro-duccin, prestacin o comercializacin de dichas obras,suministros o servicios, o un proceso especfico en unafase ulterior de su ciclo de vida, incluso cuando dichos

factores no formen parte de su sustancia material. Entrelos criterios y condiciones referentes a dicho proceso deproduccin o prestacin puede figurar, por ejemplo, quelos servicios objeto de la concesin sean prestados me-diante maquinaria eficiente en materia de energa. De

conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justi-cia de la Unin Europea, aqu deben incluirse tambin loscriterios de adjudicacin o las condiciones de ejecucinde una concesin que se refieran al suministro o a lautilizacin de productos del comercio equitativo durantela ejecucin de la concesin que vaya a ser adjudicada.

Los criterios y condiciones relativos al comercio y lascondiciones del mismo podrn referirse, por ejemplo, ala obligacin de pagar un precio mnimo y un precioms elevado a los subcontratistas. Las condiciones deejecucin de la concesin referentes a los aspectos me-dioambientales pueden incluir, por ejemplo, la reduccinde residuos o la eficiencia energtica.

(65) Los criterios de adjudicacin o las condiciones de ejecu-cin de la concesin relativos a los aspectos sociales delproceso de produccin deben aplicarse de conformidadcon la Directiva 96/71/CE, segn es interpretada por elTribunal de Justicia de la Unin Europea, y deben elegirsey aplicarse de una forma que no discrimine, directa oindirectamente, a los operadores econmicos de otrosEstados miembros o de terceros pases que sean partesen el Acuerdo de la Organizacin Mundial del Comerciosobre Contratacin Pblica (ACP) o en los Acuerdos deLibre Comercio en los que la Unin sea parte. Por con -siguiente, los requisitos que afecten a las condicionesbsicas de trabajo reglamentadas por la Directiva96/71/CE, como las cuantas de salario mnimo, debenseguir situndose en el nivel establecido por la legislacinnacional o por convenios colectivos que se aplican deconformidad con el Derecho de la Unin en el contextode dicha Directiva. Las condiciones de ejecucin de laconcesin pueden tambin estar destinadas a favorecerla aplicacin de medidas que fomenten la igualdad entremujeres y hombres en el trabajo, la mayor participacinde la mujer en el mercado laboral y la conciliacin deltrabajo y la vida familiar, la proteccin medioambiental odel bienestar de los animales, a respetar el contenido delos convenios de la Organizacin Internacional del Tra-bajo (OIT) y a contratar un nmero de personas desfa-vorecidas superior al que exige la legislacin nacional.

(66) Las medidas destinadas a proteger la salud del personal

que participa en el procedimiento de ejecucin de laconcesin, a favorecer la integracin social de las perso-nas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnera -bles entre las personas encargadas de ejecutar la conce-sin o a ofrecer formacin para adquirir las competenciasnecesarias para la concesin pueden tambin estar sujetasa criterios de adjudicacin o a condiciones de ejecucinde la concesin siempre que se refieran a las obras oservicios que hayan de facilitarse en el marco de la con -cesin. Por ejemplo, dichos criterios o condiciones pue-den referirse, entre otras cosas, al empleo para los para-dos de larga duracin o a la aplicacin de medidas deformacin para los desempleados o los jvenes durante laejecucin de la concesin que vaya a adjudicarse. En las

especificaciones tcnicas los poderes adjudicadores pue-den establecer aquellos requisitos sociales que caracteri-cen directamente el producto o el servicio de que se trate,como la accesibilidad para las personas con discapacidado el diseo para todos los usuarios.



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(67) Las especificaciones tcnicas y funcionales establecidaspor los poderes y entidades adjudicadores deben permitirla apertura a la competencia de la adjudicacin de con-cesiones. Dichas especificaciones deben incluir las carac-tersticas obligatorias de las obras o servicios incluidos enla concesin y pueden referirse al proceso especfico de

produccin y prestacin de las obras o servicios de quese trate, siempre y cuando guarden relacin con el con-tenido de la concesin y sean proporcionados en relacincon el valor y los objetivos de la misma. En el procesoespecfico de produccin pueden incluirse especificacio-nes referentes a la facilidad de acceso para las personascon discapacidad o a los niveles de rendimiento me-dioambiental. Estas especificaciones tcnicas y funcionalesdeben incluirse en los documentos de la concesin ycumplir los principios de igualdad de trato y transparen-cia. Deben elaborarse de manera que no se restrinja ar-tificialmente la competencia merced a requisitos que fa-vorezcan a determinado operador econmico, por ejem-plo reproduciendo las caractersticas principales de los

suministros, servicios u obras habituales de tal operadoreconmico. En cualquier caso, los poderes o entidadesadjudicadores deben estudiar las ofertas que incluyanobras o servicios, incluidos los suministros que sean ac-cesorios a los mismos, y satisfagan por equivalencia losrequisitos definidos en las especificaciones tcnicas.

