DOCUMENTO 1 PROYECTO DE MEDIDA RELATIVO … · definición y análisis de mercados exigido por el marco comunitario adoptado en 2002 e incorporado a la legislación española por

COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES

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DOCUMENTO 1

PROYECTO DE MEDIDA RELATIVO A LA DEFINICIÓN DE LOS MERCADOS DE ACCESO A LA RED TELEFÓNICA PÚBLICA EN UNA UBICACIÓN FIJA PARA CLIENTES RESIDENCIALES Y ACCESO A LA RED TELEFÓNICA PÚBLICA EN UNA UBICACIÓN FIJA PARA CLIENTES NO RESIDENCIALES, EL ANÁLISIS DE LOS MISMOS, LA DESIGNACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO DE MERCADO Y LA PROPUESTA DE OBLIGACIONES ESPECÍFICAS

I ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 1 de julio de 2004, esta Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (en adelante, CMT) dictó Resolución por la que se hacían públicas las preconsultas sobre determinados mercados del sector de comunicaciones electrónicas, entre los que se incluía el servicio minorista de acceso directo a la red telefónica pública desde una ubicación fija, como trámite previo al inicio del proceso de definición y análisis de mercados exigido por el marco comunitario adoptado en 2002 e incorporado a la legislación española por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel), desarrollada por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración (en adelante, el Reglamento de Mercados).

Dicha preconsulta tuvo por objeto recabar de los agentes presentes en el mercado comentarios acerca de la configuración y de las claves de la competencia en este servicio, en orden a permitir a esta CMT abordar después, la definición y análisis de los mercados en que tal servicio se comercializa de manera ajustada a su funcionamiento real.

Presentaron comentarios a dicha preconsulta los siguientes agentes:

- AETIC - ASTEL - AUNA - BT - COLT - Cable & Wireless - Euskaltel - Jazztel - MCI - ONO - Redes y Servicios Liberalizados


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- TELE2 - Telefónica de España - UNI2

SEGUNDO.- Con fecha 20 de octubre de 2005, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en la sesión nº 37/05, acordó iniciar el procedimiento para la definición y análisis de los mercados de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales y acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, así como la apertura del trámite de información pública y la solicitud de informe al Servicio de Defensa de la Competencia.

TERCERO.- Presentaron alegaciones a la consulta pública anterior los siguientes operadores: AETIC, ASTEL, Auna Móviles, BT, Colt, Euskaltel, France Telecom, Jazztel, MCI WorldCom, ONO/Auna, R Cable, Tele2/Comunitel, Telecable y Telefónica de España. Asimismo, el Servicio de Defensa de la Competencia remitió su informe mediante escrito de 22 de diciembre de 2005.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO

II.1 HABILITACIÓN COMPETENCIAL

La LGTel incorpora al ordenamiento jurídico español las directivas que constituyen el nuevo marco normativo en materia de comunicaciones electrónicas. Dicha Ley establece en su artículo 48.2 que “la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones …”. Aparece, igualmente, como una de las funciones propias de la CMT, en el artículo 48.3 g) la de “Definir los mercados pertinentes para establecer obligaciones específicas conforme a lo previsto en el capítulo II del título II y en el artículo 13 de esta ley.”

El artículo 10 de la misma LGTel atribuye a la CMT la competencia de definir los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, lo que habrá de hacerse de acuerdo con las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, de fecha 11 de julio de 2002 (en adelante, las Directrices), así como con la Recomendación de la Comisión de 11 de febrero de 2003, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante (en adelante, la Recomendación) de conformidad con la directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del consejo relativa a un marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante, la Directiva Marco).


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Además, se establece que la CMT llevará a cabo un análisis individual de los citados mercados, con la finalidad de determinar si cada mercado, en un cierto horizonte temporal, es realmente competitivo, esto es, si se desarrolla en un entorno de competencia efectiva entendiendo por tal la ausencia de empresas con peso significativo en dicho mercado. El concepto de peso significativo en el mercado (en adelante, PSM) es equivalente al de posición de dominio que se utiliza en la doctrina y jurisprudencia comunitarias.

Si la CMT llega a la conclusión de que alguno de los mercados definidos no es realmente competitivo, esto es, si concluye que en dicho mercado hay uno o más operadores con PSM, deberá identificar y hacer públicos el operador u operadores que tengan tal posición para, finalmente, imponer, mantener o modificar determinadas obligaciones específicas a los operadores designados como operadores con poder significativo en dichos mercados.

El Reglamento de Mercados desarrolla a través de sus artículos 2 a 5 el procedimiento a seguir por la CMT para la identificación y análisis de los mercados de referencia en la explotación de redes y en el suministro de servicios de comunicaciones electrónicas, y su facultad para imponer obligaciones específicas apropiadas a los operadores que posean un poder significativo en cada mercado considerado.

En virtud de la normativa comunitaria y nacional citada, el procedimiento que debe seguir la CMT se compone de varias fases. En primer término, la CMT debe proceder a la definición de los mercados relevantes de redes y servicios de comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con lo previsto en el marco regulador comunitario. Se definirán los mercados al por menor y al por mayor, así como el ámbito geográfico de los mismos, que por sus características puedan justificar la imposición de obligaciones específicas. Habrá de realizarse esta definición teniendo en cuenta tanto las Directrices como la Recomendación.

A continuación, una vez definidos los mercados según este procedimiento, la CMT debe proceder al análisis de los mismos a fin de determinar si se están desarrollando en un entorno de competencia efectiva; este análisis se ha de realizar asimismo de acuerdo con las Directrices y requiere informe del Servicio de Defensa de la Competencia. Si se determina que el mercado se está desarrollando en un entorno de ausencia de competencia efectiva, la CMT designará el operador u operadores que, individual o conjuntamente, poseen poder significativo en dicho mercado.

En este último caso, la CMT procederá a determinar las obligaciones específicas que serán exigibles a estos operadores declarados con poder significativo de mercado. Por el contrario, si se determina que el mercado se desarrolla en un entorno de competencia efectiva, la CMT procederá a suprimir las obligaciones que pudieran tener impuestas los operadores por haber sido designados, en análisis anteriores, con poder significativo de mercado.


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II.2 DEFINICIÓN DE LOS MERCADOS RELEVANTES

En el nuevo marco regulador de las comunicaciones electrónicas, los mercados se definen de conformidad con los principios de la legislación europea sobre competencia. La finalidad principal de la definición de mercados es determinar, de forma sistemática, las presiones competitivas a que se enfrentan las empresas. Se pretende determinar qué competidores reales y potenciales de las empresas son capaces de influir en su conducta y de impedir que se comporten con independencia de una presión competitiva efectiva.

El artículo 15 de la Directiva Marco estableció que la Comisión Europea debía adoptar una Recomendación de mercados pertinentes, de productos y servicios, y que dichos mercados deberían estar definidos de conformidad con los principios de derecho de la competencia. En cumplimiento de lo anterior, la Comisión aprobó el 11 de febrero de 2003 la Recomendación en la que se identifican 18 mercados que gozan de la presunción de haber sido definidos de conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria y, por tanto, que de acuerdo con dicha normativa pueden ser objeto de regulación ex ante.

Definidos los mercados relevantes de servicios en la Recomendación, el citado Artículo 15 de la Directiva Marco, en el punto tercero, prevé que “las autoridades nacionales de reglamentación, teniendo en cuenta en la mayor medida posible la recomendación y las directrices, definirán los mercados pertinentes a las circunstancias nacionales, y en particular los mercados geográficos pertinentes dentro de su territorio, con arreglo a los principios del Derecho de la Competencia”.

Según especifica el párrafo 36 de las Directrices, a menos que se definan mercados relevantes distintos de los que figuran en la Recomendación, “en la práctica, la tarea de las ANRs consistirá normalmente en definir el alcance geográfico del mercado pertinente”.

De acuerdo con lo anterior, se han identificado los siguientes mercados:

- Mercado de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para el segmento residencial, que se corresponde con el mercado número 1 del Anexo de la Recomendación.

- Mercado de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para el segmento no residencial, que se corresponde con el mercado número 2 del Anexo de la Recomendación.

El artículo 10.1 de la LGTel establece que esta CMT definirá los mercados de referencia relativos a los servicios y redes de comunicaciones electrónicas. Dicha definición habrá de realizarse siguiendo los criterios de derecho de la competencia.

II.2.1 Mercado relevante de producto

Servicio de acceso a la red telefónica pública


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El servicio de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija se define como la puesta a disposición de los usuarios finales de los recursos que hacen posible el disfrute del servicio telefónico disponible al público, desde un punto de terminación no móvil. Dicho servicio permite necesariamente tanto la recepción como el envío de llamadas vocales, pero también puede utilizarse para disfrutar de otro tipo de servicios, como es el acceso a redes de datos o el envío y/o recepción de fax. Asimismo, el servicio de referencia puede posibilitar el establecimiento simultáneo de una o más comunicaciones vocales.

Por consiguiente, los servicios que se consideran incluidos en los mercados de referencia son:

- Servicio de acceso a la red telefónica pública a través de líneas individuales analógicas (línea Básica);

- Servicio de acceso a la red telefónica pública a través de líneas digitales (principalmente, RDSI Básico y RDSI Primario).

Se han considerado dentro de un mismo mercado los tipos anteriores de acceso dado que, si bien desde el punto de vista de la demanda no son productos sustitutos, sí lo serían desde el punto de vista de la oferta. Así, en el presente supuesto sí existiría una sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta ya que ésta “se produce generalmente cuando las empresas comercializan una amplia gama de calidades o tipos de un mismo producto; aún cuando para un consumidor o un grupo de consumidores finales determinados las distintas calidades no sean sustituibles, estas distintas calidades se agruparán en un mercado de producto siempre que la mayoría de los proveedores puedan ofrecer y vender las diversas calidades inmediatamente y sin incrementos significativos de los costes”1. Es claro que éste es precisamente el caso en España, puesto que la generalidad de operadores de acceso incluye en su cartera de productos tanto la línea individual como los accesos compartidos (RDSI Básico y Primario). Así, en la siguiente tabla se muestra el número de accesos que cada operador tiene operativo por tipo de línea, donde se puede constatar que todos los operadores tienen en servicio (y, por tanto, ofrecen) los tres tipos de accesos.

Tabla II.2.1 Operadores que ofrecen los tres tipos de accesos (2004)

[CONFIDENCIAL]

Fuente: Elaboración propia a partir de requerimiento anual 2004, CMT.

En definitiva, desde el punto de vista de la oferta, los accesos para uso individual y los accesos para uso compartido prestados mediante RDSI forman parte de un mismo mercado de referencia.

1 Párrafo 21, Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03).


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Junto al acceso propiamente dicho, los usuarios finales reciben facilidades adicionales, asociadas al acceso telefónico, tales como la llamada en espera, el servicio contestador, el desvío de llamadas, el servicio de identificación de la línea llamante, etc. Por facilidades adicionales al acceso se entienden todos aquellos servicios suplementarios asociados al acceso a la red telefónica pública consistentes en una serie de prestaciones que proporcionan una mayor diversidad y riqueza en el uso del servicio.

Las facilidades adicionales se comercializan siempre vinculadas a los servicios de acceso. Por tanto, los usuarios finales no pueden adquirirlas de forma independiente con lo que no podrían sustituir, en modo alguno, la oferta integrada (servicio de acceso y facilidades adicionales) por la adquisición separada de ambos productos de forma económicamente viable. En esta situación es posible, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada, definir un mercado incluyendo la oferta integrada, en tanto que los demandantes valoran el paquete como tal, no pudiendo sustituirlo de forma económicamente viable por la compra individual de los elementos del paquete2.

Segmentos de mercado identificados

De forma adicional a las características físicas de los productos, existen otras razones que justificarían la definición de un mercado relevante. En efecto, las características de los demandantes pueden constituir un mercado de referencia diferente cuando las empresas presentes en el mercado pueden discriminar en sus ofertas comerciales, haciendo que incrementos de precios no uniformes sean rentables3.

En términos económicos, la posibilidad que tienen los operadores del mercado para identificar las características de un determinado usuario y ofrecerle un esquema de precios se denomina discriminación de tercer grado. Por tanto, son estas características las relevantes para la discriminación en precios entre los diferentes tipos de usuarios.

En el caso español, se observa la existencia de ofertas comerciales dirigidas a clientes residenciales y no residenciales. Así, y dados los contratos de adhesión vigentes, los usuarios del segmento residencial no pueden acceder a las ofertas diseñadas para los usuarios empresariales y viceversa. Desde este punto de vista, y ante un incremento en el precio, un usuario del segmento residencial no podría sustituir las ofertas residenciales por las no residenciales.

En España, el cliente residencial agruparía a los clientes que utilizan los servicios de referencia en el ámbito doméstico, y también a clientes empresariales con un solo trabajador (segmento conocido normalmente como SOHO, “Small office/ Home office”), dado que, por sus características, únicamente pueden acceder a los contratos

2 Decisión de la Comisión, de 27 de julio de 1994, en el Asunto nº IV/34.857, BT-MCI e Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre el expediente de concentración C52/00 Carrefour/Promodès.

3 Párrafo 46 de las Directrices.


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de adhesión de que disponen los operadores. Por su parte, los clientes no residenciales agruparían a demandantes de variada tipología, como empresarios autónomos, PYMES y Grandes Clientes. Estas categorías son identificadas por los operadores en función de un conjunto de características variables, como volumen de consumo, modo de contratación de los servicios, o disponibilidad de accesos especiales a la red y de RPV.

Asimismo, se observa que existen demandantes dentro del segmento Negocios a los que el volumen de facturación, sus necesidades de comunicación o cualquier otro factor hacen que el operador les presente una oferta personalizada. En este sentido, sí se observa una presión competitiva creciente en función de las variables anteriores. Ahora bien, y dado que no es posible obtener una frontera clara a partir de la cual las condiciones de competencia cambian significativamente, no se considera oportuno segmentar el mercado en función de este tipo de variables.

A la vista de la problemática descrita, se ha optado por establecer un criterio que permita la mejor aproximación posible para determinar la magnitud de ambos mercados. Así, se considerará como cliente del segmento residencial (en adelante, Residencial) a toda persona física identificada mediante un NIF y no incluida en el segmento negocios. Por su parte, se considera cliente del segmento no residencial (en adelante, Negocios) a toda persona jurídica identificada mediante un CIF o toda persona física adscrita a un plan de precios específico para negocios (profesionales y autónomos). Este criterio se utilizará a los efectos de medir los mercados de referencia y establecer las cuotas de mercado en cada uno de ellos, como mejor aproximación a la vista de las dificultades que presentaría la obtención de datos atendiendo a criterios más complejos. Por otro lado, se estima que el error que se pueda cometer por el uso de este criterio es irrelevante a los efectos del presente análisis.

Conclusión

Se han identificado los siguientes mercados de referencia relativos al acceso a la red telefónica pública fija:

- Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales;

- Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales;

En resumen, en el caso español, los mercados de producto de referencia objeto de análisis se corresponden con los mercados minoristas que figuran con los números 1 y 2 en el Anexo de la Recomendación. Es decir, se trata de mercados ya definidos previamente por la Comisión Europea de conformidad con los principios establecidos en el nuevo marco regulador europeo.

II.2.2 Mercado relevante geográfico

El alcance de estos mercados es nacional, pues no se han detectado ámbitos inferiores en que las condiciones de competencia aplicables al servicio descrito sean


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suficientemente distintas respecto al resto del territorio. Se puede constatar que, en el ámbito nacional, las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas, tanto desde el punto de vista de sustituibilidad de la demanda como de la oferta.

Desde el punto de vista de sustituibilidad de la demanda, no se ha detectado la concurrencia de factores (tales como preferencias distintas de los consumidores, o pautas geográficas de adquisición) que pudieran determinar la existencia de condiciones específicas en ámbitos inferiores al nacional.

Con carácter general, los usuarios pueden acceder a los servicios ofertados por los operadores de ámbito nacional. Adicionalmente, cabe decir que el hecho de que existan operadores localizados en un ámbito geográfico inferior al nacional, como puedan ser los operadores de cable, no modifica este análisis de por sí, pues su presencia no supone una alteración suficiente en las condiciones de competencia con respecto al resto del territorio nacional. Tampoco se aprecia la existencia de diferencias en precios que estén condicionadas por la zona geográfica.

En este sentido, y según las Directrices, “los límites del mercado pertinente pueden ampliarse para tomar en consideración los productos o las zonas geográficas que, aunque no sean directamente intercambiables, deben incluirse en la definición del mercado a causa de la denominada sustitución en cadena”.

Asimismo, según la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercados de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia4, puntos 57 y 58, se dice que puede darse el caso de sustitución en cadena cuando una empresa que presta servicios a nivel nacional presiona sobre los precios aplicados por las empresas que prestan servicios en mercados geográficos distintos. Tal puede ser el caso cuando los precios aplicados por las empresas que suministran redes de cable en determinadas zonas se ven influidos por una empresa incumbente que opera a nivel nacional. Lo dicho aplica perfectamente al caso aquí tratado ya que, sin ningún tipo de dudas, los operadores nacionales, y en particular el operador incumbente, influye en los precios que los operadores de telecomunicaciones de ámbito regional pueden imponer a sus clientes. Estos precios se fijan para el ámbito nacional.

En particular, hasta el momento la regulación de los precios minoristas del operador incumbente para los servicios de referencia es de ámbito nacional. Como es sabido, estos precios han constituido el precio de referencia en cada mercado. Por tanto, se da una sustitución en cadena entre los productos de estos operadores y los del operador incumbente, cuyos precios se han formado de manera independiente a las condiciones particulares de la región en cuestión.

En consecuencia, los ámbitos geográficos de dichos operadores deberían considerarse dentro del mismo mercado geográfico por lo que, en esencia, los mercados de referencia han de ser de ámbito nacional.

4 97/C 372/03.


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Otro de los criterios que, tal y como señalan las Directrices, tradicionalmente ha condicionado la definición de mercados geográficos diferenciados es “la zona de cobertura de una red”, si bien matizan que “en la práctica, esta zona corresponderá a los límites de la zona en la que el operador esté autorizado a operar”.

En la actualidad, las entidades que desean ofrecer los servicios de referencia servicios únicamente precisan de la correspondiente autorización, cuyo ámbito de aplicación es igualmente el nacional. Así pues, atendiendo a este criterio, también se puede concluir que el ámbito geográfico del mercado de referencia es nacional.

Desde el punto de vista de sustituibilidad de la oferta, los operadores que prestan servicios en España no afrontan costes adicionales que impidan la prestación de servicios en áreas distintas, dentro del territorio nacional, a aquellas dónde están presentes.

Finalmente, otro de los factores determinantes del alcance geográfico es la existencia de instrumentos legales y otros instrumentos reglamentarios diferenciados, como respuesta a condiciones geográficas diferentes. Sin embargo, las normas que hasta el momento son de aplicación a los servicios incluidos en los mercados de referencia afectan por igual a todo el territorio nacional. Tanto la habilitación necesaria para prestar el servicio (ya descrita), como la regulación de precios minoristas (contenida en la Orden PRE/4287/2004, de 30 de diciembre, por la que se dispone la publicación del Acuerdo, de 22 de diciembre de 2004, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, por el que se aprueba el marco de regulación de los precios de determinados servicios prestados por Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal, para el año 2005), o las condiciones mayoristas aplicables a la desagregación del bucle del abonado, principalmente reguladas a través de la aprobación de una Oferta del Bucle del Abonado (OBA) para Telefónica de España, son de ámbito nacional.

En vista de lo anterior, se debe concluir que las condiciones de competencia son homogéneas en todo el territorio nacional y, por tanto, ésa es la dimensión geográfica de los mercados relevantes definidos en el apartado II.2.1 del presente informe.

