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EB 2011/017 Resolución 1/2012, de 27 de enero de 2012, del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren titularra, por la que se resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto por COMERCIAL AIBAK TRS, S.L., contra el Acuerdo 16 de junio de 2011, de la mesa de contratación, de exclusión de la licitación, y contra la Resolución de 29 de junio de 2011, de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación que adjudica el Acuerdo Marco para el suministro de comidas preparadas, materias primas, así como servicios afines a este suministro para centros públicos con comedores de gestión directa dependientes del citado Departamento.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Por resolución de 16 de febrero de 2011, la Viceconsejera de Administración y Servicios (en adelante, órgano de contratación) del Departamento de Educación, Universidades e Investigación (en adelante, Departamento o poder adjudicador) aprobó el expediente, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP), el Pliego de Bases Técnicas (en adelante, PBT) y la apertura del proceso de adjudicación por el procedimiento abierto del acuerdo marco para el suministro de comidas preparadas, materias primas, así como servicios afines a este suministro para centros públicos con comedores de gestión directa dependientes del citado Departamento. SEGUNDO: La convocatoria fue informada previamente mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea 2010/S 180-274498, de 16 de agosto de 2010. El anuncio de licitación se publico en el Diario Oficial de la Unión Europea (fecha envío anuncio 16 de febrero de 2011, publicado en el Diario 2011/S 34-056212, de 20 de febrero), Boletín Oficial del Estado (Anuncio de 21 de febrero de 2011, fecha de publicación: 22 de marzo de 2011, Boletín nº 69) y Boletín Oficial del País Vasco (Anuncio de 16 de febrero de 2011, fecha de publicación 8 de marzo de 2011, Boletín nº 46) y en el perfil del contratante en fecha 18 de febrero de 2011. TERCERO: Según la cláusula 5.- del PCAP el valor estimado del acuerdo marco que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la LCSP, se ha calculado teniendo en cuenta el conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco, es de 353.462.503,72.- €.

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CUARTO: De acuerdo con el certificado de 4 de abril de 2011, emitido por la Oficina Receptora, dentro del plazo establecido para licitar al acuerdo marco, se recibieron propuestas las siguientes empresas: .- COCINA CENTRAL GOÑI, S.L. .- EUREST COLECTIVIDADES, S.L. .- TAMAR LAS ARENAS, S.A. .- GASTRONOMÍA BASKA, S.A. .- COCINA CENTRAL MAGUI, S.L. .- GASTRONOMÍA CANTÁBRICA, S.L. .- AUZOLAGUN, S.COOP. .- COMERCIAL AIBAK, S.L. .- UTE BRASSICA GROUP, S.A. – TECNOGOURMET, S.L.

QUINTO: Con fecha 6 de abril de 2011 se reunió la Mesa de contratación con objeto de calificar la documentación presentada por las empresas licitadoras en orden a acreditar la capacidad para contratar y la solvencia económica, financiera y técnica. SEXTO: El 16 de junio de 2011 se reunió la Mesa de contratación con objeto de analizar el resultado de las auditorias realizadas en las empresas licitadoras, así como el informe emitido por la Comisión de Expertos. La Mesa acordó excluir a COMERCIAL AIBAK TRS, S.L., en base a:

.- No ha superado la auditoría higiénico sanitaria ni la capacidad productiva, de manera que no cuenta con la solvencia técnica requerida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, de manera que, carece de la estructura productiva para producir 8.000 menús y para dar soporte a los menús que se deben confeccionar en los lotes 6, 7 y 8. .- No cuentan con abatidor de temperatura de capacidad suficiente para realizar los menús transportados en los lotes 6, 7 y 8. .- Cámara de descongelación insuficiente para preparación de 8.000 menús.

El acuerdo de la Mesa de contratación fue notificado a la empresa el 17 de junio de 2011 (nº registro de salida 276305 de 29 de junio de 2011). SÉPTIMO: Por Resolución de 29 de junio de 2011, de la Viceconsejera de Administración y Servicios, se adjudicó el Acuerdo Marco. En el punto 2.- de la Resolución se acuerda excluir de la licitación a COMERCIAL AIBAK TRS, S.L.

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En la parte expositiva de la Resolución se mencionan las razones de la exclusión, expuestas en el Antecedente de Hecho anterior. No consta en el expediente la fecha de remisión de la notificación de la resolución de adjudicación del Acuerdo Marco. OCTAVO: El día 8 de julio de 2011 (nº registro de entrada 594770 de 8 de julio de 2011) D. J.A.F., en representación COMERCIAL AIBAK TRS, S.L. anuncia al Departamento la interposición de un recurso especial en materia de contratación. Por escrito de 14 de julio de 2011 (nº registro de entrada 614333 de 15 de julio de 2011), el propio compareciente presenta en el Departamento el recurso especial. Sucintamente expuesto, el recurso se fundamenta en: 1.- La falta de motivación de la exclusión del licitador, tal y como prevé el artículo 135.4 de la LCSP. 2.- La ausencia de la remisión del expediente documental completo y del correspondiente informe de motivación de la Comisión Evaluadora de la Mesa de contratación, incluyendo la auditoria higiénico sanitaria y sobre todo su capacidad productiva, así como las Actas de sesión. Estos documentos se solicitaron ante el órgano de contratación en el escrito de interposición del recurso. 3.- Su disconformidad con los motivos de la exclusión por no acreditar solvencia técnica, a saber: no superación de la auditoría higiénico sanitaria ni de la capacidad productiva. NOVENO: El día 1 de agosto de 2011, la Directora de Administración y Gestión Económica remite un escrito al Órgano Administrativo de Recursos Contractuales / Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa (en adelante, OARC/KEAO) que tiene entrada el día 3 de agosto de 2011 (nº de entrada en el registro de OARC/KEAO 655770). El escrito está acompañado de los siguientes documentos: .- Escritos de anuncio e interposición del recurso especial en materia de contracción. .- Informe técnico emitido por el Servicio de Régimen interior. .- Expediente completo fotocopiado. .- Sobres “A” y “C” del COMERCIAL AIBAK TRS, S.L.

