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derecho penal fundamentos conceptos fundamentales del derecho penal
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COMISION 1:
“DOGMATICA PENAL PARTE GENERAL”
SUB-COMISION:
“LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN EL PROCESO PENAL”
TITULO DE LA PONENCIA:
“ LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA Y EL PROCESO PENAL”. “EL PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD”.“FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD”
NOMBRE DEL AUTOR:
LCDO. ITALO VEGA CAMACHO
INSTITUCIÓN:
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA I CIENCIAS
SOCIALES Y POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO.
CORREO ELECTRÓNICO:
LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA Y EL PROCESO PENAL
INTRODUCCIÓN
Las consideraciones que voy a desarrollar en esta ponencia están dirigidas a mostrar las líneas generales que informan la configuración dogmática de la imputación subjetiva en el actual derecho penal y su repercusión en el proceso penal. Para ello voy a dividir mi exposición en tres partes. En la primera de ellas me voy a ocupar del punto de partida de la imputación subjetiva en el derecho penal, a saber, el principio de culpabilidad. La segunda parte de la exposición se encargará de abordar las dos formas de imputación subjetiva (el dolo y la culpa), haciendo una breve exposición de los criterios que se han utilizado para diferenciarlas. Finalmente, en la tercera parte me ocuparé de esbozar, desde consideraciones normativas, una distinción entre el dolo y la culpa a partir de la teoría de la probabilidad, pues, en mi opinión, esta teoría es la que mejor se ajusta al criterio de la evitabilidad individual que informa la imputación subjetiva. En esta parte, destacaré especialmente las consecuencias que una reformulación del tipo subjetivo tiene en el ámbito del proceso penal.
I. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
1. Fundamento del principio de culpabilidad
En el sistema penal actual no es posible atribuir responsabilidad penal a una persona sin que exista una imputación subjetiva. Esta exigencia se deriva del principio de culpabilidad, según el cual una pena no puede imponerse al autor por la sola aparición de un resultado lesivo, sino únicamente en tanto pueda atribuirse el hecho al autor como hecho suyo. Las razones por las que se exige la culpabilidad del autor en la imputación penal son de diversa índole en la discusión de las ideas dogmáticas.
Muy vinculados a las tesis retribucionistas de la pena están los que entienden que la culpabilidad del autor es el fundamento de la pena. Esta culpabilidad se construye sobre la base del libre albedrío de la persona, es decir, sobre la posibilidad que tiene el ser humano de actuar libremente
___________1 WELZEL. Das Deutsche Strafrecht, 11.ed., Berlín, 1969,p.
140.2 Así fue fundamentalmente la critica de ENGLISCH. Die
Lehre von Willensfreiheit in der strafrchts-philosophischen Doktrin der Gegenwart, 2. ed. Berlin, 1965, passim
3 Asi, ROXIN. Strafrecht, AT, 3. ed., München, 1993, & 19, y ss.; MIR PUIG. Introducción a las bases sel derecho penal, Barcelona, 1976,pp.153 y ss
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1. La culpabilidad jurídico-penal estaría constituida por el mal uso de la libertad que posee el hombre. La pena se correspondería con el reproche que se le hace al autor por haber podido y debido actuar de un modo distinto, o sea, por haber podido y debido actuar conforme al ordenamiento jurídico. El principal cuestionamiento que se le ha hecho a esta comprensión de la culpabilidad es la imposibilidad de una prueba empírica de su fundamento: la libertad2. Esta imposibilidad de prueba empírica repercute especialmente en la idoneidad de la culpabilidad para ser efectivamente un criterio de medición de pena.
El abandono de las tesis retribucionistas de la pena ha llevado a que se cuestione actualmente el entendimiento de la culpabilidad como fundamento de la pena. A la pena se le otorga hoy una función esencialmente de prevención, lo que significa fundamentarla en razones, más bien, de carácter social. Sin embargo, la referencia exclusiva a una perspectiva preventiva podría llevar a ciertos excesos frente al individuo. Por ejemplo, si la pena se determina sólo con base en la prevención general negativa, su medida respondería únicamente a la necesidad de intimidar a los potenciales delincuentes, lo que, en términos punitivos, podría significar un incremento desproporcionado de penas. Por esta razón, se hace necesario encontrar ciertos límites a la posibilidad de exceso de una visión preventiva de la pena. La culpabilidad encontraría precisamente aquí su función; es decir, dejaría de ser un fundamento de la pena, para convertirse, más bien, en un límite al ejercicio del ius puniendi del Estado.
El punto central de discusión del planteamiento preventivo de la pena se encontraría en determinar qué naturaleza tiene el límite presentado por el principio de culpabilidad al poder del Estado. Es decir: si se trata de un límite interno que comparte una lógica preventiva o si se trata de un límite externo a la lógica preventiva. En la doctrina penal domina el parecer de que la culpabilidad asume aspectos tanto preventivos como garantistas. Pero entonces, como bien lo apunta SILVA SÁNCHEZ, esta configuración de la culpabilidad ya no sería propiamente un límite a los fines de prevención general negativa, sino, más bien, una síntesis de fines preventivos, otros fines utilitaristas y fines garantistas4. En este sentido, la culpabilidad sería, más que un límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, una síntesis de los fines del derecho penal.
Precisamente JAKOBS había destacado ya en 1976 que la configuración de la culpabilidad depende de la finalidad del derecho penal. Sólo el fin del derecho 3
penal dota a la culpabilidad de contenido, sostiene el citado autor1. A mayor abundamiento: JAKOBS entiende que el fin del derecho penal es restablecer la vigencia de la norma infringida mediante la imposición de una pena. En este contexto, existirá culpabilidad del autor cuando exista necesidad social de pena para restablecer la vigencia de la norma. Sólo cuando no sea necesario solucionar el conflicto penal mediante la imposición de una pena, podrá entrarse a discutir una situación de exculpación. De hecho, la admisión de ciertos supuestos de inimputabilidad por situaciones de anormalidad psicológica, por ejemplo, ha dependido de que la medicina haya encontrado remedios para su tratamiento.La principal objeción que se le hace a la interpretación funcional de la culpabilidad es que la misma ya no estaría configurada en atención a las circunstancias del autor, sino a una necesidad social. Con ello, se estaría finalmente instrumentalizando al individuo por intereses sociales de restabilización7. La crítica se desvanecería, sin embargo, si la desestabilización de la norma solamente pudiese provenir de la actuación de una persona, entendida como ser racional y libre. Pero de lo que no tiene que caber ninguna duda es que la pregunta sobre la culpabilidad jurídico-penal no puede responderse desligada de la sociedad concreta en la que el derecho penal cumple su función de restabilización. Una cuestión central será discutir si las condiciones para la imputación de culpabilidad dependen completamente del acuerdo social o la eventual configuración de la sociedad, o si existen aspectos derivados de la naturaleza de las cosas que si bien se expresan socialmente, no son materia de libre disposición de las reglas de constitución de la sociedad. Esta es una larga cuestión de filosofía del derecho penal que, sin embargo, no pretendemos resolver aquí.