II.2.3 Conclusión

Se propone definir los siguientes mercados de referencia:

- Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales en España como aquél que incluye los servicios de acceso propiamente dichos (puesta a disposición de los usuarios residenciales de los recursos que permitan el disfrute del servicio telefónico disponible al público desde un punto de terminación no móvil), y las facilidades adicionales asociadas al mismo;

- Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales en España como aquél que incluye los servicios de acceso propiamente dichos (puesta a disposición de los usuarios no residenciales de


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los recursos que permitan el disfrute del servicio telefónico disponible al público desde un punto de terminación no móvil), y las facilidades adicionales asociadas al mismo.

La dimensión geográfica de ambos mercados es el territorio nacional.

II.3 ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS, VALORACIÓN DE LA EXISTENCIA DE COMPETENCIA EFECTIVA EN LOS MISMOS Y DETERMINACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO DE MERCADO

El artículo 10.2 de la LGTel establece que esta CMT llevará a cabo un análisis de los mercados de referencia definidos según el artículo 10.1. Dicho análisis tendrá como finalidad determinar si los distintos mercados de referencia se desarrollan en un entorno de competencia efectiva. En caso contrario, la CMT identificará y hará públicos el operador u operadores que poseen un poder significativo en cada mercado considerado.

En el párrafo 19 de las Directrices, la Comisión Europea recuerda que las ANRs valorarán si existe una competencia efectiva en cada uno de los mercados definidos y señala que “concluir que en un mercado pertinente existe competencia efectiva equivale a concluir que ningún operador disfruta individual o conjuntamente de una posición dominante en dicho mercado”.

En consecuencia, se han analizado los mercados de referencia para determinar si en los mismos existen empresas que individual o colectivamente disfrutan de una posición equivalente a la de dominio, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea en medida apreciable independiente de los competidores, los clientes, y en última instancia de los consumidores. Para este análisis se han seguido los criterios establecidos en el capítulo 3, “Cálculo del peso significativo en el mercado (posición dominante)”, de las Directrices. Si de la evaluación de los criterios anteriores se concluyera que existen operadores con peso significativo de mercado, dichos mercados no serían realmente competitivos (es decir, que no hay competencia efectiva en los términos utilizados en las Directrices). Por el contrario, en caso de no identificarse la existencia de tal tipo de empresas, se concluirá que los mercados son realmente competitivos (es decir, que hay competencia efectiva).

II.3.1 Descripción de la estructura de los mercados

II.3.1.1 La oferta: cuotas de mercado

En el Anexo 1 del presente informe se recoge la información sobre el tamaño de los mercados de referencia, las cuotas de mercado en cada uno de ellos y los índices de concentración.

A la vista de la información presentada, se puede concluir que los mercados de referencia están muy concentrados, en tanto que un único operador aglutina, en


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términos de ingresos, más del 85% del mercado y cuatro operadores el 98%. Si bien se observa una reducción en dichas magnitudes, lo cierto es que la pérdida de cuota del operador tradicional en estos mercados es todavía reducida.

Se observa asimismo que las cuotas de mercado del operador líder, Telefónica de España S.A.U. (en adelante, TESAU), están descendiendo paulatinamente y se encuentran entre el 85% y el 90% en el año 2004.

II.3.1.2 Existencia de barreras a la entrada y competencia potencial en los mercados de referencia5

La existencia de barreras a la entrada es un elemento trascendental a la hora de determinar el impacto que la existencia de un operador dominante tiene sobre la competencia efectiva en los mercados de referencia. Su existencia o no determina que una posición empresarial de poder de mercado adquiera un carácter duradero y estructural o, por el contrario, sea fácilmente contestable y, por lo tanto, coyuntural.

Obstáculos legales

No existen barreras de entrada legales de carácter absoluto en los mercados de referencia puesto que han desaparecido los monopolios legales para la prestación del servicio de acceso. El régimen de licencias introducido por la Ley 11/1998 no supuso una barrera de entrada puesto que su otorgamiento se producía de forma reglada. El nuevo régimen de autorizaciones agiliza todavía más la entrada de los operadores pues se limita a exigir la notificación.

- Obstáculos para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones

El establecimiento de redes, en general, y de las redes necesarias para la prestación de los servicios incluidos en los mercados objeto de análisis en particular, se enfrenta a obstáculos legales y reglamentarios a la hora de obtener las autorizaciones necesarias para realizar su despliegue. En cuanto que estos obstáculos afectarán a aquellos operadores que decidan prestar el servicio de referencia mediante el establecimiento o explotación de redes propias, se ha considerado conveniente su análisis en el presente apartado, si bien debe precisarse que los mismos no son comparables al obstáculo que supone el establecimiento de una red de acceso con la capilaridad que ésta requiere.

Según la normativa vigente, los operadores de telecomunicaciones habilitados para el establecimiento de redes públicas tienen reconocido el derecho a la ocupación del dominio público así como derecho a exigir que se les permita la ocupación de la propiedad privada en la medida que ello sea necesario para el establecimiento de su red. Ahora bien, el ejercicio de estos derechos queda sometido a la obtención de la debida autorización, que se otorgará conforme a la normativa en cada caso aplicable (legislación de régimen local para el caso de ocupación del dominio público y



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normativa en materia de expropiación forzosa, previa aprobación del proyecto técnico, para la ocupación de la propiedad privada) y previa tramitación del expediente de ocupación correspondiente por la Administración competente.

Adicionalmente, este derecho se ve condicionado por la normativa específica que rija la gestión del dominio público concreto de que se trate, así como por la regulación que haya sido dictada por la Administración Pública correspondiente, ya sea en materia de medioambiente, salud pública, seguridad pública, defensa nacional u ordenación urbana o territorial. Esta normativa puede suponer la imposición de condiciones, o limitaciones, así como la necesidad de ajustarse a los procedimientos y plazos en ella determinados.

También debe hacerse mención al procedimiento de compartición al que puede dar origen la tramitación de cualquier solicitud de ocupación. En este sentido, la normativa sectorial de telecomunicaciones dispone que la ocupación de un bien puede obligar, cuando así lo determine el titular de la propiedad, al uso compartido de dicho bien. Dicha compartición puede ser vista como una medida favorecedora de la competencia (desde el punto de vista de aquellos operadores a quienes se les reconoce el derecho de compartición), pero, por otro lado, implica la necesidad de que los operadores interesados lleguen a acuerdos y negocien las condiciones en las que la misma se producirá, lo que conlleva demora en los plazos y tiempo en que el establecimiento de la red pueda llevarse a cabo. En caso de que no se llegue a un acuerdo está prevista la intervención de esta CMT, quien determinará las condiciones en las que la compartición deberá llevarse a cabo.

Como se observa, los procedimientos legales para el ejercicio de los derechos de ocupación por parte de los operadores implican incertidumbre en cuanto al tiempo y condiciones en las que dicha ocupación podrá producirse y, por lo tanto, afecta a la capacidad de los operadores para tender sus redes conforme a la planificación y tiempo previstos. Por ello, en esencia, suponen una barrera de entrada legal a los mercados objeto de análisis, cuya importancia depende de numerosos factores, pero principalmente del área geográfica en que se desea realizar la prestación del servicio.

- Efectos de la regulación de precios

Los principios que rigen el actual sistema de regulación de precios minoristas son: transparencia, orientación a costes, no discriminación, estabilidad de los conceptos tarifarios, publicidad por parte de la operadora y homogeneidad de la oferta en todo el territorio nacional.

El régimen de regulación de precios recogido en la normativa vigente constituye uno más de los mecanismos previstos por el legislador para equilibrar, en la medida de lo posible, la inevitable desigualdad de posiciones de los nuevos entrantes respecto de los operadores tradicionales6. Asimismo, desde la perspectiva del beneficio del

6 De hecho, el principio de intervención tarifaria está vinculado al grado de apertura que presente el correspondiente mercado. Efectivamente, dado el precario nivel de competencia efectiva que caracteriza todo mercado recientemente liberalizado, la finalidad perseguida por la Disposición Transitoria Cuarta de la antigua Ley General de


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usuario, pretende asegurarse, en la medida de lo posible, la accesibilidad de los servicios y la asequibilidad de los mismos.

Por otro lado, la regulación de precios de los servicios telefónicos, tanto de acceso como de tráfico, ofrecidos por TESAU, en tanto que operador dominante, se ha basado fundamentalmente en la orientación de los precios a los costes, velando a su vez porque la apertura a la competencia redundase, en última instancia, en beneficio para los usuarios. Además, con el sistema de “price cap” y precios máximos se pretendía dar una mayor flexibilidad en su acción comercial al operador obligado.

Paradójicamente, esta regulación de precios puede llegar a constituir una barrera de entrada en aquellos casos en los que el nivel de regulación de los precios no permita una tasa de retorno suficiente para los operadores alternativos, en función de los costes de éstos, o limite las estrategias competitivas de los operadores entrantes, quienes puedan verse obligados a emular los precios del operador dominante.

Este ha sido el caso en los mercados de referencia en tanto que no se finalizó el reequilibrio tarifario. En los sucesivos cambios regulatorios relativos a los precios minoristas de TESAU, se ha reconocido un déficit de acceso a este operador, autorizando sucesivas subidas en las cuotas de abono (como se observa en la tabla adjunta) con el fin de eliminar las barreras a la entrada en los mercados de referencia7.

Tabla II.3.1 Tasa de variación precios cuota conexión y abono

Cuota de conexión Cuota de abono

31–dic–97 127,72 7,46

31–dic–98 127,72 8,67

31–dic–99 127,72 8,67

31–dic–00 127,72 9,27

15–feb–01 127,72 9,87

30–abr–01 95,00 10,47

1–ene–02 95,00 11,68

1–nov–02 59,50 11,68

Telecomunicaciones, que se mantiene en la disposición Transitoria Tercera de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, no es otra que la de prevenir eventuales comportamientos anticompetitivos por parte de quienes disfruten de una particular posición de fortaleza en el mercado, fomentando asimismo un deseable nivel de competencia efectiva en el sector nacional de telecomunicaciones.

7 En la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 7 de enero de 2004, se reconocía un déficit de acceso a TESAU de 173.449 millones de pesetas en 1999 (Asunto C500/01).


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1–ene–03 59,50 12,62

1–mar–04 59,50 13,17

1–ene–05 59,50 13,43

Fuente: Elaboración propia.

Ahora bien, se considera que el nivel de precios actual para la cuota de abono es adecuado a los costes de prestación del servicio, con lo que no se considera que existan en la actualidad barreras de entrada a los mercados de referencia como consecuencia de la regulación de precios8.

- Obstáculos para la prestación de servicios adicionales

En el entorno competitivo actual, la decisión de despliegue de una red de acceso no se realiza para la prestación únicamente del servicio telefónico fijo. Así, los operadores alternativos que opten por realizar inversiones en estos activos pretenderán ofrecer al usuario final servicios adicionales al de referencia, dado que éstos constituyen un elemento de diferenciación muy importante en estos mercados.

En este sentido, la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, en su artículo 4, modifica la Disposición Transitoria Décima de la LGTel estableciendo que podrán otorgarse nuevas autorizaciones para la prestación de los servicios de radio y televisión por cable, una vez que haya entrado en vigor el reglamento previsto por la disposición adicional décima de la LGTel.

En la medida que la diferenciación en los servicios puede ser decisiva para posibilitar la entrada en estos mercados, con la aprobación de la citada ley se reducen de manera significativa los obstáculos para la prestación de servicios adicionales ya que, según la anterior Disposición Transitoria Décima de la LGTel, no se otorgarían nuevas autorizaciones para la prestación de servicios de difusión por cable antes del 31 de diciembre de 2009.

Elementos estructurales

Una vez analizadas las barreras legales, se describen a continuación las estructurales.

- Existencia de costes hundidos

Este tipo de costes son aquellos necesarios para la entrada del operador en los mercados de referencia y que no pueden ser recuperados a la salida de la empresa de los mismos. Desde este punto de vista, la decisión de entrada de un nuevo competidor

8 En la citada Sentencia de 7 de enero de 2004, el Tribunal de Justicia Europeo reconoció que el reequilibrio tarifario en España se alcanzó en el año 2003.


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será función de estos costes y de la rentabilidad que espere obtener la empresa de ellos. En conclusión, la evaluación de la importancia de estos costes es función de dos parámetros: la magnitud de los mismos y la rentabilidad esperada de la inversión, en función de los ingresos y los costes de la actividad.

Este último aspecto influye en el segmento residencial. Así, el ingreso medio de un cliente residencial es menor al del no residencial (ver tabla adjunta), de forma que los costes hundidos serán un obstáculo mayor en el mercado dirigido a clientes residenciales. Por otro lado, la rentabilidad en el mercado no residencial tampoco es homogénea. Así, la existencia de grandes clientes en este segmento, con volúmenes de consumo elevados y, por tanto, elevadas rentabilidades, reduce de forma sustancial los obstáculos a la entrada que suponen los costes hundidos. Por tanto, no cabe considerar esta barrera estructural como relevante para la entrada en estos nichos de mercado.

Tabla II.3.2 Ingresos por cliente promedio y segmento (2004)9

Segmento Ingreso por cliente (euros)

Residencial 286,59

No residencial 1.671,55

Media ponderada 484,69

Fuente: Informe Anual 2004, CMT.

Por otra parte, los costes hundidos son especialmente relevantes en el sector de las comunicaciones electrónicas, dado que son necesarias elevadas inversiones para desarrollar una red eficiente de telecomunicaciones. Estos costes incluirían los elementos de transporte y conmutación así como los elementos de red necesarios para conectar la central local hasta el abonado final.

En particular, para prestar los servicios incluidos en los mercados de referencia, se requieren importantes inversiones que, en términos generales, son difícilmente recuperables en caso de salida de la empresa del mercado ya que es preciso desplegar una red de acceso. Esta infraestructura necesaria para proveer el servicio de referencia (que a su vez es la base para la prestación de otros servicios de comunicaciones electrónicas) ha sido considerada una barrera a la entrada importante por las autoridades de competencia10.

9 Incluye tanto servicios de tráfico telefónico como de acceso. Se toma como clientes los de acceso directo.

10 Decisión de la Comisión de 9 de febrero de 2001, Asunto Telia/Telenor; Decisión de la Comisión de 21 de mayo de 2003, Asunto Deutsche Telekom AG; ver Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre el expediente de concentración económica C 74/02 Sogecable/Vía Digital.


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Como puede observarse en la siguiente tabla, las inversiones comprometidas de los operadores entrantes son muy elevadas para una capilaridad relativamente pequeña en términos del número de hogares (el grupo Auna, que es el operador con mayor número de accesos, cubre únicamente el [CONFIDENCIAL] de los hogares).

Tabla II.3.3 Inversión acumulada y despliegue de red de los principales operadores alternativos en 2004

[CONFIDENCIAL]

Fuente: Elaboración propia a partir de requerimiento anual 2004 de la CMT y Censos de población y vivienda 2001 (resultados definitivos a 17 de febrero de 2004) del INE.

En definitiva, los costes hundidos suponen una barrera de entrada muy importante en estos mercados.

De forma adicional al despliegue de una red de acceso con medios propios es posible prestar los servicios de referencia mediante el alquiler de bucles a TESAU (dadas las condiciones reguladas contenidas en la OBA). Si bien únicamente el bucle completamente desagregado permitiría al operador alternativo prestar un servicio de acceso completamente sustituto al prestado por TESAU, eliminando cualquier vinculación del cliente con este operador, la modalidad de bucle compartido incluida en la OBA puede, mediante tecnologías IP, prestar servicios parcialmente sustitutos. Así, mediante un acceso de banda ancha prestado a partir del servicio mayorista anterior, el operador alternativo podría ofrecer un servicio que permitiera realizar y recibir llamadas de los usuarios del servicio telefónico disponible al público11. Mediante la tecnología anterior, los servicios de acceso podrían enriquecerse mediante capacidades no disponibles actualmente (servicio de modo nómada o comunicación multimedia).

No obstante, si bien de forma prospectiva es necesario considerar la desagregación compartida del bucle como un servicio mayorista relevante para la entrada a los mercados de referencia, la forma actual de comercialización de los servicios de referencia hace difícil que pueda disciplinar la acción de los operadores de acceso directo en estos mercados. Así, para que este servicio mayorista sea una alternativa, se requiere la contratación previa de un acceso tradicional. Por tanto, los operadores que prestan los servicios sobre tecnologías IP descritos anteriormente no podrían captar ingresos por estos servicios dado que el usuario final debe seguir pagando dicho acceso tradicional.

Adicionalmente, y dado que los márgenes en los mercados de referencia no son elevados, los operadores alternativos requieren prestar servicios adicionales para conseguir una rentabilidad adecuada a las inversiones realizadas. En efecto, tanto los nuevos despliegues de red de acceso que están realizando los operadores, como aquéllos que están utilizando la OBA para prestar sus servicios de acceso, lo hacen

11 Mediante Resolución de 30 de junio de 2005, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información atribuyó recursos públicos de numeración a los servicios de voz sobre IP.


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con la finalidad de prestar servicios adicionales como acceso a Internet mediante banda ancha o televisión de pago.

- Obstáculos de disponibilidad de factores

El análisis de esta barrera a la entrada debe tener un doble enfoque. Por una parte, se deben analizar los problemas a la disponibilidad de factores para la creación de una red de acceso mediante medios propios. Dado que también es una alternativa los productos mayoristas de acceso (OBA), es necesario analizar qué problemas observan los operadores que pretenden prestar sus servicios mediante estos productos.

En general, puede afirmarse que los operadores cuentan con total disponibilidad de factores para la creación de una red de acceso con medios propios, ya que los mercados conexos relativos a fabricantes no están dominados por ningún agente que pueda impedir conseguir estos inputs para su despliegue. No obstante lo anterior, sí se han identificado considerables barreras legales en lo referente a la obra pública.

Por otro lado, los operadores entrantes tienen la posibilidad de utilizar los servicios mayoristas del operador dominante como alternativa a la construcción de una red de acceso. Para los mercados de referencia, los operadores alternativos cuentan con una oferta mayorista que facilita el acceso al bucle de abonado12. De esta forma, los operadores dominantes deberán atender a las solicitudes razonables de los operadores autorizados para el acceso desagregado a los bucles de abonado.

El acceso desagregado al bucle permite al operador entrante la prestación de una oferta completa para el acceso a la red telefónica fija independiente de la del operador propietario de la red de acceso. Por tanto, salvo en el medio de transmisión, que no es elegido por el operador entrante, este producto mayorista permite la desvinculación total del cliente del operador titular de la red. Asimismo, el operador que desagrega el bucle puede proveer sobre dicha infraestructura otros servicios también de forma independiente al operador dominante (servicio telefónico fijo, acceso a Internet de banda ancha, etc.). Dicha prestación ha de realizarse en condiciones transparentes, equitativas y no discriminatorias a fin de evitar que TESAU, integrado verticalmente, pueda obstaculizar el acceso a estos servicios. Por tanto, en principio, los operadores no deberían encontrar obstáculos a la disponibilidad de este factor de producción para la prestación del servicio de acceso.

Sin embargo, la aplicación práctica del citado principio de no discriminación presenta muchas dificultades, menores en el caso de las condiciones económicas, pero muy

12 El Real Decreto 3456/2000, de 22 de diciembre, por el que se aprobaba el Reglamento que establecía las condiciones para el acceso al bucle del abonado de la red pública telefónica fija de los operadores dominantes fue derogado con la entrada en vigor de la LGTel. Sin embargo, la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado se encuentra vigente hasta la conclusión de los procedimientos de análisis de mercado, en virtud de la Disposición Transitoria Primera de la LGTel.


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relevantes respecto otras condiciones como los niveles de calidad, plazo de entrega o el espacio en centrales13.

- Economías de escala, alcance y densidad

Los mercados de comunicaciones electrónicas se caracterizan por unas importantes economías de escala, alcance y densidad que implican que los operadores entrantes enfrenten unos costes medios unitarios mayores que los operadores establecidos.

No obstante, el servicio de referencia, dadas sus características, presenta unas menores posibilidades en este sentido, puesto que se exige el despliegue de una infraestructura específica para cada usuario final. En la medida en que haya más elementos comunes a varios usuarios finales antes del tramo específico, aumentarán las economías de escala.

