D.P. 2052/2013 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO CUATRO DE MADRID AL JUZGADO DON JORGE LAGUNA ALONSO, Procurador de los Tribunales y de D. JOSE QUINTANA VIAR y otros en calidad de acusación popular, tal como tiene debidamente acreditado, ante el Juzgado comparece y, como mejor proceda en Derecho, DICE: Que mediante el presente escrito viene a poner en conocimiento de ese Juzgado por la conexión que tiene con los actuaciones objeto del presente procedimiento, unos hechos sucedidos con posterioridad a la presentación de la querella por parte de la Asociación de Facultativos Especialistas de Madrid y llevados a cabo por una de las personas querelladas en el presente procedimiento, a fin de que se tome declaración como imputada por estos nuevos hechos por la comisión de los delitos de PREVARICACION y NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A FUNCIONARIOS. La persona presuntamente responsable penal de los hechos de la presente es Doña Patricia Flores Cerdán, ViceConsejera de Sanidad de la Comunidad de Madrid. Los motivos que dan lugar al presente escrito son los siguientes, PRIMERO.- El nuevo hecho sucedido que denota una continuidad delictiva con los hechos expuestos en la querella.

Con fecha 3 de junio de 2013, la citada Sra. Flores Cerdán dictó un

acto administrativo (que incorporamos como documento número uno) abiertamente contrario a Derecho y con el único objetivo de favorecer a las empresas licitadoras que se iba a presentar al concurso público

convocado. Dicho acto administrativo fue publicado en esa misma fecha en el perfil del contratante de la Comunidad de Madrid, tan sólo 4 días

antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas”, y por el que se introduce la palabra “anual” en la cláusula 33.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Lejos de tratarse de una corrección de errores, como se presenta, en realidad constituye una resolución arbitraria que modifica a favor de las

empresas licitadoras las condiciones del Pliego.

En efecto hasta ese momento, el Pliego de Cláusulas

Administrativas particulares establecía, en la cláusula 32 relativa a la garantía definitiva que: “Los que resulten adjudicatarios provisionales deberán presentar resguardo acreditativo de haber constituido una garantía definitiva a disposición del órgano de contratación por una cantidad equivalente a un cinco por ciento (5 %) del importe de adjudicación del contrato.”

Y ello en consonancia en la cláusula 6 del PCAP relativa a la forma de obtención del precio del contrato.

La introducción de la palabra “anual” en el importe de la adjudicación ni es baladí ni por supuesto es una corrección de errores sino un auténtico privilegio en contra de los derechos de la

Administración que es concedida por la querellada Sra. Flores García.

En efecto, fijar la fianza definitiva a prestar por la adjudicataria del concurso, no a un 5% del importe total del contrato, sino a un 5% del importe anual del mismo, minora, en la práctica, la fianza definitiva a

depositar en un 90% de lo previsto tanto en la Ley (artículo 95 TRLCSP) como en el propio Pliego de condiciones. Esta disminución injustificada

del importe de la garantía definitiva exigida es arbitraria y contraria a los intereses generales, por cuanto se dejaría sin contenido el objeto de la garantía definitiva que no es otro que garantizar el cobro de los posibles

daños derivados de la mala ejecución del contrato. Para ilustrar la garantía definitiva que se habría de prestar de la que

definitivamente se ha señalado como consecuencia de la pretendida corrección de errores aportamos el siguiente cuadro explicativo:

SEGUNDO.- Sobre el arbitraria, injustificado, evidente y clamoroso

atentado a la legalidad de la resolución adoptada.

El art. 95.1 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 37/2011, de 14 de

noviembre que dice: “Los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. (…)

Es pues evidente que la garantía definitiva ha de constituirse sobre el importe total del contrato, que en nuestro caso, viene señalado

en la clausula 6 del PCAP para cada uno de los hospitales y tal como señalamos en el cuadro adjunto a que antes nos referíamos.

Así, siempre, sin lugar a dudas, lo entienden las Juntas de Contratación Administrativa y los Tribunales especiales de

Contratación, entre otras muchas:

- Resolución 61/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que a su vez hace referencia a los siguientes informes de la JCCA del Ministerio de Economía y

Hacienda: - Informe 43/08, de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa estatal.