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UNDÉCIMO: El 21 de julio de 2011, el Titular de OARC/KEAO trasladó el recurso a los interesados. El día 10 de agosto de 2011 (nº registro de salida 327376) desde OARC/KEAO se da traslado del recurso a los interesados, al objeto de que en el plazo máximo de 5 días hábiles siguientes a la recepción del mismo formulen las alegaciones que estimen oportunas. Transcurrido dicho plazo, no se recibe alegación alguna del resto de interesados en el procedimiento.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Queda acreditada en el expediente la legitimación de COMERCIAL AIBAK, S.L., como operador económico recurrente, y la representación del compareciente D. J.A.F. para la interposición del recurso especial en materia de contratación, de conformidad con lo previsto en el los artículos 312 y 314. 4. a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP). SEGUNDO: El recurso especial en materia de contratación se interpone contra el Acuerdo 17 de junio de 2011, de la Mesa de contratación, de exclusión de la licitación y la Resolución de 29 de junio de 2011, de la Viceconsejera de Administración y Servicios, por la que se adjudica el Acuerdo Marco para el suministro de comidas preparadas, materias primas, así como servicios afines a este suministro para centros públicos con comedores de gestión directa dependientes del Departamento de Educación, Universidades e Investigación, que ratifica el citado Acuerdo. Según el artículo 310.1. b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de 2007, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), pueden ser objeto de recurso especial en materia de contratación los siguientes tipos de contratos:

a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.

De acuerdo con el punto 5.- del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) que rige el acuerdo marco, el valor estimado del mismo, de conformidad con el artículo 76 LCSP, es de 353.462.503,72.- €. En consecuencia el acuerdo marco puede ser objeto de recurso especial en materia de contratación.

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TERCERO: De acuerdo con el artículo 310.2. b) y c) LCSP, podrán ser objeto de recurso los siguientes actos:

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores. c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.

Los actos objeto de recurso son el Acuerdo de la mesa de contratación, de 16 de junio de 2011, que hace suya la valoración realizada por la Comisión de Valoración y la Resolución de 29 de junio de 2011, de la Viceconsejera de Administración y Servicios. Ambos actos, que se notifican al operador económico recurrente de manera simultánea el 29 de junio de 2011, tienen su origen en el siguiente Acuerdo de la mesa de contratación transcrito en el Antecedente de Hecho Sexto. CUARTO: A tenor del artículo 314.2. b) LCSP:

2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135.4. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior: b) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción.

En presente caso, tanto la notificación del Acuerdo de la Mesa de contratación como la Resolución del órgano de contratación se recibieron por el operador económico el día 1 de julio de 2011, mientras que el recurso se interpone ante el órgano de contratación el día 8 de julio de 2011, estando en cualquier caso dentro del plazo de los 15 días hábiles que prevé el artículo transcrito.

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QUINTO: Según el artículo 181.1 LCSP, relativo al procedimiento de celebración de los acuerdos marco:

1. Para la celebración de un acuerdo marco se seguirán las normas de procedimiento establecidas en el Libro II (artículos 93 a 121), y en el Capítulo I del Título I de este Libro (artículos 122 a 172).

SEXTO: Tanto el PCAP como el Pliego de Cláusulas Técnicas (en adelante, PCT) fueron conocidos y aceptados por los licitadores, sin objeción alguna a su contenido, desde el momento en que presentaron sus ofertas en los términos previstos por el artículo 129.1 LCSP. En consecuencia, los licitadores han quedado vinculados a su contenido, sin que puedan en este momento alegar irregularidad en alguna de sus cláusulas. SÉPTIMO: En primer lugar, debe señalarse que el acto que se recurre es único, esto es: la exclusión del operador económico recurrente del Acuerdo Marco adoptado por la Mesa de contratación el 16 de junio de 2011. Sin embargo, el conocimiento del mismo tiene lugar una vez que se produce la adjudicación del Acuerdo Marco mediante Resolución de 29 de junio de 2011 del órgano de contratación. Por tanto, las consecuencias de la exclusión deben ir referidos a éste último, en especial a lo previsto por el artículo 135.4 LCSP sobre clasificación de las ofertas, adjudicación del contrato y notificación de la adjudicación. OCTAVO: Sucintamente expuesto, la causa que da lugar a la exclusión es “No ha superado la auditoria higiénico sanitaria ni la capacidad productiva solicitada, de manera que no cuenta con la solvencia técnica requerida (S)”. La letra b) del punto 15.6 (Solvencia técnica) de la carátula del PCAP que rigen el Acuerdo Marco prevé lo siguiente:

b) Solvencia técnica: los licitadores deberán presentar una declaración responsable indicando la capacidad productiva de las plantas de producción instaladas, es decir, nº de menús; asimismo, incluirán la descripción del equipo con el que cuentan: Equipo Marca/Modelo Características

Productivas: volumen, velocidad

Fotografía Año adquisición

Asimismo, deberán presentar el currículo vital del profesional en nutrición humana.

