Desde un punto de vista econmico, debera permitirse la discriminacin en el empleo en base a la raza? Eduardo Rezkalah1

Introduccin Bruno Prieto es un preparador fsico (entrenador) que trabaja en una conocida cadena de gimnasios de Lima. Un da recibe una llamada de un gimnasio de la competencia para participar en el proceso de seleccin para un puesto similar al que tiene actualmente. Todas las entrevistas fueron muy buenas, incluida la ltima que fue con el dueo del gimnasio. Sin embargo, una semana despus, como no lo llamaban, Bruno se comunica con un amigo suyo que trabaja ah y este le dice: todo muy bien, de verdad, pero el nico problema es que el dueo no contrata a gente morena. Conozco a quien me cont la historia y despus de escucharla pens en qu razones poda tener el empresario para no contratar a Bruno. Creo que si partimos del supuesto de que todas las relaciones de intercambio se dan por causa de la escasez, no porque siempre nos falte algo o porque los precios aumenten por una menor produccin, sino porque las personas no podemos producir por nosotros mismos todos los bienes y servicios que necesitamos o que queremos, ser ms sencillo encontrar algunas causas que justifiquen la accin de los individuos. Sin embargo, la escasez es intrnseca al proceso de decidir entre dos o ms bienes, pero esta decisin, como cualquier otra, est condicionada por las preferencias entre uno u otro bien. Asimismo, dado que el objetivo del presente es analizar la discriminacin racial desde una perspectiva econmica, asumiremos en algn momento que existen dos cestas de bienes: una conformada por las personas de raza blanca, y la otra compuesta de personas de raza no blanca. Explicar, adems, la importancia de las decisiones en base a las preferencias, la importancia de la propiedad sobre las decisiones y el impacto de las normas legales antidiscriminacin, que imponen la modificacin de la conducta de las personas, y cmo estas normas terminan afectando negativamente al grupo que pretenden favorecer y reduciendo el beneficio de la sociedad. Por ltimo, concluir con un caso real sobre cmo algunos agentes extra mercado (como las

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Cursando una Maestra en Regulacin en la Escuela de Posgrado de la UPC. Profesor de Introduccin al Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas UPC.

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asociaciones civiles) resultan siendo las ms beneficiadas con las normas antidiscriminacin.

Parte I: En el libre mercado 1. Las preferencias y la interaccin Segn Becker, las preferencias estables de las personas no se refieren a los bienes o servicios del mercado, sino a lo que l denomina como objetos subyacentes que llevan a las personas a elegir, que son producidos por cada consumidor utilizando los bienes y servicios del mercado, junto con su tiempo y otros factores. As, estas preferencias subyacentes estn referidas a aspectos fundamentales de la vida2. En ese contexto, la eleccin de bienes o servicios es guiada por distintas razones que llevarn a cada persona a tomar una decisin que maximice su beneficio, por lo que cualquier persona puede decidir si adquiere un bien de determinado vendedor o de determinada marca que le dice algo, con lo que la eleccin por una determinada relacin para obtener un servicio o producto incorpora una utilidad o un beneficio, y como consecuencia de ella, se descarta a otros productos o servicios de la clase elegida. Por lo tanto, la interaccin con otras personas est influenciada por una serie de elementos del pensamiento y actuamos eligiendo a unos y no a otros, de acuerdo al beneficio o a la utilidad que creemos esperable de esa interaccin3. As, habr personas que deciden relacionarse con gente determinado grupo o clase de gente, de manera que el abanico de posibilidades se abre segn las preferencias subyacentes de cada persona.