- Informe 28/09, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa estatal.

- Informe 42/10 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa estatal.

De manera que no cabe interpretación alguna del artículo 95 y no cabe tampoco más explicación para reducir la garantía de la forma que

se ha hecho sino es con un previo concierto con las licitadoras y para beneficiarlas.

Esta disminución injustificada del importe de la garantía definitiva exigida es además de contraria a lo previsto en la Ley, arbitraria y contraria a los intereses generales que deben presidir la

actividad administrativa, por cuanto se dejaría sin contenido el objeto de la garantía definitiva que no es otro que garantizar el cobro de los

posibles daños derivados de la mala ejecución del contrato.

TERCERA.- Consecuencias para la Administración derivadas de la

actuación de la querellada minorando la garantía.

Aunque el tipo penal del artículo 404 CP, no lo diga expresamente, se entiende que además de la incidencia sobre el administrado, la resolución ha de tener una especial repercusión o

afectación sobre la comunidad atacando en cierto modo a los intereses generales, o lo que en otros tipos se ha dado en llamar la causa pública (S,16-5-92).

La fianza definitiva en el contrato administrativo, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 100 de la TRLCSP señala que la

garantía responderá entre otras de las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 212 del mismo texto legal, que a

su vez, remite a las contenidas en el pliego de condiciones.

El Punto 19.-b.3 del PCAP establece (pág. 61): “b.3.- Deducciones de Calidad y Disponibilidad. El importe de la cápita a aplicar en la facturación del concesionario se minorará adicionalmente en función de los resultados de la evaluación del cumplimiento de los indicadores de calidad y disponibilidad recogidos en Anexo V del PPT. El importe de estas deducciones no podrá exceder anualmente del 20% de la cápita”

El artículo 100 de la TRLCSP señala que la garantía responderá

entre otras de las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 212 del mismo texto legal, que a su vez, remite a las contenidas

en el pliego de condiciones.

El Punto 19.-b.3 del PCAP establece (pág. 61): “b.3.- Deducciones de Calidad y Disponibilidad. El importe de la cápita a aplicar en la facturación del concesionario se minorará adicionalmente en función de los resultados de la evaluación del cumplimiento de los indicadores de calidad y disponibilidad recogidos en Anexo V del PPT. El importe de estas deducciones no podrá exceder anualmente del 20% de la cápita.”

Este límite anual de las penalizaciones posibles es muy superior como muestra el cuadro siguiente a las garantías que resultan de

aplicar el 5% del importe anual del contrato, como muestra la tabla siguiente:

Como se puede observar mediante la pretendida corrección de errores, que no es sino una modificación del Pliego de

condiciones, permite a las futuras empresas adjudicatarias aportar una garantía que está infinitamente por debajo de las

penalizaciones que se pueden imponer por la Administración, lo que además de ir abiertamente contra la legalidad, pone a la Administración en clara situación de riesgo ante un caso de insolvencia empresarial o de imposición de penalidades por

incumplimiento contractual.

CUARTA.- Sobre la conexidad de los hechos descritos con los de la querella objeto del presente procedimiento.

En la querella objeto del presente procedimiento presentada por la Asociación de Facultativos Especialistas de Madrid (AFEM) se relatan una serie de hechos que, concatenados, inciden sobre la decisión del Gobierno de la Comunidad de Madrid de desmantelar el sistema público de sanidad, mediante procesos irregulares. La querella pone de manifiesto el defectuoso control

sobre la denominada facturación “intercentros”, modelo que se ha trasladado de forma íntegra a los nuevos Pliegos de condiciones. De esta forma se ha “construido un entramado de negocio que

beneficia directamente a empresas privadas” (pág. 31), no sólo incremento del gasto público a favor de las empresas privadas y negligencia en el control del gasto público (la facturación

intercentros), sino reducción ilegal e injustificada del importe de la garantía a constituir para garantizar la ejecución del contrato.

