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Las medidas que debern implementar la sociedad y el Estado colombiano para la superacin democrtica del con!icto armado son mltiples y complejas. Incluyen procesos de transformacin democrtica sobre el uso y tenencia de la tierra, apertura de espacios reales de participacin poltica y ciudadana, satisfaccin efectiva de los derechos de millones de vctimas y la reintegracin de varios miles de combatientes, entre otras medidas.

Adems, Colombia enfrenta la paradjica situacin de tener que lidiar con la implementacin de una serie de medidas de jus-ticia transicional que llevan ya casi diez aos de vigencia, mien-tras que, al mismo tiempo, negocia y disea otra serie de medidas que permitan la negociacin de paz con la guerrilla de las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia), la ms grande y antigua del pas.

Mltiples dudas han suscitado estas negociaciones. Ms all de la descon"anza propia de estos escenarios con!ictuales pola-rizados, distintas dudas jurdicas se han levantado sobre los di-logos, particularmente sobre la frmula jurdica que se debera aplicar a los futuros guerrilleros desmovilizados, y sobre los me-canismos de refrendacin democrtica de los acuerdos. En este artculo nos concentraremos en el primero de estos puntos a par-tir de cinco tesis que consideramos centrales para la discusin.

1. Proceso de paz y rendicin de cuentas

Un proceso tendiente a la terminacin de un con!icto armado por la va de la negociacin poltica debe necesariamente contemplar mecanismos de rendicin de cuentas por los crmenes cometidos en el marco del con!icto y de satisfaccin de los derechos de las vctimas. Y esto no solo porque en los ltimos veinte aos han cam-biado las condiciones para negociar la terminacin del con!icto, sino tambin porque la existencia de estos mecanismos constituye un presupuesto para avanzar efectivamente en la transicin hacia una sociedad ms democrtica y respetuosa de los derechos.

2. El deber de investigar, juzgar y sancionar no es absoluto

Dentro de este proceso de rendicin de cuentas y satisfaccin de los derechos de las vctimas, existe a cargo del Estado un de-ber de investigar, juzgar y sancionar. No obstante, este deber no puede ser absolutizado, sino ms bien ponderado con otros de-beres igualmente relevantes como el de alcanzar la paz, y debe adems ser sopesado de cara a las limitaciones fcticas y de un anlisis acerca de las mejores alternativas para satisfacer efec-tivamente los derechos de las vctimas. En este sentido, si bien un marco normativo para la paz en el contexto actual no podra tener como referente los estndares de transiciones de la guerra a la paz que se dieron hace veinte aos, tampoco sera recomen-dable utilizar los estndares sobre el alcance del deber de inves-tigacin y sancin en tiempos de normalidad, ni los estndares establecidos para transiciones de la dictadura a la democracia. Los procesos tendientes a la superacin de un con!icto armado plantean condiciones y limitaciones distintas a los de estos dos ltimos escenarios y por eso los estndares no pueden ser sim-plemente equiparados sin tener en cuenta las particularidades.

Por esta razn, est bien orientada la idea nuclear del actual Marco Jurdico para la Paz de establecer criterios de seleccin y priorizacin que permitan centrar los esfuerzos en la investiga-cin y sancin de los mximos responsables de los crmenes ms graves y representativos, admitir penas alternativas y combinar esto con mecanismos extrajudiciales de rendicin de cuentas y garanta de derechos. Sin embargo, hay al menos tres puntos po-lmicos: el del alcance de los criterios de seleccin, el de su com-patibilidad con el derecho internacional y el de la aplicacin de las penas alternativas.

3. La definicin de los criterios de seleccin

La seleccin parece inevitable en procesos de paz de la magni-tud y duracin como el colombiano, y por esta razn, la mejor manera para garantizar los derechos de las vctimas no es negan-do la seleccin, sino de"niendo los criterios para su aplicacin de tal manera que se satisfagan en el mximo nivel posible las

Justicia transicional y proceso de paz en Colombia

Rodrigo Uprimny, Luz Mara Snchez y Nelson Camilo Snchez

Director, investigadora e investigador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, Colombia

Colombia

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expectativas de verdad, justicia y reparacin. Para tal "n, la ley que debe ser debatida en el Congreso debera orientarse a tres cosas: i) que los casos seleccionados aporten elementos para la garanta de los derechos de las vctimas cuyos casos no son se-leccionados. La orientacin inicial de escoger los casos ms re-presentativos es til, pero adems deben seleccionarse aquellos responsables (independientemente del rango) que, por ejemplo, puedan suministrar mayor informacin sobre el accionar gene-ral del grupo y que ms puedan contribuir al desmonte de las estructuras, ii) que los criterios de seleccin sean sensibles a las condiciones de vulnerabilidad de las vctimas y por eso tengan en cuenta enfoques diferenciales y iii) a de"nir claramente el modo en que lo que pierden las vctimas cuyos casos no sean selecciona-dos ser compensado mediante otros mecanismos transicionales.

