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Ius et Praxis
ISSN: 0717-2877
Universidad de Talca
Chile
Esteva Gallicchio, Eduardo
LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN Y DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA HONRA EN LA
DOCTRINA, NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA DE URUGUAY
Ius et Praxis, vol. 6, núm. 1, 2000, pp. 111-134
Universidad de Talca
Talca, Chile
Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19760111
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IUS ET PRAXIS 111
LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓNY DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA HONRA
EN LA DOCTRINA, NORMATIVA Y JURISPRUDENCIADE URUGUAY
Eduardo G. Esteva Gallicchio (*)
I. INTRODUCCIÓN
§ 1. Característica de la Constitución uruguaya. La Constitución que entró envigor en 1967 —no obstante las enmiendas parciales ratificadas plebiscitariamente en1989, 1994 y 1996—, responde a los marcos conceptuales propios del movimientoconstitucionalista de la segunda posguerra mundial. En virtud de no haberse realizadoel indispensable aggiornamento técnico del Derecho constitucional positivo, es indis-pensable abordar esta problemática con textos instituidos para regular otras realidades.
A ello se añade el limitado conocimiento por la doctrina y jurisprudencia de losavances del Derecho constitucional comparado, así como de la evolución del Derechointernacional de los derechos humanos.
II. LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN
§ 2. La libertad de comunicación de pensamientos: el art. 29 de la Constitución.2.1. La Constitución uruguaya preceptúa: “Es enteramente libre en toda materia
la comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en laprensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura,quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la
(*) Director General del Centro de Documentación y Estudios Constitucionales del Uruguay. Director de la RevistaUruguaya de Derecho Constitucional y Político. Catedrático de Derecho Público I (Constitucional) en la Facultadde Derecho de Punta del Este.
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ley por los abusos que cometieren”.La fórmula proviene, en lo sustancial, de la Constitución codificada y rígida de
1830 y reconoce antecedentes en la precedente Constitución flexible1.En virtud del texto del art. 29 y del contexto constitucional, la doctrina uruguaya
distingue las libertades de pensamiento, de expresión del pensamiento, de comunica-ción del pensamiento, de información y de establecimiento de medios de comunica-ción2.
Sostuvo Aníbal L. Barbagelata que la libertad de expresión es de las que invistenla doble condición de derecho humano y garantía de otros derechos humanos como loes el derecho de petición3.
2.2. El análisis del texto demuestra que:a) el uso del adverbio “enteramente” precediendo a “libre” en el art. 29
constitucional —que en estricto purismo gramatical es incorrecto, porque parece unaredacción viciosa, pleonástica—, “importa una rotunda expresión para subrayar elvigor de la palabra “libre”4;
b) “... en toda materia”, esto es: “religiosa, política, científica, cultural, depor-tiva, etc.”5;
c) “... la comunicación de pensamientos”, extremo que supone, por lo menos,un emisor y un receptor del pensamiento;
d) “...por cualquier ... forma de divulgación”, por lo que comprende todos losmedios de comunicación social;
e) como garantía se excluye la previa censura y se consagra un sistema deresponsabilidad ulterior por los abusos “con arreglo a la ley”6. La ley es el acto jurídicoformalmente legislativo y los motivos, los de carácter general7, con la precisión queresulta del art. 13, num. 2 del Pacto de San José de Costa Rica8.
f) será responsable “el autor, y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo ala ley...”. Se ha debatido si se está ante un caso de responsabilidad solidaria o subsidiaria
1 Cfr. Esteva Gallicchio, Documentos, t. I, 1994, p. 334, t. II, 1994, p. 5; Esteva Gallicchio, Lecciones, 1993, pp.45 y ss. y 63 y ss.
2 La última, regida por el art. 36: “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesióno cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes”.
3 1986, p. 29.
4 Cfr. Beltrán, 1988.
5 Esteva Gallicchio, 1982, p. 41.
6 Ley que, obviamente, debe ser conforme a las previsiones constitucionales en virtud de la rigidez de laConstitución (arts. 331 y ss.) y de la prevista posible desaplicación por incompatibilidad (arts. 256 y ss.).
7 Esteva Gallicchio 1982, Idem.
8 Cassinelli, 1999, p. 94.
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y si la ley puede optar por una u otra solución. La doctrina mayoritaria se inclina porla interpretación que sostiene que se ha establecido como solución la responsabilidadsubsidiaria9.
g) el concepto de “abuso”, en sí mismo lato, puede ser acotado por argumenta-ciones de orden contextual, caso del art. 58, del ord. 6º del art. 8010, etc.11 Según expresóAníbal L. Barbagelata, los límites de la libertad de expresión deben ser manejados conuna especial sensibilidad, “diría con una sensibilidad de yema de dedo”12.
§ 3. La libertad de información: después de la Declaración Universal de losDerechos Humanos de 1948 y antes de los Pactos Internacionales.
La doctrina uruguaya, a partir del estudio que realizó Semino13 en base al art. 19de la Declaración Universal de 194814 consideró que la libertad de información derivadel art. 7215 de la Constitución o la reputó implícita en el art. 2916.
§ 4. La libertad de información: después del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos y de la Convención Americana de Derechos Humanos.
El Pacto de 1966 fue aprobado por ley 13.751 de 11-VII-1969 y en su consecuenciacomenzó a ser invocado el art. 1917.
9 Cfr. Jiménez de Aréchaga, 1992, t. I, p. 260.
10 Interdicción de la violencia como medio o de la propaganda que incite a la violencia para tender a destruir lasbases fundamentales de la nacionalidad, contenidas en las secciones I y II de la Constitución (De la Nación y suSoberanía y Derechos, Deberes y Garantías, arts. 1 a 72).
11 Cfr. Cassinelli Muñoz, 1999, pp. 99-100.
12 Barbagelata, 1986, p. 29.
13 Semino, 1963, pp. 174-177.
14 “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestadoa causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitaciónde fronteras, por cualquier medio de expresión”.
15 “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que soninherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.
16 Cfr.: Cassinelli, 1967 ed. 1999, p. 95; Esteva Gallicchio, 1982, pp. 41 y 42; Risso Ferrand, 1998, pp. 174 y 181.López Rocca, 1997, p. 467, expresa que la Constitución uruguaya no “…consagra a texto expreso la libertad deinformación ni el derecho a la información”.
17 “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión;este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sinconsideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro mediode su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabi-lidades especiales. Por consiguiente puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estarexpresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de losdemás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
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El Pacto de San José fue aprobado por el art. 15 de la ley 15.738, de 8-III-1985 yrápidamente comenzó a ser invocado el art. 1318.
§ 5. Valor y fuerza de los Pactos de Derechos Humanos. La lex fundamentalisvigente en Uruguay no es una Constitución abierta al Derecho internacional.
Para realizar el análisis de este tópico es indispensable distinguir —por unaparte—, el valor y fuerza de los tratados, pactos, convenciones o instrumentosinternacionales en materia de derechos humanos, de —por otra parte—, el valor yfuerza que, por imperio del art. 72 de la Constitución, puedan tener los derechos en ellosincluidos.
