TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA DESPACHO 001

Dra. MARIA VICTORIA QUIÑONES TRIANA Magistrada Ponente

Santa Marta D.T.C.H., once (11) de Agosto de dos mil diecisiete (2017)

Asunto: Admite demanda y niega decreto medida cautelar

Expediente: 47-001-2333-000-2017-00274-00 Demandante: Alfredo José Moisés Ropaín Demandado: Acto de elección Contralor Distrital

de Santa Marta, Edilson Palacio Castañeda

Medio de control: Nulidad Electoral Instancia: Primera

Una vez analizada la actuación, procede el Tribunal a decidir sobre la 1) admisión de la presente demanda, y sobre la 2) medida cautelar solicitada por la parte demandante, previo los siguientes:

I. ANTECEDENTES

El Señor ALFREDO JOSE MOISES ROPAIN formuló demanda de nulidad electoral en contra del acto de elección .del Señor EDILSON PALACIO MIGUEL CASTAÑEDA como Contralor del Distrito de Santa Marta, según acta No. 069 del 14 de junio de 2017 del Concejo Distrital de Santa Marta.

Dentro de sus pretensiones se destaca la solicitud de nulidad del referido acto, y se inaplique la Resolución No. 074 del 14 de junio de 2017 por medio de la cual se convocó a elección el Contralor Distrital.

Así mismo presentó solicitud de medida cautelar con carácter de urgencia, consistente en la suspensión provisional del nombramiento atacado (cuaderno anexo).

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

En virtud de lo establecido en el numeral 8 del artículo 152 del CPACAl, procede este Tribunal a resolver sobre la admisión del medio de control de la referencia.

1 ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (...) 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes o que sean capital de departamento. El número de habitantes se acreditará con /a información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas - DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectiva departamento."

Asunto: Expediente: Demandante: Demandado:

Medio de control: Instancia:

1 Admite y niega decreto medida cautelar 1 47-001-2333-000-2017-00274-00

Alfredo Moisés Roppin --1 1 Acto de elección Contralor Distrital - Edilson 1 1 Palacio Castañeda 1 Nulidad Electoral 1 Primera

2.1 Admisión de la demanda.

Para efectos de admitir la presente demanda electoral, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 del CPACA, los anexos relacionados en el artículo 166, debida acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas en la forma señalada en el artículo 281 - si es del caso - y la presentación en el plazo previsto en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del mismo Código.

Revisada la demanda en su integridad, advierte la Sala que se encuentran satisfechos cada uno de los presupuestos procesales requeridos para su admisión; sin embargo atendiendo la segunda pretensión propuesta por el demandante, fuerza a esta Corporación realizar algunas precisiones acerca de los actos administrativos que pueden ser objeto de control judicial a través de este medio de control, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011; así como de la representación legal para actuar en nombre del demandante.

Actos administrativos susceptibles de control judicial mediante pretensión de nulidad electoral.

El artículo 139 del CPACA, consagra el medio de control de nulidad electoral con el instrumento a través del cual "Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. (...)" (Subrayado del Despacho)

Al interpretar el alcance de esta disposición normativa el H. Consejo de Estado ha precisado que ésta por ser una acción pública, su finalidad se circunscribe a salvaguardar el orden jurídico de forma objetiva, atacando la legalidad de los actos administrativos de contenido electora12. De tal forma, las pretensiones que se invoquen a través este medio de control deben dirigirse exclusivamente a discutir la legalidad de los actos de elección o de nombramiento, sin que haya lugar a ejercitar éste con un propósito distinto al enunciado.

En ese orden de ideas, se observa que en la pretensión segunda se solicita la inaplicación de la Resolución No. 074 del 14 de junio de 2017 por medio de la cual se convocó para la elección del Contralor Distrital de Santa Marta para el período del 14 de junio de 2017 al 31 de diciembre de 2019; acto administrativo que pese a ser de contenido electoral, se constituye en un mero acto de trámite que contribuye en la formación del acto administrativo definitivo - elección del Contralor Distrital de Santa Marta -, este último que si puede ser objeto de control judicial.

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. Bogotá D.C., 30 de enero de 2014. Radicado No. 11001-03-28-000-2013-00061-00. Actor: Angélica María García Torres.

2

Asunto: Expediente: Demandante: Demandado:

Medio de control: Instancia:

Admite y niega decreto medida cautelar 47-001-2333-000-2017-00274-00 Alfredo Moisés Ropain Acto de elección Contralor Distrito' - Edilson Palacio Castañeda Nulidad Electoral

, Primera

Sobre este particular, es preciso señalar, que si bien no existe norma que impida el enjuiciamiento de actos administrativos de trámite, lo cierto es que la jurisprudencia se ha encargado de enfatizar sobre este asunto, acudiendo al artículo 43 del CPACA3 (antes artículo 50 del OCA) y a las nociones generales de acto administrativo, para decantar este asunto, así4:

"En atención a lo ordenado en este artículo, solamente los actos de elección, de nombramiento y de llamamiento, pueden ser susceptibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad electoral, lo Que impide Que puedan ser controvertidos por esta vía procesal los actos de trámite y preparatorios.