A su vez, la mayor o menor presencia de dichos elementos comunes en la red de acceso depende básicamente de la densidad y dispersión de los lugares en que se demanda el servicio de acceso. Así, se puede hablar de economías de densidad en la prestación de estos servicios, puesto que los costes de despliegue de una red de acceso son inversamente proporcionales a la cercanía entre consumidores.

Posiblemente, la existencia de estas economías de densidad es la causa de que los operadores alternativos, principalmente los de cable, hayan iniciado su despliegue y prestación de servicios en los núcleos urbanos.

Por otro lado, es claro que la prestación de servicios de acceso tiene considerables economías de alcance puesto que suele ofrecerse de manera empaquetada con otro tipo de servicios, sean telefónicos o de otra índole. Dichas economías de alcance dependen de la tecnología que se utilice para prestar el servicio de acceso, pues en

13 Esta CMT ha resuelto en los últimos tiempos toda una serie de conflictos entre los operadores alternativos y TESAU con respecto a la prestación de los servicios necesarios para la desagregación del bucle del abonado. Así, se citan con respecto a los plazos de entrega la Resolución de 9 de junio de 2005 (Resolución sobre el conflicto de acceso entre Jazz Telecom, S.A.U. y Telefónica de España, S.A.U. en relación con el cumplimiento de los plazos de la oferta de acceso al bucle de abonado), con respecto a conflictos de acceso (Resolución de 21 de julio de 2005 sobre el conflicto de acceso entre Jazz Telecom, S.A.U., y Telefónica De España, S.A.U., acerca de la instalación de ampliaciones de disyuntores en relación con el servicio de coubicación de la oferta de acceso al bucle de abonado), sobre la entrega de circuitos de capacidad portadora (Resolución de 14 de julio de 2005 sobre el conflicto de acceso entre Jazz Telecom, S.A.U., y Telefónica De España, S.A.U., en relación con la modalidad de capacidad portadora del servicio de entrega de señal de la oferta de acceso al bucle de abonado). Finalmente, citar que esta CMT abrió un procedimiento sancionador a TESAU dadas las sospechas respecto a la insuficiencia de los medios técnicos y humanos previstos por TESAU para hacer frente a la demanda potencial de los operadores alternativos que soliciten los servicios incluidos en la OBA y los retrasos consecuencia de dichas previsiones (Resolución de 9 de junio de 2005 por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra Telefónica De España, S.A.U., por el presunto incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la oferta de acceso al bucle de abonado publicada por Telefónica De España, S.A.U. en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la oferta de acceso al bucle de abonado de Telefónica De España, S.A.U.).


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función de su ancho de banda e interactividad se podrá prestar un mayor o menor número de servicios.

- Diferenciación de producto

De forma adicional a los obstáculos que presentan los mercados por las características de los productos o las tecnologías utilizadas, es relevante analizar los comportamientos de los operadores establecidos. No debe olvidarse que existen comportamientos estratégicos que las empresas establecidas pueden realizar con el fin de dificultar la entrada de otros competidores. En general, este tipo de comportamientos está encaminado a la adquisición de una reputación de operador inexpugnable14 y se basa en el uso que de los costes hundidos realizan estas empresas.

Uno de los principales costes hundidos se refiere a los gastos en publicidad con el fin de obtener un cierto grado de diferenciación en el mercado. Un gasto publicitario puede suponer una barrera de entrada en la medida que este tipo de inversión constituya un coste hundido excesivo. Este aspecto fue reconocido por esta CMT en la Circular 1/199815: “la publicidad efectuada por los operadores dominantes es susceptible de constituir un abuso contrario a la libre competencia cuando presenta una particular relevancia, provocando un impacto sensible sobre los mercados afectados. La apreciación de dicho efecto está ligada a la valoración de la posible existencia de barreras de entrada, erigidas éstas por los operadores dominantes a través de la realización de gastos publicitarios excesivos”.

La importancia de este tipo de gastos viene reflejada por la siguiente tabla que ilustra el porcentaje de los ingresos que representan los gastos de publicidad:

Tabla II.3.4 Comparativa de ingresos y gastos de publicidad en millones de euros (2004)

[CONFIDENCIAL]


Como se puede observar, los gastos en publicidad de los operadores son elevados y, en especial y en términos relativos, lo son para las empresas entrantes16, cuyo gasto guarda una relación de 1 a 10 con respecto al de TESAU, pero cuyo impacto en sus ingresos representa el doble que para esta operadora. Este hecho indica que estos

14 Si bien no quedó acreditado, el TDC reconoció la plausibilidad de la hipótesis del Servicio de Defensa de la Competencia de que la finalidad de la campaña de lanzamiento de los Planes Claros respondiera a la adquisición de una reputación de operador inexpugnable por parte de TESAU. (Resolución Expte. 456/99 Retevisión/Telefónica)

15 Circular de 30 de julio, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre campañas publicitarias efectuadas en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, por los operadores que disfruten de una posición de dominio.

16 En media ponderada, los operadores entrantes dedican el 4,1% de sus ingresos a los gastos en publicidad.


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operadores observan la publicidad como un elemento determinante para competir en el mercado.

Este aspecto se considera especialmente relevante en el mercado dirigido al cliente residencial, puesto que la publicidad es el medio más efectivo para conseguir una imagen de marca o dar a conocer nuevas promociones a este tipo de clientes.

Existen otras clases de gastos que pueden tener el mismo efecto que aquéllos en publicidad, en tanto en cuanto son irreversibles: desarrollo de la clientela asociada a la empresa establecida (que reduce la demanda potencial de los entrantes), establecimiento de redes exclusivas de distribuidores, etc. Este tipo de comportamientos son especialmente relevantes en determinadas fases del proceso de liberalización del mercado, como en el lanzamiento comercial de los operadores o el proceso de consolidación de los operadores alternativos. En este sentido, también deben tenerse en cuenta que las prácticas abusivas, si bien no constituyen comportamientos estratégicos como tales, sí están encaminados a erigir barreras a la entrada con el fin de desincentivar la entrada de operadores alternativos.

En cuanto a los costes de cambio para los usuarios finales, son de especial importancia en los mercados de referencia, dominados en el pasado por una única empresa, lo que obliga a que el crecimiento de los operadores entrantes únicamente pueda realizarse a costa de los clientes de TESAU, máxime en un entorno de saturación del mercado. Adicionalmente, esta dependencia tradicional de un único operador hace que los operadores entrantes se enfrenten a la inercia de los consumidores respecto a la empresa tradicional.

En concreto, el cambio de proveedor podría implicar, en ausencia de regulación, ciertos costes para los clientes, en términos de interrupción del servicio o pérdida del número. Respecto a esto último, la normativa vigente prevé el derecho a la portabilidad del número cuando el cliente cambia de proveedor, aunque dicho proceso implica la interrupción del servicio durante un periodo reducido de tiempo. Con respecto a la posible interrupción del servicio, no parece ser un problema en el caso que el nuevo proveedor disponga de una red propia de acceso. Ahora bien, en el caso que el nuevo operador acuda a la oferta mayorista de acceso (OBA), la implementación de las medidas previstas es compleja y es posible que el cliente deba incurrir en ciertos costes para proceder al cambio.

En conclusión, existen elementos en los mercados de referencia sobre los que el operador tradicional puede influir y que aumentarían las barreras a la entrada de los operadores alternativos.

II.3.1.3 Competencia potencial en los mercados de referencia

Se estima que la amenaza más creíble de entrada provendrá de agentes que estén desarrollando las siguientes actividades, por las razones que se exponen:

• Servicios telefónicos prestados en una ubicación fija y servicio de acceso a redes de servicios de banda ancha. En la actualidad existen operadores que, a partir de


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los servicios mayoristas de TESAU, pueden plantearse comenzar a prestar servicios en los mercados de referencia17. Se trata de operadores que disponen ya de una relación comercial con el abonado de prestación de un servicio telefónico o bien de banda ancha, por lo que podría ser razonable que migraran su base de clientes a acceso directo, para desvincular al cliente de su relación con TESAU y además obtener ingresos adicionales por servicios de terminación. De forma prospectiva cabe considerar que podría darse la entrada de estos operadores a partir de los accesos a de banda ancha, que ya comercializan, y las tecnologías IP existentes.

No se debe olvidar, no obstante, que es precisamente este último tramo de una red telefónica, el tramo de acceso, el que requiere unas inversiones más fuertes, lo cual puede contribuir a desincentivar esta entrada. Así pues, es razonable esperar que estos operadores no hagan una entrada generalizada en los mercados de referencia, con ofertas a todos los clientes, sino que posiblemente vayan migrando su base de clientes paulatinamente, en función del tráfico que genera cada uno.

En conclusión, resulta difícil que este tipo de operadores puedan suponer algún tipo de amenaza para los operadores presentes en cada uno de los mercados. En primer lugar, las inversiones necesarias son elevadas por lo que no se prevé una entrada masiva. Por otra parte, el servicio de acceso desagregado con mayor crecimiento es el compartido, que si bien permite prestar servicios de acceso, éstos no incidirían, en ningún caso, en las ofertas de los operadores de acceso directo dado que el acceso tradicional es necesario para acceder a los servicios IP.

• Servicios móviles. Los operadores en este mercado tienen una amplia base de clientes a los que les puede interesar en un momento dado completar la oferta de servicios de telecomunicación, agrupando en su oferta telefonía fija y móvil, o incluso sustituyendo el acceso fijo por uno móvil. Esto puede ser especialmente relevante para el mercado de referencia del segmento Residencial, esto es, aquellos clientes que consumen mayoritariamente servicios de voz.

Así, la amenaza de entrada más creíble procede de los operadores móviles, sea por la vía de establecimiento de su propia red fija cliente a cliente, o bien, más probablemente, por la sustitución de los accesos fijos por móviles.

Por otro lado, también parece probable la entrada de operadores de cable en aquellas demarcaciones en que en su momento no se dio concesión administrativa, así como en aquellas áreas en que, disponiendo de concesión, aún no tienen despliegue de red.

En conclusión, cabe afirmar que, dadas las barreras de entrada a los mercados de referencia, no se espera una entrada importante al mercado, ni mediante medios propios ni mediante la desagregación completa del bucle del abonado.

17 Se observa que operadores tradicionalmente prestadores de los servicios telefónicos mediante acceso indirecto se encuentran en un proceso de desagregación del bucle del abonado importante, como es el caso de Uni2 o Jazztel.


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II.3.2 Análisis de la competencia efectiva

A la vista de la magnitud de las barreras de entrada a los mercados de referencia y la gran concentración existente en ambos, es necesario analizar la posible existencia de operadores con posición de dominio individual.

II.3.2.1 Análisis de las cuotas de mercado18

De los datos sobre las cuotas de mercado aportados en el Anexo 1 del presente informe se extrae que, en términos generales, TESAU ha perdido cuota de mercado desde 2003, tanto en términos de ingresos como de clientes, si bien mantiene una posición de liderazgo en ambos:

- Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales. En este mercado de referencia, TESAU cuenta con una cuota de mercado superior al 85%, tanto en términos de ingresos como de clientes. En el año 2004, este operador perdió 4,8 puntos porcentuales en su cuota de mercado por ingresos y 2,6 puntos en términos de clientes.

- Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales. En el segmento no residencial, TESAU contaba, en diciembre de 2004, con una cuota de mercado por ingresos del 93,5%, lo que supone una disminución con respecto a 2003 de 2 puntos porcentuales. En términos de clientes, se produjo también una reducción en su cuota de mercado de 1,6 puntos porcentuales, hasta el 93%.

Como se puede apreciar de los datos anteriores, en términos generales, TESAU observó una reducción en sus cuotas de mercado en torno a tres puntos porcentuales entre los años 2003 y 2004. Ahora bien, y de acuerdo con el párrafo 75 de las Directrices, “el hecho de que una empresa con una posición significativa en el mercado sufra una merma paulatina de su cuota, puede ser indicio de que el mercado se esté haciendo más competitivo, pero ello no excluye que se declare la existencia de un peso significativo en el mercado”.

Desde el punto de vista prospectivo, habida cuenta de la evolución de esta pérdida de cuota, no es previsible que la misma disminuya en los próximos años, hasta situarse por debajo del 50%, umbral por debajo del cual podría considerarse dudosa la posición dominante de TESAU en los mercados de referencia.

Por tanto, y para determinar si los mercados de referencia se encuentran en una situación de competencia efectiva, es necesario analizar criterios adicionales a la cuota de mercado. En particular, el párrafo 78 de la Directrices aporta una serie de criterios “para medir la capacidad de una empresa para comportarse en medida apreciable con independencia de sus competidores, clientes y consumidores” que se analizan a continuación.

18 Párrafos 75 – 78 de las Directrices.


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II.3.2.2 Envergadura global de la empresa19

En 2004, el Grupo Telefónica era el principal grupo empresarial del sector de las comunicaciones electrónicas en España, con un 52,9% del global de los ingresos generados (19.672 millones euros). Este volumen de negocios contrasta con sus más directos competidores, como el grupo AUNA, el grupo competidor de mayor dimensión, que suma el 11,6%, esto es, 4.303 millones de euros20.

II.3.2.3 Control de una infraestructura no reproducible fácilmente21

TESAU, como operador tradicional, controla la red de acceso con mayor capilaridad en España, cuyo despliegue supone una inversión importante en términos económicos y de tiempo, tal y como se puso de manifiesto en el apartado de barreras de entrada. Así, de acuerdo con los datos de 2004, este operador contaba con el 87,2% del total de líneas en servicio.

En cuanto al número de accesos instalados por tipo de soporte, de un total de 24,11 millones de accesos en el año 2004, TESAU contaba con el 72,8% del total frente al 25,5% de los operadores de cable.

Por otro lado, y como se ha comentado anteriormente, para la prestación de servicios en los mercados de referencia es necesaria la explotación de una red de acceso propia o alquilada. En este último caso, existe la alternativa, con la normativa vigente, de utilizar el bucle de acceso de TESAU de forma desagregada. Así, en agosto de 2005 el número de bucles desagregados ascendió a 331.620, de los cuales el 37,9% correspondieron a la modalidad completa.

II.3.2.4 Poder compensatorio y costes de cambio22

El poder compensatorio de la demanda depende de su grado de concentración y de las alternativas de suministro con que cuente.

A la luz de los datos contenidos en la siguiente tabla, resulta evidente que la demanda presenta un elevado grado de atomización. Así, en el año 2004, el número de clientes residenciales que tenían contratado el servicio de referencia ascendió a 12,07 millones, siendo la facturación media anual por este tipo de servicios de 164 euros. Por lo que respecta al segmento no residencial, el número de clientes ascendió a 1,99 millones, aumentando la facturación media anual hasta los 572 euros por cliente. En términos globales, si bien existen demandantes de gran tamaño que ejercerán un poder significativo sobre los oferentes en este mercado, se puede afirmar que la


20 Fuente: Informe Anual de la CMT, 2004




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demanda se encuentra atomizada en ambos segmentos, aunque dicho patrón es más acusado en el segmento residencial. En cualquier caso, la facturación media es pequeña si se compara con la magnitud del principal oferente, TESAU.

Tabla II.3.5 Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija: principales magnitudes (2004)

Residencial No residencial

Número de clientes 12.066.390 1.985.434

Líneas en servicio 12.555.720 5.378.757

Ingresos (millones €) 1.980,20 1.137,21

Facturación media por cliente (€) 164,11 572,78

Líneas por cliente 1,04 2,71


Por consiguiente, y a la vista de los datos anteriores, la capacidad de que dispondrá un cliente aislado, tanto residencial como negocios, para disciplinar el comportamiento de un operador como TESAU a través de su decisión de cambio será, por lo general, limitada. No obstante lo anterior, demandantes dentro del segmento no residencial (grandes clientes, Administración Pública) podrían disciplinar de alguna manera el comportamiento de un operador. Así, este tipo de demandantes suelen establecer mecanismos de negociación alternativos al contrato de adhesión aplicado a la generalidad de los usuarios, tales como subastas o concursos, donde se detallan los requisitos y características de prestación del servicio, incluyendo, en ocasiones, el precio a los que deben sujetarse los operadores interesados. Mediante estos mecanismos, los demandantes conseguirían condiciones especiales no sólo respecto a la tarifa general, sino también servicios que le proporcionarían mayor valor añadido como la atención personalizada o compromisos de calidad superiores a los ofrecidos a un usuario estándar.

Adicionalmente, y sin llegar a la situación anterior, se observa una competencia creciente en función del volumen de facturación o el conjunto de servicios demandados hecho que, en determinadas circunstancias, implica la existencia de una oferta personalizada al cliente. Si bien la capacidad para disciplinar al operador es menor que en el caso anterior, lo cierto es que este tipo de usuarios cuentan con cierta capacidad de negociación para obtener mejoras sobre las tarifas generales.

Por tanto, si bien en términos generales no se aprecia que los usuarios del servicio de acceso a la red telefónica fija cuenten con un poder de negociación suficiente para disciplinar la acción de los operadores presentes en el mercado y, en particular TESAU, es evidente que existen usuarios con cierto margen para obtener, mediante ofertas personalizadas, unas condiciones más beneficiosas.


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La credibilidad de esta posibilidad de cambio de suministrador depende del número de accesos instalados en cada ubicación fija. En la siguiente tabla se muestra una estimación del número medio de accesos instalados por hogar y por grupo de operadores.

Tabla II.3.6 Número medio de accesos instalados por hogar (2004)

Total TESAU Operadores de cable23 Resto

Número de hogares 14.187.169

Total accesos instalados 24.110.388 17.560.831 6.153.634 395.923

Total accesos instalados residencial (estimados)24 21.234.411 15.012.149 5.955.741 320.462

Número medio de acceso por hogar 1,50 1,06 0,42 0,02

Fuente: INE, Censos de población y vivienda 2001 (resultados definitivos a 17 de febrero de 2004) y Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Informe Anual 2004.

A la vista del número medio de accesos por hogar, los clientes apenas disponen de alternativas de suministro. Las fuentes de suministro se reducen, en general, a los accesos desplegados por el operador tradicional (TESAU) y por el operador de cable habilitado presente en cada una de las demarcaciones. No obstante lo anterior, cabe señalar que la cobertura de las redes de cable es relativamente pequeña con respecto al número de hogares (el grupo Auna, que es el operador con mayor número de accesos, cubre únicamente el [CONFIDENCIAL] de los hogares) por lo que en la mayoría de las ubicaciones no existen alternativas de suministro a TESAU.

Por otro lado, es obvio que en el caso de determinados clientes del segmento no residencial, la rentabilidad esperada por el operador justifica el despliegue de sus propias infraestructuras, de forma que contarán con alternativas suficientes y, en consecuencia, su poder de negociación se verá incrementado.

En cuanto a los costes de cambio de proveedor, hay que referirse a los siguientes:

- Costes de cambio psicológicos, derivados de la imagen de marca que puedan gozar algunos de los competidores presentes en los mercados, fundamentalmente el operador establecido.

23 Operadores de cable incluye: Operadores de televisión por cable y Auna Telecomunicaciones. En el caso de los operadores de cable, un acceso instalado equivale a un acceso comercializable, entendiendo como tal los hogares y/o empresas en los cuales el servicio se puede provisionar en un plazo razonable y corto de tiempo.

24 Dado que para el año 2004 no se dispone de información sobre accesos instalados desglosada por clientes residenciales y no residenciales, se ha estimado el número de accesos instalados en hogares suponiendo que se mantienen las proporciones correspondientes a 2003.


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- Costes de búsqueda de información. Los clientes con un volumen de gasto reducido serán reticentes a incurrir en costes de búsqueda de información, por cuanto pueden no verse recompensados por el ahorro en la factura telefónica.

- Costes de actualización. Anteriormente a la implantación de los mecanismos de portabilidad numérica, el cambio de operador de acceso conllevaba el cambio del número de teléfono del abonado, lo que implicaba un coste de actualización para el abonado dado que debe comunicar a su entorno su nuevo número. No obstante, en la actualidad, este coste se puede considerar suprimido, ya que el cliente tiene la opción de solicitar la portabilidad numérica25.