En la doctrina y la jurisprudencia han sostenido las siguientes opiniones:5.1. Los pactos tienen valor y fuerza infraconstitucional. Para obtener esta
conclusión se argumenta en base a lo dispuesto por el art. 85-7º y el contextoconstitucional19. Todo sin perjuicio, obviamente, de las previsiones de la Convenciónde Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Uruguay.
5.2. Los derechos que declaran los Pactos, por la vía del art. 72 de la Constitución,esto es, por su inherencia a la personalidad humana o por su derivación de la formarepublicana de gobierno, tienen rango constitucional como derechos implícitos20.
5.3. Los derechos reconocidos como fundamentales en tratados internacionalessobre derechos humanos ratificados por Uruguay tienen rango constitucional21.
18 Artículo 13. “Libertad de Pensamiento y de Expresión.1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otroprocedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino aresponsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, ob. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatosusados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación yla circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto deregular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecidoen el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional,racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquierpersona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
19 “A la Asamblea General compete: [...] 7º) [...]aprobar o reprobar por mayoría absoluta de votos del total decomponentes de cada Cámara, los tratados...”
20 Gross Espiell, 1998, p. 72, nota 30.
21 Cfr. Cajarville Peluffo, 1996, esp. pp. 168 y 169; Risso Ferrand, 1998, pp. 110-115.
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5.4. La Suprema Corte de Justicia consideró en una oportunidad que “El derecho... tiene en la Argentina jerarquía de ley fundamental (art. 75, Nº 22); en nuestro paístambién cabe similar solución por la incidencia que tiene el art. 72 ..., que permiterecepcionar todos los derechos humanos que se consagran —más específicamente—en las Convenciones o Pactos internacionales”22.
5.5. En un caso tramitado ante la Suprema Corte de Justicia, se argumentó por unade las partes del proceso: “... el derecho a la libre comunicación de pensamientos, enparticular mediante la prensa, [es] reconocido por el art. 29 de ...[la Constitución]...Principios y normas constitucionales que están, además, desarrollados con carácter deinterpretación generalmente obligatoria, por los instrumentos internacionales deprotección de los derechos humanos vigentes para la República y, en particular, por losarts. 3, 14, 19 y concordantes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(...) y arts. 1, 8, 13, 24 y concordantes de la Convención Americana de DerechosHumanos o Pacto de San José de Costa Rica”23.
En suma, sobre este tópico: los pactos internacionales en materia de derechoshumanos ratificados por la República tienen rango infraconstitucional, aunque losderechos en ellos incluidos pueden o deben —según las posiciones—, tener rangoconstitucional.
§ 6. La ley 16.099, de 3-XI-1989. Es la generalmente mal llamada “ley de prensa”.El art. 1, inc. 1º expresa: “Es enteramente libre en toda materia, la expresión ycomunicación de pensamientos u opiniones y la difusión de informaciones mediante lapalabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de comunicación, dentro de loslímites consagrados por la Constitución de la República y la ley”.
El art. 3 declara que “todos los habitantes de la República son titulares de laslibertades referidas por el art. 1º de la presente ley en el marco del ordenamiento jurídiconacional”.
Y el art. 2º dispone que: “Los titulares de los medios de comunicación ejerceránla facultad referida por el artículo anterior sin necesidad de previa autorización,censura, garantía o depósito pecuniario”.
§ 7. Censura previa.7.1. La llamada preconstitución uruguaya estuvo integrada entre otras24 por la ley
22 Énfasis adicionado por mí. Cfr. sentencia 418 de 17-XII-1997, en Rev. Urug. de Der. Const. y Pol., Nos. 79-84,p. 206. Adviértase que la Suprema Corte ni siquiera reclama que Uruguay haya ratificado la Convención de quese trate...
23 Énfasis adicionado por mí. Cfr. sentencia 114 de 3-IV-1995, Resultando I.
24 Era una Constitución dispersa y flexible.
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de 12-VII-1826, cuyos arts. 4 y 5 preceptuaron respectivamente: “La injuria, lacalumnia y la sedición, serán perseguidos como delitos o crímenes” y “Cualquiera otraopinión manifestada de viva voz, por escrito o por la prensa, será libre de toda censuraprevia o subsiguiente, y de toda dirección administrativa”25. Antes, pues, que entrara envigor la primera Constitución formal uruguaya, se había establecido la interdicción dela censura previa.
Actualmente se asiste al debate —en el ámbito interamericano— acerca de sideterminadas acciones judiciales —verbi gratia: amparo—, implican censura previa26.
7.2. Durante el período de facto se expidió el decreto-ley 15.672, de 9-XI-1984,cuyo art. 3627 previó la acción de amparo respecto de los medios de comunicación. Seinstituyó, pues, una medida preventiva.
Restablecido el orden constitucional, dicho decreto-ley fue declarado con valor yfuerza de ley en marzo de 1985 y rigió hasta su derogación por la ley 16.099 de 3-XI-1989.
7.3. La vigente ley 16.099 prevé la libre circulación de las publicaciones extran-jeras. Sin embargo, cuando a través de las publicaciones de marras se cometa algúndelito, serán “... de aplicación las normas que regulan la acción de amparo, sin perjuiciode las responsabilidades penales a que hubiere lugar”.
A diferencia de lo que ha acaecido en el ámbito latinoamericano, no se haprofundizado en Uruguay respecto de si el ejercicio de una acción de amparo o lapromoción de otra acción ante un órgano del Poder Judicial puede importar censuraprevia.
7.4. El Código del Niño de 1934 y normas reglamentarias, así como normas de losGobiernos Departamentales28 prevén supuestos de censura previa de espectáculos
25 Cfr.: Esteva Gallicchio, Documentos, t. I, 1994, p. 335.
26 Cfr., por ejemplo: «La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana SobreDerechos Humanos)». Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Corte I.D.H. (Serie A) Nº 5(1985): § 38: “En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertadgarantizada por la Convención”. También y especialmente: Informe 1196 de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos (Caso Martorell), del 3-V-1996, § 58.
27 “Cualquier persona de derecho público o privado, en función de un interés directo, personal y legítimo podráinterponer la acción de amparo en relación con acciones u omisiones referidas a los medios de comunicación,deduciéndola ante el Juzgado o Tribunal competente, el que resolverá de inmediato rechazando la acción o librandomandamiento de amparo que ordene el cese de la acción ilegítima o la realización de la acción omitida. Los recursosque se interpongan al mandato judicial no tendrán efecto suspensivo. Cuando la acción u omisión ilegítima seacometida por particulares serán competentes los Jueces de Primera Instancia en lo Penal de la Capital y los Juecesde Primera Instancia en los demás departamentos. Si la acción u omisión fuera cometida por un órgano del Estado,será competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.
28 Artículos 99 y concordantes del Código del Niño; actos administrativos del Poder Ejecutivo y actos jurídicosde los Gobiernos Departamentales.