Sin embargo, de manera pacífica, esta Sección ha aceptado que los vicios en los actos preparatorios o de trámite Que dan origen a la desianación, pueden ser estudiados por el juez electoral al ejercer el control de legalidad sobre el acto definitivo." (Subrayado del Despacho)

Según lo expuesto, los actos de trámite no son posibles de control judicial por lo que los eventuales vicios de los cuales adolezcan deben abordarse a través de la pretensión de nulidad del acto definitivo o de fondo que corresponda. De acuerdo a lo anterior, no tendría asidero la solicitud de inaplicación elevada por la parte actora sobre la Resolución No. 074 del 14 de junio de 2017, siendo procedente la demanda solo respecto del Acta No. 069 del 14 de junio de 2017, donde consta la elección del Señor EDILSON MIGUEL PALACIO CASTAÑEDA como Contralor Distrital de Santa Marta, por ser éste el acto definitivo y de elección.

Así las cosas, en virtud de lo preceptuado en el artículo 171 del OPACA se admitirá la demanda por reunir los requisitos legales, únicamente avocando el conocimiento de la pretensión de nulidad del Acta y se rechazará la pretensión de inaplicación de la Resolución No. 074 del 14 de iunio de 2017 "por medio de la cual se convoca para la elección del Contralor Distrito! de Santa Marta para el período 14 de junio de 2017 al 31 de diciembre de 2019", por no ser susceptible de control judicial (numeral 3° artículo 169 del CAPCA).

Representación iudicial de la parte demandante

Por otra parte, advierte la Sala que el Señor ALFREDO MOISES ROPAIN indica en el escrito inicial de la demanda que actúa en nombre propio; sin embargo, a folio 23 de la misma, se observa manifestación de poder especial al Dr. Alfonso López Carrascal para que represente sus intereses dentro del proceso de la referencia, quien acepta y coadyuva con su firma y presentación personal de la misma.

Debe precisar la Sala que dicho poder no cumple con los requisitos exigidos para su reconocimiento judicial, toda vez que el inciso 2° del artículo 74 del

3 ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto ahogan imposible continuar lo actuación.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Bogotá D.C., 2 de febrero de 2017. Radicado No. 68001-23-33-000-2016-00801-01. Actor: Carlos Arturo Rojas.

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r Asunto: Expediente: Demandante: Demandado:

Admite y niega decreto medida cautelar .• 47-001-2333-000-2017-00274-00 Alfredo Moisés Ropain Acto de elección Contralor Distrital - Edilson Palacio Castañeda Nulidad Electoral Primera

Medio de control: Instancia:

CGP5, requiere la presentación personal del poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario, supuesto que no se hizo por parte del demandante; en consecuencia no se reconocerá personería al Dr. Alfonso López Carrascal para actuar en este proceso.

Ahora bien, siguiendo los postulados del artículo 89 del CGP6, que establece que la demanda se puede presentar sin necesidad de presentación personal, concluye la Colegiatura que la demanda de nulidad electoral de la referencia es presentada por el Señor ALFREDO JOSE MOISES ROPAIN, en nombre propio, como lo indicó al inicio de su escrito.

2.2 De la solicitud de suspensión provisional.

La parte demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del Acta No. 069 del 14 de junio de 2017 donde consta la elección del Señor EDILSON MIGUEL PALACIO CASTAÑEDA como Contralor Distrital de Santa Marta, y la inaplicabilidad de la Resolución No. 074 del 14 de junio de 2017.

Considera el accionante que con la expedición de estos actos administrativos se vulneraron los artículos 35, 98, literal f) artículo 99, y 161 de la Ley 136 de 1994; artículo 88 de la Ley 1437 de 2011; y el artículo 89 del Acuerdo Distrital No. 002 del 11 de marzo de 2017.

Partiendo del contenido normativo de estas disposiciones sostiene que la primera irregularidad en que se incurrió, corresponde a que la convocatoria para elección debió hacerse con tres (3) días de antelación, pero en este caso se convocó el mismo día que se realizó la elección.

El segundo punto que aborda, tiene relación con el cumplimiento de la medida cautelar de suspensión provisional de su acto de nombramiento de Contralor Distrital, ordenada por auto del 6 de junio de 2017 dentro del proceso de nulidad electoral con radicado No. 2017-00191, considerando que la elección o nombramiento del nuevo Contralor Distrital de Santa Marta debía surtirse bajo el carácter de provisionalidad y no en propiedad por el período restante, como lo hizo el Concejo Distrital, puesto que la designación tuvo ocasión por una orden judicial, mas no por tratarse de una falta absoluta del cargo que ameritara una elección en propiedad.