_____________4. Cfr. Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992,p.295.5. JACOBS, “Culpabilidad y prevención”, Suárez Gonzáles (trad), en Estudios de derecho penal, Madrid, 1997, pp. 78ss.6. Cfr. JACOBS, en Estudios. Cit,.p.80
7. Cfr. ROXIN. Strafrecht, AT & 19. n. m. 33: La respuesta a esta critica, JACOBS, en estudios, cit.,pp.365 y s.
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En cualquier caso, la breve reseña introductoria que hemos hecho sobre algunas concepciones de la culpabilidad jurídico-penal pone de manifiesto que si bien se trata de un punto de fuerte discusión dogmática, en el que difícilmente puede haber un consenso pleno, en lo que no cabe discusión es en la necesidad de que la atribución de responsabilidad penal se sustente en la culpabilidad del autor. Este consenso mínimo se encuentra respaldado por la legislación penal colombiana en el artículo 12 C. P, en donde se establece que "sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad".
2. Las manifestaciones del principio de culpabilidad
La exigencia de la culpabilidad repercute en la constitución de las reglas de imputación penal. En efecto, no sólo se hace necesario que en la teoría del delito exista una categoría denominada "culpabilidad", sino que la exigencia de culpabilidad influye también en la configuración del injusto penal. Se trata de las llamadas dos manifestaciones del principio de culpabilidad8. En el ámbito del injusto, el principio de culpabilidad exige la presencia de una imputación subjetiva, esto es, que el hecho haya sido cometido dolosa o culposamente, proscribiéndose toda forma de responsabilidad objetiva (si bien la legislación penal colombiana recoge la preterintención como tercera forma de imputación subjetiva, hay que reconocer que no es un tercer género sino una combinación de dolo y culpa). En la categoría de la culpabilidad, se exige que el injusto haya sido cometido por un sujeto penalmente responsable, es decir, por un sujeto capaz de desestabilizar la vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas en normas.
En lo que sigue, voy a ocuparme de la exigencia de una imputación subjetiva en la configuración del injusto penal. Esta exigencia se encuentra expresamente contemplada en la segunda parte del artículo 12 C. P. colombiano, en donde se proscribe toda forma de responsabilidad objetiva. Un hecho lesivo solamente puede ser penalmente relevante si puede imputarse subjetivamente al autor, es decir, si el hecho ha sido realizado de manera dolosa o culposa.
____________
8 Cfr. MIR PUIG. Introducción, cit,.p.153
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II. LAS FORMAS DE LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA:EL DOLO Y LA CULPA
Si bien tanto el dolo como la culpa dan lugar a la imputación subjetiva necesaria para fundamentar el injusto penal, resulta indispensable diferenciar ambas formas de imputación subjetiva en el análisis dogmático. Esta diferenciación no tiene una importancia solamente teórica, sino que es eminentemente práctica. La conducta dolosa tiene, por regla general, una pena mayor que la conducta culposa, e incluso en determinados tipos penales la conducta culposa significa ausencia de pena debido al sistema de incriminación cerrada de la culpa que recoge el artículo 21 C. P. colombiano En este sentido, constituye una tarea esencial de la dogmática penal dotar de contenido al dolo y la culpa, de manera que podamos diferenciarlos a efectos de atribuir responsabilidad penal. No obstante, esta labor requiere hacer previamente una breve descripción de la evolución de la imputación subjetiva en derecho penal, pues sólo así estaremos en condiciones de precisar el criterio más adecuado para diferenciar ambas formas de imputación subjetiva.
1. Origen y evolución de la imputación subjetiva
En un principio, cuando los ámbitos público y privado del derecho no se encontraban diferenciados, la reacción ante un delito distinguía sólo intuitivamente los hechos culpables, de los sucesos casuales9. Posteriormente, con la configuración autónoma del derecho penal público, se castigó sólo las violaciones jurídicas cometidas voluntariamente, imponiéndose a las conductas imprudentes únicamente un deber de resarcimiento, pero no una respuesta penal10. Sin embargo, la ampliación paulatina del contenido del dolo, sobre todo en la Edad Media tardía, a supuestos de dolo indirecto, eventual e incluso de culpa consciente, llevó a incluir supuestos culposos en el conjunto de conductas sometidas a reacción penal. Esta situación provocó que a partir de la crítica racionalista de la Ilustración jurídico-penal se trabajara mucho, ciertamente desde muy diversas perspectivas, para encontrar una delimitación
clara entre el dolo y la culpa, a efectos de atribuir responsabilidad penal. Se podría decir que la determinación de este criterio de delimitación ha sido el 6
denominador común desde entonces en la estructuración de la teoría del delito.Desde las primeras formulaciones de la teoría del delito el dolo y la culpa han ocupado un espacio común. En la formulación causalista del delito, por ejemplo, ambos supuestos se agruparon en la categoría de la culpabilidad, como formas de culpabilidad11. Tal ordenación en la estructura del delito era consecuencia de la comprensión causalista del delito, en donde la causalidad objetiva era descrita por la tipicidad12, mientras que la causalidad subjetiva configuraba la culpabilidad, sea en su forma de dolo, sea en su forma de culpa13. Esta comprensión mostró, sin embargo, desde un primer momento, ciertos problemas respecto de la llamada culpa inconsciente, en la que el autor no se representaba el resultado y en la que, por tanto, no existía esa vinculación causal-psicológica entre la subjetividad del autor y el resultado. Por esta razón, la culpa abandonó tempranamente una configuración psicológica y asumió una configuración normativa a través de la previsibilidad14, en el sentido de que no interesa lo que el sujeto se representó, sino si éste pudo representarse o no la producción del resultado.
La crítica a la comprensión puramente descriptivo-objetiva de la tipicidad con la demostración de elementos normativos -y subjetivos en el tipo16, llevó a cuestionar la rigidez de la formulación clásica. Primero de manera excepcional en tipos penales como el hurto, y posteriormente como regla general a partir del finalismo, se consideró como sistemáticamente necesario incluir la vertiente subjetiva del hecho en la tipicidad17. Una descripción puramente objetiva del delito no permitía diferenciar las conductas humanas de los puros sucesos naturales18. El dolo y la culpa pasaron así a formar parte de la tipicidad. Este cambio sistemático impulsó todavía más el alejamiento de la configuración de la culpa respecto de la configuración de dolo, pues la culpa comenzó a desarrollar su propio injusto típico, con independencia de la configuración del dolo.