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públicos, cuya compatibilidad con el párrafo 4 del art. 13 del Pacto de San José de CostaRica puede ser, en algún aspecto, discutible.
7.5. En Uruguay están actualmente en el primer plano de la atención pública,planteos relativos a la distribución entre los medios de comunicación de la publicidadoficial, extremo que podría estar comprendido en la enunciación ejemplificativarealizada por el párrafo 2 del art. 13.3 del Pacto de San José de Costa Rica.
§ 8. Derecho de respuesta. Sin perjuicio de normas anteriores, es posible destacar:8.1. La regulación expedida por el gobierno de facto, decreto-ley 15.672, de 9-XI-
1984, subsistió hasta la entrada en vigor de la ley 16.099 de 1989.8.2. La fórmula en vigor resulta del art. 7 de la ley 16.099: “Toda persona física
o jurídica de derecho público o privado puede ejercer ante el Juzgado competente elderecho de responder a una publicación o cualesquiera otros medios de comunicaciónpública que la haya afectado por informaciones inexactas o agraviantes, sin perjuiciode las penas y responsabilidad civil a que pueda dar lugar la publicación, noticia oinformación que provoca la respuesta”. Los artículos 8 a 17 disponen respecto deprocedimiento, excepciones, negativa a difundir la respuesta, caducidad de las accio-nes, independencia de las acciones penales y civiles, etc. En lo que atañe al derecho derespuesta, la ley 16.099 parece compatible con el art. 14 del Pacto de San José de CostaRica.
III. DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA HONRA
§ 9. El derecho al honor y el derecho a la protección en el goce del honor: elart. 7 de la Constitución. La Carta vigente preceptúa: “Los habitantes de la Repúblicatienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad,trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a lasleyes que se establecieren por razones de interés general”.
§ 10. Naturaleza. La doctrina uruguaya considera que el derecho al honor29 es underecho preexistente a la regulación constitucional y que el art. 7 inequívocamenteconsagra el derecho a la protección en el goce del honor30.
29 La Constitución uruguaya menta el “honor” y la Convención Americana sobre Derechos Humanos la “honra”.Es inequívoco que en idioma español ambos vocablos tienen diversa significación (cfr. Diccionario de la LenguaEspañola / Real Academia Española, 21a. ed., t. II, p. 1121.
30 Cfr.: Jiménez de Aréchaga, 1992, t. I, p. 229; Cassinelli Muñoz, 1967, ed. 1999, p. 83; Esteva Gallicchio, 1982,t. VI, p. 33.
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§ 11. Alcance. Según la doctrina es el derecho al propio decoro, a que no se nosimponga la ejecución de actos que lo disminuyan; a que se nos proteja en el caso de queinjustamente se vulnere o se pretenda vulnerar la consideración que se nos tiene y a lacual tenemos derecho31. El concepto es cambiante32 y “el problema de saber cuándo unacto lesiona el honor, no puede ser decidido de un modo general. Normalmente seránecesario un examen muy especial de las circunstancias, en cada caso particular”33.
§ 12. Intimidad y privacidad. El punto ha sido objeto de escasos desarrollos porla doctrina uruguaya.
En las oportunidades en que fue considerado, el análisis del tópico se construyó apartir de los arts. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; V de laDeclaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 17 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos y 11 del Pacto de San José de Costa Rica34.
La Constitución uruguaya no incluye en su texto la expresión “vida privada” ni lasdemás involucradas. Es incontrovertible, ello no obstante, que por imperio del art. 72el derecho a la intimidad de la vida privada y de la familia, así como el derecho a laintimidad económica, son derechos no enumerados inherentes a la personalidadhumana y resultan inmediatamente aplicables en virtud de lo dispuesto por el art. 33235
constitucional36.
§ 13. Regulación por el Código Penal de 1934 de los delitos contra el honor:13.1. El art. 333 del Código Penal tipifica el delito de difamación en los siguientes
términos: “El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de tal manera quepueda difundirse la versión, le atribuyere a una persona un hecho determinado, que sifuere cierto, pudiera dar lugar contra ella a un procedimiento penal o disciplinario,o exponerla al odio o al desprecio público, será castigado con pena de cuatro mesesde prisión a tres años de penitenciaría, o multa de cuatrocientos pesos a cuatro mil”.
Y el art. 334 el de injuria así: “El que fuera de los casos previstos en el artículo
31 Jiménez de Aréchaga, 1992, p. 232; cf. Esteva Gallicchio, 1982, pp. 35-36.
32 Idem.
33 Jiménez de Aréchaga, 1992, p. 233.
34 Cfr. Esteva Gallicchio, 1996; Risso Ferrand, 1988, pp. 129-130.
35 “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyenfacultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentaciónrespectiva, sino que ésta será suplida recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generalesde derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”.
36 Cfr. Esteva Gallicchio, 1996.
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precedente, ofendiere de cualquier manera, con palabras, escritos o hechos, el honor,la rectitud o el decoro de una persona, será castigado con pena de tres a dieciochomeses de prisión o multa de trescientos pesos a dos mil”.
El art. 336 sobre interdicción de la prueba dice: “Los culpables de los delitosprevistos en el art. 333 y aún del 334, cuando mediare imputación, no tendrán derechoa probar ni la verdad ni siquiera la notoriedad de los hechos atribuidos a la personaofendida.
“Exceptúanse los siguientes casos: 1) Cuando la persona ofendida fuere unfuncionario público y los hechos o las cualidades que se le hubieren atribuido, serefieran al ejercicio de sus funciones, y sean tales, que puedan dar lugar a unprocedimiento penal o disciplinario contra él; 2) Cuando por los hechos atribuidosestuviera aún abierto o acabara de iniciarse un procedimiento penal contra la personaofendida; 3) Cuando fuere evidente que el autor del delito ha obrado en interés de lacausa pública; 4) Cuando el querellante pidiere que el juicio se siga hasta establecerla verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad que se le hubiere atribuido; 5)Cuando fuere evidente que el autor de la publicación o emisión obró con el ánimo dedifundir un hecho éticamente reprobable o cuando resultare notorio el interés de suconocimiento por la opinión pública37”.
13.2. La pluricitada ley 16.099 de 1989 regula el procedimiento en caso de delitoscontra el honor cometidos a través de medios de comunicación.
IV. CONFLICTOS ENTRE LOS DERECHOS REFERIDOS EN LOSCAPÍTULOS ANTERIORES
§ 14. Ausencia de originalidad. La doctrina y jurisprudencia uruguaya no hanrealizado aportaciones originales en este tópico. Incluso se comprueban —especial-mente a nivel jurisprudencial—, imprecisiones técnico-jurídicas e inconsecuencias alcitar doctrina y jurisprudencia extranjera. Ello se comprobará sin esfuerzo mediante lasextensas transcripciones de sentencias que incluyo infra en el §17.