2. La propiedad privada, el trabajo y las preferencias Despus de sealar la importancia de las preferencias en las decisiones individuales, es necesario identificar qu relacin tienen los individuos sobre sus acciones; y, la nica que puede existir es la relacin de propiedad exclusiva sobre2

BECKER, Gary. El enfoque econmico del comportamiento humano. Documento en PDF En: http://cursos.puc.cl/eae105a-22/almacen/1300662769_mlvergar_sec2_pos0.pdf 3 El proceso de interaccin se determina por la comprensin de los individuos sobre el mundo de acuerdo a ciertas pautas o categoras incorporadas previamente y que limitan nuestras acciones y comportamiento. En ese sentido resulta muy importante la tesis de F. A. Hayek sobre la adquisicin de esas pautas como un rasgo propio del cerebro, por lo que la adquisicin de unas no se distingue de la adquisicin de otras aunque exista una diferencia de complejidad entre ellas. Sobre el tema, Oscar VARA realiza un anlisis de la teora del conocimiento de F. A. Hakek en: Races Intelectuales del Pensamiento Econmico Moderno. Pgina 109. Unin Editorial. Madrid, 2006.

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las mismas. Desde que cada accin es producto de un proceso de pensamiento que proviene de individuos racionales, la propiedad de la accin y del pensamiento resulta innegable como un derecho exclusivo e inseparable del derecho a la libertad. Ahora bien, para el Anlisis Econmico del Derecho (AED) la propiedad siempre termina en manos de los agentes ms eficientes, lo que no quiere decir que se admita la confiscacin de la propiedad, sino que la transmisin de derechos de propiedad, en un marco de libre mercado terminar, como consecuencia natural, en quienes pueden aprovechar mejor los recursos disponibles. Sin embargo, no hablamos aqu solamente de la propiedad predial, sino de cualquier bien o servicio que resulte susceptible de intercambio, ya sea un auto, un proyecto, una obra de arte, un rgano del cuerpo, etctera. Por esta razn, desde un enfoque econmico, resulta aplicable a cualquier derecho de propiedad el derecho a excluir4. Esto quiere decir que la exclusin del otro sobre mi propiedad me llevar a actuar de manera que decida hacer con ella lo que considere ms conveniente para m, sin afectar el derecho de otros individuos. Asimismo, el derecho a excluir cumple la funcin de generar incentivos al propietario para que utilice el bien de manera que este no pierda su valor, por ejemplo, evitando la sobreexplotacin y el desgaste; y, algo muy importante, asigna la generacin de externalidades porque contribuye a la internalizacin de las mismas por parte del titular del derecho de exclusin. Como sealara al principio de esta parte, los derechos de propiedad no slo recaen sobre bienes o servicios, sino que tambin existen en la medida que un individuo puede decidir sobre su primera e inmanente propiedad: el cuerpo5. Cada individuo decide qu hacer con su cuerpo, desde estudiar, escribir, ejercitarse, y una gran cantidad de actividades que no ocurriran si no dispusiramos de nuestro cuerpo libremente. No se trata de una regla jurdica de la propiedad, que usualmente se entiende como la relacin de las personas con un objeto externo sobre el cual se goza de ventaja sobre los dems, junto con atributos como el uso, el disfrute y la disposicin, sino que podemos comprender a los derechos de

Para efectos del presente trabajo la exclusin resulta aplicable a todos los casos, aunque existen algunas excepciones donde la propiedad colectiva cumpli un rol eficiente, por ejemplo, el caso de los maores en Nueva Zelanda, donde un cambio de rgimen jurdico contribuy a la disminucin de su estructura de autogobierno. Ver: ROSE, Carol M. Derechos de Propiedad, necesidades de desarrollo y proteccin medioambiental. En: Revista de Economa y Derecho. Primavera de 2008, Vol. 5, Nro. 20. Sociedad de Economa y Derecho UPC. 5 En ese sentido Richard Epstein seala que () la demanda de la autonoma es el reclamo de cada persona, tanto para poseer cuanto para gobernar su propio cuerpo o su propio yo, y la labor que cualquiera de los dos genere. En: Principios para una Sociedad Libre. Reconciliando la Libertad Individual con el Bien Comn. UPC, 2003.