9 Cfr. KÖHLER. Strafrecht, AT, Berlín,1997,p.133.10 Cfr. Iboíd.,p.13411 Cfr.ROXIN. Sytrafrecht, AT, S 7,n.m.3;M. SACHER. La evolución de tipo subjetivo. Buenos Aires, 1998.p.1612 Cfr.con. mayor detalle, BELING. Lehre vom Verbrechen, 1930,pp. 178 y s.13 Cfr. BELING. Lehre, p.17914 Cfr. Así la previsibilidad ya como elemento del concepto clasico de culpa, SCHUNEMANN. “Unzulänglichkeiten des Fahrlänglichkeinten in der modernen Industriesgesellshaft”, GS-Meurer , Berlín.2002,p.39. Sobre la temprana normativización de la culpa, cfr. SILVA SÁNCHEZ. Aproximación, cit.,p.401; H.
LESCH. Injusto y culpabilidad en derecho penal, RAMON RAGES (trad), Bogotá, 2001,p.11 7
Así, pues, mientras el delito dolo se mantuvo como la producción causal conocida y querida del resultado, la culpa fue asumiendo un carácter marcadamente normativo, con la idea de infracción de un deber objetivo de cuidado, el nexo de infracción del deber y la producción del resultado.El desarrollo que ha ido tomando la teoría de la imputación objetiva desde los años treinta en Alemania y que se ha impuesto en la discusión jurídico-penal desde los años ochenta, ha permitido un nuevo acercamiento entre el tipo doloso y el tipo culposo. Si se observa bien, la teoría de la imputación objetiva desarrollada inicialmente para los delitos dolosos no es muy distinta de la teoría de la infracción de deber de cuidado de los delitos culposos, pudiéndose ver entre ambos una identidad estructural. El elemento de la previsibilidad de la culpa ha devenido en una teoría de la infracción del deber de cuidado muy cercana a la teoría de la imputación objetiva. Esta idea es puesta de manifiesto por ROXIN en su manual de derecho penal, en donde señala que las estructuras de los tipos penales de los delitos dolosos y los delitos culposos se han finalmente equiparado, de manera tal que en plano objetivo no cabe hacer propiamente ninguna distinción19. Por consiguiente, la distinción dogmática entre el dolo y la culpa se centra hoy por hoy nuevamente en la parte subjetiva del hecho.
_____________15 Cfr. MIR PUIG. Introducción, cit.,p. 153.16 Cfr. Con mayores referencias, ROXN. Strafrecht, AT, S 10,n.m. 8 y ss.; SACHER. La evolución, cit., p.77; PEÑA CABRERA. Tratado de derecho penal, Estudio programatico de la parte general, Lima, 1994,pp. 328 y s.17 Cfr. SACHER. La evolución, cit., p.16. Sobre la teoría del injusto personal, cuya formulación original corresponde a WELZEL. Das Deutshe Strafrecht,p.62. En la actualidad la doctrina dominante sigue la estructuración del injusto personal, que incluye, ademas de un desvalor de resultado, un desvalor de acción. Vid., con mayores referencia., ROXIN, Strafrecht, AT,S 10,n.m.8 y ss.; CRANER Y STERNBERG-LIEBEN, en Schöder St GB,26.ed,. München,2001, preliminares a los SS13 y ss., n.m.52 y ss.18 WELZEL. “Kausalität und Handlung”, en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975,p.1819 Cfr. ROXIN. Strafrecht, AT, S 11,n.m.8.
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2. La distinción subjetiva del dolo y la culpa
Los elementos de la parte subjetiva del hecho se corresponden con lo que en teología moral se conoce como las potencias del alma, es decir, con el conocimiento y la voluntad. Para poder determinar cuándo nos encontramos ante un delito doloso y cuándo ante uno culposo, tendremos que precisar qué elementos de la parte subjetiva abarca cada uno de ellos. Al respecto existen diversos pareceres.
a. Diferenciación en el aspecto
En primer lugar se encuentran los defensores de la teoría de la voluntad, según la cual la diferencia subjetiva entre dolo y culpa estaría en la existencia de voluntad respecto del resultado en el dolo y la ausencia de este elemento en la culpa20. Dolo sería entonces conocimiento del hecho más voluntad respecto del resultado, mientras que culpa sería conocimiento del hecho sin voluntad de producir el resultado.
A este punto de partida se le ha cuestionado llegar, si se es riguroso, a resultadosinadmisibles. El dolo eventual e incluso el dolo de consecuencias necesarias no podrían fundamentarse plenamente, pues mientras en el primero no hay voluntad sobre el resultado, en el segundo caso sólo la hay respecto de una parte del resultado la doctrina penal a intentado compensar esta ausencia en el dolo eventual con otros elementos de carácter emocional, con los que busca justificar el castigo a título de dolo de actos realizados sin una voluntad sobre el resultado. De esta manera, se han formulado las teorías del acuerdo, la ratificación, la resignación, la aprobación y el consentimiento21. Sin embargo, a estas derivaciones de la teoría de la voluntad se les ha criticado reemplazar el elemento de la voluntad por sucedáneos emocionales y dejar de lado finalmente su punto de partida: el dolo como conocimiento y voluntad22
_____________ 20 Cfr. Sobre la teoría de la voluntad, RAGUÉS I VALLÉS. El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, 1990,pp.60 y ss21 Cfr. DIAZ PITA. El dolo eventual, Valencia, 1994,p. 22; RAGUES I VALLES: Ob.cit.,p.62; Cramer y STERBERG-LIEBEN. O.b. cit S 15,n.m. 80 y ss,
22 Cfr. DIAZ PITA. Ob. Cit., pp.25 y s.; RAGUES I VALLES. Ob. Cit., p.65.23 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ. “Política criminal y dolo eventual”, RJ Cat 1984,pp. 321 y ss.