Finalmente señala que el Concejo Distrital de Santa Marta desconoció la legalidad del acto de elección que lo había nombrado como Contralor Distrital, habida cuenta que dicho acto no ha sido anulado mediante sentencia judicial, advirtiendo que es ésta la única forma de desvirtuar la presunción de legalidad que reviste el acto, y que la suspensión provisional

5 "El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido

al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado

personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de

poder se presumen auténticas." 6 "La demanda se entregará, sin necesidad de presentación personal, ante el secretado del despacho

judicial al que se dirija o de la oficina judicial respectiva, quien dejará constancia de la fecha de su

recepción."

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Asunto: Expediente: Demandante: Demandado:

Medio de control: Instancia:

Admite y niega decreto medida cautelar 1 47-001-2333-000-2017-00274-00 Alfredo Moisés Ropain Acto de elección Contralor Distrital - Edilson Palacio Castañeda Nulidad Electoral Primera

no tenía la entidad suficiente para enervar los derechos adquiridos con dicho nombramiento; máxime cuando éste fue producto de un proceso concursal que se efectuó en cumplimiento de un fallo de tutela y que corresponde a la continuación del primer concurso, del cual resultó como el candidato con mayor puntaje obtenido, adquiriendo la calidad de elegible, de ahí que se le haya nombrado en el cargo mencionado.

De ese modo concluyó que el Señor EDILSON MIGUEL PALACIO CASTAÑEDA solo tenía una expectativa de derecho, si consideraba que el fallo inicial del Consejo de Estado obligaba a elegirlo de lo que él llama lista de elegible, resaltando que ésta había perdido vigencia, en el momento en que se hizo un nuevo concurso y se habilitó una nueva lista de elegibles.

Verificación de los presupuestos para el decreto de medida cautelar en el sub - lite

A partir de los argumentos expuestos por la parte demandante procede la Sala a resolver la medida cautelar solicitada, previniendo inicialmente que los artículos 229 y 230 del CPACA otorgan al Juez la posibilidad de decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siempre que tengan relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Advierte la Sala que el demandante pretende la suspensión del acto de elección y la inaplicación del acto de convocatoria a elección, por lo que resulta oportuno precisar que atendiendo a que el presente proceso solo será admitido respecto de la nulidad del acto de elección del actual Contralor Distrital de Santa Marta, la medida cautelar se suscribirán a esta misma decisión, dejando de lado la suspensión provisional del acto administrativo de trámite, que no será conocidos por esta Corporación.

En ese sentido, se tiene que el artículo 231 del CPACA define los presupuestos para que proceda el decreto de tales medidas, al disponer:

"ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud Que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

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Asunto: Expediente: Demandante: Demandado:

Admite y niega decreto medida cautelar 47-001-2333-000-2017-00274-00 Alfredo Moisés Ropain Acto de elección Contralor Distrito} - Edilson Palacio Castañeda Nulidad Electoral Primero

Medio de control: Instancia:

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. (...)" (Subrayado del Tribunal)

A partir de los anteriores presupuestos, procede el Tribunal a analizar si en este caso se cumplen a cabalidad, o si por el contrario no existe mérito suficiente para acceder al decreto de las cautelas solicitadas por el demandante.

Cabe advertir que la apreciación jurídica realizada al decidir sobre la medida cautelar de suspensión provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, concluyan en una decisión diferente.

i.) La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud gue se realice en escrito separado.

En el escrito de solicitud cautelar se señalan como normas violadas: artículos 35, 98, literal f) artículo 99, y 161 de la Ley 136 de 1994; artículo 88 de la Ley 1437 de 2011; y el artículo 89 del Acuerdo Distrital No. 002 del 11 de marzo de 2017.

Por tanto, se entiende cumplido este primer requisito.

H.) Que la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

En resumen el demandante considera transgredidas las normas constitucionales y legales anotadas, por el desconocimiento que hiciere el Concejo Distrital de Santa Marta de los derechos adquiridos bajo la elección que éste mismo cuerpo colegiado hiciera en el cargo de Contralor Distrital, por haber logrado el mayor puntaje, luego de superar satisfactoriamente las pruebas del concurso de mérito adelantado para la designación del cargo; concurso que además se realizó en cumplimiento de una orden judicial emitida por un juez constitucional. Agrega entre sus inconformidades el período por el cual fue nombrado el actual Contralor - EDILSON PALACIO CASTAÑEDA - y los términos en que se hizo la

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Asunto: Expediente: Demandante: Demandado:

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Admite y niega decreto medida cautela 47-001-2333-000-2017-00274-00 Alfredo Moisés Ropain Acto de elección Contralor Distrito' - Edilson Palacio Castañeda Nulidad Electoral Primera

convocatoria a sesión del Concejo Distrital, para materializar dicha elección.

Partiendo de los argumentos esbozados para el decreto de esta medida cautelar, desciende la Colegiatura al análisis juicioso de las pruebas que acompañan el expediente, a fin de establecer las circunstancias bajo las cuales se dio el nombramiento del actual Contralor Distrito' de Santa Marta para el período 2017 - 2019, y de advertirse el quebrantamiento de las disposiciones indicadas por la parte demandante, procederá a la suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado.