§ 15. La primera manifestación doctrinal data de 1952, aunque respecto deotros derechos. Es interesante recordar que desde el ámbito del Derecho laboral,Héctor Hugo Barbagelata sostuvo que la Constitución uruguaya “...no se ha limitadoa establecer la protección del trabajo, sino que ha jerarquizado esa protección conrelación a otros derechos. El art. 7 de la Constitución, al establecer la enumeración(enumeración no taxativa, desde luego) de los derechos protegidos por el texto
37 El ordinal 5º fue adicionado por el art. 20 de la ley 16.099 de 1989.
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constitucional, menciona al trabajo antes que la propiedad. Y esto no por meracasualidad, sino por razón de principios”38. El distinguido laboralista perseveró endicha opinión39, que fue doctrinalmente compartida por otros cultores de la referidadisciplina40. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia no ha recibido esta tesis.
§ 16. La doctrina a comienzos de la década de los 90. Biasco se planteó si“¿existe jerarquización de los derechos? ¿Hay algunos derechos que sean más impor-tantes que otros y por lo tanto, en determinada coyuntura, se pueda —y se deba— elegirentre derechos que son más importantes y derechos que son menos importantes?” ysostuvo que “...existen casos de jurisprudencia, no nacional, sino extranjera, que hanreconocido las dos posturas...”41
§ 17. La jurisprudencia puede ordenarse42 así:17.1. No existe jerarquización.17.1.1. Afirmó la Suprema Corte de Justicia43: “El Tribunal de Apelaciones en lo
Penal ... hace afirmaciones doctrinarias en el sentido que el ejercicio por la prensa delderecho a informar tiene un contenido de crítica política y es de una utilidad social queexcluye la antijuricidad, por implicar un verdadero servicio público, salvo el propósitoespecífico de agraviar. Y concluye que al respecto, la intervención del Estado debe sermínima, para tutelar el orden democrático”.
“La Suprema Corte de Justicia no comparte tal tesis, y afirma enfáticamente y porunanimidad, que el ordenamiento jurídico nacional tiene otro alcance. Con arreglo alart. 29 de la Constitución, la comunicación del pensamiento es enteramente libre, sinnecesidad de previa censura, con responsabilidad por los abusos que se cometieren”.
38 Héctor Hugo Barbagelata, 1952, pp. 16-17.
39 Héctor Hugo Barbagelata, 1953, p. 17: “El artículo 7º de la Constitución, al formular la enumeración generalde los derechos individuales, incorporó el trabajo a continuación de la vida, honor, libertad y seguridad y antes dela propiedad”.
40 A. Plá Rodríguez, 1976, p. 157: “La novedad introducida en 1934 es la incorporación de la palabra “trabajo”que, significativamente, se colocó antes del vocablo “propiedad” lo que importa toda una definición”; W. Bado,1977, p. 97: “...como bien lo sostiene el Dr. Héctor Hugo Barbagelata, en una forma muy particular porque seantepone a la mención que la propia Constitución hace al derecho de propiedad”; sin embargo, en la p. 99 sostiene:“sin perjuicio de la alta consideración que me merece [...] Barbagelata que señalaba una prioridad, incluso en elorden de ubicación que dentro del art. 7º se le asigna al trabajo, quiero señalar que me inclino más por unaconcepción que signifique reconocer esa posición de equilibrio, en la que el constituyente quería colocarse cuandodictaba estos conceptos”.
41 Biasco, 1990, p. 194.
42 Con la relatividad que implica toda tentativa clasificatoria.
43 Sentencia Nº 18 de 18-III-1992. Cfr.: Base de Datos Jaime Zudáñez de la Suprema Corte de Justicia.
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“La libertad de prensa no es irresponsabilidad de la prensa. Lo así prohibido es laprevia censura, pero la actividad del comunicador está necesariamente sometida aresponsabilidad por abuso, sea de tipo civil o penal”.
“Un delito cometido por la prensa sigue siendo delito y por cierto ninguna opiniónmeramente doctrinaria puede anular esa conclusión. No se advierte razón alguna porla cual los funcionarios públicos o los gobernantes, sean seres discapacitados paraejercer sus derechos al honor y al respeto de la comunidad. O que se les prive de laprotección que el art. 7 de la Constitución garantiza para todos los habitantes de laRepública, en cuanto al goce del honor. Ningún texto habilita el cercenamiento de esaprotección y a la misma no puede arribarse por «revelaciones doctrinarias»”.
“Bien está que los funcionarios públicos deban aceptar el análisis crítico de sugestión y que la prensa pueda ejercer libremente ese cometido. Pero lo que puedelícitamente cuestionarse; lo que es útil que se cuestione aunque se incurra en error, esel acierto o equivocación en la gestión pública. Nada autoriza a restringir el derecho decrítica referido al mérito de la actividad funcional, a su falta de revisión o poco estudiode sus consecuencias, a la ausencia o debilidad de su fundamentación. Pero una cosaes discrepar aún en la forma más radical con la actuación de un agente del Estado, y otramuy distinta imputarle la comisión de delitos en los que no incurrió. En este caso hayabuso y se genera responsabilidad. Sólo teniendo la prueba de la imputación, art. 336Código Penal, es posible denunciar públicamente delitos cometidos por funcionariosen su actuación como tales”.
“Una cosa es decir que el agente cometió error, fue arbitrario o equivocado aldecidir y algo muy distinto asegurar que cometió peculado o fraude, o violación ocualquier otro hecho que lo pueda someter a un proceso penal o disciplinario en sucontra. En esta última hipótesis sólo puede desestimarse la responsabilidad del emisor,si acredita que son ciertos los hechos ilícitos imputados”.
La Corporación concluyó: “la Suprema Corte de Justicia creyó del caso establecerestas precisiones, para que no se entienda que el fallo desestimatorio de la casación queemitirá, supone compartir el fundamento de política jurídica en que se base laabsolución dispuesta por la Sala Penal de 2o. Turno que no se compadece con nuestraorganización institucional, sabiamente regulada por el art. 29 de la Constitución”.
“Cuando la prensa atribuye determinadas manifestaciones a terceros debidamenteindividualizados, no incurre necesariamente en «abuso» que genere responsabilidad,si ellas realmente ocurrieron. Pero si se recurre a tal mecanismo informativo para, másallá de lo formal, injuriar o difamar, la simple mención de que terceros hayan afirmadoalgunos hechos reprobables, no alcanza para dirimir el propósito ilícito de la publicidady la ulterior responsabilidad pertinente. [...] En cada hipótesis concreta corresponderádeterminar si existió únicamente ánimo informativo o realmente se ejecutó en formaencubierta un propósito difamatorio. [...]
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17.1.2. En otro pronunciamiento44, la Corporación consideró que “La reglageneral, en situaciones como la de autos, debe ser la contraria. Esto es: la publicaciónque motiva la denuncia se haya redactado luego del debido estudio y recolección depruebas, por lo cual el tiempo de que dispone el denunciado debe reputarse mayor delque dispone el ofendido que insta”.