También se pone de manifiesto en la querella que “El sistema de pago adelantado de la facturación intercentros a las concesionarias incentiva un modo ilícito de obtención de beneficios de las concesionarias”; En definitiva el núcleo fundamental de la querella hace

referencia al descontrol económico en la gestión del acto sanitario, mientras que los hechos puestos de manifiesto en el presente escrito sigue poniendo facilidades, de forma absolutamente ilegal,

a las empresas concesionarias.

Por lo que antecede, SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito con sus copias y documentos anexos y tenga por AMPLIADA la

querella criminal contra Doña Patricia Flores Cerdán

(ViceConsejera de Sanidad de la Comunidad de Madrid), ya querellada en los autos de referencia, por los hechos indicados en el presente escrito por la presunta comisión de un delito de prevaricación y de negociaciones prohibidas a funcionarios, acordando su acumulación a las presentes Diligencias Previas a

fin de acreditar los hechos relatados.

DILIGENCIAS A PRACTICAR PARA LA COMPROBACION DE

LOS HECHOS

Interrogatorio de la querellada que podrá realizarse en unidad de acto el día en que ha sido citada a tal efecto. Documental. Consistente en los Documentos números 1 (resolución de corrección de errores dictada por la Sra. Flores de fecha 03.06.2013) y documento número 2 (pliego de condiciones

económico administrativo).

OTROSI DIGO, que al interés público interesa la adopción de la medida cautelar consistente en que se ordene la suspensión del procedimiento de licitación para la adjudicación del contrato de servicios “Gestión por concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a los hospitales universitarios “Infanta Sofía”, “Infanta Leonor”, “Infanta Cristina”,

del Henares, del Sureste y del Tajo”.

La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve

tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:

A.- Derecho a una Tutela Cautelar.

Tanto la Administración como los Tribunales tienen el deber de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que pueda dictarse, en este caso, en el presente procedimiento.

En particular, la necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal se justifica en el comportamiento de los posibles responsables penales, continuando con ciertas prácticas que puedan imposibilitar la correspondiente exacción de las responsabilidades penales o civiles derivadas del delito. Por ello, la Ley faculta al órgano jurisdiccional a que adopte determinadas precauciones para asegurar que puedan realizarse adecuadamente los diversos actos que conforman el proceso, y para que, al término del mismo, la sentencia que se dicte sea plenamente eficaz.

Estas medidas participan de los mismos caracteres que las adoptadas en el proceso civil: instrumentalidad (no constituyen un fin en sí mismas, sino que están vinculadas a la sentencia que en su día pueda dictarse), provisionalidad (no son definitivas, pudiéndose modificar en función del resultado del proceso o si se alteran los presupuestos que llevaron a adoptarlas) y homogeneidad (debe ser semejante o parecida a la medida ejecutiva que en su día deba acordarse para la efectividad de la sentencia).

A diferencia del proceso civil, al no exigirse la constitución de una fianza, los presupuestos de las medidas cautelares se reducen a dos: "fumus boni iuris" (juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona o personas determinadas) y "periculum in mora" (que exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado se sustraiga al proceso o a la ejecución de la

condena), que a continuación analizaremos sucintamente:

B.- Principio del “Fumus boni iuris”.

Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.

Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por

nuestro Alto Tribunal en su más reciente doctrina, entre otros,

Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que “La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón”. Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada

en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. A los efectos de correcto conocimiento por parte del Tribunal

que ha de decidir sobre la medida cautelar interesada, se aporta como documento número 2 el Pliego de Condiciones que ha de

regir el concurso y que es el que aprueba, como se ha dicho, el acto recurrido. En primer lugar, y de conformidad con el art. 95.1 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 37/2011, de 14 de noviembre: “Los que

presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. (…)

El Pliego de Cláusulas Administrativas particulares establece, en la cláusula 32 relativa a la garantía definitiva que: “Los que resulten adjudicatarios provisionales deberán presentar resguardo acreditativo de haber constituido una garantía definitiva a disposición del órgano de contratación por una cantidad

equivalente a un cinco por ciento (5 %) del importe de adjudicación del contrato.” Y ello en consonancia en la cláusula 6 del PCAP relativa a la forma de obtención del precio del contrato.