(68) Las concesiones suelen ser acuerdos a largo plazo y com-plejos en los que el concesionario asume responsabilida-des y riesgos que tradicionalmente recaen en los poderesy entidades adjudicadores y son normalmente de su com-petencia. Por tal motivo, y a reserva del cumplimiento delo dispuesto en la presente Directiva y de la observanciade los principios de transparencia e igualdad de trato,debe concederse a los poderes y entidades adjudicadoressuficiente flexibilidad para definir y organizar el procedi-miento que conduce a la seleccin del concesionario. Noobstante, con el fin de asegurar la igualdad de trato y latransparencia en todo el proceso de adjudicacin, con-viene establecer garantas bsicas relativas al proceso deadjudicacin, que incluyan informacin sobre la natura-leza y el objeto de la concesin, la limitacin del nmerode candidatos, la difusin de informacin a los candida-tos y licitadores y la disponibilidad de registros adecua-dos. Es necesario tambin establecer la necesidad de no

desviarse de las condiciones iniciales del anuncio de con-

cesin, a fin de impedir que los candidatos potencialessean tratados de manera no equitativa.

(69) No deben adjudicarse concesiones a operadores econ-micos que hayan participado en una organizacin delic-tiva o hayan sido declarados culpables de corrupcin ofraude contra los intereses financieros de la Unin, dedelitos terroristas, de blanqueo de dinero o de financia-cin del terrorismo, ni de trata de seres humanos. Noobstante, los Estados miembros deben poder establecerexcepciones a dichas exclusiones obligatorias en circuns-

tancias excepcionales, cuando necesidades imperativas deinters general hagan indispensable la adjudicacin de uncontrato. El impago de impuestos o de cotizaciones a laseguridad social ser tambin sancionado con una exclu-sin imperativa a nivel de la Unin.

(70) Adems, se debe dar a los poderes y entidades adjudica-dores la posibilidad de excluir a los operadores econmi-cos que hayan dado muestras de no ser fiables, porejemplo debido a incumplimientos graves o reiteradosde obligaciones medioambientales o sociales, entre ellaslas normas sobre accesibilidad para las personas con dis-

capacidad, o a que hayan cometido otras formas de faltaprofesional grave, como infracciones de las normas sobrecompetencia o de los derechos de propiedad intelectual eindustrial. Es preciso aclarar que una falta grave de ticaprofesional puede poner en tela de juicio la integridad deun operador econmico y por tanto hacerle no aptocomo adjudicatario de un contrato de concesin, conindependencia de si, en otros aspectos, puede disponerde capacidad tcnica y econmica para ejecutar el con-trato. Teniendo presente que el poder adjudicador o laentidad adjudicadora ser responsable de las consecuen-cias de una posible decisin errnea por su parte, lospoderes y entidades adjudicadores deben seguir gozandode libertad para considerar que se ha cometido una falta

profesional grave cuando, antes de que se haya dictadouna resolucin definitiva y vinculante sobre la existenciade motivos obligatorios de exclusin, puedan demostrarpor algn medio adecuado que el operador econmicoha incumplido sus obligaciones, con inclusin de lasrelativas al pago de impuestos o de cotizaciones a laseguridad social, salvo que el Derecho nacional dispongaotra cosa. Los poderes y entidades adjudicadores tambindeben poder excluir a los candidatos o licitadores cuyaactuacin en anteriores concesiones u otro tipo de con-tratos con poderes o entidades adjudicadores haya mos-trado graves deficiencias en lo que se refiere al cumpli-miento de los requisitos de fondo, como la no realizacinde una entrega o prestacin, deficiencias significativas en

el producto entregado o el servicio prestado que loshagan inutilizables para el fin perseguido, o una conductaindebida que haga dudar seriamente de la fiabilidad deloperador econmico. El Derecho nacional debe establecerla duracin mxima de dichas exclusiones.