“Si bien existe un derecho a la información, el mismo debe ser ejercido de manerade no efectuar una publicación agraviante, que incurra en una difamación por realizaraseveraciones sin contar con el respaldo probatorio que le dé sustento a las mismas”.
17.1.3. Otros órganos del Poder Judicial afirmaron45: “Tiene igual categoría elderecho a la información puesto que a pesar de que no esté legislado expresamente enel artículo 7 de la Carta, su existencia dimana del reconocimiento que el artículo 72 deese cuerpo de normas hace de todo derecho, deber y garantía inherente a la personahumana o derivado de la forma republicana de gobierno y lo incluye en la Constitucióncomo aplicación del jusnaturalismo personalista (Alberto Real, Los principios gene-rales del derecho en la Constitución uruguaya...). De manera pues que no haycategorías de preeminencia previamente establecidas, sino que todos y cada uno deellos estarán delante o detrás en la escala valorativa según sea su violación en cada casoconcreto”.
Se concluyó: “...es tan primario e importante el derecho a la información como elderecho al honor y la posición de uno u otro en la escala de valores sólo depende delcaso particular en que se aplique...”
17.1.4. En un trascendente caso —primera instancia relativa a denuncia formuladapor el Presidente de Paraguay, Ing. Wasmosy—, se afirmó46: “Las partes han sometidoa decisión la colisión —aparente— en el ejercicio y goce de dos derechos con idénticorango constitucional...”.
17.1.5. También se afirmó47: “Hay dos derechos que entran en conflicto: el deinformar, del órgano de Prensa (a) Constitucional, (b) recogido (Pacto de San José deCosta Rica en su art. 13) en Uruguay, ya con rango de ley; y el indudable a la intimidadde la persona, a la privacidad y a decidir, cada uno y por SI, en qué medida compartirá
44 Sentencia 114 de 3-IV-1995. Cfr. Base de Datos Jaime Zudáñez de la Suprema Corte de Justicia.
45 “L.J.U.” , Nº 11.032, t. XCVII, setiembre-octubre 1988, pp. 131 y ss. T.A.P. 2º, 11-III-1988 (Cairoli Martínez(R.) Moliga Menoni, Mata). Ver. también: “L.J.U.” , Nº 12.338, T. CVII, julio-agosto 1993, pp. 116 y ss. T.A.P.1º, 2-III-1993 (Guillot Martínez (R.), Alonso Penco, Mariño Chiarlone) p. 119 reitera “L.J.U.” Nº 11.032.
46 “L.J.U.” , Nº 13.080, t. CXIII, mayo-junio 1996, pp. 435. J.L.P.I. Penal 10º, 23-V-1996 (Casanova).
47 “L.J.U.” , Nº 13.274, t. CXV, mayo-junio 1997, pp. 256 y ss. T.A.P. 7º, 24-II-1997 (Harriague, Troise,Rodríguez (d.). En la transcripción respeto la sintaxis y redacción del original.
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sus propios pensamientos, sentimientos, vivencias y experiencias, como hechos de SUvida personal”.
17.2. Existe jerarquización.17.2.1. En primera y segunda instancia48 se consideraron los “elementos coyuntu-
rales” (gobierno de facto) y se afirmó que el “...enfrentamiento de derechos conraigambre constitucional y legal [...se produce...] desde el inicio del país ...”
“los artículos ...[4, 29 y 72 de la Constitución] han jerarquizado la libertad deprensa ubicándola en un nivel excepcional que, además de derecho individual amplia-mente protegido, le confieren el empinado rango inherente a una «libertad institucional»que hace a la esencia del sistema representativo y republicano” (cita imprecisamentejurisprudencia argentina Sala A de la Cámara Civil).
17.2.2. En reciente sentencia49 la Suprema Corte de Justicia afirmó50: “Estederecho [...la libertad de prensa...], más que individual es un derecho cívico que tiendea obtener la formación de la opinión pública, sin la que no sería posible convivirdemocráticamente”.
Calificó dicha libertad como una “garantía institucional para la vida en democra-cia”; “sin ella no es posible ejercer el control por parte de los individuos hacia aquél”(alude al sistema que comporta el Estado); es una “garantía institucional del ordenestatal libre y democrático”
Agregó: “Se trata ... de derechos tan trascendentes que pueden ser ubicados en unplano superior al de los otros derechos civiles, pues ello depende de la estructura de lasrelaciones entre el poder y la libertad”.
“Esa ubicación como derecho preferente surge de la función que cumplen comocontribuyentes de la formación y mantenimiento de una opinión pública libre, inherentea todo sistema democrático, no tendrán tal situación de preferencia cuando nocontribuyan a ese objetivo”.
“... la prevalencia deriva fundamentalmente del interés público que posea lamanifestación realizada” (Cfr. José Muñoz Lorente, Libertad de información yderecho al honor en el Código Penal de 1995, Valencia, 1999, p. 150 y nota Nº 52).
“Lo importante es establecer si esos derechos se han ejercido dentro de los límitesinternos que le otorgan esa preferente posición, lo que de ser así les confiere un estatutode imposición sobre cualquier otro derecho que entre en conflicto o colisión con ellos”.
48 “L.J.U.” , Nº 11.059, t. XCVII, setiembre-octubre 1988, pp. 233 y ss. J.L.P.I. Penal 7º, 16-XII-1987 (RuivalSuárez) T.A.P. 1º, 15-III-1988 (Hansen (r.) Alonso Penco, Guillot Martínez).
49 Cfr. Sentencia 253, de 13-X-1999.
50 La sentencia fue expedida por los siguientes miembros: R. Alonso De Marco, J. Marabotto, J. Mariño Chiarlone,M. Cairoli Martínez (r.) y A. Núñez.
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“Esos límites internos no son otros que la verdad y el interés público, lo quesignifica que la libertad de expresión no es ilimitada, por lo que en caso de perder lapreferencia de posición, el conflicto deberá de resolverse evaluando el otro bienconstitucional en juego”.
“Lo importante es que la información pueda afectar a intereses ajenos, a interesessociales, que pueda incidir en la formación de la opinión pública y que esté en unióncon ella, todo esto es lo que justifica su conocimiento, independientemente de que enla información esté involucrada una persona pública o privada (V. Muñoz Lorente, Op.cit. pp. 168 y 169; Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Honor y libertad de expresión,Madrid, 1987, p. 123)”.
“En definitiva, la noción de interés público debe estar basada en un criterioobjetivo útil para la sociedad, por lo que quedan excluidos de ella todos los temas queno se ajusten a ese criterio objetivo, como son por ejemplo la curiosidad malsana omorbosa que pueda tener el conocimiento de determinados hechos”.
“Esto no es otra cosa que el reconocimiento de una «misión pública» a cumplir porparte de la prensa, (Así la denomina el catedrático de derecho público en la Universidadde Bayreuth, Rudolf Streinz. «Repercusiones de la Jurisprudencia constitucional sobrela libertad de prensa», en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.Edición 1998, Buenos Aires, p. 497). Esa misión pública se traduce en la importanciapública que tiene la información suministrada a través de la prensa para toda lacomunidad social, en virtud del derecho a estar informado.”