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Requisitos: 1. Contar con la siguiente capacidad productiva mínima por lote: Lote Territorio Histórico Capacidad productiva mínima 1 Bizkaia 8.000 2 Bizkaia 8.000 3 Bizkaia 8.000 4 Bizkaia 8.000 5 Bizkaia 8.000 6 Bizkaia/Gipuzkoa 8.000 7 Gipuzkoa 8.000 8 Gipuzkoa 8.000 9 Araba 6.000 10 Araba 6.000

2.- Deberán contar, al menos, con un profesional sanitario con formación acreditada y específica en Nutrición humana y dietética con tres años de experiencia. (La información presentada como solvencia técnica, quedará a expensas de su confirmación en la auditoría que se realizará en las instalaciones de licitador).

Por su parte, el punto 18.- del PCAP, sobre apertura y evaluación de la oferta evaluable mediante aplicación de criterios que exigen realizar un juicio de valor, añade lo siguiente:

A continuación, procederá a la apertura de los sobres C presentados por los licitadores que hayan resultado admitidos. Una vez finalizado el acto de apertura, los licitadores pueden hacer constar ante la Mesa todas las observaciones que consideren necesarias y que serán recogidas en el acta. A continuación, la Mesa de contratación podrá remitir dicha documentación a los servicios técnicos promotores del acuerdo marco para que verifiquen las ofertas cumplen con las especificaciones establecidas en el Pliego de Bases Técnicas. Asimismo, el análisis de los apartados correspondientes a los criterios de adjudicación relativos a la estructura productiva plantas de producción, control de comedores y personal, logística, calidad medio ambiente e I+D+I, se realizará mediante una Auditoría en las instalaciones del licitador, a través del siguiente procedimiento:

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- Notificación fecha auditoría, horario previsto y equipo auditor. - En la fecha de la auditoría: • Presentación de la auditoría. • Entrega modelo auditoría y sistema de valoración. • Auditoría propiamente dicha. El resultado de la auditoría sanitaria podrá ser motivo de exclusión; asimismo, la negativa a ser auditado también será causa de exclusión.

Por último, el punto 19 del PCAP señala que:

(S), a la vista de la puntuación obtenida en la evaluación de la oferta realizada mediante la aplicación de criterios que exigen realizar un juicio de valor, determinará cuales son las ofertas económicamente más ventajosas.

La primera cuestión que debe reseñarse es que existe un grado de confusión en el expediente entre la acreditación de solvencia y la evaluación de los criterios que exigen realizar un juicio de valor, ya que en ambas fases del expediente se contempla la exclusión de propuestas sobre la base de las conclusiones obtenidas en un mismo documento como es la auditoria de gestión que se realizará en las instalaciones del licitador. De la redacción del PCAP se deduce que la auditoria de gestión se realiza una vez abierto el sobre “C” que contiene los documentos relativos a los criterios de adjudicación evaluables mediante un juicio de valor. La consecuencia es que los licitadores quedan excluido por un doble motivo: la no superación de los umbrales mínimos exigidos en la auditoria de gestión y la no acreditación de la solvencia técnica precisa. A este respecto debe manifestarse que la acreditación de solvencia y la valoración de los criterios de adjudicación se realiza en dos momentos diferentes y mediante medios distintos, de manera que el examen de los requisitos que acrediten o justifican la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, forma parte de la acreditación del cumplimiento de los requisitos previos (artículo 130.1 b) LCSP). Según el artículo 22.1 a) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante RPLCSP), en los procedimientos abiertos esta labor es realizada por las mesas de contratación y se lleva a cabo de manera previa e independiente de la apertura de la documentación relativa a los criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor (artículo 27 RPLCSP). Por tanto, una vez superada la calificación de los requisitos de solvencia efectuada por la mesa de contratación, no puede quedar ésta condicionada al cumplimiento de otros requisitos distintos cuyo examen y valoración corresponde a criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor.

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En definitiva, debe conceptuarse como deficiente la vinculación de la exigencia de solvencia a superación de la auditoria de gestión prevista en el punto 19 del PCAP como criterio de adjudicación que exige realizar un juicio de valor. En segundo lugar, ni el punto 16 – documentación a aportar dentro del sobre C “oferta evaluable mediante la aplicación de criterios que exigen realizar un juicio de valor” – ni el 18 y el 19 del PCAP establecen el valor que se otorga a los criterios de adjudicación, lo cual va en contra de lo previsto en el artículo 134.2 de la LCSP, aplicable a los contratos marco por mor de lo previsto en el artículo 181.1 de la LCSP. En este sentido se ha manifestado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en su sentencia de 24 de enero de 2008 (C-532/06 asunto Lianakis) NOVENO: Tal y como se viene diciendo, del contenido del Acuerdo de 16 de junio de 2011 de la mesa de contratación se deduce que los motivos de la exclusión son los siguientes: 1.- No supera la auditoría higiénico sanitaria. 2.- No supera la capacidad productiva para producir 8.000 menús y para dar soporte a los menús fríos que se deben confeccionar en los lotes 6, 7 y 8.