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El único planteamiento coherente desde el punto de partida de la teoría de la voluntad, sería el defendido por BUSTOS RAMÍREZ, quien señala que los casos de dolo eventual son estructuralmente casos de culpa, pero con un elemento subjetivo añadido de decisión contra el bien jurídico23. Este elemento subjetivo adicional permitiría castigar estos supuestos, por razones político-criminales, con la pena del dolo (atenuada), aunque estructuralmente estemos ante una conducta de carácter culposo. En otras palabras: se trata de castigar por razones político-criminales como dolo una conducta que en el plano dogmático se presenta como culpa.
b. Diferenciación en el aspecto cognitivo
Los problemas generados por los defensores de la teoría de la voluntad han dado pie a que otros autores defiendan la teoría de la representación o posibilidad, la cual ubica la diferencia entre el dolo y la culpa en el conocimiento24. La representación o conocimiento de la posibilidad de aparición del resultado determinaría la imputación a título de dolo. A este parecer se le critica, al contrario que a la teoría de la voluntad, extender demasiado el ámbito de dolo, en la medida que saca del ámbito de la culpa la figura de la culpa consciente, pasando a formar parte del ámbito de conductas dolosas25. Así, mientras la teoría de la voluntad pone el listón del dolo demasiado alto, la teoría de la representación lo coloca, por el contrario, demasiado bajo.
Para evitar la excesiva ampliación de las conductas dolosas se ha propuesto un requisito adicional, como es el caso de la teoría de la probabilidad, la cual exige no sólo que el autor se represente el resultado, sino que exista un grado relevante de probabilidad de su producción26. En este sentido, la diferencia entre ambas formas de responsabilidad subjetiva seguirá encontrándose únicamente en el elemento cognitivo, siendo, por tanto, el criterio de distinción puramente cuantitativo27. La cuestión será precisar el nivel de conocimiento de la probabilidad de aparición del resultado que se requiere para que la conducta sea dolosa o, en su defecto, culposa.
Lo problemático en la teoría de la probabilidad se encuentra en cómo determinar el nivel de probabilidad relevante para la configuración de una responsabilidad
dolosa. ¿Más del cincuenta por ciento de probabilidad sería un delito doloso y menos del cincuenta por ciento sería un delito culposo?28. Pero, además, habría 10
que precisar cómo se determina el conocimiento probable de aparición del resultado. Si el conocimiento de la probabilidad se configura subjetivamente, se favorecerá de manera injusta a los descuidados frente a los escrupulosos. Es decir que los que se representaron la probabilidad del resultado responderán por dolo eventual, mientras que los indiferentes tendrán una responsabilidad únicamente por culpa. Éstos son los problemas que deben plantearse y resolver las modernas teoría de la imputación subjetiva.
III. LA NORMATIVIZACION DE LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN DERECHO PENAL
1. La evitabilidad individual
Para poder dar contenido dogmático al dolo y la culpa de manera que puedan diferenciarse adecuadamente, es necesario poner la mirada previamente en el criterio normativo que informa la imputación subjetiva. Este criterio es, en mi opinión, la evitabilidad individual. La razón por la que se erige la evitabilidad individual como criterio informador de la atribución subjetiva del hecho se debe a que en la sociedad actual el mundo se encuentra desmitificado y puede, por tanto, explicarse racionalmente. En este sentido, las consecuencias de los sucesos resultan, en gran medida, calculables, lo que significa que las personas manejan en su actuación una capacidad de evitar las consecuencias lesivas de su actuación.
_________________ 24 Cfr. ROXIN. Strefrecht, AT, S 12,n.m.38 y ss25 Así la tan citada afirmación de SCHRÓDER. “Aufbau und Grenzen des
Vorsatzsbegriffs, Festschrift fúr Sauer, Berlin, 1949,p. 245: “Toda culpa es culpa inconsciente”
26 Cfr. Sobre la teoría de la probabilidad, ROXIN. Strafrecht, AT, 12,n.m.42 y s.; RAGUES I VALLES. El dolo, cit., pp. 66 y ss
27 Cfr. GARCIA CAVERO. Derecho penal económico, PG, Lima, 2003,p. 513.
28 En este sentido la critica de MIR PUIG: “ Conocimiento y voluntad en el dolo”, en Elementos subjetivos de los tipos penales, JIMÉNEZ VILLAREJO (dir), Madrid, CGPJ, 1995, p. 25
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Esta capacidad de evitación individual del resultado lesivo, que se presenta tanto en la actuación dolosa como culposa, permite imputar subjetivamente un determinado suceso lesivo a una persona. Por el contrario, al ser lo fortuito imprevisible y, por tanto, inevitable, no podrá configurar un hecho penalmente desvalorado por ausencia de la imputación subjetiva necesaria.
Para explicarlo con algunos ejemplos: el autor que decide matar al amante de su mujer y, por tal motivo, espera a éste con el automóvil a la salida del trabajo para atropellarlo, estará en condiciones de evitar el resultado mortal no acelerando el automóvil contra el enemigo sentimental al verlo salir del trabajo. Del mismo modo, el avezado conductor que conduce a excesiva velocidad dentro de la zona urbana, podrá evitar la producción del posible atropellamiento si, en cumplimiento del deber de cuidado exigible, reduce la velocidad a los límites permitidos. Por el contrario, no podrá evitar el resultado aquél que atrepella en plena carretera a una persona que intempestivamente se interpone en el trayecto del automóvil a escasos metros. En la medida que no resulta previsible la aparición de tal persona en la carretera, la muerte producida no podrá atribuirse subjetivamente al autor. En consecuencia, sólo la conducta dolosa o culposa puede sustentar una responsabilidad penal con base en el criterio de la evitabilidad individual, quedando lo fortuito al margen de lo punible.
2. La teoría de la probabilidad
Si tanto en el dolo como en la culpa se presenta la evitabilidad individual que fundamenta la imputación subjetiva, la pregunta lógica será dónde se encuentra la diferencia entre estas dos formas de imputación subjetiva. Lo primero que hay que señalar es que en una imputación subjetiva basada en la evitabilidad individual, el elemento volitivo no constituye un requisito necesario. El deber de evitar la producción de un resultado lesivo se activa con el conocimiento o la posibilidad de conocimiento de producción del resultado, con independencia de la voluntad del autor de producir el resultado. En este sentido, tanto el dolo como la culpa implican conocimiento, aunque en grados distintos que provocan niveles diferenciados de evitabilidad. En nuestra opinión, este criterio cuantitativo es la probabilidad de aparición del resultado. Si el nivel de
probabilidad tendría que hacer desistir de su actuación a un ciudadano fiel al derecho, se tratará de un delito doloso. Por el contrario, si el nivel de 12
probabilidad exige solamente activar deberes de cuidado (deber de informarse, por ejemplo), estaremos ante un delito culposo.