(71) No obstante, debe contemplarse la posibilidad de que losoperadores econmicos adopten medidas de cumpli-miento destinadas a reparar las consecuencias de las in-fracciones penales o las faltas que hayan cometido y a

prevenir eficazmente que vuelvan a producirse conductasilcitas. En concreto, podra tratarse de medidas que afec-ten al personal y la organizacin, como la ruptura detodos los vnculos con las personas u organizacionesque participaran en las conductas ilcitas, medidas ade-cuadas de reorganizacin del personal, implantacin desistemas de informacin y control, creacin de una es-tructura de auditora interna para supervisar el cumpli-miento y adopcin de normas internas de responsabili-dad e indemnizacin. Cuando estas medidas ofrezcangarantas suficientes, se deber dejar de excluir por estosmotivos al operador econmico. Los operadores econ-micos deben tener la posibilidad de solicitar que se exa-minen las medidas de cumplimiento adoptadas con vistas

a su posible admisin en el procedimiento de adjudica-cin de la concesin. No obstante, se debe dejar que seanlos Estados miembros quienes determinen las condicionesexactas de fondo y de procedimiento para la aplicacinde dicha posibilidad. En particular, han de poder decidir



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si desean dejar que sea cada poder o entidad adjudicadorquien haga las evaluaciones pertinentes o si prefierenconfiar dicho cometido a otras autoridades a un nivelcentral o subcentral.

(72) Es importante que se garantice que los subcontratistascumplen las obligaciones aplicables en los mbitos dela legislacin medioambiental, social y laboral, estableci-das por la legislacin de la Unin, la legislacin nacional,convenios colectivos o por disposiciones de Derecho in-ternacional medioambiental, social y laboral enumeradasen la presente Directiva, siempre que dichas normas, y suaplicacin, respeten el Derecho de la Unin; esto in-cumbe a las autoridades nacionales competentes, quedeben actuar en el mbito de sus funciones y competen-cias, por ejemplo mediante inspecciones del trabajo o atravs de organismos de proteccin del medio ambiente.

Asimismo, es preciso velar por que haya cierta trans -parencia en la cadena de subcontratacin, pues as sefacilitar a los poderes adjudicadores y entidades adjudi-cadoras informacin sobre quien est presente en lasobras de construccin encargadas por ellos o qu empre-sas estn prestando servicios en edificios, infraestructuraso zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales,instalaciones deportivas, puertos o autopistas que depen-den de los poderes adjudicadores o sobre los que ejercenuna supervisin. Es necesario aclarar que la obligacin dedar la informacin necesaria debe corresponder en cual-quier caso al concesionario, tanto en funcin de clusulasespecficas que cada poder adjudicador o entidad adjudi-cadora debe incluir en todos los procedimientos de con-

cesin como en funcin de obligaciones impuestas porlos Estados miembros al concesionario mediante disposi-ciones de aplicacin general.

Asimismo, procede aclarar que las condiciones relativas ala imposicin del cumplimiento de obligaciones aplica-bles en los mbitos de la legislacin medioambiental,social y laboral, establecidas por la legislacin de laUnin, la legislacin nacional, convenios colectivos opor disposiciones de Derecho internacional medioam-biental, social y laboral enumeradas en la presente Direc-

tiva, siempre que dichas normas, y su aplicacin, respetenel Derecho de la Unin, deberan aplicarse cada vez quela legislacin nacional de un Estado miembro dispongaun mecanismo de responsabilidad solidaria entre los sub-contratistas y el concesionario. Adems, es preciso pun-tualizar explcitamente que los Estados miembros puedenir ms all, por ejemplo ampliando las obligaciones detransparencia o permitiendo o exigiendo a los poderes oentidades adjudicadores que verifiquen que los subcon-tratistas no se encuentran en ninguna de las situacionesen las que se justificara la exclusin de operadores eco-nmicos. Cuando se apliquen estas medidas a subcontra-tistas, se garantizar la coherencia con las disposicionesaplicables al concesionario, de modo que la existencia de

motivos de exclusin obligatoria vaya seguida por lacondicin de que el concesionario sustituya al subcon-tratista de que se trate. Cuando esta verificacin muestrela presencia de motivos de exclusin no obligatoria, de-bera aclararse que los poderes adjudicadores o entidades

adjudicadoras pueden solicitar la sustitucin; no obstante,debe establecerse tambin explcitamente que los poderesadjudicadores o entidades adjudicadoras pueden estarobligados a pedir la sustitucin del subcontratista deque se trate cuando la exclusin del concesionario hayasido obligatoria en dichos casos. Por ltimo, se debe

establecer explcitamente que los Estados miembros con-servan la libertad de establecer disposiciones ms estrictasen materia de responsabilidad en su Derecho nacional.

(73) El poder adjudicador o la entidad adjudicadora debe exa-minar las ofertas atendiendo a uno o ms criterios deadjudicacin. Con el fin de garantizar la transparencia eigualdad de trato, los criterios de adjudicacin de conce-siones deben siempre ajustarse a una serie de normasgenerales. Estas normas pueden referirse a factores queno sean de ndole puramente econmica pero que inci -

dan en el valor de una licitacin desde el punto de vistadel poder adjudicador y permitan al poder o entidadadjudicadores determin

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