4. Una seleccin bien orientada es compatible con el derecho internacional

La implementacin efectiva de un esquema de seleccin que por lo menos tenga en cuenta los criterios arriba indicados sera com-patible con los estndares internacionales de no impunidad. As lo sugieren las decisiones e instrumentos internacionales ms re-cientes, que tienden a delimitar estndares espec"cos cuando se trata de transiciones de la guerra a la paz. Tal es el caso de la re-ciente sentencia del caso El Mozote proferida por la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos y de los Principios de Chicago.

5. La necesidad de un mnimo de castigo de prisin para los mximos responsables

El ltimo punto de debate tiene que ver con el uso de penas alternativas a la prisin. El Marco Jurdico para la Paz admite la imposicin de este tipo de penas o la suspensin de la pena en los casos en los cuales s haya investigacin y juicio. En este sen-tido, resultara incluso posible que los mximos responsables de los crmenes ms graves y representativos no pasaran un da en prisin. Sin embargo, si bien se puede admitir la aplicacin de penas alternativas para los que no sean mximos responsables, tratndose de estos debera existir una dosis de castigo que im-plique una privacin efectiva de la libertad.

A nivel jurdico, este mnimo de castigo para los mximos responsables permitira armonizar el marco normativo con los estndares internacionales de no impunidad y de esta manera el proceso podra resistir un eventual escrutinio internacional. Desde el punto de vista "los"co, espec"camente en lo que res-pecta a las re!exiones sobre los "nes de la pena, resulta necesa-rio un mnimo de retribucin como a"rmacin de los valores negados con las graves violaciones de los derechos humanos. Y en tercer lugar, en trminos prcticos, el mnimo de castigo proporciona un mayor blindaje al proceso de paz, no solo en

trminos de su aceptabilidad internacional, sino tambin, y es-pecialmente, en el contexto interno.

Adems sera conveniente frente a los reclamos por posibles tratos asimtricos entre los distintos actores del con!icto. No debe olvidarse que, a diferencia del proceso de justicia y paz con los paramilitares, con el actual proceso con las FARC que adems podra abrir el escenario para un proceso con el ELN (Ejrcito de Liberacin Nacional) en el futuro prximo estaramos ms cerca de una real transicin hacia la paz. Las decisiones sobre la situacin jurdica de los guerrilleros deben tomarse en el marco de una salida global que implica considerar la situacin de los distin-tos victimarios y de todas las vctimas, en concomitancia con las exigencias que se derivan de pensar en una real y plena transicin.

En este necesario balance hay dos cuestiones insoslayables. La primera es que en el proceso de justicia y paz con los paramili-tares, an en marcha, se previ una pena mnima de prisin para los condenados por crmenes atroces. La segunda es que el Marco Jurdico para la Paz contempla la posibilidad de incluir a los mili-tares en los mecanismos de justicia transicional y de hecho ya los militares incluso los detenidos por los casos de falsos positivos han comenzado a realizar peticiones en tal sentido.

En relacin con los paramilitares, las razones de un even-tual trato asimtrico tienen que ver con la naturaleza contrasis-tmica de las guerrillas en oposicin al carcter prosistmico de aquellos. La otra diferencia es que histricamente ha habido ms judicializacin en contra de las guerrillas (al menos existen sentencias judiciales "rmes respecto de todos los miembros del secretariado) que de los paramilitares y ms an, precisamente por su carcter contrasistmico, se ha utilizado en algunos periodos con ms intensidad que otros y tambin con diferencias a nivel territorial en contra de las guerrillas un derecho penal de enemigo con limitacin o desconocimiento de garantas procesales, mientras que en el caso de los paramilitares ha habido una mayor tendencia a la impunidad. Estas diferencias obligan a considerar que ciertos tratos diferenciados podran ser legtimos.

Por otro lado, existen razones poderosas para tener reparos frente a la inclusin de militares en mecanismos de justicia tran-sicional. La reduccin de los estndares punitivos en contextos transicionales se justi"ca primordialmente en tanto es un in-centivo para la dejacin de las armas y el desmonte de"nitivo de las estructuras armadas ilegales. En el caso de los militares, esto implicara reconocer, si no la existencia de una poltica orienta-da a la comisin de crmenes atroces, s la existencia de algunas estructuras enquistadas al interior de las fuerzas militares, de tal modo que la condicin para acceder a bene"cios sea el desmonte de estas estructuras mediante un proceso de depuracin. Si solo existen o se reconocen responsabilidades individuales (manzanas podridas) no hay entonces justi"cacin para que las fuerzas mili-tares sean cobijadas por los mecanismos de transicin. Q

Procesos de verdad y justicia en Amrica LatinaColombia