-> Convocatorio.

Este primer aspecto, lo centra el demandante en la violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 89 del Acuerdo No. 02 de 2017 del Concejo Distrital, dichas disposiciones establecen:

"Artículo 350 Ley 136 de 1994.- Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.

Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso."

"Artículo 89 Decreto 02 de 2017: El acto de elección se citará con tres 131 días calendario de anticipación conforme a la ley. (...)" (Subrayado del Tribunal)

Según se desprende del Acta No. 069 de 2017 del Concejo Distrital para la elección del Contralor Distrital se convocó el 14 de junio de 2017, mismo día en que se efectuó la elección (ff. 25-36).

La confrontación inicial de estos supuestos fácticos y jurídicos, harían considerar que se advierte una transgresión al procedimiento de elección; empero, no puede enervar la Sala que la elección del Contralor Distrital de Santa Marta se estaba efectuando en un período distinto al que prevé la norma, esto es, lejos del inicio del período constitucional.

Del acta se desprende además que la elección del Contralor Distrital de Santa Marta el 14 de junio de 2017 se dio como consecuencia del cumplimiento de una medida cautelar decretada por esta Corporación en proceso de nulidad electoral promovido por el hoy demandado, consistente en la suspensión provisional del acto de nombramiento del actor, por lo que era necesario proveer el cargo para subsanar la suspensión del acto de elección de quien fungía anteriormente como Contralor; y también como fruto de las decisiones adoptadas por el Concejo, pero que habían sido suspendidas como medida provisional dentro de una acción de tutela.

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Medio de control'

Instancia:

En ese entendido, no considera la Sala que para efectos de la cautela solicitada, este primer motivo de inconformidad sirva de sustento para acceder a la misma, por tratarse de una situación particular que escapa al supuesto normativo regulado, toda vez que el acto no se profirió en virtud de una elección ordinaria, sino precedida de una orden judicial y de un trámite de elección que se venía adelantando, aunque desconoce con precisión la Sala este hecho, por cuanto con la demanda no se aportó copia de los actos que habían sido suspendidos, ni el auto que decretó la medida por parte del Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías.

-+ Elección en probiedad del nuevo Contralor Distrito! de Santa Marta.

El segundo motivo en que se sustenta la solicitud de medida cautelar, es el carácter con el cual se nombró al Señor EDILSON MIGUEL PALACIO CASTAÑEDA para el período 2017-2019. Afirma el actor que este nombramiento se hizo en propiedad, debiendo hacerse en provisionalidad, habida cuenta que la causa de esta nueva elección correspondió a la suspensión provisional del acto que lo había designado como Contralor Distrito! de Santa Marta, más no por una falta absoluta del cargo.

Con base en lo expuesto estima que se ha transgredido el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, el cual prevé:

"Artículo 161 Ley 136 de 1994. Régimen del Contralor municipal. Quien haya ejercido en propiedad el cargo de contralor distrito! o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno del correspondiente distrito o municipio, salvo el ejercicio de la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.

Sólo el concejo puede admitir la renuncia que presente el contralor distritol o municipal y proveer las vacantes definitivas del cargo. Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría. En los casos de falta absoluta o suspensión del contralor distritol o municipal que se produieren durante el receso del Conceio, serán provistas por el alcalde respectivo, designando provisionalmente un funcionario de la Contraloría.

Los contralores distrito/es o municipales sólo podrán ser removidos antes del vencimiento de su período por providencia judicial decisión o solicitud de la Procuraduría General de la Nación.

En los casos de suspensión solicitada por autoridad competente, el Conceio Municipal dará cumplimiento a la orden v procederá a designar en formo provisional.

En casos de falta absoluta deberá realizarse nueva elección, de nueva terna y para el período restante.

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Asunto: Expediente: Demandante: Demandado:

Medio de control: Instancia:

Admite y niega decreto medida cautelar 47-001-2333-000-2017-00274-00 Alfredo Moisés Ropain Acto de elección Contralor Distrital - Edilson 1 Palacio Castañeda Nulidad Electoral Primera

Las causales de suspensión de /os contralores municipales y distrito/es,

serán las mismas que se establecen para los alcaldes."(Subrayado de la Sala)

Revisado con detenimiento la disposición normativa, se tiene que ésta regula las situaciones administrativas de faltas temporales, absolutas y suspensiones del cargo de Controlo Distrital o Municipal, estableciendo a quien corresponde su nominación y en qué forma - provisionalidad o período restante -.

Descendiendo al caso particular, se insiste en que la convocatoria que hizo el Concejo Distrital de Santa Marta para elegir al nuevo Contralor Distrital (ff. 29-30), se originó en la resolución de la acción de tutela promovida por el accionante y fallada por el Juzgado Octavo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Santa Marta, negando la protección del derecho fundamental al debido proceso y ordenando levantar la medida cautelar decretada mediante auto del 6 de junio de 2017, consistente en la suspensión provisional de los actos tendientes a elegir nuevo Contralor hasta tanto se fallara de fondo (ff. 204-206).