Con la referencia normativa que hemos utilizado, sin embargo, sigue sin contestarse cuándo el nivel de probabilidad activa una evitabilidad mediante un deber de desistir de la actuación y cuándo una evitabilidad mediante un deber de cuidado. Para determinar esto, consideramos que resulta necesario tener en cuenta la importancia de los intereses protegidos y atender además a las particularidades de los diversos sectores de actuación. En este sentido, el nivel de probabilidad exigido para configurar una responsabilidad penal dolosa será menor cuando se trata de bienes jurídicos personalísimos como la vida, el cuerpo y la salud, mientras que para delitos contra el patrimonio el nivel de probabilidad tendrá que ser mayor. Por otra parte, debe considerarse también el ámbito de actuación en el que se realiza la conducta típica, pues, por ejemplo, en ámbitos con cierta habituación al riesgo (tráfico rodado, por ejemplo) el nivel de probabilidad exigido para configurar el dolo del autor tendrá que ser mucho mayor que en ámbitos en los que no exista esa habituación. Así mismo, habrá que precisar si se trata de un ámbito de actuación con riesgos cubiertos o no, pues en el caso de riesgos cubiertos la imputación dolosa requerirá niveles de probabilidad elevados como para hacer inidóneos los mecanismos de protección ya establecidos.
3. La imputación del conocimiento y la prueba en el proceso penal
Un aspecto central que cabe precisar en una configuración normativa de la parte subjetiva del delito es que el conocimiento relevante no se entiende en un sentido psicológico, sino como una imputación. La práctica judicial actúa] parte de la idea de que el conocimiento que fundamenta el elemento cognitivo del dolo es un dato psicológico del autor que el juez verifica (lo que los procesalistas llaman la verdad material o real). Esta forma de determinación del conocimiento de los elementos del tipo penal resulta, sin embargo, tan evidente como inapropiada. No cabe duda que desde una perspectiva interna el autor debe conocer la realización de los aspectos del hecho recogidos en el tipo penal. Pero este proceder desconoce que la determinación de la responsabilidad penal no se hace desde la perspectiva interna del autor, sino desde fuera. Los tribunales han reconocido desde hace mucho que la determinación de lo interno se hace con
base en ciertos datos objetivos que evidencian las disposiciones internas del autor29.29 Esto lo hacía por ejemplo, el tribunal Supremo español para determinar el animus necandi. 13
Sin embargo, este proceder esconde la realidad del procedimiento de atribución de responsabilidad penal, pues no existe verificación alguna de un conocimiento psicológico del autor, sino que el conocimiento necesario para el dolo se imputa al autor con base en criterios de referencia sociales de carácter jurídico-penal. La cuestión central será precisar estos criterios de referencia.
Si el delito se define como la infracción de un rol atribuido a la persona del autor, resulta lógico que los criterios de imputación del conocimiento se ordenen con base en el rol infringido por el autor. En este sentido, el proceso de imputación del conocimiento debe partir de las competencias de conocimiento que el rol impone al autor. El rol penalmente relevante puede ser de dos tipos: el rol general de ciudadano, que impone el deber negativo a todo ciudadano de configurar su propia esfera de organización sin lesionar a nadie, y los roles especiales, que obligan positivamente al titular de una posición institucional a mantener una situación socialmente deseable. Ambos tipos de rol exigen un conjunto de competencias de conocimiento a su titular. Por ejemplo, un ciudadano que decide comprar un arma debe conocer su potencial lesivo y las medidas de aseguramiento idóneas para evitar su uso indebido. Igualmente, un padre (rol especial) debe conocer la personalidad de su hijo, por tanto, los peligros a los que está expuesto en determinadas situaciones. Se trata, en suma, de conocimientos que pueden exigírseles a los titulares del rol.
No obstante, la sola existencia de las competencias de conocimiento no basta para fundamentar la imputación subjetiva. En la medida que la imputación penal no está estandarizada, se requiere individualizar la imputación de los conocimientos exigidos por el rol en las circunstancias personales del autor. En este sentido, la imputación requiere que el autor haya podido alcanzar en sus circunstancias personales los conocimientos exigidos por el rol. Si una persona coge una pistola y dispara a otro a pocos metros de distancia, el conocimiento exigido del carácter lesivo de su conducta podrá imputársele al autor del disparo sin mayor dificultad, pues las circunstancias en las que el autor ejecutó el hecho no le impidieron conocer el carácter mortal de su acción. Distinta sería la situación si el autor estaba en un coto de caza o en un campo de tiro y la víctima se encontraba escondida en un arbusto o detrás de una pared, ya que en estos casos las circunstancias del autor le han impedido al autor conocer el carácter
lesivo de su actuación. El conocimiento no se verifica, sino que se imputa en atención a las competencias de conocimiento y las circunstancias personales del autor30.30. Cfr. Este planteamiento, en GARCIA CAVERO.Derecho penal económico,PG,pp.510 y ss
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La comprensión acabada de esbozar sobre el lado subjetivo del delito tiene evidentes repercusiones en el derecho ¿procesal penal. La actividad probatoria tiene que orientarse a contextualizar el ámbito de actuación del titular del rol, pues solamente así podrán fijarse las competencias de conocimiento. Por ejemplo, si el autor es un empresario, habrá que precisar de qué ramo lo es, cuál es el ámbito de regulación administrativa del sector, etc. Luego de ello, la actividad probatoria debe ocuparse de determinar las circunstancias que rodean el hecho concreto que resultan pertinentes para precisar si el autor pudo acceder o no al conocimiento exigido por el rol. Por ejemplo si, pese a tener que conocer el carácter tóxico de determinado producto, contó con una pericia toxicológica que negaba tal calidad. En estos casos, el conocimiento exigido por el rol no podrá imputarse al titular de dicho rol.
IV. CONCLUSIÓN
Como puede verse, la imputación subjetiva está adquiriendo nuevos contornos en la teoría del delito que a alejan de la comprensión psicologicista aún imperante sobre todo en el delito doloso. Esta reformulación de la parte subjetiva del hecho repercute no sólo en el derecho penal material, sino también en el derecho procesal, poniéndose de manifiesto que la separación en compartimentos estancos de ambas disciplinas resulta un grave error académico y legislativo que debe empezar a corregirse.
COMISION 2:
“DOGMATICA PENAL PARTE ESPECIAL”
SUB-COMISION:
“LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS”
TITULO DE LA PONENCIA:
“ LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS
NOMBRE DEL AUTOR:
LCDO. ITALO VEGA CAMACHO
INSTITUCIÓN:
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA I CIENCIAS
SOCIALES Y POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO.