“No es posible restringir ese concepto de «interés público» solamente a la esferanacional, sino que deberá ampliarse a todo lo que sea necesario para comprender lassituaciones individuales o colectivas, nacionales e internacionales. (En igual sentido seha pronunciado el Informe Mac Bride de la Comisión Internacional sobre Proble-mas de Comunicación. Fondo de Cultura Económica. Unesco, 1ra. reimpresión enEspaña, 1988)”.
“En consecuencia, el punto de partida para fijar el contenido del interés público esel del interés objetivo o utilidad social de la información. Cuando ella sea objetivamenteútil a la sociedad deberá ser considerada como de interés público y en consecuenciaotorgarle el carácter prevalente que surge de ese interés y de su colaboración en laformación de la opinión pública”.
“Además el fenómeno de la «corrupción» conforma una cuestión grave desdeépocas muy remotas, habiendo adquirido actualmente facetas de mayor importancia.Por tanto, cuando se informa que un gobernante podría estar implicado en hechos detamaña naturaleza, el desconocimiento o no ponderación de la relevancia de los mismosimportaría ir contra el propio concepto de justicia (dar a cada cual lo suyo y no más) ycontra el sentido último que tiene la organización estatal. Ya que existen empeñosinternacionales dirigidos a combatir el mentado fenómeno, toda interpretación alrespecto debe estar dirigida a postular todo accionar tendente a precaver o denunciar
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actos de corrupción (Conf. Michael Überhofen. La corrupción en el derecho compa-rado)”.
“En la especie, la información suministrada a través de las publicaciones dereferencia, pueden catalogarse como útiles para la vida de participación de losciudadanos en la comunidad social, la prensa de ese modo, ha contribuido a cumplir sumisión pública”.
“Se puede afirmar pues que la verdad es un elemento constitutivo que debe cumplirtoda información, si lo trasmitido es falso, la opinión que se emita sobre un determinadohecho o suceso estará viciada en su origen y por consecuencia también lo estará laopinión pública (Berdugo Gómez de la Torre, Op. cit., p. 83)”.
“Una información es verdadera cuando después de una adecuada comparación sepueda deducir que los hechos trasmitidos a través de ella están sucediendo en la realidado han sucedido. Es un concepto de verdad objetiva o sea una fiel adecuación de lainformación a la realidad”.
“Ese criterio de veracidad objetiva debe complementarse con un requisito subje-tivo, que está dado por la creencia o convicción en la veracidad de lo informado, criteriosubjetivo que no basta por sí solo, para considerar legítima la conducta del informador,por lo que requiere siempre un apoyo objetivo que es la comprobación de la informaciónsuministrada. (V. Muñoz Lorente, Op. cit. pp. 200 y 201)”.
“En algunas situaciones, la comprobación surge de la deducción de que la noticiaes verdadera o de que existen indicios racionales que demuestran que lo es, o sea queexisten bases objetivas que induzcan al informador ex ante que la información esverdadera, aunque ex post se muestre el hecho como objetivamente falso”.
“En el sistema anglosajón se entiende que existe actual malicia o malicia real si elinformador es consciente de la falsedad, o si cuando sin saber realmente si un hecho esfalso, actúa con desprecio de su verdad o falsedad porque trasmite los hechos sinrealizar ningún tipo de comprobación, ni siquiera la indiciaria. En ese sentido puedeafirmarse que a pesar de que los hechos sean verdaderos desde el punto de vistaobjetivo, no podrá considerarse legítima la información por la carencia de ese requisitosubjetivo complementario”.
“...cuando se demuestra que un derecho fundamental se ha ejercido en formalegítima ... no hay ningún conflicto y por tanto ningún bien jurídico que proteger.Cuando se define o se delimita el ejercicio de un derecho, a la vez se está definiendoy delimitando el ámbito del otro derecho que eventualmente podría entrar en colisióncon el primero. Y en consecuencia, con esa delimitación se evita el conflicto entrederechos y bienes constitucionales porque se realiza una verdadera interpretaciónunitaria y sistemática de la Constitución” (Ignacio Otto y Pardo, «La regulación delejercicio de los derechos y libertades. La garantía del artículo 53.1 de la Constitución»,en Martín Retortillo-Otto y Pardo, Derechos Fundamentales y Constitución, Madrid1988, p. 144)”.
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Concluyó la Corporación: “... cuando se ejercitan legítimamente las libertades deexpresión e información, nunca se lesiona el honor” (Muñoz Lorente, Op. cit. p. 228;Berdugo Gómez de la Torre, Op. cit. p. 81, entre otros).
17.2.3. En el caso del Presidente Wasmosy, la Suprema Corte de Justicia51 dijo enuna solicitud de declaración de inconstitucionalidad: “Sin libertad de los medios decomunicación, sin que sea posible buscar, recibir y difundir información, para que todaslas personas estén en situación de formarse su propio criterio, no puede existir lapluralidad de ideas y consecuentemente el derecho irrestricto de cada uno a pensarcomo lo considere mejor”.
Agregó: “Uno de los grandes principios de la democracia como sistema políticoes el diálogo...” (Carlos M. Ayala Corao, Comentarios constitucionales, p. 31). “Paraque él sea posible y de esa manera se pueda fortalecer el sistema democrático, esnecesario e imprescindible, asegurar la libertad de los medios de comunicación...” “Deahí ... que los medios tienen responsabilidades con la democracia, que son ineludiblespara asegurar el vigor y el buen funcionamiento de la misma” (Manuel José Cepeda,Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, Colombia, p. 216).
Consideró que “La libertad de expresión, es uno de los derechos esenciales parafortalecer la democracia ... tal como lo señala acertadamente Cecilia Medina: «Sereconoce a la libertad de expresión como un poderoso instrumento para resguardar, poruna parte, y ejercitar, por la otra, la forma de gobierno democrática» (La libertad deexpresión, extracto, p. 3).
Aseveró que “...la libertad de Prensa ... más que un derecho individual (de defensa)del ciudadano frente al Estado ... (es) una institución indispensable del Estadodemocrático” (Hermann Meyn, Los medios masivos de comunicación en la Repúbli-ca Federal de Alemania, p. 22).
Afirmó: “La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma deuna sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Estambién conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, lassociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre lacolectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que lacomunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende,es posible afirmar que una sociedad que no está informada no es plenamente libre”(Cecilia Medina, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Manual deEnseñanza, p. 192)52.
Dijo que “... la norma que dispone que no cabe —como principio— la prisión
51 “L.J.U.” Nº 13.189, t. CXIV, pp. 392 y ss. Suprema Corte de Justicia, 930 de 23-X-1996 (Mariño Chiarlone,Marabotto (r.), Torello, Alonso De Marco, Cairoli Martínez).
52 Adviértase que la sentencia coincide literalmente con el § 70 de la OC5-/85.
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preventiva, en los delitos de prensa, no crea una «discriminación perversa» y tiene unarazonabilidad que no puede negarse. Afianza el derecho a la libre expresión delpensamiento, como garantía de la dignidad del hombre, pero, además, como garantíade la propia democracia y para apoyar su mismo ejercicio”.