Así mismo, se indicó que la elección se hacía en cumplimiento del auto del 6 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso radicado con el No. 2017-00191, que ordenó la suspensión provisional del acto de elección del Señor ALFREDO JOSE MOISES ROPAIN como Contralor Distrital de Santa Marta, con la advertencia que dicha medida se traducía en obedecer la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

En efecto la nueva elección no se debió a una falta de carácter temporal o absoluta de quien fungía para entonces como Contralor Distrital de Santa Marta - ALFREDO JOSE MOISES ROPAIN, tampoco por una suspensión de las que trata el artículo 105 de la Ley 136 de 19947; sino con ocasión a las dos situaciones expuestas anteriormente y que confluyeron para la mentada elección; de ahí que en principio no estime este Tribunal que se ha violado el contenido normativo del artículo 161 de la Ley 136 de 1994.

7 "Artículo 105°.- Causales de suspensión. El Presidente de la República en el caso del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, y los gobernadores en los demás casos, suspenderán a los alcaldes en los siguientes eventos:

Modificado por el ad. 34, Ley 1551 de 2012. Por haberse dictado en su contra, resolución acusatoria debidamente ejecutoriada, con privación de la libertad, aunque se decrete en favor del alcalde la excarcelación.

Por haberse dictado en su contra, medida de aseguramiento, con privación efectiva de la libertad, siempre que esté debidamente ejecutoriada.

A solicitud de la Procuraduría General de la Nación o de autoridad jurisdiccional competente de acuerdo con el régimen disciplinario previsto en la ley.

Declarado inexequible. Cuando la Contraloría General de la República solicite la suspensión provisional de conformidad a

lo establecido en el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política. La Contraloría bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios. Parágrafo.- En caso de delitos culposos, solamente habrá lugar ala suspensión de que trata el numeral segundo cuando no se decrete en favor del alcalde la excarcelación u otro beneficio que implique la libertad física."

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Asunto: i Admite y niega decreto medida cautelar Expediente: L 47-001-2333-000-2017-00274-00 Demandante: Alfredo Moisés Ropain Demandado: Acto de elección Contralor Distrital - Edilson

Palacio Castañeda Medio de control: Nulidad Electoral Instancia: Primera

El carácter del nombramiento o la delimitación temporal con que debió vincularse al Contralor Distrital de Santa Marta es un asunto que comprende aspectos que ameritan de un estudio profundo, y el cual no es posible hacer en este estadio procesal con las pruebas que acompañan la demanda, toda vez que de estos no se puede determinar por qué había iniciado el Concejo Distrital actos tendientes a elegir nuevo contralor - mismos que habían sido suspendidos por un juez constitucional - y pese al conocimiento que tiene la Sala del asunto en que dictó la providencia de suspensión provisional dentro del proceso de nulidad electoral adelantado por EDILSON MIGUEL PALACIO CASTAÑEDA, no cuenta con el soporto probatorio traído a este expediente para hacer un análisis conjunto de las situaciones que se plantean en esta demanda.

Por tanto frente a este punto, tampoco se advierte una violación normativa que suponga el decreto de la medida cautelar solicitada.

—> Presunción de legalidad del acto de elección del Señor ALFREDO MOISES ROPAIN como Contralor Distrito/ de Santa Marta.

Finalmente señala que el Concejo Distrital de Santa Marta desconoció la legalidad del acto de elección que lo había nombrado como Contralor Distrital, habida cuenta que dicho acto no ha sido anulado mediante sentencia judicial, advirtiendo que es ésta la única forma de desvirtuar la presunción de legalidad que reviste el acto, y que la suspensión provisional no tiene la entidad suficiente para enervar los derechos adquiridos con dicho nombramiento; con lo cual se configuró la infracción del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.

La norma en cita consagra:

"ARTÍCULO 88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad ose levante dicha medida cautelar."(Destacado de la Sala)

Le asiste razón al demandante cuando asevera que la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos solo se puede desvirtuar por vía judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, quien a través de una sentencia anulatoria le resta el carácter legal que se presume.

En el caso particular del Señor MOISES ROPAIN, ciertamente existe un acto administrativo en virtud del cual se le eligió como Contralor Distrital de Santa Marta para el período comprendido del 17 de abril de 2017 al 31 de diciembre de 2019, el cual consta en el Acta No. 043 del 17 de abril de 2017 del Concejo Distrital de Santa Marta (ff. 37-47); acto administrativo que fue controvertido por el Señor EDILSON MIGUEL PALACIO CASTAÑEDA mediante proceso de nulidad electoral, radicado con el No. 2017-00191 (ff. 207, 216), con ocasión al cual se dictó auto del 6 de junio de 2017 decretando la suspensión provisional de dicho acto.