CORREO ELECTRÓNICO:
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
1. INTRODUCCIÓN
En los diversos ámbitos científicos hay temas que cíclicamente vuelven a ponerse sobre el tapete de la discusión. Este fenómeno recursivo puede apreciarse sin ninguna duda en la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas mismas, cuya discusión se ha planteado en diversos momentos de la historia de la dogmática jurídico-penal. Si repasamos esta historia podremos identificar al menos tres momentos en los que se ha debatido intensamente la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas:
1. El surgimiento del fenómeno corporativo. Desde finales del siglo XVIII las personas jurídicas comenzaron a tener una participación más intensa en el tráfico jurídico-patrimonial. Este fenómeno llevó a la discusión sobre la esencia de la persona jurídica, que dio lugar fundamentalmente a dos posturas encontradas. Por un lado, habría que destacar el planteamiento de SAVIGNY, quien a partir de un concepto de derecho subjetivo vinculado a la idea de individuo negó la existencia de las personas jurídicas a las que calificó no más que de una ficción. A este planteamiento se opuso la teoría de la realidad de GIERKE, quien en atención a teorías organicistas del ámbito de la biología consideró a la persona jurídica un organismo que podía participar perfectamente en la vida social y, por tanto, tener relevancia jurídica. Si bien se ha dicho que este debate no influyó en la discusión dogmática sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas de finales del siglo XIX y principios del siglo XX, lo cierto es que de algún modo ha informado el espíritu de ese tiempo. No seria inexacto sostener que detensores del socielas deliquere non potest como BERNER, BINDING o VON LILIENTHAL se apoyaron en la ficción de las personas jurídicas, mientras que autores como VON LISZT, HAFTER y MESTRE afirmaron la posibilidad de una responsabilidad de las personas jurídicas a partir de su realidad. La legislación penal de los países deudores del sistema continental europeo les negó realidad a las personas jurídicas, por lo que, muy a
diferencia del derecho civil en donde podía admitirse una ficción, la actuación de las personas naturales no podía generar efectos penales sobre las personas jurídicas.
2. El derecho de ocupación de la postguerra mundial. JOAQUÍN GARRIGUES describe en su libro Temas de derecho vivo cómo la ocupación de la postguerra de los aliados en el territorio alemán tuvo una repercusión en el mundo de las ideas jurídicas, con una formulación más literaria que científica: "en las mochilas de los soldados norteamericanos se trajeron a Europa también muchos principios propios del sistema jurídico norteamericano". En efecto, en la década de los cincuenta se presentaron varios casos en los que los tribunales penales alemanes utilizaron principios de tradición anglosajona para castigar penalmente a las personas jurídicas. Esta situación llevó a que en 1953 se discutiera, en el Congreso de Profesores de Derecho Penal, si la persona jurídica podía cometer delitos. La opinión dominante fue entender que la persona jurídica no podía tener responsabilidad penal, en la medida que no tenía capacidad de acción (ENGISCH, HARTUNG, JESCHECK, NIESE, SCHMITT). La importancia que tuvo el argumento de la falta de capacidad de acción se explica porque en ese momento el concepto de acción era un tema central en la teoría del delito (la llamada lucha de escuelas). Pese a las claras diferencias de formulación entre las concepciones causalista y finalista que en ese entonces se encontraban en disputa, ambas coincidieron en entender que la persona jurídica no podía realizar una acción penalmente relevante, sea porque carecía de una voluntad psicológicamente entendida, sea porque no era capaz de actuar finalmente. Nuevamente la discusión sobre la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas terminó con un predominio de las tesis que negaban dicha responsabilidad.
3. La protección del mercado único comunitario. El tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha vuelto a poner en la mira de discusión dogmática a raíz de la política unificadora de los mercados en Europa. La entonces Comunidad Europea dio en 1988 ciertas directivas a los Estados miembros para implantar sanciones directas a las personas jurídicas en el marco de un mercado común. En este contexto, más político que jurídico, diversos países han ido incorporando una responsabilidad penal de las personas jurídicas (Francia, Holanda, Finlandia y Dinamarca). Esta situación de política de integración ha reactivado la discusión doctrinal sobre la capacidad delictiva de las personas jurídicas, la cual, a diferencia de en la década de los cincuenta, se ha centrado en su capacidad de culpabilidad. La razón por la que hoy cobra
mayor importancia el argumento de la incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas se encuentra en la práctica desaparición de la acción como concepto autónomo de la teoría del delito. El centro de la discusión gira en torno a si puede la persona jurídica como tal ser objeto de un reproche jurídico-penal por la realización de un hecho delictivo.II. LA DISCUSIÓN ACTUAL SOBRE LA RESPONSABILIDADPENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Como lo acabamos de precisar, la discusión doctrinal sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas se sitúa en la cuestión de si éstas tienen culpabilidad penal o no. Las posiciones frente a esta cuestión son tanto en un sentido negativo como afirmativo. En lo que sigue, no pienso ocuparme de exponer los fundamentos de estas posiciones, sino, más bien, de las posibilidades de reacción jurídico-penal frente a la persona jurídica que se proponen desde una u otra posición.
1. Autores que niegan la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas
El amplio sector de la doctrina que niega la capacidad de culpabilidad penal a las personas jurídicas limita la responsabilidad penal a sus miembros. Sin embargo, reconoce la necesidad de actuar directamente contra la persona jurídica para evitar el peligro de nuevos delitos cometidos desde la misma. Las posibilidades de reacción que se han propuesto son las siguientes.
a. Sanciones administrativas
Algunos autores que niegan capacidad de culpabilidad a las personas jurídicas, entienden que solamente cabe imponerle sanciones administrativas. En esta línea se orienta la propuesta de DE OTTO de aplicar a la persona jurídica medidas sancionatorias de supervisión administrativa. Pero algunos autores, como GRACIA MARTÍN, van incluso más allá, en tanto entienden que la persona jurídica es incapaz de acción y, por tanto, tampoco podría fundamentarse la imposición de una sanción administrativa. En este sentido, no puede imponerse sanciones, en general, a las personas jurídicas, sino, en todo caso, alguna medida administrativa frente a situaciones de peligro. A partir de esta idea GRACIA MARTÍN desarrolla el criterio de la peligrosidad objetiva de la cosa (o sea, la persona jurídica), con ayuda de la cual sustentaría la imposición de medidas administrativas no sancionatorias a las personas jurídicas.