- Costes de pérdida de alternativa para cursar tráfico: cuando un cliente cambia de TESAU a otro operador de acceso, pierde la posibilidad de cursar llamadas mediante acceso indirecto puesto que, según la normativa vigente, es TESAU el único operador obligado a proporcionar esta clase de servicios.

Si bien resulta difícil cuantificar el nivel de estos costes, parece que todos ellos resultan asumibles para el cliente, aunque en algún caso han de ser disminuidos mediante acciones comerciales del operador alternativo (por ejemplo, algunos operadores de cable no cobran la cuota de abono durante unos meses para que el cliente pueda mantener temporalmente el acceso de TESAU).

A la vista del análisis realizado en este apartado, se puede concluir que el poder de la demanda es muy limitado de cara a disciplinar el comportamiento competitivo de TESAU. La demanda está muy atomizada, ningún cliente puede presentar una parte importante de la facturación del operador y, en términos generales, los clientes no cuentan con alternativas de suministro.

II.3.2.5 Integración vertical26

Otro elemento importante, que podría determinar la capacidad para comportarse de forma independiente por parte de un operador con una alta cuota de mercado, es su presencia en mercados conexos a los mercados de referencia. Así, se ha podido constatar que TESAU, bien directamente o mediante empresas de su grupo, está presente en la mayor parte de las actividades identificadas como conexas de los mercados analizados. Es más, no sólo está presente, sino que cuenta con una cuota de mercado muy elevada, lo que le hace tener una posición muy relevante en los mismos.

En estas condiciones, resulta más fácil para TESAU defenderse de posibles presiones competitivas a las que pudieran someterle los competidores en los mercados de referencia, ya que puede actuar de forma integrada ante dichas amenazas. Por otro lado, si bien algunos otros de los operadores presentes en esos mercados también

25 Hasta agosto de 2005, se habían portado en España un total de 1,6 millones de líneas de telefonía fija.



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están integrados verticalmente, su posición no es ni mucho menos tan sólida como las que tiene el grupo de TESAU. En la siguiente tabla se recoge la presencia de TESAU frente a otros oferentes en los mercados de referencia en las distintas actividades relacionadas.

Tabla II.3.7 Presencia de TESAU, AUNA y ONO en distintas actividades conexas (2004)

Actividad Grupo de TESAU Grupo de AUNA Grupo de ONO

Alquiler de líneas 73,2% 5,0% -

Acceso desagregado 100,0% - -

Servicio telefónico fijo 72,2% 7,9% 2,7%

Servicios de interconexión 64,0% 10,5% -

Acceso a Internet 47,8% 7,0% 4,9%

Acceso móvil 54,3% 18,3% -


II.3.3 Determinación de los operadores dominantes individualmente considerados

Los indicios acumulados en el presente apartado muestran que TESAU está efectivamente en una posición dominante en los mercados de referencia, por las razones siguientes:

- Su cuota de mercado es superior al 85% en ambos mercados de referencia que, de acuerdo con la jurisprudencia del Derecho de la Competencia, es indicativo de posición dominante27;

- Esta posición se encuentra protegida por obstáculos estructurales a la entrada, en particular, la importancia de los costes hundidos. Adicionalmente, existen elementos en los mercados de referencia que hacen factible el comportamiento estratégico de TESAU, incluso en presencia de regulación asimétrica en otros mercados, como es el caso;

- TESAU cuenta con la propiedad de una infraestructura, la red de acceso de nivel nacional, que de acuerdo con las inversiones necesarias para su despliegue, se considera de difícil duplicación;

27 Vid. Apartado 75 de las Directrices, así como diversas Sentencias, por todas, Asunto Hoffmann-la Roche/Comisión, apartado 41: cuotas de mercado superiores al 50% atestiguan la existencia de una posición de dominio.


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- El poder de la demanda es muy limitado y no puede, en general, restringir el comportamiento comercial de TESAU;

- TESAU está integrado verticalmente y tiene una posición muy relevante, normalmente de liderazgo, en la mayoría de las actividades conexas relacionadas con el sector de comunicaciones electrónicas.

Por todo lo anterior, se puede concluir que no existe competencia efectiva en ninguno de los mercados de referencia. La empresa TESAU tiene PSM en ambos mercados de referencia.

II.4 PROPUESTA DE IDENTIFICACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO DE MERCADO

De acuerdo con las conclusiones del Fundamento de Derecho II.3.3, se propone identificar a TESAU como con poder significativo en los siguientes mercados, a los efectos del artículo 10.3 de la LGTel y 3.2 del Reglamento de Mercados:

- Mercado de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales;

- Mercado de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales.

Esta CMT considera necesario designar como operador con PSM al grupo de empresas a los que pertenece TESAU en su conjunto, entendiendo por tal a los efectos de este análisis, tanto a la empresa concreta identificada como dominante individual, como a todas las empresas de cada grupo que provean los servicios incluidos en los respectivos mercados de referencia. En este sentido, hay que destacar que la propia CMT, interpretando reiterada jurisprudencia comunitaria, ya ha precisado que, “cuando un grupo de sociedades constituye una “unidad económica”, en tanto en cuanto carecen de la necesaria autonomía de comportamiento en el mercado respecto de la sociedad matriz, existe una sola empresa a los efectos de aplicar las disposiciones de derecho de la competencia” (Resolución de la CMT de 8 de noviembre de 2000, sobre Tarifa Plana de Terra, y Resolución de la CMT de 20 de mayo de 1999, interpretando la práctica de la Comisión Europea y la jurisprudencia comunitaria).

Por otra parte, esta identificación de PSM responde al objetivo de la regulación ex ante, recogido en el apartado 16 de las Directrices, que consiste en garantizar que la empresa no pueda utilizar su peso de mercado para restringir o falsear la competencia en el mercado pertinente ni apoyarse en dicho peso en los mercados adyacentes.


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II.5 ANALISIS DE LAS OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER IMPUESTAS A LOS OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO DE MERCADO

II.5.1 Principios a aplicar por el regulador en la elección de las obligaciones más idóneas

A la hora de decidir qué obligaciones se han de imponer a los operadores con PSM en un determinado mercado, la normativa establece una serie de principios que explícita e implícitamente deben guiar a las Autoridades Nacionales de Regulación (en adelante, ANRs) en la selección de las obligaciones. Así, el Artículo 10.4 de la LGTel (recogiendo el Artículo 8 de la Directiva de Acceso) establece que las obligaciones han de basarse en la índole del problema detectado, guardar proporción con éste y justificarse a la luz de los objetivos enumerados en el Artículo 3 de la LGTel recogiendo el artículo 8 de la Directiva Marco.

Así pues, las obligaciones seleccionadas deben estar basadas en la naturaleza del problema identificado. En este sentido, los problemas competitivos en los mercados de referencia fueron identificados y sometidos a preconsulta pública.

Por otro lado, las ANRs deben tomar decisiones razonadas de una manera transparente que respeten los principios de proporcionalidad y que estén en línea con los objetivos fijados en la Directiva Marco. Las decisiones deben incluir consideraciones de obligaciones alternativas cuando sea posible, por lo que se debe elegir la obligación que suponga menor carga. Además, las decisiones deben tener en cuenta los efectos en los mercados conexos.

Asimismo, las ANRs, cuando seleccionen las obligaciones que se va a imponer al operador con PSM, deben tener presente los objetivos fijados en el Artículo 8 de la Directiva Marco. Estos objetivos son:

• Fomentar la competencia en el suministro de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y recursos y servicios asociados, entre otras cosas: a) Velando por que no exista falseamiento ni restricción de la competencia en el

sector de las comunicaciones electrónicas; b) Promoviendo una inversión eficiente en materia de infraestructuras y

fomentando la innovación; y c) Promoviendo un uso eficiente y velando por una gestión eficaz de las

radiofrecuencias y de los recursos de numeración

• Contribuir al desarrollo del mercado interior, entre otras cosas: a) Cooperando mutuamente y con la Comisión, de forma transparente, para

garantizar el desarrollo de prácticas reglamentariamente coherentes y una aplicación coherente de la Directiva Marco y de las directivas específicas.

Finalmente, el artículo 10.4 de la LGTel establece que, preferentemente, se impondrán obligaciones en materia de acceso, interconexión, selección y preselección, frente a


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otras con mayor incidencia en la libre competencia. Dicho de otra forma, a la hora de confrontar problemas de competencia en un determinado mercado, preferentemente habrán de imponerse obligaciones con efecto en los mercados mayoristas, y sólo cuando estas medidas no garanticen la competencia efectiva en el mercado de referencia, habrán de imponerse en los mercados minoristas.

Junto a estos principios explícitos en la normativa vigente, existen otros que se desprenden de la misma, sin estar enunciados de forma explícita, tal y como se recogen en el documento ERG Common position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework28 (en adelante, la Posición Común). Así, las ANRs deberán tener en cuenta las siguientes ideas a la hora de elegir las obligaciones a imponer a operadores con PSM:

- En los casos en que la competencia basada en infraestructuras sea poco probable debido a la presencia persistente de economías significativas de escala o alcance y otras restricciones a la entrada, las ANRs deberán asegurar un acceso suficiente a los inputs mayoristas.

- En los casos en que la duplicación de la infraestructura del incumbente parezca factible, las obligaciones deben generar incentivos que asistan al proceso de transición a un mercado en competencia sostenible.

- Se han elegir obligaciones de tal modo que, para la parte regulada, el beneficio de su cumplimiento sea mayor que el beneficio de su infracción.

II.5.2 Identificación de problemas de competencia en los mercados de referencia y relacionados

Como queda dicho, las obligaciones seleccionadas deben estar basadas en la naturaleza del problema identificado. La Posición Común identifica un conjunto detallado de categorías de problemas de competencia que pueden presentarse en los mercados de comunicaciones electrónicas, así como las obligaciones asimétricas que, en principio, cabe imponer a los operadores declarados con PSM en un mercado para tratar de solucionar dichos problemas.

Esta CMT considera que dicho documento, que refleja la posición común de la CE y de las ANRs de los estados miembros de la UE, proporciona una guía consistente para la imposición de obligaciones a operadores con PSM, respetando el principio de relación con el problema de competencia identificado, con el efecto añadido de armonización de las obligaciones ante un mismo problema de competencia. Por tanto, en el presente análisis, se utilizará tal documento como referencia.

28 ERG (03) 30 rev1: ERG Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, aprobado en la Sesión Plenaria ERG 8, de 1 de abril de 2003.


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Por otro lado, los problemas competitivos en los mercados de referencia fueron identificados y sometidos a preconsulta pública, como se ha descrito en los Antecedentes de Hecho.

En concreto, se han identificado los siguientes problemas:

- Precios excesivos

De acuerdo con el análisis económico, una empresa con posición de dominio puede imponer unos precios por encima de los costes, siendo capaz de obtener beneficios por encima del nivel competitivo. Esta práctica conlleva una reducción del excedente del consumidor y resulta ineficiente en comparación con la solución competitiva.

La posibilidad de elevar los precios por encima de su nivel competitivo se presenta a priori como un comportamiento claramente rentable para TESAU, habida cuenta de la carencia de alternativas de acceso para la mayor parte de los usuarios finales. Por tanto, dada la ausencia de competencia para una masa importante de clientes, sería rentable la imposición del precio de monopolio. Adicionalmente, TESAU podría realizar prácticas de precios discriminatorias, tanto en términos de clientes como geográficas, con el fin de maximizar el beneficio en función de las alternativas con que cuenten los usuarios finales.

Por otra parte, no puede considerarse suficiente para evitar las prácticas anteriores la regulación del Servicio Universal aunque la misma establezca la necesidad de garantizar una conexión a la red a un precio asequible. De esta forma, el artículo 9 de la Directiva de Servicio Universal, al regular la asequibilidad de la tarificación de los servicios incluidos en el Servicio Universal, establece la posibilidad que los Estados miembros impongan a las empresas designadas para la prestación del mismo “opciones tarifarias especiales o limitaciones de precios, equiparación geográfica u otros regímenes similares”.

De este modo, los Estados miembros tienen libertad para determinar la asequibilidad de los precios de los servicios incluidos en el Servicio Universal sin que sea necesario que dichos precios sean idénticos para todo el territorio del Estado en cuestión.

Por su parte, el artículo 35 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el Servicio Universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, en línea con lo dispuesto por la citada Directiva, establece que se entenderá que los precios serán asequibles cuando cumplan, entre otros, el siguiente objetivo: “Que los precios de los servicios incluidos en el Servicio Universal, en zonas de alto coste, rurales, insulares y distantes, sean comparables a los precios de dichos servicios en áreas urbanas, teniendo en cuenta, entre otros factores, sus costes y los colectivos con necesidades sociales especiales conforme a este Reglamento.”

En consecuencia, no puede concluirse que los precios de los servicios incluidos en el Servicio Universal tengan que ser uniformes para todo el territorio nacional.


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Por otra parte hay que tener en cuenta que, si bien hasta el 31 de diciembre de 2007 TESAU es el operador obligado a prestar el Servicio Universal, el Reglamento en su artículo 36 prevé que a partir de ese momento se podrán designar operadores diferentes para la prestación de diversos elementos del Servicio Universal y abarcar distintas zonas del territorio nacional.

Por ello, existe una posibilidad de que TESAU, a partir del 31 de diciembre de 2007, deje de ser el único operador designado para la prestación del Servicio Universal.

En conclusión, debe entenderse que la fijación de precios excesivos por parte de TESAU en los mercados de referencia no se evitaría a partir de la regulación del Servicio Universal en tanto que el precio asequible no tiene porqué ser homogéneo en todo el territorio nacional. Se requiere, por tanto, complementar la regulación anterior mediante la imposición de obligaciones ex ante de control de precios específicas a este operador.

Por tanto, se estima que TESAU cuenta con el peso en el mercado suficiente para poder explotar su posición mediante la aplicación de precios excesivos.

En relación con las prácticas anteriores, cabe mencionar asimismo la posibilidad que tendría este operador para imponer precios diferentes entre consumidores con el objetivo de extraer la mayor parte del excedente del consumidor. De forma adicional a las prácticas anteriores respecto a la discriminación encaminada a la prevención de la entrada, TESAU puede realizar prácticas discriminatorias encaminadas a explotar su posición, con el consiguiente perjuicio para el usuario final. De acuerdo con el análisis económico, este tipo de discriminación se produce cuando productos con un nivel de costes similar se venden a precios diferentes. Es importante resaltar que el efecto de este tipo de prácticas es ambiguo, dado que el bienestar global puede incrementarse si se produce un incremento en la cantidad vendida.

- Negativa de suministro

El servicio de referencia es un servicio necesario para la prestación de diferentes servicios de comunicaciones electrónicas. Es decir, el usuario debe contratar este servicio como requisito previo a la contratación del servicio telefónico fijo, banda ancha o televisión. En este sentido, se considera el servicio de acceso como un servicio ascendente a los anteriores. Dada la posición de TESAU en estos mercados, existe el riesgo de que pueda extender su posición a los mercados conexos descendentes citados anteriormente.

Una de dichas prácticas es, dada la obligación de selección que pesa sobre TESAU, la negativa o retirada del suministro del servicio de referencia (incluidas las facilidades adicionales asociadas al acceso) a aquellos demandantes que utilicen o pretendan utilizar los accesos para recibir sobre los mismos los servicios de operadores competidores de TESAU, a los que de esta manera se priva parte de su potencial clientela.


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Además, la negativa o retirada del suministro a los demandantes, que son a su vez competidores en mercados conexos, presenta la posibilidad de reservar dichos mercados para el operador que niega o retira el suministro de los accesos con la única contrapartida de perder los ingresos correspondientes al acceso, cuyo margen actual es reducido.

Esta conducta se ha producido, de hecho, reiteradamente con respecto a los agentes que prestan servicios de telefonía de uso público. Han sido reiterados los casos en los que se ha solicitado la intervención de esta CMT29, o la misma ha actuado de oficio30, para evitar la desaparición de este tipo de agentes ante negativas o retiradas de los accesos a la red telefónica pública desde una ubicación fija que necesitan para prestar sus servicios, llegándose a la imposición de sanciones al operador incumbente. El número de empresas y líneas afectadas por los anteriores comportamientos, pese a la rápida adopción de medidas cautelares por parte de esta CMT, ha sido considerable, debiendo tenerse en cuenta además los perjuicios causados a los usuarios finales de este tipo de empresas, entre los que se encuentran tanto los propietarios de los locales en los que se instalan los teléfonos de uso público como las personas físicas que los utilizan. De hecho, este tipo de comportamientos se dio incluso antes de la liberalización efectuada en 1998 y con antelación a la creación de la propia CMT como organismo especializado en la salvaguarda de la competencia en el mercado de las comunicaciones electrónicas31.

Las prácticas anteriores tendrían un indudable perjuicio sobre los operadores alternativos en los mercados del servicio telefónico fijo, en los que la posibilidad de ser accedidos por los mecanismos establecidos de acceso indirecto es de vital importancia, habida cuenta del elevado número de accesos que controla el incumbente y la capilaridad de su red. En efecto, la negativa o retirada del suministro del servicio de acceso obligaría a los demandantes a contratar los servicios de TESAU para satisfacer sus necesidades de servicios de comunicaciones electrónicas.

- Empaquetamiento abusivo

TESAU también tiene incentivos a realizar empaquetamientos abusivos del servicio de acceso con otros con la finalidad de impedir a los usuarios el disfrute de los servicios que sobre el acceso prestan otros operadores, impidiendo a los demandantes que lo deseen la contratación separada del servicio de acceso para poder recibir los servicios

29 Expedientes OM 2001/5789 y RO 2002/6162, entre otros.

30 Expedientes OM 2002/6634 y OM 2002/7633, entre otros.

31 Así, ya en 1992 se produjo la negativa de TESAU a suministrar accesos a una empresa de telefonía de uso público, 3C COMMUNICATIONS. Tres años después, el Tribunal de Defensa de la Competencia acordó por estos hechos imponer una sanción a TESAU de 124 millones de pesetas (745.255,01 €).


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que sobre el mismo prestan otros operadores. Se trata, además, de una práctica de fácil instrumentación técnica y comercial32.

Esta práctica se ha producido de forma reiterada con un determinado tipo de clientes, los prestadores de servicios de telefonía de uso público. Así, desde 1998 hasta la fecha, se han identificado acuerdos en los que se vinculaba la contratación de los accesos con la del servicio telefónico a los prestadores de servicios de telefonía de uso público, entre las cuales el número de empresas y líneas afectadas ha sido, de nuevo, considerable. En concreto, en determinados casos estos agentes recibían los accesos aceptando su empaquetamiento con el servicio telefónico en régimen de exclusividad.

En términos generales, el empaquetamiento abusivo del servicio de acceso con otros servicios de comunicaciones electrónicas podría afectar gravemente a la competencia en dichos mercados conexos. En los últimos tiempos, la práctica comercial ha llevado a vincular los denominados servicios de “triple play” (servicio telefónico, banda ancha y televisión33). En ventas vinculadas como las anteriores, un operador dominante puede imponer a sus competidores un modelo de negocio determinado (por ejemplo, que para poder competir con márgenes se debe ofrecer una oferta de servicios como la del operador dominante) que operadores con menor masa crítica no podrían afrontar.

Una práctica generalizada de empaquetamiento llevaría a la expulsión del mercado de aquellos operadores de servicios dependientes del mismo que resultaran vinculados. Con todo, los efectos para los demandantes son considerablemente menores que en el caso de las negativas o retiradas de suministro.