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Asunto: Expediente: Demandante: Demandado:

Medio de control: Instancia:

I Admite y niega decreto medida cautelas 47-001-2333-000-2017-00274-00 Alfredo Moisés Ropein Acto de elección Contralor Distrital - Edilson Palacio Castañeda Nulidad Electoral Primera

Este proceso aún se encuentra en trámite, por lo que no hay sentencia definitiva que determine la legalidad o no del acto administrativo; sin embargo la cautela de suspensión provisional impide que éste siga produciendo efectos jurídicos hasta que se emita la sentencia o hasta q se levante la medida cautelar, como lo señala el artículo 88 del CPACA.

En esa medida no puede considerarse como desconocimiento de sus derechos, el que el Concejo Distrital de Santa Marta haya efectuado un nuevo nombramiento para el cargo, ante la suspensión provisional de su nombramiento, toda vez que era deber del cuerpo colegiado suplir su ausencia y además dar estricto cumplimiento a la orden judicial impartida por esta Corporación, bajo los parámetros jurisprudenciales invocados en la providencia que decretó la medida cautelar, y de la cual tiene conocimiento la Sala por ser la misma que profirió la providencia, mas no porque figure como prueba dentro del presente proceso.

Así las cosas, de lo que se puede analizar en este estadio procesal, concluye la Corporación que la elección del Señor EDILSON MIGUEL PALACIO CASTAÑEDA como Contralo Distrital de Santa Marta, no se realizó en claro desconocimiento de la legalidad del acto de elección del Señor ALFREDO JOSE MOISES ROPAIN; sino debido a la suspensión provisional de tal acto, entre otros motivos que ante la falta de pruebas que lo soporten es innecesario entrar a precisar.

En ese orden de ideas, a juicio de la Sala no es procedente acceder al decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante, de acuerdo al examen preliminar que se hace con las piezas probatorias arrimadas con la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Magdalena, Sala de Decisión,

RESUELVE

Rechazar la pretensión de inaplicación de la Resolución No. 074 del 14 de junio de 2017 "por medio de la cual se convoca para la elección del Contralor Distrital de Santa Marta para el período 14 de junio de 2017 al 31 de diciembre de 2019, por no ser susceptible de control judicial.

Admitir la demanda bajo el medio de control de Nulidad Electoral promovida por el Señor ALFREDO JOSE MOISES ROPAIN, exclusivamente frente a la pretensión de nulidad del Acta No. 069 del 14 de junio de 2017, mediante la cual el Concejo Distrital de Santa Marta nombró al Señor EDILSON MIGUEL PALACIO CASTAÑEDA en el cargo de Contralor Distrital de Santa Marta. N

Notificar personalmente al nombrado, Señor EDILSON MIGUEL PALACIO CASTAÑEDA, conforme lo dispone el numeral 1° del artículo ?77 del CPACA.

Si no fuere posible la notificación personal dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición de esta providencia,' se deberá, riofificar mediante aviso que se publicará por una vez en dos (2) periódicos de

11

NO QUESE Y CÚMPLA

kk

CAttic TER E

Magistrado ,

H. RI PADIL1 lir A Magistrada

12

Loreliz Ortiz Perliro

................... ..... ..... Asunto: Expediente: Demandante: Demandado:

Medio de control: Instancia:

Admite y niega decreto medida cautelar 47-001-2333-000-2017-00274-00 Alfredo Moisés Ropain Acto de elección Contralor Distrital - Edilson Palacio Castañeda Nulidad Electoral Primera

amplia circulación en el Distrito de Santa Marta, de conformidad a lo dispuesto en los literales b) y c) del artículo 277 del C.P.A.C.A. Así mismo, de acuerdo a lo previsto en el literal f) del numeral 10 del artículo 277 del CPACA, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la Secretaria a disposición del notificado.

Notificar personalmente a los MIEMBROS DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA, autoridad que expidió el acto, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, en los términos del artículo 199 del CPACA y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 277 del CPACA.

Notificar personalmente al Agente del Ministerio Público, Procurador(a) Delegado(a) ante esta Corporación, en los términos del artículo 199 del CPACA y conforme lo dispone el numeral 3° del artículo 277 del mismo Código.

Notificar por estado a la parte demandante, como lo indica el numeral 4° del artículo 277 del CPACA.

Informar a la comunidad la existencia del presente proceso, a través del sitio web de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o en su defecto mediante otros medios eficaces de comunicación, en virtud de lo establecido en el numeral 5° del artículo 277 del CPACA.

8.-Otorgar el término de quince (15) días, para que sea contestada la demanda. Término que empezará a correr a partir de los tres (3) días después de la notificación personal del auto admisorio de la demanda al demandado, o al día de la publicación por aviso, según el caso; de conformidad con lo previsto en el literal f) del numeral 1° del artículo 277 y el 279 del CPACA.

Negar la solicitud de medida cautelar, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

No reconocer personería al Dr. ALFONSO LOPEZ CARRASCAL, para actuar en nombre y representación del Señor ALFREDO MOISES ROPAIN, POR LOS MOTIVOS EXPUESTOS.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO DEL H. MAGISTRADO ADONAY FERRARI PADILLA.