Sin embargo, en las respuestas a las preguntas planteadas por los licitadores, publicadas en el perfil del contratante de la Comunidad de Madrid (162 preguntas que ponen de manifiesto la calidad de los Pliegos aprobados que rigen la licitación), a la

pregunta nº 9 del bloque 9, se contesta que: “La cuantía de la garantía definitiva será el 5% del importe de adjudicación anual de adjudicación del contrato.” A continuación de ello, y en el perfil del contratante de la Comunidad de Madrid ha aparecido una 2ª “Corrección de

errores” (la primera se refiere nada más y nada menos que a la fórmula aplicable para la valoración de las ofertas económicas) publicada el 3 de junio de 2013 (sólo 4 días antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas” que introduce la palabra “anual” en la cláusula 33.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Es decir por la vía de la resolución de preguntas de los licitadores se están introduciendo modificaciones sustanciales a los Pliegos. Ello no va sólo en contra de los Pliegos aprobados y publicados con anterioridad, sino que es contrario a lo previsto en el TRLCSP que establece que el importe de la garantía definitiva en

el 5% del importe de adjudicación y no del importe “de adjudicación anual de adjudicación del contrato”.

C) Periculum in mora.

Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado y en este caso, a la propia Administración.

En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptima del artículo

24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.

Los sucesivos pasos que se pudieran dar en la tramitación del procedimiento por la Administración mientras se sustancia el

presente recurso, generarían derechos y expectativas a las empresas adjudicatarias cuya resolución, caso de estimarse el

presente recurso, crearía a la Administración importantes responsabilidades económicas, además de las dificultades que se

crearían a los usuarios de los Hospitales externalizados como son

los recurrentes.

En efecto, la Administración demandada trata de adjudicar un contrato para la prestación de la asistencia sanitaria en los próximos diez años en los hospitales a que se hace referencia en el

acto impugnado. En los mismos se producirá pues, de llevarse a efecto la adjudicación, un trasvase de información sanitaria de

pacientes, una modificación de plantillas médicas (en algunos casos de sustitución de las mismas), de procesos médicos reformulados, además de surgir para la Administración unas obligaciones de pago (en la forma de asunción de las cápitas por

ciudadano previstas en el pliego).

Este proceso, tan complejo, tan sensible a los usuarios especialmente en lo que hace al traslado y puesta a disposición de las empresas adjudicatarias de datos tan sensibles como los

historiales clínicos-, pero además por el importante monto

económico del contrato, hacen necesario que cualquier duda legal, como la que hemos planteado, sean resueltas con anterioridad a la adjudicación pues de hacerlo después la situación sería irreversible.

Consideramos que se dan las premisas de especial urgencia,

habida cuenta que la adjudicación ha sido realizada en el día de ayer, 4 de julio, por el Consejo de Gobierno de la Comunidad, a lo que sucederá la aportación de la “garantía minorada” y la firma

del contrato por parte de las empresas que resultaran adjudicataria, determinando con ello un gravísimo perjuicio para la Administración (pues la fianza es inferior a las penalizaciones

que ésta puede imponer al adjudicatario) y generar un derecho a

favor de las empresas difícilmente reparable y en definitiva, se

habría conseguido el fin perseguido con el presunto delito

cometido, que es favorecer a las empresas adjudicatarias

contra los derechos de la Administración y por ende, de los

pacientes.

Llamamos la atención del Juzgado en relación con la

especial trascendencia del derecho a la salud de los ciudadanos que se va a poner en manos de las adjudicatarias, las responsabilidades frente a la Administración y frente a los

pacientes que un incumplimiento de éstas podría conllevar y la ridícula cantidad que han de depositar en concepto de fianza definitiva éstas para hacer frente a las mismas.

Por el contrario, creemos que la medida de paralización

hasta tanto en cuanto se produjera en su caso, la comparecencia de la querellada Doña Patricia Flores, prevista para el próximo 13 de septiembre, tan sólo llevaría aparejada un ínfimo retraso (puesto en relación con la importancia del contrato) tan limitado como el tiempo en que se confirmara o revocara la medida adoptada.