Concluyó desestimando la solicitud de declaración de inconstitucionalidad, por-que “Está dentro de las potestades legislativas el contribuir a que las opiniones y lospensamientos se comuniquen ampliamente, «en toda su extensión imaginable» —sinperjuicio de la responsabilidad ulterior— porque de esa manera, se fortalece lademocracia”
17.2.4. En otro caso trascendente53 (denuncia formulada por el Presidente Lacalle),el magistrado de primera instancia sostuvo: “El denunciado no atribuye al promotor ...un hecho concreto ... simplemente ... se plantea una duda (como todo ciudadano tienederecho a formularse respecto de sus gobernantes: mandatarios) en cuanto a laconstitución de su patrimonio”.
El Juez concluyó: “La opinión pública, la Nación —donde radica la soberaníaconforme lo proclama la Constitución— tiene el derecho irrestricto de criticar yenjuiciar a todas las instituciones aún menoscabando su autoridad, como a la policía,al Gobierno, a la Justicia, al Parlamento, porque no hace otra cosa que ejercer el derechoirrenunciable de controlar la manera ... cómo las personas por ella designadas, tanto enforma directa como el Presidente de la República, senadores, diputados e intendentes,o indirecta como Jueces, policías y demás funcionarios, cumplen la función pública entanto que mandatarios del verdadero mandante, que es el pueblo mismo. Y ese derechode control y fiscalización para pedir cuentas en caso de mal cumplimiento del mandato,se ejerce naturalmente a través de los medios de comunicación”.
17.3. Existe prevalencia.El entonces Juez de primera instancia Mariño Chiarlone en pronunciamiento que
constituyó un hito sostuvo54: “El derecho al honor y a la libertad de comunicación depensamiento se encuentran expresamente amparados en los arts. 7 y 29 de la Consti-tución en el mismo nivel de jerarquía, como derechos fundamentales, en función delprincipio de «unidad del texto constitucional» aceptado por el Tribunal ConstitucionalEspañol quien como línea de interpretación establece que debe procurarse aquella que«...busque y fije el equilibrio y no la jerarquización entre los derechos en concurrencia,pues todos ellos son bienes del ordenamiento que importa conservar y armonizar en lamedida de lo posible” (Ignacio Berdugo, Honor y libertad de expresión, Ed. Tecnos,p. 56).
53 “L.J.U.” , Nº 13.188, t. CXIV, noviembre-diciembre 1996, pp. 386 y ss. J.L.P.I.P. 15º t. (Peduzzi).
54 “L.J.U.” , Nº 11.032, t. XCVII, setiembre-octubre 1988, pp. 131 y ss. J.L.P.I.Penal 11º, 10-II-1988.
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Destacó la “... «posición preferente» de la libertad de expresión...”; recordó laSentencia del Tribunal Constitucional de España de 17 de julio de 1986, la Jurispruden-cia del Tribunal Constitucional Alemán y de la Corte Suprema de Estados Unidos.
Añadió: “La toma en consideración del momento histórico ... fue tenida en cuentatambién por los altos Tribunales de Alemania y Estados Unidos, en pronunciamientosde antigua data, los que dieron preponderancia a la libertad de expresión cuando a travésde ella se interviene en un tema de interés para la opinión pública”.
“El sentenciante ...[se inclina]... por la prevalencia de la libertad de informaciónrecogida en la publicación reproduciendo la versión que, de su vida carcelaria, dieronlas ex reclusas sin que se pueda afirmar que exista prueba de que la nota periodísticaesté teñida de la «actual malice» ...”, es decir: “...consciente falsedad de la noticia y ...notorio desprecio de la verdad” (Berdugo, p. 109).
17.4. Ponderación de intereses como criterio para solucionar el conflicto.17.4.1. Afirmó un Tribunal de Apelaciones55:“Cuando se verifica una colisión de
derechos ... entre la libertad de expresión y de información y el derecho al honor y a laintimidad, debe estarse a una ponderación de intereses”.
“La libertad de información (y de expresión) está indisolublemente ligada alpluralismo político, el que a su vez, constituye uno de los cimientos del funcionamientodel Estado democrático”.
“Por consecuencia, en esta perspectiva, la injerencia en el ámbito del honor ajenoencuentra su justificación en la causa del interés público, en el del interés general;precisamente porque, en tales casos, el derecho lesionado (honor ajeno) aparece comoun valor menor frente al derecho de la sociedad a formarse opinión sobre asuntossociales, económicos, políticos, etc. que, en definitiva, posibilita la participaciónconsciente y responsable del ciudadano en la vida pública”.
Continuó: “... no bastará que se persiga el objetivo de participar en la formaciónde la voluntad política de la comunidad, sino que será preciso, además, en todo caso,que las expresiones deshonrosas sean necesarias para el ejercicio de dicha libertad deexpresión”.
“La exceptio veritatis ... no constituye un mecanismo de solución del conflictoentre libertad de expresión y honor.
“Ya el Juez Kent, en el año 1804, en el caso People v. Croswell, estableció elprincipio que recogiera la ley del 6 de abril de 1805 y luego el texto constitucional delEstado de New York: «la publicación de un libelo no es un delito, si el contenidodifamatorio es verdadero y si quien lo publicó puede demostrar que esas cosas debíanser publicadas para beneficio público”.
55 “L.J.U.” , Nº 13.724, t. 120, julio-agosto 1999, pp. 34 y ss. T.A.P. 2º, Nº 44/99, de 13-III-1999 (Gómez, Mata,Núñez).
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17.4.2. Es posible citar otro pronunciamiento56: “...en este caso como en los demásque se refieren a reclamaciones por daños y perjuicios generados por (o a raíz de) unapublicación periodística, todo es complejo, nada es fácil, por (o en función de) lapluralidad de interpretaciones que suelen producirse en torno a dos cuestiones deesencial importancia para la convivencia, es decir: resguardar el honor de la personahumana y, a su vez, proteger la libertad de Prensa, lo que impone un examen cuidadosode la controversia instaurada para determinar si efectivamente el medio periodístico haabusado (o no) de la citada libertad de información (que es pública), afectando (o no)la dignidad de la persona (actor)...”
“...la mera inexactitud de una noticia no alcanza para responsabilizar al órgano dePrensa, sino que debe existir en dicho error un verdadero abuso del derecho deinformar...”
17.4.3. También se sostuvo57: “El principio general,..., es, sin duda, la libertad deexpresión, exteriorización de otro instituto, la libertad de pensamiento...”