Santa Marta, once (11) de agosto del año dos mil diecisiete (2017).

ACLARACIÓN DE VOTO DEL DR. AL ONAY FERRARI PADILLA.

MAGISTRADO PONENTE DRA. MARIA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

PROCESO : NULIDAD ELECTORAL ACCIONANTE : ALFREDO JOSÉ MOISES ROPAN ACCIONADO : ACTO DE ELCCION DEL SEÑOR EDILSON

PALACIO CASTAÑEDA COMO CONTRALOR DEL DISTRITO DE SANTA MARTA

RADICACIÓN : 47-001-2333-000-2017-00274-00

Con el respeto y consideración que le profeso a mis ilustres colegas me permito manifestarle que aclaro el voto respecto de lo decidido en el sub iuris a través del proveído de calenda 'once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017), habida cuenta que a mi juicio, contrario a lo expresado en el proveído de la referencia no existe duda en lo atinente a la cesación definitivas de los efectos jurídicos del acto de designación del señor ALFREDO JOSE MOISES ROPAIN como Contralor del Distrito de Santa Marta, a partir de revocatoria del fallo de tutela en que se encontraba amparado.

Así pues, sea dable indicar que me encuentro de acuerdo con la decisión adoptada en torno a la admisión del libelo y haber negado la medida de suspensión provisional solicitada por el extremo accionante. Empero, sea dable indicar que en lo atinente al acto contenido en el Acta No. 043 del 17 de abril del hogaño, a juicio del suscrito resulta innecesario el trámite que este Tribunal adelanta dentro del proceso bajo radicado 2017-191, habida cuenta que por encontrarse dirigida las súplicas de la demanda a obtener la nulidad de un acto de designación cuyos efectos han decaído como consecuencia de la desaparición de los fundamentos legales y fácticos en que tuvo su génesis, se hace completamente innecesario efectuar el correspondiente estudio de legalidad que implica el trámite de dicho medio de control.

Sea dable acotar coetáneo con lo !esbozado en forma precedente que el proceso de selección que culminó con el acto de designación en referencia se encontraba soportado en una orden tutelar que fue objeto de revocatoria, razón por la cual resulta dable inferir que el acto de designación del señor ALFREDO JOSE MOISES ROPAIN como Contralor del Distrito de Santa Marta, para la actual calenda carece de fundamento jurídico, legal y fáctico que permita a esta jurisdicción emitir pronunciamiento de fondo en torno a la legalidad de dicho acto y bajo ese entendido emergen razones suficientes para que en su momento la Sala debía sustraerse del conocimiento del mismo. Lo anterior, atendiendo al hecho que la consecuencia lógica de la revocatoria de la orden judicial que dio lugar a la expedición del plurimentado acto, viene a ser que se restituya todo a su estado inicial'.

Pues bien, en tratándose de la imposibilidad de someter a un estudio de legalidad los actos administrativos respecto de los cuales se predique el decaimiento de sus efectos, el Honorable Consejo de Estado ha precisado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe sustraerse del conocimiento de tales asuntos, toda vez que, resulta abiertamente inane emitir pronunciamiento en relación a dicho tópico. En efecto, ese lineamiento encuentra su antecedente en el interlocutorio de calenda doce (12) de febrero de dos mil dieciséis. Rad. Nro. 11001-03-28-000-2015-00046-00B. Actor: MANUEL YASSER PAEZ RAMIREZ Y OTROS.

Referencia: TERMINACION DE LA ACTUACION JUDICIAL. Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, en el que la Sección Quinta discurrió ad pedem litterae:

"2.2. El Acuerdo N. 089 de 21 de octubre de 2015 dejó de producir efectos jurídicos con la renuncia de la señora Zea Ramos, ya que dicho documento pasó a convertirse en "letra muerta", habida cuenta que la persona que se nombró mediante el citado acuerdo' decidió dejar de ocupar el cargo de Magistrada en el que fue nombrada mediante el referido acuerdo. Así las cosas, sería demasiado gravoso utilizar el aparato judicial para analizar la validez de un acto que ya no está produciendo ninguna consecuencia jurídica. En otras palabras, ningún efecto útil podría derivarse de decidir en una sentencia si el acto de elección acusada estaba viciado o no de nulidad, pues ello traería un desgaste innecesario para la administración de justicia. 2.3. El pronunciamiento que correspondería emitir al juez electoral en el

'Honorable Corte Constitucional en sentencia T-032 de 1994 señalando:

"...Si el A-quo encuentra que efectivamente el fallo carece de fundamento, que existió una errónea aplicación de las disposiciones constitucionales y legales o que incurrió en una falta de apreciación de las pruebas, debe proceder a revocarlo, además de tomar las medidas tendientes a "deshacer lo hecho", es decir el restablecimiento de/a situación a su estado inicial. Tratándose de situaciones en las que se encuentra comprometida una obligación de dar, hacer, entregar dinero, bienes muebles o inmuebles, el juez está en la obligación de pronunciarse respecto de los efectos de la revocatoria del fallo..."