* No cuentan con abatidor de temperatura de capacidad suficiente para realizar los menús transportados en los lotes 6, 7 y 8. * Cámara de descongelación insuficiente para la preparación de 8.000 menús (S)

DÉCIMO: En cuanto a fondo del recurso, el operador económico recurrente manifiesta en primer lugar que la exclusión debe ser motivada y notificada a los candidatos o licitadores, porque así lo exige el artículo 135.4 de la LCSP. Además de que en el anuncio del recurso “se solicitó la remisión del expediente y del correspondiente Informe de motivación de la Comisión Evaluadora de la Mesa de Contratación; incluyendo la auditoría higiénico sanitaria y sobre su capacidad productiva, así como sus propias Actas de sesión; (S)”. En el informe del Departamento, de 1 de agosto de 2011, se manifiesta que “las dos notificaciones son correctas y no adolecen de ningún vicio, ya que cumplen los requisitos exigidos en los artículos 135 y 310 de la LCSP, y no perjudican de ninguna manera al recurrente”. Asimismo se afirma que en la reunión de 28 de junio de 2011, “el responsable de Régimen Interior del Dpto. de Educación convocó al Sr. Arratibel a una reunión, a la que asistió en el Servicio de Régimen Interior adscrito al Departamento de Educación, sita en c/ Donostia-San Sebastián nº 1, 3ª planta, Lakua II, de Vitoria-Gasteiz. En dicha reunión se le explicó pormenorizadamente el

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motivo de su exclusión, leyéndole la valoración técnica. Por lo que el argumento esgrimido por el recurrente no se ajusta a los hechos”. En cuanto a la petición de acceso al expediente – ex artículo 37 de la LRJyPAC – finaliza el informe señalando que “al no estar el expediente administrativo finalizado, el recurrente no tiene derecho a la remisión del expediente documental completo”. Para discernir si la motivación de la exclusión ha sido o no correcta, deben determinarse cuales son los causas que han dado lugar a la misma. A este respecto, tal y como se ha expresado en el Antecedente de Hecho Sexto y en el Fundamento de Derecho Noveno, el motivo de la exclusión obedece a que la empresa no ha superado la auditoria higiénico sanitaria ni la capacidad productiva. En lo referente a la auditoria higiénico sanitaria, el punto 1. del Anexo IX del PBT dispone lo siguiente:

1. OBJETO El objeto de esta auditoria es poder verificar que las empresas de catering disponen de la tecnología adecuada, la suficiente capacidad de en sus instalaciones, maquinaria y su sistema de calidad y medioambiente, y de seguridad alimentaria, que permitan elaborar menús seguros en los comedores escolares.

Por tanto, el informe de auditoria verifica tanto los sistemas de calidad, medioambiente y seguridad alimentaria (higiénico sanitaria) como la capacidad productiva de sus instalaciones, maquinaria, etc. Finalmente, el punto 11 del propio Anexo IX incide en la superación de la auditoria como condición indispensable para proceder a la homologación (parte del acuerdo marco) como proveedor. DECIMOPRIMERO: En cuanto a la motivación de la primera de causas de exclusión – no superación de la auditoria higiénico sanitaria –, tanto el Acuerdo de 16 de junio de la mesa de contratación como la resolución de 29 de junio de 2011, únicamente afirman que la empresa COMERCIAL AIBAK TRS, S.L. ha sido excluida “por no haber superado la auditoría higiénico sanitaria”, sin especificar cuales son los motivos que conducen a esa decisión. Sobre este particular, el Anexo IX del PBT estable un programa completo sobre la forma en que tendrá lugar la auditoria. Sin embargo, no se dice nada sobre las puntuaciones a otorgar u otras circunstancias que posteriormente darán lugar a la clasificación de las ofertas económicamente más ventajosas, tal y como expresa el punto 19 del PCAP. Es en el protocolo, que licitadores los conocen antes de la realización de la auditoria, donde se establece el sistema de valoración, cuyo contenido es el siguiente:

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Existen un total de 3.000 puntos. Cada uno de los puntos se valoran: Puntuación 0: incumplimiento del requerimiento. Puntuación 5: cumple parcialmente el requerimiento. Puntuación 10: cumple totalmente el requerimiento. Se exige una puntuación mínima para la homologación de 2.100 puntos. No existiendo más de 5 puntos con una valoración de cero, este caso supone una no homologación directa de la empresa. El protocolo de auditoria se divide en 14 apartados y cada apartado dispone de una puntuación máxima: .- APPCC (300 puntos) .- Trazabilidad (300 puntos) .- Buenas prácticas de manipulación (300 puntos) .- Gestión de menús especiales (300 puntos) .- Formación de personal (300 puntos) .- Logística (200 puntos) .- Programación de menús (200 puntos) .- Plan de limpieza y Desinfección (200 puntos) .- Homologación de proveedores (200 puntos) .- Tratamiento de no conformidades y acciones correctivas (200 puntos) .- Comunicación con el cliente (100 puntos) .- General / Calidad (100 puntos) .- Mantenimiento equipo y calibración/contratación equipos de medida (100 puntos. .- Plan DDD (100 puntos) En la auditoria se valorará cada aspecto por independiente, a cada punto se valorará según el criterio establecido y al final de la auditoria se sumará toda la puntuación obtenida en cada uno de los apartados

Al igual que los criterios de adjudicación, el contenido del protocolo y la valoración de cada uno los apartados debieron de darse a conocer a través del anuncio o del PCAP. De la misma manera, la resolución de adjudicación debió de indicar, cuando menos, los apartados de la auditoria en los que no se obtenía la puntuación suficiente con indicación expresa de las preguntas en las que se obtiene 0.- puntos, toda vez que la obtención de una puntuación inferior a 2.100 puntos y 0 puntos en más de 5 ocasiones eran motivo automático de exclusión de la oferta.