Esta medida que no resulta especialmente gravosa para la Administración recurrida (tan sólo de unos días) permitiría un control judicial previo sobre la ejecución y formalización de un contrato de esta envergadura, y sobre los efectos reales del acto presuntamente prevaricador, habida cuenta del incumplimiento

manifiesto y extemporáneo de la ley (artículo 95 TRLCSP) y del Pliego de Condiciones que se ha producido.

Ya tuvo ese Juzgado la oportunidad de pronunciarse sobre la

suspensión solicitada por la querellante. En el fundamento Cuarto del Auto de 20 de junio se indica textualmente a este respecto:

“(…)Respecto de la medida cautelar solicitada y teniendo en cuenta lo expresado en el anterior razonamiento , la apariencia de buen derecho no es aún suficientemente sólida como para adoptar la suspensión y paralización general del” proceso de privatización” es decir de aquellas actuaciones administrativas del Gobierno de la

Comunidad de Madrid dirigidas a la reforma de la gestión sanitaria al amparo de la ley 8/2012, que por otro lado sería notablemente desproporcionada en esta fase de instrucción. (…)”

Pues bien los datos que señalamos en el presente escrito y, particularmente la continuidad delictiva (si se permite la expresión) que conlleva el acto administrativo llevado a cabo por la

querellada con el único objetivo, manifiestamente contrario a la Ley, de rebajar la garantía a las posibles adjudicatarias de los

Hospitales, consolida la apariencia de buen derecho solicitada en

su día por la querellante y completada ahora.

Y ello además, porque: a) el acto administrativo de modificación de cuantía en

la garantía se produce tan sólo cuatro días antes de finalización del plazo de presentación de ofertas;

b) Ese acto no da lugar, como sería en todo caso

necesario, a un nuevo plazo, pues es posible que algunas empresas hubieran desechado su

presentación al concurso precisamente por esa razón;

c) Porque debe existir un concierto previo con las

empresas licitadoras pues resulta verdaderamente complicado, incluso desde un punto de vista

matemático que ninguna de las tres empresas

presentadas al concurso, coincida en la puja de un mismo Hospital. Ello da idea del grado de concertación previa entre la Administración y las empresas licitadores, hoy ya adjudicatarias;

d) La Administración en un contrato de esta envergadura (más de 4.600millones de Euros) ha tardado exactamente 20 dias en verificar que todas las garantías técnicas, económicas, documentación de las ofertas, etc es correcto y, en construir los

informes, para la adjudicación, Un plazo

verdaderamente record para decidir la gestión de la sanidad de más de un 1.000.000 de ciudadanos. En definitiva, un plazo que sólo se entiende si el verdadero objetivo del concurso es beneficiar a unas determinadas empresas con las que previamente se había concertado el resultado del proceso.

Por ello creemos que ahora sí pudiera existir apariencia de buen

derecho.

También y en relación con el Auto y la fundamentación contenida en su fundamento cuarto que hemos trascrito, esta parte no interesa la suspensión y paralización general del procedimiento iniciado al amparo de la Ley 8/2012 sino tan sólo la suspensión

cautelar hasta la toma de declaración de la Sra. Flores Cerdán de la firma y suscripción de los contratos administrativos de concesión al menos, hasta que se aclaren los términos que

permitan que el acto presuntamente prevaricador (disminución del importe de la fianza) pueda ser examinado desde el punto de vista jurídico tras la declaración de la querellada y no despliegue

efectos indeseados y letales para los ciudadanos y para la propia Administración. SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por hecha la anterior petición de medida cautelar y, previos los trámites legales oportunos dicte

resolución por la que se ordene a la Consejería de Sanidad de la

Comunidad de Madrid, la suspensión cautelar del procedimiento de suscripción de los contratos administrativos de concesión con las empresas que han resultado adjudicatarias del contrato de concesión de los Hospitales, hasta que, y tras la declaración de la querellada (que ha dictado el acto presuntamente prevaricador), se

proceda al levantamiento o mantenimiento de la medida. Por ser de Justicia que solicita en Madrid a cinco de Julio de dos mil trece.

Fdo. Wilfredo Jurado Rodríguez Fdo. Jorge Laguna Alonso. Abogado Procurador de los Tribunales