Finalmente, existen usuarios del segmento no residencial que, dadas sus características especiales, pueden exigir una venta integrada de servicios de comunicaciones electrónicas y requerir de una oferta personalizada de servicios34. En estos casos es claro que existe una racionalidad económica para el diseño de ofertas paquetizadas, en tanto que reducen los costes de negociación y transacción de los clientes y permiten al operador beneficiarse de ciertas economías de escala y alcance. Por tanto, el estudio de este tipo de ofertas personalizadas requiere de un análisis

32 Ver Resolución de 17 de marzo de 2005 sobre la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia en la comercialización de la promoción de Telefónica de España, S.A.U. para los nuevos clientes que contraten una línea individual RTB o un acceso básico RDSI consistente en el descuento de un 100% del importe de los 120 primeros minutos de las llamadas metropolitanas.

33 El lanzamiento del servicio de televisión de pago por parte de TESAU ha conllevado quejas por empaquetamientos anticompetitivo (ver Resolución de 22 de enero de 2004, por la que se pone fin al periodo de información previa en relación con las posibles prácticas contrarias a la libre competencia por parte de Telefónica de España, S.A.U. y Telefónica Cable, S.A.U. por la prestación del servicio Imagenio).

34 Esta Comisión ha analizado en diferentes expedientes la licitación, por parte de las Administraciones Públicas, de los servicios de comunicaciones electrónicas, estableciendo incluso un catálogo de buenas prácticas respecto a la separación por lotes de servicios (telefonía fija, datos, telefonía móvil,…). Por todos, ver Resolución de 17 de octubre de 2002, con respecto a la oferta de servicios de voz y datos que Telefónica de España, S.A.U. presentó en concurso convocado por la Generalitat de Cataluña para el arrendamiento de una red de telecomunicaciones del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya y organismos dependientes.


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adicional dado que, en una generalidad de casos, la venta vinculada puede estar justificada35.

- Prevención a la entrada

Existe un cierto incentivo por parte del operador dominante a discriminar en precios entre los distintos demandantes, en función de variables como su número de accesos, su volumen de consumo de otros servicios empaquetados, la existencia de un acceso alternativo suministrado por un competidor, etc. con el fin de reducir la demanda potencial de los operadores entrantes.

La instrumentación de este tipo de conductas depende del conocimiento de los clientes que tenga el operador que, en este caso, es alto, por lo que resulta relativamente sencilla la identificación de aquellos clientes que han de ser objeto de la discriminación. Así, esta CMT ha identificado este tipo de prácticas en relación con los mercados de referencia en el análisis de algunos planes de descuento presentados por TESAU en el marco de la actual regulación de precios. En particular, cabe citar las promociones encaminadas a asegurar la contratación de los servicios de acceso con TESAU a cambio de un descuento en el tráfico cursado36 o que supongan reducciones anticompetitivas de precios, incluyendo compresión de márgenes y precios predatorios.

Para los competidores, estas prácticas pueden resultar muy perjudiciales, por cuanto suponen la erección de barreras a la entrada, al implicar un incremento de los costes de cambio de los usuarios o una rentabilidad negativa para el operador alternativo.

Como en el caso anterior, cabe hacer una mención especial a las ofertas personalizadas realizadas a determinados clientes del segmento no residencial. En estos casos, la existencia de inversiones específicas, desarrollo de infraestructuras o activos ad hoc para el cliente pueden requerir de cláusulas contractuales con el fin de impedir un comportamiento estratégico por alguna de las partes. De nuevo, sería necesario tomar en consideración las circunstancias específicas de estas ofertas con el fin de determinar su impacto en el mercado.

II.5.3 Obligaciones a imponer

Con independencia de los problemas de competencia identificados en los mercados de referencia, el artículo 19 de la LGTel establece que los operadores declarados con PSM “en el suministro de conexión a la red telefónica pública y utilización de ésta desde una ubicación fija“ han de permitir a sus abonados “el acceso a los servicios de cualquier proveedor interconectado de servicios telefónicos disponibles al público en

35 De acuerdo con el Tribunal de Justicia Europeo, una venta vinculada no será constitutiva de un abuso de posición de dominio si está justificada de forma objetiva (ver caso Tetra Pak International SA/ Comisión, Asunto C 333/94).

36 Ver informe a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos sobre los programas de descuento “Bono 900”, “Mayo 01-03” y “Bono Fijo Móvil 60” propuestos por Telefónica de España, S.A.U. (OM 2003/957).


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cada llamada, mediante marcación de un código de selección de operador, y por preselección, con posibilidad de anularla llamada a llamada mediante marcación de un código de selección de operador”. Dada la definición realizada de los mercados de referencia (véase el apartado II.2), es claro que “el suministro de conexión a la red telefónica pública desde una ubicación fija” está incluido en los mismos. Por ello, TESAU, como operador con PSM, está encuadrado en el supuesto contemplado en el citado artículo 19 de la LGTel.

En consecuencia, debido a la normativa vigente, TESAU tiene la obligación de prestar servicios de acceso indirecto a terceros operadores. Dicha obligación no dimana en ningún caso del análisis realizado, sino que viene impuesta por la legislación vigente, que recoge en este punto lo establecido en el artículo 19 de la Directiva de Servicio Universal.

Adicionalmente, en los mercados de referencia se han detectado problemas de competencia potenciales tales como precios excesivos, negativa de suministro, el empaquetamiento abusivo y prácticas encaminadas a evitar la entrada. A partir de los problemas de competencia anteriores, las ANRs deben imponer obligaciones a los operadores dominantes de acuerdo con los principios definidos por el Nuevo Marco, descritos anteriormente. A continuación, y sobre la base del análisis realizado en la Posición Común, se describen las opciones con que cuenta esta CMT.

Con respecto a la fijación, por parte de TESAU, de precios excesivos en los mercados de referencia, la Posición Común establece que deben ser evitados con actuaciones en el nivel mayorista. En el caso español, la evolución del número de bucles desagregados impide suponer que esta regulación mayorista sea suficiente para evitar este comportamiento de la empresa dominante37. Por tanto, se considera necesaria la imposición de control de precios establecida en el Artículo 17.2 de la Directiva de Servicio Universal.

La regulación vigente permite a las ANRs “prescribir que las empresas identificadas no apliquen precios excesivos”. Esta CMT entiende que, en el caso del mercado español y dada la insuficiencia de las obligaciones mayoristas en los mercados conexos, se justifica la imposición de una obligación de control de precios sobre las líneas individuales. Por el contrario, las líneas RDSI y el segmento de clientes al que se dirigen cuentan con unas condiciones específicas que hacen desproporcionado dicho control ex ante.

Asimismo, se considera necesario asegurar que TESAU no imponga condiciones discriminatorias encaminadas a extraer el máximo excedente del consumidor si bien, dadas las potenciales ganancias de eficiencia, su análisis debe realizarse caso a caso. Esta obligación estaría recogida en el citado artículo 17.2 de la Directiva de Servicio

37 Como puso de manifiesto en la Resolución por parte de esta CMT de 21 de diciembre de 2005 relativa a la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia en la comercialización de los productos línea prepago, línea libre y línea Internet, por parte de Telefónica de España, S.A.U. (Expediente AEM 2005/956), el bucle desagregado no supone, dado su actual estado de desarrollo una alternativa real para los servicios de referencia.


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Universal cuando estima que el operador designado con PSM no “favorezca de manera excesiva a usuarios finales específicos (…)”.

Con respecto a los problemas de competencia derivados de la negativa de suministro, cabe decir, en primer lugar, que existe una obligación genérica de satisfacer todas las solicitudes razonables de conexión desde una ubicación fija a la red telefónica pública (Artículo 4 de la Directiva de Servicio Universal). Adicionalmente, la Posición Común establece que no es posible corregir una negativa de suministro ex ante, mediante la imposición de las obligaciones previstas en el Artículo 9.2 de la Directiva de Acceso ni el Artículo 17 de la Directiva de Servicio Universal. Por tanto, no se propone ninguna obligación específica para corregir este problema de competencia.

En cuanto a los problemas de competencia derivados de la extensión de posición de dominio horizontal, la Posición Común estima que, dados los potenciales efectos beneficiosos que para el usuario pueden tener las ventas vinculadas, éstas no se deben prohibir per se sino únicamente cuando supongan un riesgo para la situación competitiva en el mercado. Este documento propone bien una actuación únicamente al nivel mayorista (Artículo 9.2 de la Directiva de Acceso), asegurando una oferta de referencia con los servicios mayoristas suficientemente desagregados, o bien actuando al nivel minorista.

Las ANRs deben asegurar que los operadores alternativos cuenten con los servicios mayoristas suficientes como para poder replicar una venta empaquetada realizada por la empresa dominante. Este aspecto estaría cubierto mediante la imposición de las obligaciones de acceso incluidas en el citado Artículo 9.2 de la Directiva de Acceso. Ahora bien, en las ofertas vinculadas, el componente del precio es muy relevante dado que, en general, suponen un descuento con respecto a la suma de los precios de los servicios individuales. Así, es necesario también que los servicios mayoristas tengan unos precios tales que permitan al operador alternativo operar en el mercado de referencia con un margen suficiente. Por tanto, y dado que es necesario asegurar que el precio fijado por TESAU para un paquete de servicios no sea abusivo, se requiere un cierto control al nivel minorista.

Finalmente, y por lo que se refiere a las prácticas encaminadas a elevar las barreras a la entrada, cabe decir que un operador dominante cuenta con múltiples posibilidades para incrementar los costes del operador entrante o bien reducir su demanda potencial, dificultando su consolidación en el mercado. Estas prácticas van desde cláusulas fidelizadoras en los contratos minoristas, que incrementarían los costes de cambio del cliente, hasta contratos de suministro en exclusiva a cambio de descuentos sobre la factura total, descuentos progresivos o reducciones de precios por debajo de los costes.

De nuevo, las ANRs cuentan con la posibilidad de actuar al nivel mayorista (Artículos 9.2 y 12 de la Directiva de Acceso) o bien al nivel minorista. Como en el caso anterior, el hecho de que los operadores alternativos cuenten con los elementos mayoristas para poder replicar las ofertas de TESAU no se considera suficiente para impedir que este operador no implemente prácticas como las anteriores en los mercados minoristas. En efecto, y de nuevo citando la Posición Común, estas prácticas son


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demasiado variadas y con efectos diversos en el mercado, lo que hace imposible, de facto, asegurar la suficiencia de las obligaciones mayoristas. Por tanto, se hace necesaria una intervención caso a caso de esta CMT con el fin de evaluar los potenciales efectos de cada oferta comercial concreta en el mercado. Por tanto, se hace necesaria una intervención caso a caso de esta CMT con el fin de evaluar los potenciales efectos de cada oferta comercial concreta en el mercado.

Por todo lo anterior, y de acuerdo con la Directiva del Servicio Universal (Artículo 17.2), las ANRs pueden prohibir las conductas anticompetitivas identificadas anteriormente en el nivel minorista:

- Reducciones de precios anticompetitivos (estrechamiento de márgenes o precios predatorios);

- Empaquetamiento abusivo o injustificado (imposición de servicios no requeridos, precios abusivos del paquete, no replicabilidad a partir de elementos mayoristas,…);

- Prácticas discriminatorias, en particular, discriminación abusiva en términos de precios;

- Cláusulas contractuales abusivas (fidelización, exclusividad, derecho de tanteo…).

De forma complementaria a la prohibición respecto a la comisión, por parte de TESAU, de prácticas que falseen la competencia, es necesario imponer la obligación de transparencia con el fin de asegurar el cumplimiento de las previsiones anteriores. La obligación de transparencia permitiría, en función de los posibles efectos sobre el mercado, actuar al nivel mayorista (tal y como fomenta el nuevo marco), creando los servicios mayoristas necesarios y ajustando los precios de los mismos, o al nivel minorista (prohibiendo, en su caso, la comercialización de la oferta).

Adicionalmente a la obligación anterior, el artículo 17.4 de la Directiva de Servicio Universal también prevé la posibilidad de imponer un sistema apropiado de separación contable como mecanismo de control por parte de las ANRs. Esta CMT considera necesaria la imposición de estas obligaciones (de contabilidad de costes y separación contable) para contar con los elementos de juicio necesarios para la valoración y fijación de los precios minoristas sujetos a regulación de acuerdo con los argumentos aportados anteriormente.

En el presente informe se ha hecho referencia a la existencia de ofertas personalizadas en el segmento no residencial con unas características específicas, acordes con las necesidades de comunicación de los clientes a que van dirigidas. Dadas estas circunstancias, es necesario replantearse la proporcionalidad de una obligación de transparencia en sentido amplio. En el apartado de poder de la demanda se ha analizado que este tipo de usuarios cuentan con un poder de negociación suficiente para disciplinar el comportamiento de los oferentes. Por tanto, la actuación


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ex ante no estaría justificada en términos de la explotación de la posición de mercado por parte de TESAU.

La actuación de esta CMT estaría, en consecuencia, encaminada a evitar el daño que sobre la competencia tendrían determinadas prácticas abusivas en el marco de estas ofertas personalizadas de TESAU. Ahora bien, un requerimiento de transparencia sobre todas las ofertas personalizadas realizadas por el operador dominante a estos clientes no es proporcionado al fallo de mercado detectado. Cabe tener en cuenta, como se ha descrito anteriormente, que la existencia de este tipo de ofertas está justificada sobre la base de los requerimientos de los propios demandantes (que cuentan con cierto poder de negociación), ganancias de eficiencia, necesidad de inversiones específicas, etc. Sin embargo, las consideraciones anteriores no eliminarían completamente el riesgo de acciones contrarias a la libre competencia por parte de TESAU, como esta CMT ha podido constatar en diferentes procedimientos38.

En conclusión, sigue siendo necesario prever obligaciones minoristas para asegurar el cumplimiento de las prohibiciones descritas anteriormente. Ahora bien, se estima más proporcionado un control a posteriori, en función de las ofertas personalizadas efectivamente ofrecidas, que ex ante, esto es, la notificación anticipada de cualquier oferta que TESAU pretenda lanzar al mercado. De esta forma, se debe asegurar que TESAU cuente con la información necesaria para que esta CMT pueda requerirle la notificación de determinadas ofertas personalizadas al objeto de adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones anteriores.

En los mercados de referencia existen obligaciones que no emanan directamente del análisis de los mismos, como son la obligación de selección de operador y la de asequibilidad de los servicios de acceso. El resto de problemas de competencia enumerados en el apartado II.5.2 pueden ser evitados mediante obligaciones en los mercados mayoristas o bien, deben ser analizados caso a caso, con lo que se requiere de una obligación de comunicación ex ante a la salida al mercado de las ofertas comerciales del operador dominante. Cabe decir que, de acuerdo con las características de estos mercados39, una salida al mercado minorista de una oferta con elementos anticompetitivos tendría efectos sobre la competencia que difícilmente podrían ser eliminados mediante una actuación ex post.

En razón de lo expuesto, los Servicios de esta CMT se proponen elevar propuesta al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la que se

RESUELVA

38 Ver nota al pie 34.

39 La inclusión de estos mercados en la Recomendación de mercados relevantes implica la insuficiencia del derecho de la competencia ex post.


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Uno. Definir los mercados siguientes en España como mercados de referencia que pueden ser objeto de regulación ex ante, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva Marco y en el artículo 10 de la Ley General de Telecomunicaciones:

- Mercado de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales.

- Mercado de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales.

Dos. Determinar que los citados mercados de referencia no son realmente competitivos, en el sentido de lo dispuesto en el apartado 4, artículo 16, de la citada Directiva Marco y en el apartado 3 del artículo 10 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Tres. Considerar que la empresa Telefónica de España, S.A.U., en los términos del Fundamento de Derecho II.4, individualmente tiene poder significativo de mercado en los citados mercados de referencia, en el sentido de lo dispuesto en el apartado 2, artículo 14, de la Directiva Marco y en el Anexo II, apartado 8, de la Ley General de Telecomunicaciones.

Cuatro. Una vez finalizado el procedimiento establecido en los artículos 6 y 7 de la Directiva Marco y 5 del Reglamento de Mercados, imponer a Telefónica de España, S.A.U. (de acuerdo con el Fundamento de Derecho II.4) las obligaciones que se describen en el Anexo 2 al presente informe.

Barcelona, 20 de enero de 2006


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ANEXO 1. CUOTAS DE MERCADO

A. Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales

Tamaño del mercado

El mercado de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales alcanzó, en 2004, una facturación de 1.980 millones de euros, lo que se tradujo en un crecimiento del 5,1% respecto al año anterior. El número de clientes de acceso directo en el mercado de referencia aumentó un 1,2% y el número de líneas en servicio lo hizo un 0,7% con respecto a 2003. Los datos anteriores se presentan en la siguiente tabla:

Tabla A.1 Evolución tamaño del mercado

2001 2002 2003 2004

Ingresos (en millones de euros) 1.890,84 2.162,49 1.884,96 1.980,20

Clientes (acceso directo, miles) 12.332 12.027 11.928 12.066

Líneas en servicio (miles) 14.640 14.642 12.472 12.556

Fuente: Informes Anuales 2001 – 2004, CMT.

Cuotas de mercado40

Las cuotas de mercado son un instrumento útil para determinar las posiciones relativas de los operadores en el mercado así como indicador del peso en el mercado de los mismos41. En la siguiente tabla se observa que TESAU posee una cuota de mercado superior al 85% para cada uno de los tres años, tanto en términos de ingresos como de clientes. No obstante, se ha producido un descenso de 7,9 puntos porcentuales durante el periodo considerado en la cuota de mercado por ingresos y de 5,5 puntos porcentuales en la cuota de clientes.

Tabla A.2 Evolución cuotas de mercado acceso a la red telefónica pública segmento residencial42

40 Por coherencia con los datos publicados por esta CMT en el marco del Informe Anual, no se han contemplado los recientes movimientos en el mercado (compra de Auna por el Grupo ONO y de Comunitel por parte de Tele2). Ahora bien, estas consideraciones no modificarían el sentido del análisis de los mercados de referencia, dadas las diferencias en las cuotas de mercado entre TESAU y el resto de agentes.


42 Si bien a lo largo de 2002 varios de los operadores que hoy constituyen Auna Telecomunicaciones han operado de forma independiente, se ha decidido agregar sus resultados por considerarse que de esta forma se da una imagen más ajustada a la realidad presente del mercado. El grupo Auna lo constituyen los siguientes operadores: Auna


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2002 2003 2004

Ingresos Clientes Ingresos Clientes Ingresos Clientes

Telefónica de España 95,3% 91,0% 92,2% 88,1% 87,4% 85,5%

Grupo Ono 2,4% 3,7% 4,2% 4,6% 4,8% 5,2%

Auna Telecomunicaciones 1,4% 3,2% 1,4% 4,3% 4,5% 5,2%

Euskaltel 0,3% 0,6% 0,9% 1,1% 1,2% 1,5%

R Cable 0,2% 0,5% 0,4% 0,8% 0,8% 1,0%

Retecal 0,2% 0,4% 0,3% 0,5% 0,5% 0,6%

Telecable de Asturias 0,2% 0,4% 0,3% 0,5% 0,4% 0,6%

Tenaria 0,0% 0,1% 0,1% 0,2% 0,2% 0,4%

Resto 0,1% 0,1% 0,1% 0,0% 0,1% 0,1%

TOTAL 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0%

Fuente: Elaboración propia a partir de requerimientos anuales, CMT.

Índices de concentración

Las medidas de concentración pretender medir, de modo simplificado, la proximidad de un mercado a una estructura de competencia perfecta o bien a una de monopolio. Para el análisis de este mercado se utilizan algunos de los índices que se usan con más frecuencia.

Como primer indicador del índice de concentración del mercado se han calculado los índices de concentración CRi. Estos índices se calculan como la suma de los “i” operadores de mayor cuota en un periodo determinado, en este caso el año. Así, el CR4 representa la cuota de mercado que tienen conjuntamente los cuatro mayores operadores en el mercado. En la siguiente tabla se presentan los índices de concentración (CR1, CR2, CR3 y CR4) en términos de ingresos.

Tabla A.3 Evolución índice CRi del mercado de acceso a la red telefónica pública segmento residencial

2002 2003 2004

Telecomunicaciones, Aragón de Cable, Cable i Televisió de Catalunya, Cabletelca, Madritel Comunicaciones, Supercable Almería, Supercable Andalucía y Supercable Sevilla.