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En definitiva, la simple mención a que el operador económico recurrente no supera la auditoría higiénico sanitaria, que contienen el Acuerdo de 16 de junio de 2011 y la resolución de adjudicación de 29 de junio de 2011, no puede considerarse como motivación suficiente para la interposición de un recurso suficientemente fundado, en los términos previstos por el párrafo 2º del artículo 135.4 de la LCSP. Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos anteriores, considerando el objeto del servicio/suministro que se presta y los destinatarios del mismo, debe conceptuarse de primera importancia la realización de la auditoria higiénico sanitaria y el resultado de la misma. No pueden confundirse las auditorias e informes técnicos realizados por el Departamento de Sanidad con la auditoria higiénico sanitaria que realiza el Departamento de Educación, Universidades e Investigación, puesto que ambas pertenecen a ámbitos distintos y persiguen finalidades distintas, sin que la superación de la primera implique forzosamente la conformidad del poder adjudicador con el servicio/suministro propuesto por el licitador. DUODÉCIMO: En cuanto a la segunda causa de exclusión – no contar con la capacidad productiva solicitada –, los dos actos administrativos objeto de recurso en su parte expositiva motivan la exclusión manifestando que el recurrente “carece de la estructura productiva para producir 8.000 menús y para dar soporte a los menús fríos que se deben confeccionar en los lotes 6, 7 y 8 (S). La resolución de 29 de junio de 2011 transcribe de manera incompleta el acuerdo de 16 de junio de 2011 de la mesa de contratación, cuyo contenido integro añade lo siguiente:

* No cuentan con abatidor de temperatura de capacidad suficiente para realizar los menús transportados en los lotes 6, 7 y 8. * Cámara de descongelación insuficiente para la preparación de 8.000 menús (S).

Tanto el acuerdo de la mesa de contratación como la resolución de adjudicación fueron notificados al operador económico recurrente en la misma fecha, por lo que éste era conocedor del contenido de ambos actos. En consecuencia, y en lo que a la capacidad productiva se refiere, el operador económico recurrente conoció los motivos concretos de su exclusión por la referencia a la insuficiencia de dos equipos concretos, como son: el abatidor de temperatura y la cámara de descongelación. De hecho, el operador económico recurrente en los Fundamentos de Derecho Sexto.- y Séptimo.- de su recurso rebate los motivos que inducen a considerar que su capacidad productiva no es la suficiente.

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DECIMOTERCERO: El expediente administrativo ofrece en distintos lugares datos sobre la capacidad productiva que se requiere para la ejecución del servicio/suministro objeto del acuerdo marco. Sobre el número y tipo de unidades a servir/suministrar: 1.- Según el punto 15.6 b) del PCAP la capacidad productiva mínima para los lotes 6, 7 y 8 es de 8.000 (no se indica ni tipo de unidad ni frecuencia, pero debe deducirse que se trata de menús/día). 2.- El punto segundo del Anexo III (política nutricional) del PCT, establece los gramajes orientativos de las raciones por grupos de edad, que deben ser proporcionadas. 3.- El punto cuarto del Anexo III del PCT fija las frecuencias mínimas y máximas de los diferentes platos que conforman el menú escolar. 4.- El punto quinto del Anexo III del PCT señala la composición básica del menú escolar:

Primeros platos: verduras y hortalizas, arroz y pasta, legumbres. Segundos platos: carnes, pescados, huevos, embutidos y precocinados. Postres. Guarniciones: vegetales crudos, verdura cocida, patatas fritas o chips, mahonesa, tomate frito/salsa de tomate.

Sin embargo, ni el PCAP ni el PCT especifican cuantos menús son transportados, y cuantos de éstos lo son en frío o en caliente, ni los menús de elaboración in situ. Sobre el tipo de maquinaria precisa para la elaboración de los servicios/suministros: El punto 15. b) de solvencia técnica del PCAP indica que los licitadores deberán presentar una declaración responsable sobre la capacidad productiva de las plantas de producción instaladas, es decir, nº de menús; asimismo, deben incluir la descripción del equipo con el que cuentan: EQUIPO MARCA/MODELO CARACTERISTICAS

PRODUCTIVAS Volumen, velocidad

FOTOGRAFÍA AÑO ADQUISI.

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Como puede observarse, el PCAP y el PCT no establecen el número de unidades que deben ser transportadas (en frío o en caliente) y cuantas unidades deben ser elaboradas in situ, ni define las instalaciones y maquinaria que se estima precisa para la elaboración de unas y otras. DECIMOCUARTO: Tal y como se ha indicado, la exclusión por insuficiencia de capacidad productiva obedece a dos razones, siendo la carencia de abatidor de temperatura suficiente para la preparación de 8.000 menús la primera de ellas. El recurrente rebate la posición del Departamento (Fundamento de Derecho Sexto.- del recurso) apoyándose en que ni PCAP ni en el PCT se especifican el número de menús fríos que se deben confeccionar en los lotes 6, 7 y 8. Afirma que disponen de un abatidor de temperatura suficiente para realizar los menús transportados en los lotes 6, 7 y 8 (modelo IRINOX-A8M, presentado con el nº 139), donde se acredita una capacidad de abatimiento de 1.250 raciones/hora. Asimismo presentan un informe pericial, elaborado por Germán Gondra Ceberio – Ingeniero Industrial, colegiado nº 2782 –, sobre la existencia de otro abatidor de temperatura de capacidad suficiente para realizar los menús transportados en los lotes 6, 7 y 8, presentado a la licitación con el nº 136 como equipo frigorífico de producto terminado (51 m³), Condensador Esaire modelo HG-9504 de fecha 15 de junio de 2001, y que fue presentado a la anterior licitación del 2008 como frigorífico abatidor. Las conclusiones del informe pericial son las siguientes:

Tras analizar el resultado de los cálculos, certifico que la capacidad de enfriamiento de la cámara de abatimiento positivo analizada, es de 6.405 raciones (1.281 Kgs./ciclo) o 4.125 raciones (825 Kgs./ciclo), dependiendo de que la normativa a aplicar sea la francesa o la inglesa respectivamente.

El recurrente finaliza afirmando que su empresa tiene una dotación de abatidores de temperatura de capacidad suficiente para realizar los menús transportados en los lotes 6, 7 y 8; en concreto para 7.655 raciones o para 5.375 raciones entre ambos abatidores, dependiendo de la normativa a aplicar. Por su parte, el Departamento en su informe de 1 de agosto de 2011 alega que el único equipo presentado por el licitador como abatidor es el nº 139. Añade que dentro de proceso de abatimiento de temperatura es clave garantizar el caudal de ventilación y controlar el gradiente de temperatura. Considera que a la hora de determinar la capacidad de abatimiento es preciso desarrollar modelos de comportamiento para que, de acuerdo a unos datos de partida, se consigan unos resultados:

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.- Dimensiones internas: 640X400X995 mm.

.- Bandejero: no resulta posible la introducción de un carro; por ej: GN 1:1

.- Nº total guías: 14

.- Distancia entre guías: 7,1 cm. Considerando que, precisa abatir: .- Productos intermedios: salsas, carnes asadas para fileteado, etc. .- Menús trasportados en frío:

o 1º Plato. o 2º Plato.

Resulta claramente insuficiente para realizar las funciones anteriormente descritas por falta de capacidad.

A continuación, el informe alude al resultado obtenido en la visita en planta del ejercicio de capacidad productiva en el caso del menú nº 3 primer plato: ensalada de pasta con champiñones, cuya conclusión fue de malas prácticas de manipulación y carencia de equipo de abatimiento. Posteriormente, el informe incide en que de la documentación presentada por el recurrente sobre la estructura productiva de las plantas de producción instaladas, no se presenta ninguna planificación, recursos necesarios, responsabilidades y plazos establecidos ni el seguimiento realizado al respecto, concluyen que la empresa carece de capacidad de abatimiento dentro del horario establecido de trabajo del personal de cocina: 4:30 a 12:30 horas, considerando el equipo nº 139 exclusivamente. En cuanto a la existencia de otro equipo de abatimiento (nº 136), el informe del Departamento considera que el citado equipo ha sido presentado por el licitador como equipo frigorífico de producto terminado, por lo que resulta cuestionable su planteamiento como abatidor por:

.- Volumen del equipo excesivamente grande (51 m³), que hace pensar que se trata de un equipo de procesos continuos. .- El tipo de bandejero usado tiene una capacidad de entre 22 y 30 carros. .- La relación volumen/potencia es de aproximadamente: 1 Kw./ m³, resulta pequeña para uso como abatidor (normalmente suele ser superior a 3 Kw./ m³).

Asimismo añade que el certificado del Sr. Gondra adolece de información clave del proceso de abatimiento en un túnel de estas características, como es:

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.- Cómo se realiza el control de abatimiento en un túnel de estas características. .- Cómo se controla el abatimiento de diferentes productos. .- En informe pericial no se cita para nada un elemento clave del equipo: el condensador (cuya marca/modelo aparecen en la información aportada en el sobre “A”).

En informe concluye afirmado que:

Dentro del proceso de abatimiento “la cadena” es la clave: en el momento de finalizar el abatimiento debo introducir el producto en una cámara de producto terminado, por lo que si este equipo lo uso como abatidor, no lo puedo usar como cámara de producto terminado y viceversa, lo que revela una falta de equipamiento crítico. De lo expuesto anteriormente se considera que este equipo coincide con el uso descrito por el licitador y no como abatidor: nº 136 equipo frigorífico de producto terminado (51 m³), condensador ERSAIRE modelo HG-9504 de fecha: 15 de junio de 2001. De todo ello se desprende que Aibak carece de capacidad de abatimiento.

Comenzando por la segunda de las cuestiones planteadas por ambas partes acerca la capacidad de abatimiento – equipos propuestos –, debe señalarse que, efectivamente, del contenido del sobre “A”, de documentación sobre capacidad y solvencia, se infiere que el operador económico recurrente, en el apartado 3.2. Descripción de equipos, realiza la siguiente propuesta: EQUIPOS DE FRÍO Nún. Denomina. Presta. Pot. Marca Modelo G/E Fecha 136 Equipo

frigorífico Producto termi.

Aceite polyol-Ester

–

Condensador Esaire

HG-9504

E

15/06/01

139 Equipo abatidor (0,3 m³)

10 bandejas 2 CV Irinox Nº s.: 1736132

M.A8.M Clase N

E

20/09/00

Por tanto, el operador económico presentó el equipo nº 136 como equipo frigorífico de producto terminado y no como abatidor de temperatura. A este respecto debe señalarse que la oferta forma parte del contenido obligacional al que se comprometen los licitadores, lo cual implica que no puede alterarse su contenido en función de la conveniencia de cada momento. El equipo nº 136 se presentó con un fin determinado y ese debe ser el que se valore. En consecuencia, la capacidad de abatimiento examinada debe ir referida únicamente al equipo nº 139, designado específicamente en la propuesta como equipo abatidor.