17.4.4. Reiterando otro pronunciamiento58: “La libertad de expresión, tuteladorade la libertad de pensamiento, se encuentra arraigada en el sentimiento de losfundadores de la República y expresamente consagrada en la Constitución (art. 29) ...”.“...La prensa adquiere así un papel de fundamental importancia como pieza trascenden-te de la opinión pública nacional y por eso es la institución privada a la que se le brindala más alta y efectiva protección constitucional”. “La expresión «abusos», que son losúnicos que generan responsabilidad frente al pórtico de amplia libertad que se abre,debe tomarse estrictamente, en su acepción justa y precisa. Abuso es acción y efecto deabusar. Y abusar es, según el diccionario de la Real Academia, «usar mal, excesiva,injusta, impropia o indebidamente alguna cosa»”.
Reitera59 argumentación de otro caso sobre delito de difamación como límite: “elhonor, la rectitud y el decoro ... que la ley tutela, no es el que subjetivamente valora elagraviado, sino aquel que la sociedad en su estimación colectiva considera acorde conel momento histórico y cultural que se vive, permanentemente cambiante e incluso, aveces contradictorio”.
Trae a colación la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional Federal en loCriminal y Correccional de Argentina, caso Eduardo Alemán, así como el caso New
56 “L.J.U.” , Nº 13.726, t. 120, julio-agosto 1999, pp. 39 y ss. T.A.C. 7º (Olagüe, Harriague, Troise) Nº 2/99, de10-II-1999. Respeto la sintaxis y redacción del original.
57 “L.J.U.” , Nº 13.742, t. 120, julio-agosto 1999, pp. 76 y ss. T.A.P. 1º (Ruibal Pino (r.), Núñez, Lombardi) Nº63/99, de 22-IV-1999. Reiterando sentencia del J.L. P.I. P. 1º, Nº 107 de 5-VIII-1988.
58 Sentencia del T.A.P. 1º, Nº 20, de 15-III-1988.
59 Caso Nº 10.577 de “L.J.U.”
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York Times vs. Sullivan, 376 US 254, 1964 y entresaca los siguientes conceptos: “librediscusión de los asuntos públicos”; “...el lugar eminente que ocupa en el régimenrepublicano la libertad de expresión obliga a una particular cautela cuando se trata dededucir responsabilidades de su ejercicio pues, en una sociedad democrática, abierta ypluralista es necesario asegurar el marco más amplio para la discusión pública de lascuestiones de interés colectivo”.
Concluye que: “La transparencia en el procedimiento administrativo, interesa a lacausa pública y esencialmente si se trata de la utilización de recursos que son de lasociedad toda”.
17.4.5. La Suprema Corte de Justicia dijo60: “La consideración doctrinaria acercade la primacía de derechos fundamentales sobre otros, no es pacífica, ya que por un ladose ha perfilado la posición de que unos son prevalentes y que los demás debencomprimirse frente a ellos. Si el derecho a la información colide con los demás deesencia nuclear o principal, debe ceder lugar a éstos (José María Desantes Duanter,«Las fronteras del derecho-deber de informar». Conferencia dictada el 13 de setiembrede 1993 en el Teatro del Centro). Por otro lado encontramos a quienes entienden queno hay una verdadera preeminencia de uno sobre otros y en especial en materia de honoro dignidad, realizan una muy interesante construcción”.
“Desde ese punto de partida entienden que hay dos aspectos dentro del honor; unocomo expectativa de reconocimiento que surge de la dignidad de la persona humana yotro como expectativa que emana de la participación real del individuo en la comuni-dad. Este último sentido es el que realmente importa...” (Ignacio Berdugo Gómez dela Torre, «Libertad de expresión y derechos de la personalidad», en Doctrina Penal,Buenos Aires, año 14, 1991-A, pp. 7 y 8).
Estimó que “...frente al ejercicio abusivo del derecho de información, no es precisocuestionarse si existe un orden jerárquico, si son paritarios y por ende deben conciliarse,sino que este tema debe resolverse estudiando si en el caso concreto existió tal abuso”61.
Concluyó que “...una publicación de antecedentes personales reservados (existen-cia de un Tribunal de Honor y un proceso penal) con un fin espurio y sin interés públicoque lo legitime ... supone una agresión al derecho a la dignidad, atributo de lapersonalidad humana, que forma parte de los sistemas políticos y jurídicos desde laDeclaración Universal de los derechos humanos ...” de 1948.
§ 18. Opiniones doctrinales recientes que niegan la jerarquización.18.1. Durán Martínez, en un profundo y minucioso análisis, concluye en la
60 Rev. Urug. de Der. Const. y Pol., Nº 61, pp. 31 y ss., p. 33, Suprema Corte de Justicia, Nº 88/93, de 8-XII-1993(Marabotto, Torello, Alonso De Marco, Mariño Chiarlone, Cairoli Martínez (r.) ).
61 Reiterado por sentencia 111/96.
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inexistencia de jerarquización62.18.2. Semino sostuvo: “...no creo que la propia Constitución nos permita jerarquizar
los derechos de tal modo que la libertad de prensa y de información sean “superiores»a los otros, reconocidos por su artículo 7 (vida, honor, seguridad, trabajo, propiedad ydemás libertades que se desarrollan en la Sección II)”63.
“Una interpretación respetuosa del tenor literal de la Constitución ... me lleva a laconclusión de que no surge de aquél ningún indicio que permita sostener la primacíajerárquica de un derecho —o libertad— sobre otro cualquiera. No solamente esasuperioridad no está consagrada en el texto —armónicamente interpretado— sino quesería contraria a su propia filiación doctrinaria. En efecto, si los derechos de la SecciónII son inherentes al ser humano como tal, va de suyo que uno o algunos de ellos nopueden ser más inherentes que los otros”64.
“Cuando ... se plantea un conflicto entre dos o más derechos constitucionales ... lasolución al problema no se encontrará sosteniendo que tal derecho es “superior al otro...una fórmula razonable es la que permite valorar quién —o quiénes— está haciendo unejercicio legítimo del derecho en cuestión”65.
V. CONCLUSIONES
§ 19. Las dimensiones de la libertad de expresión. La jurisprudencia uruguayapudo haber acudido a la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de DerechosHumanos66 y considerar la distinción entre las dimensiones individual y social de lalibertad de expresión67.
§ 20. Las pautas interpretativas. Tanto las que son utilizables —según ladoctrina más recibida— para interpretar la Constitución, como las impuestas por el art.29-C) y -D) del Pacto de San José de Costa Rica68, conducen a idéntica conclusión: noexiste jerarquización de los derechos y libertades objeto de esta ponencia.
62 Durán Martínez, 1997.
63 Semino, 3-III-2000.
64 Semino, 30-III-2000.
65 Semino, ídem.
66 Opinión Consultiva OC-5/85, cit.
67 Cfr.: §§ 30 a 33 de la OC-5/85, op. cit.
68 Cfr.: § 44 de la OC-5/85.
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BIBLIOGRAFÍA URUGUAYA
Incluye las obras que en las notas a pie de página cito abreviadamente.
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Barbagelata, Héctor Hugo, Un debate sobra la naturaleza jurídica de los laudos de losConsejos de Salarios y el problema de su retroactividad, Disertación en RevistaDerecho Laboral, t. IX, Nos. 49-50, pp. 16 y ss.
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