R Cable está formada por R Cable y Telecomunicaciones Galicia y R Cable y Telecomunicaciones Coruña. Telecable Asturias incluye a Telecable de Avilés, Telecable de Gijón y Telecable de Oviedo.


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CR1 95,3% 92,2% 87,4%

CR2 97,6% 96,5% 92,2%

CR3 99,0% 97,8% 96,8%

CR4 99,3% 98,7% 98,0%


Otra medida frecuentemente utilizada es el índice de Herfindahl43 que tiene una serie de propiedades de consistencia que un buen índice debe cumplir, de tal modo que puede obtenerse de forma axiomática como medida proporcional del poder de mercado, lo que no ocurre con CRi.

Junto a los HHI se muestra asimismo el índice de inestabilidad44, que mide la volatilidad o la forma en que evoluciona la posición relativa de las empresas a lo largo del tiempo. Por ejemplo, un mercado en que siempre hubiera algún operador con una cuota de mercado elevada, pero en que dicho operador varía de periodo a periodo, posiblemente tenga un comportamiento más competitivo que otro en el que, con las mismas medidas de concentración, las empresas que tienen una posición dominante no cambien. En la siguiente tabla se muestran los índices de Herfindahl y de inestabilidad, para los ingresos.

Tabla A.4 Evolución índice HHI e Inestabilidad para el mercado de acceso a la red telefónica pública segmento residencial

2002 2003 2004

HHI 9.081 8.529 7.693

Inestabilidad - 0,0453 0,0480


B. Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales

Tamaño del mercado

El mercado de referencia facturó, en 2004, un total de 1.137 millones de euros, lo que supuso un aumento del 4,1% con respecto a 2003. Asimismo, el número de clientes y líneas en servicio también se incrementó con respecto al ejercicio precedente en un 2,4% y 1,7% respectivamente. Los datos anteriores se presentan en la siguiente tabla:

43 Es la suma del cuadrado de las cuotas de mercado de todas las empresas de un mercado. Su valor varía entre 1 (concentración mínima) y 10.000 (concentración máxima).

44 El valor de este índice varía entre 0 (que corresponde a una inestabilidad mínima) y 1 (en la que sería máxima).


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Tabla A.5 Evolución tamaño del mercado

2001 2002 2003 2004

Ingresos (en millones de euros) 667,37 652,17 1.092,62 1.137,21

Clientes (acceso directo, miles) 379 304 1.938 1.985

Líneas en servicio (miles) 2.892 2.998 5.287 5.379

Fuente: Informes Anuales 2001 – 2004, CMT.

Cuotas de mercado45

Como se ha mencionado anteriormente, las cuotas de mercado son un instrumento útil para determinar las posiciones relativas de los operadores en el mercado así como indicador del peso en el mercado de los mismos. En la siguiente tabla se observa que TESAU posee una cuota de mercado superior al 90% durante los dos últimos años para los que se dispone de datos, tanto en términos de ingresos como de clientes. Se ha producido un descenso poco significativo de las cuotas de mercado en torno a 2 puntos porcentuales para ambas variables.

Tabla A.6 Evolución cuotas de mercado acceso a la red telefónica pública segmento no residencial46

2002 2003 2004

Ingresos Clientes Ingresos Clientes Ingresos Clientes

Telefónica de España 94,9% 75,9% 95,5% 94,6% 93,5% 93,0%

Auna Telecomunicaciones 2,5% 11,4% 1,9% 2,1% 2,3% 2,7%

Jazz Telecom 0,6% 0,6% 0,7% 0,2% 1,2% 0,2%

Catalana de Telec. 0,3% 0,2% 0,2% 0,1% 0,6% 0,1%

Grupo Ono 0,4% 2,8% 0,4% 0,7% 0,5% 0,8%

Euskaltel 0,3% 1,4% 0,3% 0,5% 0,5% 0,9%

R Cable 0,1% 3,0% 0,2% 0,7% 0,4% 0,9%

Uni2 Telecomunicaciones 0,3% 0,1% 0,3% 0,0% 0,3% 0,0%

Comunitel Global 0,1% 0,7% 0,1% 0,3% 0,1% 0,5%

45 Ver nota al pie 40. 46 Ver nota al pie 42.


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BT España 0,1% 0,0% 0,0% 0,0% 0,1% 0,0%

Telecable de Asturias 0,1% 1,2% 0,1% 0,2% 0,1% 0,3%

Retecal 0,1% 1,6% 0,1% 0,3% 0,1% 0,2%

Resto 0,2% 1,0% 0,2% 0,2% 0,3% 0,3%

TOTAL 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0%


Índices de concentración

Como en el caso anterior, en la siguiente tabla se presentan los índices de concentración (CR1, CR2, CR3 y CR4) en términos de ingresos para el mercado de referencia.

Tabla A.7 Evolución índice CRi del mercado de acceso a la red telefónica pública segmento no residencial

2002 2003 2004

CR1 94,9% 95,5% 93,5%

CR2 97,4% 97,4% 95,8%

CR3 98,0% 98,1% 97,1%

CR4 98,4% 98,5% 97,6%


Finalmente, se presentan a continuación el índice de Herfindahl y el índice de inestabilidad para los ingresos.

Tabla A.8 Evolución índice HHI e Inestabilidad para el mercado de acceso a la red telefónica pública segmento no residencial

2002 2003 2004

HHI 9.016 9.121 8.753

Inestabilidad - 0,0120 0,0205



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ANEXO 2: PROPUESTA DE MEDIDAS

A la vista de que las posibles obligaciones susceptibles de imposición al operador declarado con PSM en los mercados al por mayor no permiten alcanzar los objetivos del artículo 3 de la LGtel, se ha de imponer a TESAU las siguientes obligaciones en la provisión de servicios al por menor (art. 18 del Reglamento de Mercados y 10.4 de la LGTel).

1.- Obligación de selección de operador

a) TESAU deberá ofrecer a sus abonados de acceso directo la posibilidad de selección de operador para la realización de sus llamadas mediante los procedimientos de selección de operador llamada a llamada y por preselección (art. 19 de la LGTel, 13 del Reglamento de Mercados y 19 de la Directiva de Servicio Universal)

Esta obligación supone que TESAU deberá ofrecer a sus abonados el acceso a los servicios de cualquier proveedor interconectado de servicios telefónicos disponibles al público en cada llamada, mediante la marcación de un código de selección de operador, y por preselección, con posibilidad de anularla llamada a llamada mediante marcación de un código de selección de operador.

Asimismo, se mantienen vigentes las obligaciones contenidas en las siguientes circulares de la CMT en materia de preselección: Circular 1/200147 tal que modificada por la circular 2/200248, 1/200349 y 1/200450, así como la Circular 1/200251.

2.- Obligación relativa a la provisión de los servicios de acceso al por menor en condiciones reguladas

a) La prestación de los servicios de acceso a clientes residenciales estará sujeta a control de precios. En particular, la cuota de conexión de las líneas individuales

47 Circular 1/2001, de 21 de junio, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre la implantación de la preselección de operador por los operadores de acceso obligados a proveerla en el mercado de redes públicas de telecomunicaciones fijas.

48 Circular 2/2002, de 18 de julio, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se revisa la Circular 1/2001, de 21 de junio, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre la implantación de la preselección de operador por los operadores de acceso obligados a proveerla en el mercado de redes públicas de telecomunicaciones fijas.

49 Circular 1/2003, de 24 de enero, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre la revisión de las causas de denegación en el procedimiento de preselección de operador.

50 Circular 1/2004, de 27 de mayo, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en las tramitaciones de preselección de operador.

51 Circular 1/2002, de 8 de mayo, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre la disponibilidad de la facilidad de la preselección en líneas de abonado conectadas a centrales analógicas.


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comercializadas por TESAU estará sujeta a un régimen de precios máximos. Por su parte, la cuota de abono de estas líneas estará sujeta a un régimen de precios fijos establecidos por la CMT (art. 19 del Reglamento de Mercados y 17 de la Directiva de Servicio Universal)

Los precios fijados en virtud de esta obligación se entenderán como máximos en el caso de la cuota de conexión y fijos en el caso de la cuota de abono en todo el territorio nacional. Por tanto, TESAU no podrá aplicar reducciones geográficas aunque sí temporales siguiendo en todo caso lo previsto en la obligación descrita en el apartado 4 del presente Anexo.

b) La prestación de los servicios de acceso a clientes no residenciales estará sujeta a control de precios. En particular, tanto la cuota de conexión como la cuota de abono de las líneas individuales comercializadas por TESAU estarán sujetas a un régimen de precios máximos establecido por la CMT (art. 19 del Reglamento de Mercados y 17 de la Directiva de Servicio Universal).

Los precios fijados en virtud de esta obligación se entenderán como máximos en todo el territorio nacional. Por tanto, TESAU podrá aplicar reducciones tanto geográficas como temporales siguiendo en todo caso lo previsto en la obligación descrita en el apartado 4 del presente Anexo.

c) TESAU deberá facilitar el acceso a sus redes en condiciones no discriminatorias a todos los usuarios que lo soliciten (art. 18 del Reglamento de Mercado y 17 de la Directiva de Servicio Universal).

3.- Obligaciones relativas a la provisión de los servicios al por menor

a) TESAU no podrá comercializar ofertas minoristas, tanto generales como personalizadas, que impliquen riesgos para la libre competencia como los descritos en el presente informe y otros de efecto similar, tales como:

- Reducciones de precios anticompetitivos (estrechamiento de márgenes o precios predatorios);

- Empaquetamiento abusivo o injustificado (imposición de servicios no requeridos, precios abusivos del paquete, no replicabilidad a partir de elementos mayoristas,…);

- Prácticas discriminatorias, en particular, discriminación abusiva en términos de precios;

- Cláusulas contractuales abusivas (fidelización, exclusividad, derecho de tanteo…).

4.- Obligación de transparencia en relación con los precios minoristas


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La efectividad de esta obligación requiere la imposición genérica de las siguientes obligaciones a TESAU:

a) Comunicación por TESAU a la CMT de los precios y condiciones aplicables a los servicios de referencia con suficiente antelación, incluyendo el desglose de los precios en el caso de paquetes (art. 18 del Reglamento de Mercados y 17 de la Directiva de Servicio Universal)

Se entenderá sujeta a la obligación anterior tanto las tarifas generales como todo tipo de reducciones sobre las mismas, planes de precios, paquetes de servicios y tarifas especiales. Igualmente aplicará la obligación anterior sobre cualquier modificación de las ofertas ya existentes. Esta obligación implica que TESAU está obligado a notificar cualquier modificación de los precios y condiciones aplicables, con al menos 21 días de antelación a su aplicación/comercialización efectiva. Pasado dicho plazo sin oposición de la CMT, TESAU podrá comercializar el servicio, al precio indicado, sin perjuicio de las potestades de intervención posterior de la CMT.

b) Obligación de puesta a disposición a requerimiento de la CMT de los precios y condiciones aplicables a los servicios de referencia en el marco de ofertas personalizadas ofrecidas a clientes finales de TESAU (art. 18 del Reglamento de Mercados y 17 de la Directiva de Servicio Universal)

Se entenderá sujeta a la obligación anterior las tarifas y condiciones aplicadas por TESAU en el marco de ofertas personalizadas en las que los servicios de referencia se encuentren incluidos. Igualmente aplicará la obligación anterior sobre cualquier modificación de las ofertas ya existentes. Esta obligación implica que TESAU está obligado a conservar un registro completo de clientes y sus correspondientes contratos durante un periodo de un año desde su formalización. Durante este periodo, TESAU estará obligada a poner a disposición de la CMT, en el plazo de 21 días, cualquiera de estos contratos previa solicitud de ésta. La obligación anterior será únicamente de aplicación para aquellos clientes cuya facturación global con TESAU supere los 600.000 euros anuales. La facturación anterior se calculará sobre la base del conjunto de servicios y contratos que TESAU presta a un mismo cliente. En el caso que la duración de la oferta sea inferior a un año, la anterior facturación se referirá a la duración de la misma. Si la oferta realizada por TESAU es función del consumo efectivo, será la facturación estimada la variable relevante para determinar el umbral de notificación anterior.

5.- Obligación de separación contable en relación con los servicios de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija


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La efectividad de la obligación descrita en el apartado 2 del presente Anexo requiere la imposición genérica de la siguiente obligación para el operador designado con PSM:

a) Separar sus cuentas para sus actividades relacionadas con el acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija (art. 20 del Reglamento de Mercados y 17 de la Directiva de Servicio Universal) TESAU deberá separar sus cuentas en relación con las actividades relacionadas con el acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija. El cumplimiento de esta obligación permitirá a esta CMT el control del cumplimiento de la obligación recogida en el apartado 2 del presente Anexo. Asimismo, en tanto que TESAU es un operador integrado verticalmente, deberá poner de manifiesto de manera transparente los precios al por menor y los precios de transferencia que practica. En tanto la CMT no defina un nuevo sistema de contabilidad de costes, el operador citado deberá utilizar el establecido en la Resolución sobre principios, criterios y condiciones del sistema de contabilidad de costes a desarrollar por Telefónica (Expediente SC-16/99), aprobada por el Consejo de esta CMT con fecha 15 de julio de 1999. y, concretamente, en la Resolución del día 15 de junio de 2000, por la que el Consejo de la CMT aprobó la Propuesta de Sistema de Contabilidad de Costes de Telefónica, de acuerdo con los Principios anteriormente aludidos.


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ANEXO 3: RESUMEN ALEGACIONES

I DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

I.1 Resumen de alegaciones

COLT y TELE2/COMUNITEL comparten el análisis realizado por esta CMT acerca de la definición del mercado relevante de producto y su dimensión geográfica. No obstante, consideran que debería ampliarse la definición para incluir la generalidad de los servicios que pueden prestarse desde ubicaciones fijas, no únicamente el servicio telefónico básico como parece deducirse, tales como servicios de acceso a Internet de banda ancha (hasta 128 Kbps), acceso a servicios VoIP o servicios vocales nómadas.

ONO y EUSKALTEL comparten el análisis realizado por esta CMT acerca de la definición del mercado relevante de producto y su dimensión geográfica. No obstante, respecto a la existencia de un segmento distinto dentro del mercado no residencial, no se aportan hechos que acrediten la existencia de presión competitiva creciente por parte de algunos demandantes, por lo que la CMT debería analizarlo y motivar tal conclusión basándose en un análisis completo de sustituibilidad por el lado de la oferta y de la demanda.

TESAU alega que el mercado relevante de producto debería limitarse al servicio de acceso a la red telefónica pública a través de líneas individuales analógicas (línea básica), ya que el acceso a la red telefónica pública a través de líneas digitales (RDSI) está liberalizado.

Respecto a la incorporación de las facilidades adicionales, TESAU manifiesta que éstas también se encuentran liberalizadas. Asimismo, y debido a las barreras a la entrada insignificantes, todo operador estaría en disposición de poder ofrecer cualquier facilidad adicional que se quiera incorporar a los servicios telefónicos.

En relación al mercado relevante geográfico, TESAU considera que la consulta no realiza un análisis adecuado en tanto que no ha identificado las presiones competitivas que afectan a los operadores nacionales en las áreas geográficas en las que se encuentra desplegado un operador de acceso directo (cablero).

De acuerdo con TESAU, la existencia de este tipo de operadores conlleva una afectación de las condiciones de competencia en tanto que existen ofertas y estructuras de mercado diferenciadas:

- La presencia de operadores de acceso directo en determinadas áreas geográficas provoca la existencia de ofertas diferenciadas entre los clientes de acceso directo e indirecto;

- Otro indicador que de acuerdo con TESAU probaría la existencia de dichas condiciones de competencia diferenciales sería la diferente estructura competitiva que se observa en dichas áreas geográficas. En particular, cita el caso del País Vasco donde TESAU cuenta con una cuota de mercado muy


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inferior a la observada en el resto del territorio y los operadores alternativos diferentes de EUSKALTEL tienen una presencia testimonial;

- Finalmente, la posibilidad que tienen los operadores alternativos de acceso directo en estas áreas de desplegar su red únicamente en las zonas más rentables dificulta todavía más la acción comercial de TESAU, en tanto que este operador está obligado a garantizar el Servicio Universal y, por tanto, debe cubrir áreas de más difícil acceso y más costosas, reduciéndose de esta forma su capacidad para competir.

De acuerdo con el informe remitido por el SDC, cabría preguntarse en qué medida el mercado de servicios de acceso a una red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales y el mercado de comunicaciones de empresa pueden ser coincidentes en el segmento de comunicaciones corporativas. La coincidencia podría producirse en la prestación de servicios telefónicos (entre ellos, el de acceso) para grandes clientes a los que los operadores presentan ofertas personalizadas.

Por ello, podría ser adecuado determinar cuál es la delimitación precisa de los servicios de acceso que quedarían comprendidos en cada uno de estos dos mercados.

ASTEL, FRANCE TELECOM, JAZZTEL, MCI WORLDCOM y R CABLE comparten en líneas generales la definición del mercado relevante.

AETIC, AMENA, BT y TELECABLE no tienen comentarios acerca de la definición del mercado relevante.

I.2 Contestación de las alegaciones

Esta CMT considera que, tal y como está configurada la red en la actualidad, donde la tecnología predominante continúa siendo la de redes telefónicas tradicionales mediante par de cobre, y la necesidad de disponer de este tipo de accesos para, a partir de ellos, contratar servicios de banda ancha y poder prestar servicios VoIP y servicios vocales nómadas, no se hace necesaria la inclusión de accesos específicos para la prestación de estos servicios en los mercados de referencia.

En relación a la existencia de dos segmentos diferenciados en el mercado no residencial, es un hecho que a mayor consumo de servicios de comunicaciones electrónicas, mayor presión competitiva e incentivos por parte de los operadores para presentar ofertas personalizadas. Un ejemplo sería la licitación, mediante el sistema de concurso, del suministro de servicios de comunicaciones electrónicas para las Administraciones Públicas. Asimismo, y como se menciona en la Consulta Pública, no es posible obtener una frontera clara a partir de la cual las condiciones de competencia cambien significativamente en el mercado no residencial, por lo que esta CMT no considera oportuno segmentar el mercado de referencia.

Con respecto a la no inclusión de los servicios citados por TESAU cabe decir que, para la definición del mercado de referencia, de acuerdo con las Directrices, se deben


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identificar las presiones competitivas sobre los productores. Para ello, “[H]ay que considerar dos tipos principales de presión competitiva en la evaluación del comportamiento de las empresas en el mercado: i) la intercambiabilidad desde el punto de vista de la demanda y ii) la intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta. Existe una tercera fuente de presión competitiva sobre el comportamiento de un operador, a saber, la competencia potencial”.

De esta forma, el hecho de que los precios de un producto se hayan liberalizado no puede constituir un elemento determinante para su exclusión del mercado relevante. La Consulta Pública incluía las líneas digitales (RDSI) de acuerdo a la sustituibilidad existente por el lado de la oferta de los servicios citados por TESAU y las facilidades adicionales. Así, la generalidad de operadores de acceso incluye en su cartera de productos tanto la línea individual como los accesos digitales (RDSI Básico y Primario). Respecto a las facilidades adicionales, los usuarios finales no pueden adquirirlos de forma separada con lo que no podrían sustituir, en modo alguno, la oferta integrada (servicio de acceso y facilidades adicionales) por la adquisición separada de ambos productos de forma económicamente viable.