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A este respecto, es preciso señalar que tanto el recurrente como el Departamento defienden sus posiciones, sin que se observe un rigor técnico adecuado que permita demostrar objetivamente sus respectivas posiciones. Sencillamente, cada una aporta el punto de vista más acorde con los intereses que defiende. Para poder discernir la capacidad de abatimiento es preciso referirse al contenido del informe resumen que sobre Aibak se hace tras la auditoria de gestión higiénico sanitaria. Este informe, en relación a la cuestión debatida dice lo siguiente:

Abatidor de temperatura Este elemento sirve para bajar la temperatura de la comida una vez confeccionada, requiriendo una media de 2 horas para realizar este trabajo. Disponen de un único dispositivo con un capacidad prácticamente operativa a nivel de usarlo exclusivamente para abatir productos intermedios: salsas, carnes asadas para fileteado,S, puesto que carece de espacio para abatir una producción. Considerando que los lotes 6, 7 y 8 tienen menús transportados en frío, aproximadamente: 1000, 300 y 500 respectivamente. Lo que hace inviable la producción de los menús en frió a los que licita Aibak. Este es un PUNTO CRITICO DE NO CONFORMIDAD.

Debe admitirse la alegación del recurrente cuando en su Fundamento de Derecho Sexto del recurso afirma que ni el PCAP ni el PCT especifican el número de menús fríos que se deben confeccionar en los lotes 6, 7 y 8. Por otro lado, el informe resumen no aclara por qué en los lotes 6, 7 y 8 la cifra aproximada de menús fríos es diferente (1000, 300 y 500 respectivamente) cuando el número de menús es de 8.000 por lote. En este sentido, al objeto de que los licitadores realizaran sus mejores propuestas, en el PCT se debió indicar las cantidades máximas posibles de los distintos tipos de menús (transportados en frió o caliente, elaborados in situ). También hubiera sido deseable que se conocieran de antemano diferentes menús tipo con descripción de peso, capacidad, tiempo, etc. Sin perjuicio de que posteriormente se hicieran auditorias in situ como la realizada al recurrente en mayo de 2011. Incluso, si no era posible facilitar los datos anteriores, en el apartado de solvencia técnica se debió hacer una descripción de las características de los equipos e instalaciones que se consideran básicos o más importantes para la realización del

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objeto contratado (equipos de cocción, fritura, fuegos, hornos, planchas, equipos de frío, aparatos de lavado, etc.) con indicación del número, volumen, capacidad, potencias de frío y calor, tiempos y otros datos de interés. El Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 12 de marzo de 2008 (Asunto T-345/03 Evropaïki Dynamiki), acerca del principio de transparencia, manifiesta lo siguiente:

145 En consecuencia, el principio de transparencia implica que toda la información técnica pertinente para la buena comprensión del anuncio de licitación o del pliego de condiciones se ponga, en cuanto sea posible, a disposición de todas las empresas que participan en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de forma que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata.

Debe concluirse, por tanto, que el licitador carecía de la información suficiente para hacer una propuesta de equipos de abatimiento, sin otra ayuda que su deducción de los datos del PCAP y del PCT sobre el número y tipo de unidades a servir/suministrar, indicados principalmente en el Anexo III del PCT. DECIMOQUINTO: Sobre la segunda de las causas que dan lugar a la exclusión – cámara de descongelación insuficiente para la preparación de 8.000 menús –, el operador recurrente presenta dos certificados sobre la capacidad de descongelación de la cámara de descongelación presentada a la licitación con el nº 132 como equipo frigorífico de descongelación (10,5 m³ - Compresor Copeland modelo DKJD-100-EWL). Los certificados están suscritos por José Luis Larumbe Martin – Ingeniero Industrial, colegiado nº 1233 – y el anteriormente citado Germán Gondra Ceberio. En lo que al presente recurso interesa, las conclusiones de ambos ingenieros son las siguientes: José Luis Larumbe Martin

Kilos: 2.142 Raciones: 14.280 Volumen útil refrigerado: 10,19 m³ Volumen útil utilizado: 5,88 m³

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Nota: Para dicho estudio y conclusión del número de raciones que se pueden descongelar en la cámara citada se toma como referencia los datos obtenidos de la guía higénico sanitaria para la gestión de comedores escolares editada por el Departamento de Educación del Gobierno Vasco en su Web actualizadaSReferencia: página 23 (dieta diaria recomendada por raciones/alimentos pesados en crudo y sin desperdicios) 150 gramos/ración (S).