Lo problemático de una solución sólo administrativa del problema, como lo ha puesto de manifiesto SILVA SÁNCHEZ, es que en muchos casos la sanción administrativa resulta insuficiente desde el punto de vista preventivo. La sanción administrativa no tiene el efecto comunicativo que tiene la sanción penal, y ello produce inevitablemente un déficit de punibilidad frente a las conductas graves cometidas desde la persona jurídica. Por otra parte, las sanciones administrativas son normalmente multas, de manera tal que la persona jurídica podría contabilizar como un costo la posible multa, perdiendo ésta su finalidad intimidatoria o preventiva. En atención a estas críticas, se ha reforzado el parecer de utilizar mecanismos de reacción jurídico-penal.
b. Medidas de seguridad
Como consecuencias propiamente penales, algunos autores han intentando fundamentar la imposición de medidas de seguridad a las personas jurídicas. Esto significaría otorgarles una capacidad de acción, pero no una capacidad de culpabilidad, aunque recientemente SILVA SÁNCHEZ ha discrepado de esta ordenación de conceptos de sello finalista, bastándole para fundamentar una medida de seguridad que se realice un hecho objetivamente antijurídico, sin que sea preciso que concurran ni la acción en sentido psicológico, ni el dolo ni la culpa. En cualquier caso, la imposición de la medida de seguridad no se encontraría en la culpabilidad de la persona jurídica, sino en la situación de peligrosidad de la futura comisión de delitos a través de la persona jurídica (BRUNS, SEILER y BRÍCOLA).
El planteamiento esbozado no está libre de problemas y objeciones. En primer lugar, no queda claro quién es el sujeto peligroso: la persona jurídica o sus miembros. Por otra parte, no todas las medidas propuestas para ser aplicadas a las personas jurídicas se corresponden con la concepción tradicional de las medidas de seguridad. En efecto, muchas de estas medidas no apuntan a la resocialización de la persona jurídica, como por ejemplo el decomiso de ganancias obtenidas ilícitamente, lo que desdeciría un aspecto básico de la legitimidad de las medidas de seguridad. Las medidas desarrolladas para personas jurídicas se han elaborado pensando más en finalidades preventivo-generales que especiales. Por esta razón, las medidas que, en todo caso, se aplicarían a las personas jurídicas no responden a las particularidades de las tradicionales medidas de seguridad, por lo que tendría que tratarse de otro tipo de medidas. Un tercer género, en todo caso.
c. Consecuencias accesorias
En determinados países se ha optado por implementar un tercer género de consecuencias jurídicas del delito. Se trata de medidas aplicables a las personas jurídicas tales como la suspensión de actividades, la intervención de la empresa, el cierre de la fábrica, hasta la disolución y liquidación de la persona jurídica. En el fondo, no se puede negar que la creación legislativa de estas nuevas medidas como una tercera alternativa ha sido para evitar la discusión sobre si son penas o medidas de seguridad. No obstante, la doctrina penal empieza a plantearse esta cuestión, pues no se trata de un tema que sólo tenga interés académico, sino fundamentalmente práctico.
Si las consecuencias accesorias son propiamente penas a las personas jurídicas, su imposición no debería ser accesoria, es decir, no debería depender de la declaración de culpabilidad de una persona natural. Por otra parte, la persona jurídica tendría que aparecer como inculpado con todos los derechos de defensa correspondientes. Finalmente, el criterio para decidir el quantum de la medida sería la gravedad del hecho cometido, y no la peligrosidad de una comisión futura de nuevos delitos.
Por nuestra parte, creemos que las consecuencias accesorias no son propiamente penas. Estas medidas responden a la lógica de la peligrosidad de la persona jurídica, en el sentido de existir una estructura organizada que favorece la comisión de futuros delitos (una cultura corporativa criminógena o la existencia de directores de banquillo que niegan eficacia a las sanciones penales impuestas a los miembros de la persona jurídica). En este sentido, para legitimar la imposición de una de estas consecuencias es necesario que previamente se haya determinado la responsabilidad penal de los órganos o miembros de la empresa que han cometido el delito (no se requiere un delito consumado, sino que basta la tentativa). Ahora bien: si bien la persona jurídica no es propiamente un inculpado en el proceso penal, debe contar con una participación que asegure el respeto de sus derechos, sobre todo el derecho de defensa (en España se prevé una audiencia). Es así como se comprende el desarrollo del concepto procesal de parte pasiva, que significa que la persona jurídica ha tenido oportunidad de demostrar su falta de peligrosidad y, por tanto, la no legitimidad de la imposición de consecuencias accesorias dirigidas contra ella. Como último aspecto hay que señalar que las consecuencias accesorias deben someterse a un test de proporcionalidad, en donde se tengan en cuenta no sólo los fines del derecho penal, sino también los intereses de los trabajadores y acreedores de la empresa. La impermeabilidad valorativa de la pena frente a estos aspectos, no
puede mantenerse en el marco de las consecuencias accesorias. En este sentido, la exigencia de una motivación de la imposición de estas medidas resulta indudablemente necesaria.
En cualquier caso, y pese al reconocimiento que gozan las consecuencias accesorias en las modernas legislaciones penales, la admisión de las consecuencias contra las personas jurídicas no permite legitimar la imposición de otras consecuencias penales como la pena de multa a las personas jurídicas (como sanción estrictamente penal). Por ello, dando un paso más adelante, un sector de la doctrina sostiene que, aun cuando las personas jurídicas no tienen capacidad de culpabilidad, podría imponérseles sanciones penales con base en otros principios o buenas razones.
d. Sanciones penales sin culpabilidad
Los autores que defienden la posibilidad de imponer sanciones penales aunque la persona jurídica adolezca de falta de culpabilidad, recurren a algún otro fundamento que sustente la imposición de sanciones penales a las personas jurídicas. En esta línea discurren los planteamientos de SCHÜNEMANN, con base en su criterio del estado de necesidad preventivo de protección de bienes jurídicos, o ALWART, quien fundamenta una responsabilidad subsidiaria por no imposición de pena a las personas individuales por la organización de la empresa. En el ámbito iberoamericano autores como BAJO FERNÁNDEZ, con su concepto de responsabilidad por el hecho de actuar en sociedad, y BAIGÚN, con su concepto de responsabilidad social han intentado también fundamentar las sanciones a las personas jurídicas con principios distintos a la culpabilidad.La crítica general que cabe hacer a estos intentos de fundamentar la imposición de sanciones a las personas jurídicas sin culpabilidad, es desdibujar de alguna forma los rasgos definitorios del derecho penal contemporáneo. Si la pena se puede imponer desligada de la culpabilidad, prácticamente habremos borrado el límite con el derecho administrativo sancionador y con las medidas de seguridad. En un derecho penal construido sobre la culpabilidad del autor, no puede admitirse la imposición de sanciones con base en otras buenas razones.