caso concreto se tornaría inocuo, en otras palabras, resulta innecesario entrar a resolver de fondo el asunto puesto a conocimiento de la Sección, pues la decisión a tomar se tornaría inane y contraria a uno de los fines funcionales del derecho: la efectividad en la resolución del conflicto propuesto. La efectividad en la resolución de la litis formulada, también conocida como tutela judicial efectiva, significa que el "juez contencioso administrativo tiene la obligación de tutelar en su plenitud ese espacio de libertad que el ciudadano contemporáneo ha conquistado definitiva y solo desde el cual puede ser capaz de construir y proteger una vida personal plenaria en su integridad", es decir, el papel del juez contencioso administrativo debe estar orientado a garantizar que efectivamente se reconozca un "derecho fundamental a la tutela judicial efectiva", esto es, garantizar que los mecanismos judiciales sean eficaces y logren la protección que el ciudadano reclama. Lo anterior aplicado a los procesos electorales, significa que el juez electoral debía propender por dotar de plena eficacia al medio de control de nulidad electoral, de forma QUO a través de él se pudieran satisfacer cabalmente los derechos del electorado. No obstante, en el caso concreto seguir adelante con el trámite de la demanda instaurada contra la elección de la señora Zea Ramos, no satisface los derechos del electorado, pues como se explicó, el acto acusado perdió su fuerza ejecutoria con la renuncia de la demandada y, por lo' tanto, cualquier pronunciamiento QUO juez realice entorno a su legalidad se torna inane. En este orden de ideas, no tiene sentido alargar el proceso electoral de la referencia, pues fuere cual fuere la decisión a la que arribare la Sección, aquella no tendría efectos prácticos. Pues no existe una razón lógica para llevar el proceso hasta la sentencia o fallo definitivo, cuando durante el proceso, el juez arriba al convencimiento de que su intervención se tornaría innecesaria, porque el acto que impulso a activar el aparato judicial ha dejado de producir efectos jurídicos".

El píe-transcrito pronunciamiento fue convalidado por demás en reciente interlocutorio de calenda ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017) con ponencia de la doctora LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, dentro un proceso donde se debatía la legalidad de unos actos de elección, la máxima Corporación indicó:

"...Por contera, el Despacho conductor, en congruencia con la filosofía y decisión de la Sala Plena Contenciosa de esta corporación y de la nulidad 'de contenido electoral 00018, tiene claro que la inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2015, que fue causa primigenia de tina sucesión de actos, dentro de la que se incluye los acuerdos que regulaban e1 proceso eleccionario de los miembros elegidos y los conexos en forma directa, como el acto declaratorio de elección de sus miembros el cual se pretende anular con estas demandas de nulidad electoral que ocupan la atención del Despacho, deben todos su nacimiento, tanto al acto creador del ente (acto legislativo en cita) y, el acto declaratorio de elección a éste y a todos aquellos actos que fijaron el marco para el desenvolvimiento de esa designación (acuerdos reglamentarios de la elección incluida la convocatoria), evidencian que ya no están produciendo efecto alguno, razón por la cual no queda otra vía al juez Contencioso Administrativo de la nulidad electoral, que sustraer la materia del conocimiento a cargo de la Sección Quinta y declarar terminado el proceso

ADONA I PADILLA Ma istrado

í.)

Se presentó, entonces, una alteración al sustrato jurídico del proceso de nulidad electoral, tanto len lo sustancial como en lo procesal, se ha extinguido la causa que originó el acudir a la jurisdicción, careciendo de sentido un pronunciamiento respecto de los cargos formulados en la demanda de nulidad, lo cual da paso a la terminación del' proceso."

(Negrilla y subrayas fuera del texto original)

Conforme al precedente en referencia, surge con claridad que al constituirse el Acta No. 043 del 17 de abril de 2017, mediante el cual el Concejo Distrital de Santa Mai-ta designó al señor ALFREDO JOSE MOISES ROPAIN en el cargo de ContrIalor de dicho ente territorial, en la materialización de la orden de tutela contenida en el fallo de calenda 17 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Séptimo Penal con funciones de Conocimiento y Depuración de Santa k/larta, y al haber sido la mentada disposición tutelar objeto de revocatoria l a través de proveído datado 15 de mayo del hogaño emitido por el Juzgado Primero Penal de este Circuito, los efectos del citado acto sufren el decaimi'ento y a partir de ello el acto resulta carente de aplicabilidad. Empero, reitére'se a juicio del suscrito y en atención al precedente decantado por el Honorable Consejo de Estado, la consecuencia procesal que para el proceso de nulidad electoral identificado con radicado 2017-191 se desprende, ¡viene a ser que, se imposibilite el estudio de legalidad del mismo por sustracción de materia, habida cuenta que, tal como se ha indicado cualquier pronunciamiento en torno a la legalidad del pluricitado acto de designación resultaría abiertamente superfluo.

Por las razones previamente expuestas, efectúo la presente aclaración de voto.