Germán Gondra Ceberio

Kilos (antes de la descongelación): 2.250 (220 Kgs./ m³ cámara) Kilos (tras la congelación): 1.912 Raciones: 15.296 (125grs./ración) Volumen útil refrigerado: 10,19 m³ Volumen utilizado: 5,84 m³ Es habitual, en cámaras de este tipo, utilizar como mínimo el ratio de 250 Kg/ m³, e incluso, cuando se trata de producto congelado hasta 450 kg/ m³, para estimar la capacidad de la cámara. En esta aplicación el ratio es de sólo 220 Kg/ m³, por lo que es fácil deducir, y tras la inspección realizada así lo corroboro, que existe capacidad para descongelar un 10/15% más de producto. Notas: A la hora de introducir las planchas de pescado, desembaladas y colocadas para su descongelación, se ha dejado tanto entre las planchas como entre las paredes laterales y el suelo de la cámara espacio suficiente para que circule el aire dentro del recinto, y así favorecer una perfecta descongelación del producto, en el menor tiempo posible, y cumplir así, las normas higiénico sanitarias vigentes. Los datos de gramaje por ración para poder realizar este cálculo se han obtenido de la página Web que edita el Gobierno Vasco en la guía higénico sanitaria para la gestión de comedores escolares. Referencia: página 23 (dieta diaria recomendada por raciones/alimentos pesados en crudo y sin desperdicios) 150 gramos/ración.

El Departamento, por su parte, alude en su informe de 1 de agosto de 2011 a que los certificados emitidos por José Luis Larumbe Martin y Germán Gondra Ceberio, adolecen de información crítica en un entorno alimentario en el que el Reglamento CE 852/2004 indica las condiciones de descongelación de productos alimenticios.

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Posteriormente, incide en que la manipulación manual de carga en unas condiciones ergonómicas desfavorables puede generar un riesgo para el trabajador. Continúa describiendo lo factores que influyen en la manipulación de cargas (peso, tiempo de exposición, cercanía de la carga, altura de levantamiento de carga, tipo de carga, etc.). Añade que una situación desfavorable no viene determinada por un solo factor, y su corrección dependerá de la combinación de todos los factores mencionados. Concluye el informe del Departamento afirmando que existe una limitación de altura para realizar la manipulación. Finaliza afirmando que los dos certificados aportados por el recurrente se centran exclusivamente en la capacidad, pero que en ningún caso aportan información crítica como son:

.- Sistema de estiba y bandejas

Bandejeros usados. Composición

Bandejas usadas. Peso de alimento por bandeja Altura de bandeja Diseño bandeja

.- Altura útil

Estructura de bandejero

.- El tiempo en que se realiza la descongelación con el modelo propuesto (Relación tiempo/Temperatura en la que se realiza la descongelación) .- Las características técnicas del equipamiento .- La temperatura de salida del pescado .- Las condiciones higiénicas del pescado a la salida .- Cómo se organiza AIBAK para las descongelaciones de otros productos cuando la cámara se encuentre ocupada descongelando pescado. Por lo que estas certificaciones adolecen de información necesaria, por lo que no procede tenerlas en cuenta.

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El Modelo usado en las Certificaciones presentadas por D. J. Arratibel, podemos catalogarlo como de “Bloque” por lo que la dificultad de descongelación será mayor y el tiempo de descongelación un proceso crítico, sin embargo favorece el volumen utilizado, pero no el rendimiento obtenido en proceso de descongelación.

Al igual que en el caso del abatidor de temperatura, se debe reiterar que tanto el recurrente como el Departamento defienden sus posiciones, sin que se observe un rigor técnico adecuado que permita demostrar objetivamente sus respectivas posiciones. El PCT tampoco indica en este caso en número máximo de raciones a descongelar por número de menús, ni el tiempo máximo en el que debe realizarse la operación, etc. No pueden imputarse al licitador las ausencias de información precisa, cuando en el PCAP (cláusula 15.6 b) únicamente se pide una descripción de los equipos sin precisar previamente las unidades, peso, tiempo, etc. del trabajo a realizar. Si no era posible facilitar estos datos, se debieron describir las características a cumplir por los equipos propuestos para un correcto proceso de descongelación. Debe realizarse en este apartado la misma observación acerca del principio de transparencia y, por tanto, la conclusión debe ser igual: el licitador carecía de la información suficiente para hacer una propuesta de equipos de descongelación, sin otra ayuda que su deducción de los datos del PCAP y del PCT sobre el número y tipo de unidades a servir/suministrar DECIMOSEXTO: El artículo 317.2 LCSP, sobre resolución del recurso, dispone que:

2. La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones.

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Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 311. 2 LCSP y en la Disposición Adicional Octava del a Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales del a Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, el titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:

III.- RESUELVE PRIMERO: Estimar parcialmente el recurso interpuesto por AIBAK TRS, S.L. contra el Acuerdo de mesa de contratación de 16 de junio de 2011 y la Resolución de 29 de junio de 2011 de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación que resuelve excluir a la mencionada empresa de la licitación de Acuerdo Marco para el suministro de comidas preparadas, materias primas, así como servicios afines a este suministro para centros públicos con comedores de gestión directa dependientes del Departamento, ordenando: a) Declarar nulos los mencionados actos que excluyen de la licitación a AIBAK TRS, S.L. por no haber acreditado la capacidad productiva precisa para la ejecución de los lotes 6, 7 y 8. b) La retroacción de las actuaciones hasta el momento en que debió notificarse motivadamente la exclusión de la licitación por la Mesa de Contratación, con identificación de los factores que conllevan la no superación de la auditoría higiénico sanitaria. SEGUNDO: Levantar la suspensión automática prevista en el artículo 315 de la Ley de Contratos del Sector Público, al amparo de lo dispuesto en el artículo 317.4 de la citada Ley. TERCERO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento. CUARTO: Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 317.5 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre.

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QUINTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma (artículo 46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo 10 k) LJ), de conformidad con el artículo 319 LCSP.

Vitoria-Gasteiz, 27 de enero de 2012.