2. Autores que afirman la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas
Un sector de la doctrina cada vez mayor admite la capacidad de culpabilidad penal de las personas jurídicas, de manera que pueden responder penalmente y ser sujeto pasible de sanciones penales. El punto de disenso al interior de esta
postura está en la configuración de esta culpabilidad penal, es decir, si la culpabilidad de las personas jurídicas es igual a la exigida para las personas naturales, o si las primeras tienen una culpabilidad penal con contornos propios.
a. La misma culpabilidad penal para las personas jurídicas
Los que defienden una misma culpabilidad para las personas jurídicas y naturales parten de la idea de que la culpabilidad es un concepto variable con un contenido histórico. En este sentido, si bien la formulación original del concepto de culpabilidad no se ajustó a las personas jurídicas en un primer momento, este concepto ha evolucionado de forma tal que podría admitir hoy en su seno la realidad de las personas jurídicas. En efecto, en la actualidad no se maneja un concepto de culpabilidad con un contenido voluntativo-psicológico (causalismo), ni de base ético-individual (neokantismo o finalismo), sino un concepto social de culpabilidad, orientado fundamentalmente a la necesidad de pena. En este sentido, nada impide que una culpabilidad basada solamente en un juicio social pueda dirigirse a las personas jurídicas. En esta línea se mueven las propuestas de BRENDER y SCHROTH. Lo paradójico es que autores que parten de un concepto individualista de culpabilidad como VON WEBER, HIRSCH o EHRHARDT concluyan que sí cabe una culpabilidad de las personas jurídicas, mientras que autores que asumen una visión de la culpabilidad desprendida de consideraciones individualistas, como JAKOBS, concluyan que no hay una culpabilidad de las personas jurídicas.
De forma muy sintética y general, podemos decir que el problema de esta comprensión de la culpabilidad de las personas jurídicas es que al final se tiene un concepto de culpabilidad tan amplio como poco útil en el plano dogmático. El aspecto garantista que constituye la culpabilidad penal se vería seriamente afectado.
b. Una culpabilidad propia de las personas jurídicas
De todo lo expuesto puede concluirse que el camino dogmático más adecuado es construir una culpabilidad penal propia de las personas jurídicas. Esta labor la han intentado llevar a cabo HEINE con la culpabilidad por la conducción del negocio y LAMPE con la culpabilidad por el carácter o ser así de la empresa (esto es, la empresa con una actitud colectiva criminógena). La crítica que podría hacérseles a estos planteamientos es que la culpabilidad de las personas jurídicas se sustentaría más en una culpabilidad de autor que de acto, lo cual si bien resulta plausible, podría decirse que atenta contra uno de los logros del
derecho penal contemporáneo: la culpabilidad de acto. No obstante, la exactitud de esta crítica resulta cuestionable, pues debemos recordar que la imputación penal se basa efectivamente en un acto, pero los elementos que se toman en cuenta para hacer un juicio de responsabilidad tienen en consideración aspectos de la vida del autor (conocimiento, edad, etc.).
En nuestra opinión, la posibilidad de afirmar una culpabilidad penal de las personas jurídicas debe diferenciar dos pasos. En primer lugar, hay que determinar si las personas jurídicas tienen capacidad de culpabilidad, es decir, si pueden ser sujetos de un juicio de valor del ordenamiento jurídico-penal. Pensamos que sí es posible hacer penalmente responsables a las personas jurídicas, en la medida que tienen una individualidad (libertad organizativa) y una socialidad (sujeto de expectativas sociales). Esta capacidad de culpabilidad es similar a la de las personas naturales, por lo que si bien se trata de un concepto propio de las personas jurídicas, es análogo al de las personas naturales. En segundo lugar, se encuentra la culpabilidad jurídico-penal, la cual tiene lugar si es que se ha cometido un injusto penal desde la persona jurídica. El contenido del reproche penal a la persona jurídica consiste en no haber actuado como un ciudadano fiel al derecho, es decir, en no haberse organizado adecuadamente para evitar la producción del injusto penal.
III. EL INJUSTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Hasta ahora nos hemos ocupado del la cuestión del "si" de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y hemos dejado muy de lado, como lo hace gran parte de la doctrina, el "cómo" de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Si se admite la posibilidad de hacer penalmente responsables a las personas jurídicas, la cuestión a discutir será: ¿cuál se el injusto típico de las personas jurídicas?
Para resumir, en breves líneas, la discusión que se avecina, creo que las alternativas son fundamentalmente dos. Veamos.
1. La doctrina de la identificación
En esta comprensión proveniente del mundo anglosajón, el injusto de la personas jurídica es el realizado por el órgano o representante que es un alter ego de la persona jurídica. Los elementos objetivos y subjetivos del delito se deberán de dar en la persona natural representante u órgano de la empresa (lo subjetivo no sería necesario si se admite strict llubililv como en Estados
Unidos). Lo importante será determinar en qué casos el representante actúa como tal (y permite una imputación del injusto de resultado a la persona jurídica) y cuándo no, de manera que en este evento responderá sólo a título personal.El principal problema de este planteamiento es que impediría atribuir una responsabilidad conjunta a los órganos de la persona jurídica y a la persona jurídica misma. Si el órgano ha actuado como la persona jurídica, entonces no podrá imputársele ninguna responsabilidad penal al órgano, pues quien ha actuado en todo momento ha sido la persona jurídica. El uso abusivo de las formas jurídicas podría llevar a utilizar la persona jurídica de las corporaciones para liberar de responsabilidad penal a los sujetos individuales actuantes.
2. Teoría del defecto de organización
Se trata de una teoría desarrollada por TIEDEMANN a partir de la OWiG alemana, en la que se sanciona a la empresa por la comisión de delitos realizados por sus miembros o subordinados. El injusto ya no es el injusto de resultado cometido por el representante o miembro de la empresa, sino un injusto propio de la persona jurídica: el haberse organizado defectuosamente durante el desarrollo de sus actividades, de manera que se ha favorecido la comisión de un hecho delictivo. Se trata de un injusto de organización que no dependerá, en principio, de ningún resultado.
Esta comprensión tendría varias particularidades:
Que podría castigarse a las personas jurídicas sin la lesión efectiva de un bien jurídico, afectándose así el principio de subsidiariedad del derecho penal. La única forma de salir al paso a esta crítica sería considerar la producción de un injusto de resultado del miembro de la persona jurídica como una condición objetiva de punibilidad.
Que el delito de la persona jurídica sería siempre el mismo: su organización defectuosa. Esta consecuencia no es negativa, pero podría presentar problemas de proporcionalidad, en la medida que se castigaría a la persona jurídica con la misma pena por los delitos leves y graves cometidos por sus miembros. La propuesta alternativa para evitar esta falta de equidad sería vincular la pena de la persona jurídica al delito cometido por los órganos o representantes.