Respecto a la existencia de mercados geográficos inferiores al nivel nacional, los argumentos aportados por TESAU no prueban, en ningún caso, que las condiciones de competencia sean heterogéneas. Así, el hecho de que determinados operadores de carácter regional cuenten con ofertas comerciales que no hayan lanzado los operadores de acceso indirecto no prueba que éstos no lo puedan hacer, en tanto que tienen a su disposición los servicios mayoristas incluidos en la OBA para replicarlos y ofrecerlos. Un reparto de cuotas de mercado en determinadas demarcaciones diferente al reparto al nivel nacional tampoco es indicativo, per se, de que el mercado no sea nacional. Así, es evidente que la existencia de operadores diferentes en determinadas zonas hará que el reparto sea diferente sin que eso signifique que las condiciones no son homogéneas. En cualquier caso, cabe decir que las supuestas diferencias en las cuotas de mercado que describe TESAU no son tan acusadas como se deduce de su escrito en tanto que este operador es el operador líder del mercado y la pérdida de cuota, si bien es más acusada que al nivel nacional, no cambiaría las conclusiones alcanzadas en la Consulta Pública.

Finalmente, las obligaciones que como operador prestador del Servicio Universal tiene impuestas TESAU, no deben ser tenidas en cuenta en el marco del presente procedimiento en tanto que, como ha reconocido esta CMT en diferentes Resoluciones, dichas obligaciones no suponen una merma en la capacidad de competir de ese operador.

En conclusión, los argumentos aportados por los operadores no constituyen prueba suficiente para modificar las conclusiones respecto a la definición del mercado relevante que aparecía en la Consulta Pública.


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II ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA DEL MERCADO

II.1 Resumen de alegaciones

Respecto a la competencia potencial, AMENA no está de acuerdo con que ésta provenga de los operadores móviles. A su juicio, el tráfico por cliente promedio móvil tanto de prepago como de postpago fue de 2.419 minutos en el año 2004, inferior al tráfico por cliente promedio fijo que ascendió a 5.648 minutos, de lo que se deduce que la competencia potencial se centra, en su caso, en los segmentos más desfavorables con menor consumo de tráfico. AMENA interpreta que el acceso móvil en lugar de sustituir, viene a completar el hueco que para este segmento de mercado no ha quedado satisfecho por el mercado fijo.

Según ASTEL, FRANCE TELECOM y JAZZTEL, no es correcto el enfoque de la barrera de entrada correspondiente a los obstáculos de disponibilidad de factores, puesto que la alternativa a desplegar red propia, como es el servicio mayorista de TESAU, no es encuentra efectivamente disponible en la actualidad. Asimismo, FRANCE TELECOM opina que la disponibilidad de factores de producción debe evaluarse desde el punto de vista de la eficacia real de los existentes, más allá de un análisis de su disponibilidad teórica.

Por otro lado, respecto al análisis del poder de negociación de los clientes no residenciales para con TESAU a la hora de contratar sus servicios de acceso, ASTEL alega que sólo una decena de las empresas más grandes del país se hallan en disposición de ejercer un cierto poder negociador sobre TESAU, con lo que el empleo de este criterio resulta insuficiente e inadecuado. El hecho de que una empresa tenga un poder negociador suficiente es totalmente independiente de la existencia de prácticas anticompetitivas dirigidas a expulsar a empresas competidoras del mercado.

Según EUSKALTEL, ha de entenderse como una barrera a la entrada la posición de desventaja competitiva en la que se colocó al cable en la evolución regulatoria. El modelo de negocio del cablero venía determinado por la regulación específica y las exigencias del pliego de bases en el título concesional. Respecto a los efectos de la regulación de precios, el análisis debería tener en cuenta los costes de un operador que invierte en el despliegue de una red de acceso alternativa y no realizar el análisis desde el punto de vista de la existencia del equilibrio tarifario de TESAU.

MCI WORLDCOM subraya que, en el caso español, parece que los operadores alternativos han tenido más éxito en el mercado residencial que en el mercado no residencial, cuando en principio se puede pensar que los operadores irían a nichos de mercado no residencial por los mayores márgenes. La falta de transparencia ha permitido que esto ocurra. Así, no se entiende que la CMT afirme que el riesgo de comportamientos distorsionantes de la competencia sea menor en el mercado empresarial que en el residencial. Se debería revisar el análisis del mercado no residencial.

TESAU mantiene que el análisis de las cuotas de mercado realizado en la consulta pública carece del análisis prospectivo necesario de acuerdo tanto con la normativa


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europea como española. Así, y aportando estudios econométricos, TESAU alega que su cuota de mercado se verá reducida en el mercado de acceso durante el periodo de permanencia de los actuales análisis de mercados relevantes.

En relación con las barreras a la entrada, tanto legales como estructurales, TESAU entiende que no existen. Con respecto a las legales, la legislación vigente reduce a una mera comunicación los requisitos para la entrada en el mercado. Con respecto a las estructurales, los planes de negocio que desarrollan los operadores y su acceso al mercado de una forma segmentada, donde existe una complementariedad entre el acceso directo y el acceso indirecto, permiten optimizar los recursos financieros utilizados en el desarrollo de su negocio. Asimismo, se ha de valorar la oferta de bucle de abonado prestada por TESAU. Según este operador, la presencia de operadores es masiva y el único mercado que restaría sin una competencia efectiva sería el mercado de acceso de alto coste y baja rentabilidad desde el punto de vista de los ingresos. TESAU señala que no existe ningún operador con vocación de ofrecer únicamente el servicio de acceso, ni de realizar una oferta mayorista tipo sobre su red. Las economías de escala son de esta forma extensivas a todo operador presente con independencia del ámbito geográfico al que se dirija. Las economías de alcance son más significativas en el caso de los operadores de cable, pues parten de una ventaja competitiva indudable gracias a su capacidad de ofrecer servicios empaquetados desde el principio de la liberalización sobre la tecnología HFC. Finalmente, este operador no considera las posibilidades de diferenciación como un elemento restrictivo pues los clientes eligen entre las ofertas existentes guiados más por cuestiones relacionadas con el precio, la capacidad de gestión y calidad de los servicios ofrecidos que por la existencia de unos productos y servicios imposibles de replicar por parte de los operadores entrantes.

Con respecto a las fuentes de competencia potencial, TESAU considera que es la telefonía móvil la principal presión competitiva a la que se enfrentan los operadores fijos. Así lo mostrarían los estudios que estiman que el gasto en telefonía móvil supera al de la telefonía fija.

TESAU alega que, después del proceso de concentraciones realizado a lo largo del presente ejercicio, todos los agentes presentes en el mercado pertenecen a un grupo empresarial con importante presencia internacional, con las mismas posibilidades de acceso a recursos financieros y operativos. Por tanto, no podría hablarse de ventajas competitivas de este operador como consecuencia de estas características.

Según TESAU, la prestación del Servicio Universal así como su financiación en exclusiva por parte de este operador se ha convertido en un elemento diferencial sobre su estructura de costes respecto a la del resto de operadores, lo que implica una merma importante en su capacidad de competir.

En cuanto al grado de concentración de la oferta, TESAU alega que las conclusiones a las que se llega con el estudio de los indicadores presentados no permiten determinar que el mercado no está en competencia. Este operador lo compara con la telefonía móvil, mercado en el que existe una evidente competencia y cuyos indicadores


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apuntan a un mayor nivel de concentración y estabilidad que en el caso del mercado fijo.

Adicionalmente, TESAU considera que debe considerarse el alto poder negociador de la demanda en el segmento no residencial. Este operador plantea que los usuarios tienen más problemas de cambio de operador cuando son los operadores alternativos quienes prestan estos servicios, más que cuando se trata del operador incumbente. En cualquier caso, y de acuerdo con TESAU, las cifras de preselección y portabilidad fija del último año permiten justificar que no existen elevadas barreras al cambio de operador.

ONO está de acuerdo con las conclusiones alcanzadas, pero el análisis se debe realizar de manera más sistemático, primero cuotas de mercado y luego otros factores que permiten reforzar o no la presunción de PSM como las barreras a la entrada, poder compensatorio de la demanda, etc.

BT y TELE2/COMUNITEL comparten en líneas generales el análisis de la estructura del mercado.

AETIC, R CABLE, TELECABLE y el SDC no tienen comentarios acerca del análisis de la estructura del mercado.

II.2 Contestación de las alegaciones

En relación a la competencia potencial de los operadores móviles, según la “Encuesta de Hogares con un único servicio TIC: Telefonía fija / Telefonía móvil” de septiembre de 2005 publicado por Red.es, el 24,3% de los hogares cuentan con la telefonía como única tecnología, de los que el 43,6% elige el móvil y el 56,4% el fijo. No obstante lo anterior, según el estudio está apareciendo un nuevo segmento de hogares donde es el teléfono móvil el que proporciona el servicio básico de comunicaciones de voz. Esto, junto a la cada vez mayor presencia de este servicio en el conjunto de hogares, da lugar a que en un futuro los accesos móviles sean sustitutivos de los fijos sobre todo en el segmento Residencial para aquellos clientes que consuman mayoritariamente servicios de voz.

Respecto a la disponibilidad de factores para prestar los servicios de referencia, según los datos de los que dispone esta CMT, el número de bucles desagregados a noviembre de 2005 ascendió a 409.519, de los que sólo el 35% correspondieron a su modalidad completa. Estos datos indican que, a día de hoy, los bucles totalmente desagregados no pueden considerarse una alternativa real de competencia a nivel nacional del acceso directo para los servicios de voz.

Asimismo, esta CMT no desconoce los problemas de aplicación de la OBA. Efectivamente, en este momento se encuentran abiertos un número elevado tanto de conflictos como de expedientes sancionadores. De esta forma, si bien es cierto que TESAU cuenta con capacidad para comportarse de forma estratégica en la desagregación del bucle del abonado, esta CMT no puede aceptar que, como alega FRANCE TELECOM, la disponibilidad de la OBA sea teórica.


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Con respecto al mayor éxito de los operadores alternativos en el mercado residencial se debe, de acuerdo con los datos de la CMT, a la presencia de operadores de cable, que dada su oferta comercial, se centran en los clientes residenciales, a los que ofrecen el servicio de televisión, aspecto diferencial que les permite tanto su licencia como su red de acceso. Por tanto, las conclusiones de esta CMT no coinciden con las de MCI WORLDCOM en las razones por las que la cuota de mercado es mayor en el mercado no residencial que en el residencial.

En cuanto a la ausencia del análisis prospectivo demandado por TESAU, la Consulta Pública sí lo incluye como muestra el análisis de competencia potencial realizado. En cualquier caso, la declaración de dominancia de TESAU en los mercados 1 y 2 no se basa exclusivamente en la cuota de mercado de este operador sino en otros criterios incluidos en las Directrices.

Por otro lado, la Consulta Pública analizaba las barreras a la entrada existentes tanto en el caso que el operador prestara el servicio de acceso fijo con sus propios medios o bien mediante ajenos (a través de los servicios mayoristas regulados). Efectivamente, en el caso de esta última modalidad, las barreras a la entrada se reducen de forma significativa. Ahora bien, identifica también la Consulta determinados aspectos que la regulación ex ante en los mercados mayoristas no elimina y que, por tanto, suponen un obstáculos para los operadores alternativos o bien elementos, que por las propias características del mercado, suponen fuertes inversiones, como son las creación de una imagen de marca y las consecuentes inversiones en publicidad. De esta forma, aunque TESAU considere que los clientes deciden en función a otros parámetros diferentes, lo cierto es que los datos muestran fuertes inversiones de los operadores en estos conceptos.

En relación a las fuentes de competencia potencial alegadas por TESAU y tal como se ha mencionado anteriormente, existe un número creciente de hogares donde es el teléfono móvil el que proporciona el servicio básico de comunicaciones de voz. Asimismo, y según el estudio de “Las TIC en los hogares españoles” correspondiente al segundo trimestre de 2005 publicado por Red.es, el gasto de la telefonía móvil en España (1.053 millones de euros) ha superado por primera vez al mercado doméstico de telefonía fija (1.026,5 millones de euros).

III IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS DE COMPETENCIA

III.1 Resumen de alegaciones

Según MCI WORLDCOM, parece excesivo afirmar que la venta vinculada puede estar justificada “en la generalidad de los casos”. Así, en el pasado se ha recomendado, especialmente a las Administraciones Públicas, que dividiesen los concursos públicos al menos en tres segmentos: telefonía fija, telefonía móvil y datos.

En relación a la prevención a la entrada, la CMT parece entender que prácticas que pueden resultar excluyentes en el mercado residencial no parecen tener tanta relevancia en el mercado no residencial. Una cuota de mercado del 93,5% confirma la


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existencia de mayores obstáculos a la competencia en el mercado empresarial que en el mercado residencial.

TESAU estima que, metodológicamente, la consulta pública no aplica el Artículo 4.2 del Reglamento de Mercados y que supondría la puesta en marcha de un análisis coste-beneficio. Así, este análisis debería valorar, de forma estructurada, las ventajas y desventajas de las distintas opciones que afronta el regulador a la hora de decidir si mantiene, elimina o impone una obligación.

Con respecto a los problemas de competencia identificados por la consulta, TESAU aporta las siguientes consideraciones:

- Negativa de suministro. TESAU alega que difícilmente denegará la prestación del servicio de acceso ya que es el operador con obligación de Servicio Universal. Asimismo, los servicios mayoristas de OBA posteriormente garantizan que cualquier operador pueda tener acceso a los bucles en servicio;

- Empaquetamiento abusivo. La actual configuración de los servicios mayoristas impide que el operador dominante pueda realizar ofertas especialmente diferenciadas frente a otro tipo de operadores. En particular, la OBA garantiza un margen suficiente para que el resto de agentes pueda competir en condiciones de competencia efectiva, impidiéndose al operador con PSM disponer de un margen suficiente como para poder forzar un empaquetamiento abusivo. Asimismo, TESAU se muestra contraria a la afirmación de la consulta respecto a que este operador pueda forzar un determinado modelo de negocio a los operadores, en tanto que desde la liberalización, este operador se ha limitado a imitar las ofertas de sus competidores (en particular, con respecto a las ofertas de “triple play”);

- Prevención a la entrada. Con respecto a este problema, TESAU estima que debe analizarse para los dos tipos de clientes. En el primero de los casos, la oferta es genérica y los servicios mayoristas hacen imposible que se den situaciones de pinzamiento de márgenes. En el caso de los clientes no residenciales, el elevado poder de la demanda existente hacen que la oferta se convierta en precio aceptante; por otra parte, la mayor rentabilidad de este tipo de clientes permite garantizar el plan de negocio a cualquier operador. En cualquier caso, TESAU se refiere a que los problemas anteriores vendrían solucionados por las especialmente ventajosas condiciones con que cuentan los operadores alternativos que adquieran los servicios mayoristas con respecto a otros países europeos. En este sentido, TESAU aporta datos confidenciales respecto a las inversiones necesarias para acceder al bucle totalmente desagregado y la presencia de los operadores alternativos en las centrales locales de TESAU.

- Precios excesivos. La competencia existente tanto de los operadores de telefonía fija como de los operadores de telefonía móvil impediría cualquier reducto de éxito de una política comercial de este tipo, sobre todo en el


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segmento no residencial debido al alto poder de negociación, por lo que no sería necesario imponer ninguna obligación específica.

AETIC, AMENA, ASTEL, BT, COLT, EUSKALTEL, FRANCE TELECOM, JAZZTEL, ONO, R CABLE, TELE2/COMUNITEL, TELECABLE y el SDC no tienen comentarios acerca de la identificación de los problemas de competencia.

III.2 Contestación de las alegaciones

Esta CMT estima que, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada, los empaquetamientos no pueden considerarse, per se, como anticompetitivos.

Asimismo, el hecho de que en el mercado no residencial TESAU mantenga una cuota del 93,5% no es debido a la existencia de mayores obstáculos a la competencia en este mercado, sino a la presencia mayoritaria de los operadores de cable en el mercado residencial que, dado el aspecto diferencial de su licencia y su red de acceso, les permite desarrollar una oferta comercial que integre servicios de voz, banda ancha y televisión.

Por otro lado, esta CMT considera que la Consulta Pública se ajusta a los preceptos contenidos en el Artículo 4 citado por TESAU en cuanto que se ha determinado que un mercado no se desarrolla en un entorno de competencia efectiva y, consecuentemente, se ha declarado un operador con poder significativo en dicho mercado, imponiendo, a su vez, las obligaciones específicas apropiadas. Estas obligaciones han sido elegidas, de entre todas las posibles, por ser las más ajustadas al problema de competencia identificado.

En relación a la negativa de suministro por parte de TESAU, dicha conducta se ha producido reiteradamente con respecto a algunos agentes que prestan servicios de telefonía de uso público.

Respecto al empaquetamiento de productos, si bien es cierto que los operadores alternativos podrían replicar potencialmente todos productos empaquetados diseñados por TESAU, no es menos cierto que este operador, como propietario de la red, cuenta con ciertas ventajas para su diseño e implementación. Por otra parte, el hecho de que, como se ponía de manifiesto en la Consulta Pública, TESAU goce de una posición de liderazgo en los mercados conexos a los de referencia, hace que dichas ventajas sean, si cabe, más acusadas. Por tanto, la potencial replicabilidad por parte de terceros de las ventas vinculadas de TESAU no elimina las ventajas con que cuenta este operador.

En cuanto a los precios excesivos, existen incentivos por parte de TESAU para desarrollar este tipo de comportamientos habida cuenta de la falta de alternativas de suministro en algunas zonas. Asimismo, en la actualidad el número de bucles totalmente desagregados es reducido, en comparación con la modalidad compartida, y su distribución no es homogénea a nivel nacional, concentrándose en aquellas áreas con mayor volumen de población o actividad empresarial. De esta forma cabe tener en consideración las alegaciones al respecto de diferentes operadores, incluyendo la


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obligación sobre control de precios en el Anexo 2 del proyecto de medida.

La Consulta Pública, al contrario de lo alegado por TESAU, sí diferencia las condiciones de competencia entre los clientes residenciales y no residenciales, imponiendo una obligación de transparencia mucho menos exigente para estos últimos.

IV OBLIGACIONES A IMPONER

IV.1 Resumen de alegaciones

AETIC, ASTEL, BT, EUSKALTEL, JAZZTEL, ONO y TELE2/COMUNITEL consideran que toda supresión de una obligación en este mercado debe estar justificada, máxime cuando, dada la posición de dominancia que ostenta TESAU, no debería procederse a la supresión de obligación alguna, sino todo lo contrario.

ASTEL, COLT, JAZZTEL y TELE2/COMUNITEL consideran que esta CMT debería reforzar las obligaciones existentes en la actualidad y reforzar, igualmente, el control sobre el cumplimiento de las mismas. COLT alega que el análisis de la estructura de mercado muestra una gran cuota de mercado de TESAU, lo que indica que la regulación asimétrica vigente en la actualidad no es suficientemente efectiva o no está siendo efectivamente cumplida. Por otro lado, ONO y EUSKALTEL consideran insuficiente que los problemas de competencia en los mercados de referencia puedan ser evitados mediante obligaciones en los mercados mayoristas.

TESAU considera que los mercados de referencia se estarían desarrollando en un entorno de competencia efectiva y que, por tanto, no sería necesaria la imposición de obligación ex ante alguna. En particular, y siguiendo con los preceptos del Nuevo Marco, dicha intervención debería centrarse en el nivel mayorista que, como se ha apuntado, aporta elevados márgenes y posibilidades a los operadores alternativos.

COLT, FRANCE TELECOM y TELE2/COMUNITEL están de acuerdo con que se mantenga el contenido actual de las obligaciones de preselección, es decir, manteniendo vigentes las obligaciones contenidas en las circulares de la CMT en materia de preselección. Asimismo, TELE2/COMUNITEL sugiere que las obligaciones de selección y preselección han de ser complementadas por la portabilidad, tal y como se establece en el artículo 30 de la Directiva de Servicio Universal.

FRANCE TELECOM está conforme con la imposición de una obligación ex ante de carácter general sobre la prohibición de comercializar ofertas minoristas, generales o personalizadas, que supongan un riesgo para la libre competencia. No obstante lo anterior, considera que estas obligaciones son insuficientes, debiendo algunas reformularse para ampliarlas y mantener otras que la CMT propone suprimir.

En relación con los empaquetamientos abusivos, AMENA alega que la propuesta de medida no entra a valorar qué empaquetamientos pudieran considerarse abusivos o no y se limita a solicitar, exclusivamente en el mercado residencial, el desglose de los precios en el caso de paquetes. AMENA propone que se concrete esta obligación de


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forma que en el marco de la futura integración fijo-móvil, TESAU no empaquete de forma exclusiva con un único operador móvil. Propone, por tanto, que se prohíba ex ante los paquetes fijo-móvil en el ámbito exclusivo del Grupo Telefónica.

ASTEL, FRANCE TELECOM, JAZZTEL y TELE2/COMUNITEL creen que debería establecerse una prohibición general de empaquetamiento sin entrar en cómo se realice éste. Proponen que se prohíba con carácter general el empaquetamiento del servicio de acceso telefónico desde una ubicación fija. COLT y TELE2/COMUNITEL proponen que se prohíba expresamente la comercialización de cualquier oferta que vincule acceso y tráfico.

Por otro lado, COLT y TELE2/COMUNITEL proponen la realización de test de pinzamiento de márgenes ex ante en toda la oferta propuesta por el operador designado. Asimismo, estos operadores junto a ONO alegan que debería concretarse el tipo de test de pinzamiento que se va a realizar, definiéndose y explicándose de manera transparente en unas directrices.

ASTEL, JAZZTEL y ONO no encuentran justificación a la supresión de la obligación de no discriminación ya que las condiciones de competencia que la hicieron necesaria no han variado desde que tal media se impuso. Es necesario recoger esta medida dentro de las obligaciones de TESAU para evitar que esta empresa pueda llevar a cabo prácticas discriminatorias desfavoreciendo a determinados usuarios, que no cuentan con alternativa alguna a los servicios de TESAU.

COLT alega que la obligación de no discriminación debe ser básica y la última en desaparecer en mercados mayoristas esenciales para la prestación de servicios descendentes y donde el operador con PSM compite con los operadores a los que presta el servicio upstream.

FRANCE TELECOM considera insuficiente la definición del ámbito de la obligación de no discriminación, ya que parece cubrir exclusivamente las discriminaciones anticompetitivas frente a otros operadores, pero no las discriminaciones abusivas por explotativas del consumidor. Por otra parte, debería prohibirse la discriminación abusiva, ya sea en precios o en cualesquiera otras condiciones de prestación de los servicios.

TELECABLE y TELE2/COMUNITEL consideran que las obligaciones de separación contable y no discriminación (establecida en el artículo 17 de la Directiva de Acceso) estarían justificadas de acuerdo con el análisis descrito en la consulta pública. Asimismo, TELE2/COMUNITEL alega que la obligación de no discriminación debería imponerse como complemento a la prohibición de ofertas anticompetitivas y de la obligación de ofrecer alquiler de línea mayorista o factura única en condiciones equitativas.

La mayoría de los operadores alegan que la obligación de transparencia propuesta por esta CMT no debería distinguir entre ofertas generales y personalizadas, ya que TESAU podría eludir las obligaciones de notificación previa mediante la “personalización” de las ofertas, sea al mercado residencial como no residencial.


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Según ASTEL y JAZZTEL, en la consulta pública se plantea que las ofertas anticompetitivas por debajo de 600.000 euros no podrán ser analizadas por la CMT. Este rango engloba a un importante segmento de clientes por lo que todas las ofertas deben tener el mismo tratamiento con independencia de la formación de la misma, tal como ocurre ahora. Asimismo, deben estar sometidos a obligación de comunicación por TESAU a la CMT los precios y condiciones aplicables a los servicios de referencia con suficiente antelación, incluyendo desglose de los precios en el caso de paquetes.

La obligación de “puesta a disposición de la CMT de los precios y condiciones” para ofertas superiores a 600.000 euros anuales no debe limitarse a un año, sino a toda la vida del contrato.

BT alega que el régimen de comunicación dependiendo del tipo de ofertas de que se trate adolece de numerosos defectos:

- No habiendo definición alguna de los que es una oferta personalizada, TESAU puede argumentar que ha dejado de tener Ofertas Generales y evitar así su deber de comunicarlas previamente;

- La obligación de conservar el contrato por un año no supone la imposición de obligación alguna sino una clara reducción de las actuales facultades que tiene la CMT para solicitar cualquier tipo de información a los operadores;

- La existencia de una tercera categoría de ofertas sin ningún tipo de obligación de transparencia supone imponer una absoluta opacidad sobre la mayoría de la actividad comercial de TESAU.

BT sugiere que tendría sentido que TESAU tuviera dos regímenes de transparencia en vez de tres. Uno general de comunicación previa y otro menos gravoso, para ofertas personalizadas, que sólo debería poder ofrecer a clientes a los que facturara más de una determinada cuantía.

COLT considera que las excepciones a la regla general de comunicación previa al regulador de las ofertas no tienen justificación en virtud del análisis de mercado. Así, el control de precios debe ser general a todo tipo de ofertas de manera ex ante y, en ningún caso, deben introducirse umbrales de facturación para cualquier tipo de control puesto que son una vía de escape para el incumbente.

FRANCE TELECOM considera idónea y proporcionada la obligación de comunicación por parte de TESAU a la CMT de los precios y condiciones aplicables a los servicios de referencia, con la salvedad de los empaquetamientos donde este operador sostiene que deberían ser sometidos a un régimen más estricto.

Asimismo, no existe justificación para que se limite esta obligación a una simple “puesta a disposición” de las ofertas cuya facturación con TESAU supere los 600.000 euros pues excluye, del control a priori, una gran parte de las ofertas al mercado de empresas que, en España, está compuesto de numerosísimas PYMES. En los mercados no residenciales del acceso, deberían someterse a comunicación todas las


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ofertas (personalizadas o no) de TESAU, a los efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones impuestas.

MCI WORLDCOM alega que las obligaciones contra comportamientos anticompetitivos son adecuadas aunque las obligaciones de transparencia resultan insuficientes, a tenor de la elevada cuota de mercado en el mercado no residencial. Así, TESAU debería comunicar todas las ofertas a clientes no residenciales o al menos a la mayor parte de ellas, pudiendo no comunicar las que impliquen un precio superior a los 600.000 euros, en cuyo caso se mantendría una mera obligación de guardar un registro a fin de poder realizar peticiones ex post.

En relación con las “ofertas personalizadas”, la CMT no justifica cómo se llega al umbral de 600.000 euros en relación a estas ofertas. Si las condiciones de competencia dentro del umbral son diferentes a los de fuera, la CMT tendría que haberlo definido como tal en la delimitación del mercado relevante.

Por último, TESAU estima que las características de los clientes no residenciales son tales que no requieren de ningún tipo de obligación minorista e, incluso, se podría analizar la posibilidad de revisar las obligaciones mayoristas asociadas. Este operador plantea dudas sobre el seguimiento ex post que plantea la obligación propuesta, en tanto que podría llevar a la demanda a dirigir sus solicitudes a otros operadores que no tengan que exponer en público sus contratos, que en algún caso pueden tener un carácter estratégico para sus intereses.

Respecto al plazo de comunicación de las ofertas de TESAU antes de su fecha efectiva, ONO y TELE2/COMUNITEL consideran que 21 días es insuficiente para un análisis de competencia con garantías. Asimismo, TELE2/COMUNITEL sugiere que se debería permitir el acceso a los desgloses de precios por parte de los operadores alternativos con el fin de poder comprobar su replicabilidad. Por el contrario, TESAU alega que el plazo de comunicación debería reducirse a 10 días previos a la comercialización y que dicho plazo fuera obligatorio también para el resto de operadores.

En cuanto a la promediación geográfica, para ASTEL y JAZZTEL resulta imprescindible el mantenimiento de unas condiciones de competencia homogéneas en todo el territorio, tanto desde el punto de vista de los usuarios (para evitar abusos en aquellas zonas donde haya menos competencia), como desde el punto de vista de la competencia para evitar prácticas como las siguientes:

- Comportamientos ineficientes en aquellas zonas donde hubiera menor grado de competencia;

- Aprovechamiento de las condiciones menos eficientes en zonas sin competencia para financiar condiciones especiales de comercialización de productos en áreas donde sí la haya.

FRANCE TELECOM opina que su supresión no sólo no se ha justificado sino que, además, no es procedente de acuerdo a las siguientes razones:


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- TESAU mantiene una cuota muy elevada en los mercados analizados;

- El Informe realiza una definición de mercado geográfico nacional basándose, entre otras cosas, en las obligaciones de precios existentes, por lo que la supresión de la obligación de promediación introduce la posibilidad de que existan condiciones heterogéneas de competencia según el segmento de clientes o el área geográfica como resultado de esa intervención regulatoria;

- La regulación del Servicio Universal y de los criterios que le son propios, como la “asequibilidad” en el precio de ese servicio, no responden a los mismos objetivos ni se rigen por los mismos principios que las obligaciones impuestas a una operador con PSM en los mercados minoristas analizados. En todo caso, un servicio puede ser asequible y aún así ser discriminatorio o predatorio, lo que excluye la relevancia de ese concepto de asequibilidad a los efectos de corregir los fallos de mercado detectados.

ONO, EUSKALTEL y TELECABLE no consideran que la respuesta a los problemas de competencia consista en la supresión injustificada de controles en el mercado minorista, como es el caso de la obligación de mantenimiento de precios uniformes en todo el territorio nacional. Tal obligación es necesaria para garantizar que la presión competitiva de las zonas donde el cable muestra mayores porcentajes de penetración se traslade a otras zonas donde no existen estas alternativas de suministro.

TELE2/COMUNITEL no está de acuerdo con la supresión de la actual regulación sobre precios minoristas. Sugiere que se mantengan las obligaciones en cuanto a precios máximos, promediación geográfica, no discriminación, obligaciones de calidad y de transparencia. Asimismo, recalca la necesidad de que la cuota de abono quede regulada con el fin de que TESAU no incremente dicho precio de manera que perjudique el mercado de acceso indirecto.

En relación con el Servicio Universal, según AMENA, la ausencia de una obligación de orientación a costes, relegando la consecución de tales objetivos a las obligaciones de Servicio Universal y a las medidas mayoristas en materia de acceso al bucle, impide que un operador alternativo opte por la provisión del mismo, debido a que limita la rentabilidad de la prestación del Servicio Universal por un operador distinto de TESAU, eliminando la posibilidad de competencia alguna en su prestación y elevando el coste de Servicio Universal.

BT señala que no se ha indicado cómo puede la normativa de Servicio Universal evitar prácticas anticompetitivas tales como precios excesivos para servicios no incluidos en el mismo como, por ejemplo, las líneas que se proporcionan a los locutorios.

MCI WORLDCOM entiende que la CMT incurre en un error al considerar las obligaciones en materia de Servicio Universal como suficientes para garantizar la inexistencia de comportamientos abusivos de explotación en los mercados de referencia. Estas obligaciones no tienen como función evitar comportamientos abusivos, sino garantizar unos niveles mínimos en la prestación de algunos servicios.


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En conclusión, la CMT debería considerar la imposición de obligaciones como la de no discriminación.

ONO y EUSKALTEL discrepan de que la regulación del Servicio Universal evite que se lleven a cabo prácticas de precios discriminatorias tanto en términos de clientes como geográficas por dos motivos:

- La imposición de medidas regulatorias en los mercados minoristas es competencia de la CMT, mientras que la regulación de los precios del Servicio Universal es una regulación distinta, competencia de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y que no necesariamente recae sobre el operador con PSM en estos mercados, sino sobre el operador designado para la prestación del Servicio Universal;

- La normativa actual en materia de Servicio Universal remite a lo dispuesto en la regulación de precios de TESAU.

En opinión de TESAU, la asequibilidad es un remedio vinculado a la prestación del Servicio Universal y debe eliminarse del análisis de este mercado dado que, en un futuro, este servicio puede estar garantizado por el operador con PSM o por otro que opte voluntariamente al concurso generado por la Administración, y en ningún caso puede ser identificado como una necesidad proveniente del análisis realizado.

En relación a la introducción de nuevos instrumentos regulatorios, BT, COLT, MCI WORLDCOM y TELE2/COMUNITEL consideran imprescindible que se establezca la obligación por parte de TESAU de ofrecer un servicio mayorista de alquiler de línea de bucle virtual (servicio de factura única o “Wholesale Line Rental”). Necesariamente dicha obligación debería ir acompañada de la regulación del precio mayorista de dicha venta a terceros de la línea bien mediante un price cap, bien mediante un mecanismo de retail minus. Por el contrario, ONO alega que el único servicio mayorista regulado que puede incentivar una competencia sostenible y compatible con el objetivo de promover inversión eficiente en infraestructuras es el acceso al bucle. Servicios mayoristas de acceso como el “Wholesale Line Rental” son incompatibles con dicho objetivo, pues perpetúan la dependencia de los operadores de la red de TESAU.

ASTEL y JAZZTEL consideran necesaria la segregación de la red de acceso del operador dominante ya que la posición de dominio de TESAU puede extenderse a los restantes mercados minoristas. El acceso a la red no se alcanza mediante las medidas mayoristas impuestas actualmente por lo que ASTEL y JAZZTEL consideran que la única medida capaz de garantizar la existencia real de competencia efectiva en el mercado minorista de acceso es la segregación de la red de acceso de TESAU.

COLT, EUSKALTEL y TELE2/COMUNITEL sostienen que no deberían eliminarse las obligaciones de separación de cuentas y contabilidad de costes. Por su parte, COLT alega que debería ampliarse dicha obligación a separación operacional o estructural.

Respecto al informe emitido por el SDC, éste valora positivamente el mantenimiento de la obligación de notificar las ofertas comerciales, programas de precios, descuentos


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o paquetes de servicios, así como la introducción de la obligación de notificación, a requerimiento de la CMT, de las ofertas personalizadas que el operador realiza a determinados clientes. No obstante, cabe cuestionarse si estas dos obligaciones pueden compensar los efectos sobre la competencia efectiva que se producirían como resultado de la desaparición de las obligaciones de promediación geográfica y no discriminación.

Con respecto a la supresión de las obligaciones que propone la consulta pública, el SDC recuerda lo establecido en el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento de Mercados, según el cual “las obligaciones sobre precios impuestas en los mercados al por menor se suprimirán respecto de determinados mercados geográficos o de usuarios claramente identificables dentro del mercado principal, cuando el análisis de estos mercados ponga de manifiesto la existencia de competencia efectiva”.

De acuerdo con el principio anterior, el SDC analiza el impacto que supondría la eliminación de las obligaciones de promediación geográfica, no discriminación y regulación de precios.

Con respecto a la promediación geográfica, el SDC sugiere una mayor justificación en tanto que:

- La desaparición de dicha obligación posibilitaría que TESAU impusiera precios distintos por zonas geográficas, dejando de cumplirse el principio de que los precios sean idénticos en todo el territorio nacional;

- Por otra parte, TESAU podría imponer distintos precios en función de la existencia de operadores alternativos en una determinada región, lo que supondría levantar barreras a la entrada, al incrementar el coste de cambio para los clientes y reducir los precios y los márgenes comerciales, haciendo que dicha región no sea rentable para nuevos operadores. Adicionalmente, TESAU podría imponer sus precios en función de la densidad de una determinada región, aprovechando dichas economías, lo que contribuiría a reducir más sus costes en esa región, en detrimento de nuevos entrantes;

- Finalmente, la desaparición de la obligación de promediación geográfica puede generar problemas de equidad, lo que guarda relación con el concepto de Servicio Universal de determinados servicios de comunicaciones electrónicas, orientado a garantizar un acceso equitativo a dichos servicios por parte de todos los ciudadanos y promover el desarrollo tecnológico de las distintas regiones, incluyendo las zonas rurales donde el despliegue de redes puede no ser rentable.

En relación a la desaparición de la obligación de no discriminación, TESAU podría tener incentivos a imponer precios abusivos a aquellos clientes para los que no existe un suministrador alternativo. La regulación del Servicio Universal, actualmente prestado por TESAU, establece la necesidad de garantizar una conexión a la red a un precio asequible por lo que su mantenimiento contribuiría a limitar la subida de los precios.


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En cuanto a la eliminación del control de precios minoristas, y teniendo en cuenta la estructura competitiva de este mercado y la posición de TESAU en los mercados conexos, el SDC sugiere la conveniencia de reforzar la argumentación sobre la que se basa la desaparición del control de los precios minoristas.

Por último, la obligación de no poder comercializar ofertas minoristas que conlleven riesgos para la libre competencia tales como precios predatorios, empaquetamiento abusivo o injustificado, etc. enumera diversas conductas cuyo control y sanción ex post corresponde a las autoridades de competencia. No obstante lo anterior, el SDC valora positivamente el control ex ante de las nuevas ofertas de TESAU en la medida que contribuyan a prevenir la obstaculización de la competencia efectiva por parte del operador.

Finalmente, R CABLE comparte en líneas generales el análisis de las obligaciones a imponer.

IV.2 Contestación de las alegaciones

El hecho de que no exista competencia efectiva en el mercado no implica que los problemas de competencia sean los mismos que al principio de la liberalización. Así se comprueba del análisis de los precios y los servicios disponibles para los usuarios en el mercado, cuya evolución se ha basado más en los servicios mayoristas que en la regulación existente. Por tanto, mantener las obligaciones tal cual están y que fueron diseñadas en un momento inicial de la liberalización se considera excesivo y poco proporcionado a los fallos del mercado identificados.

Respecto a la regulación de los precios minoristas a partir de la regulación del Servicio Universal, es preciso destacar que los objetivos que se persiguen mediante la fijación de un precio asequible no son coincidentes con la imposición de obligaciones ex ante en el marco de los análisis de los mercados de referencia. Así, dichas obligaciones ex ante pretenden solucionar un fallo de mercado concreto provocado por la existencia de un operador con PSM. Por el contrario, el concepto de asequibilidad presente en la Directiva del Servicio Universal implica la consideración de criterios adicionales. De esta forma, esta CMT ha estimado las alegaciones sobre la necesidad de imponer controles de precios sobre TESAU.

Por otra parte, y con respecto a la alegación de AMENA, los servicios de referencia deben tener un precio asequible pero no tienen por qué corresponderse con un precio orientado en función de los costes.

En relación a la promediación geográfica, esta CMT considera que su imposición sería excesiva y no proporcionada al fallo de mercado en el mercado no residencial, dadas las especiales condiciones de este tipo de clientes. Por una parte, con respecto a la imposición de precios excesivos, la obligación de precios máximos se considera suficiente para evitarlos en tanto que existiría un precio de referencia al nivel nacional. Por otra parte, la fijación de precios inferiores en determinadas zonas geográficas, siempre y cuando cumplan con las previsiones incluidas en la obligación 3ª del Anexo


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2 de la presente medida, no conllevaría riesgos sobre la situación de competencia en el mercado.

En el mercado residencial, esta CMT está de acuerdo con algunos operadores en el mantenimiento de determinadas obligaciones que actualmente tiene impuestas el operador incumbente. En concreto, las obligaciones relativas al control de precios, promediación geográfica y no discriminación.

Dada la posición de TESAU y el hecho de que los bucles totalmente desagregados no pueden ser considerados como una alternativa real a nivel nacional, esta CMT considera que la situación de estos mercados es singular con respecto a la de otros con mayores alternativas a nivel mayorista, como son el caso del tráfico telefónico fijo o la banda ancha. De esta forma, el plazo de 21 días de comunicación previa propuesto en la Consulta Pública es el necesario para analizar las ofertas comerciales presentadas por TESAU.

Por último, esta CMT coincide con ONO respecto a la consideración como una obligación excesiva en los mercados de referencia la imposición del alquiler de línea mayorista. En este sentido, en el análisis de los mercados 3-6 no se consideró como una barrera a la entrada la existencia de dos facturas. De este modo, la obligación del alquiler de la línea mayorista no solucionaría ningún fallo en dichos mercados.

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DOCUMENTO 1 PROYECTO DE MEDIDA RELATIVO … · definición y análisis de mercados exigido por el marco comunitario adoptado en 2002 e incorporado a la legislación española por