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propiedad tambin como el producto de nuestro pensamiento y las acciones de acuerdo a las caractersticas y atributos de cada persona. Por lo tanto, se puede entender que la eleccin de cada persona respecto de cualquier objeto o decisin es propiedad de cada persona y la funcin o papel del derecho debera ser respetar esa decisin como un derecho exclusivo, que es producto personal e individual de cada uno. As, el respeto a la propiedad privada de las personas implica el respeto a la libertad individual de cada una, y con ello el respeto a la propiedad de sus decisiones sobre el bien o servicio a intercambiar, incluidas sus preferencias. Desde un enfoque econmico, el libre intercambio de bienes o servicios en el mercado debe tener en cuenta que quien desea interactuar con otros agentes debe ser el titular del derecho que quiere intercambiar y la funcin del Estado debera ser utilizar el Derecho para proteger eficazmente la propiedad privada.

3. Las relaciones de intercambio de propiedad En el caso del gimnasio, tenemos a un empresario que tiene derechos de propiedad, tanto personales e inherentes a l mismo, como sobre bienes externos. El empresario es propietario de los medios de produccin (o capital); y, por otra parte, hay una persona que quiere trabajar, es decir, que es duea de su cuerpo y de su fuerza de trabajo6. Como el empresario necesita transformar los bienes de capital en productos para la venta (en nuestro caso, un servicio), estar dispuesto a pagar un precio a sus trabajadores por los servicios que estos le vendern; es decir, los trabajadores transfieren la propiedad de su trabajo y reciben a cambio la propiedad del dinero del empresario. Por lo tanto, podemos afirmar que el intercambio no transfiere mercancas sino ttulos o derechos de propiedad sobre las mismas y que, de acuerdo a lo sealado, como la fuerza de trabajo es un derecho exclusivo de cada persona, es una mercanca sobre la cual se puede transferir su titularidad a favor de otra persona.7 Ahora bien, en lo que al empresario corresponde, este debe conocer las preferencias de sus consumidores para maximizar beneficios, ofreciendo un servicio en el que trasladar derechos exclusivos (propiedad) a los consumidores a cambio de un precio.8 Si bien se puede decir que el empresario del gimnasio ofrece uno o ms servicios (entrenadores, sauna, masajes, etctera), hay que6 7

ROTHBARD, Murray. La tica de la Libertad. Pgina 73. Unin Editorial. Segunda edicin. Madrid, 2009. Ibdem. Pgina 74. 8 En este caso sera una membresa de acceso por un determinado tiempo a las instalaciones y distintos servicios que ofrece el empresario.

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tener en cuenta que lo que vende es un paquete al consumidor: hacer ejercicios y estar en forma, pero en un lugar donde el cliente se sienta a gusto. Por lo tanto, el proceso mental del empresario lo lleva a obtener la informacin del mercado y a aplicar su conocimiento para obtener el xito con la informacin procesada. De esta manera si el empresario considera que sus consumidores se sienten cmodos entre sus iguales por color de piel, es esperable que acte racionalmente y seleccione al personal de su negocio con ciertas caractersticas fsicas para satisfacer la preferencia de su pblico. Como acabamos de afirmar, si este empresario es racional, no debe contratar gente morena porque no estara buscando maximizar beneficios, ya que no estara teniendo en cuenta las preferencias de sus consumidores. La racionalidad9 de la accin del empresario radica en que el mercado le exige caractersticas que l considera que puede atender y as ganar dinero. Recordemos que estamos ante un empresario, no ante un monje budista. Un empresario, mejor que ninguna otra persona, est en mejor posicin para descubrir este proceso; sabe que la competencia se lo puede comer vivo y que para maximizar beneficios debe buscar las mejores relaciones para ser lo ms eficiente. Por lo tanto, el capital empresarial debe ser asignado de la manera ms eficiente posible para producir al costo ms bajo, por lo que si se contrata a alguien que no satisfaga las preferencias de los consumidores, aunque sea contratado con un sueldo menor al promedio del resto de trabajadores, el empresario est arriesgando capital porque sus clientes pueden escoger otra alternativa, salvo que el empresario sea un monopolista. Por otro lado, los consumidores que acuden al gimnasio estn asumiendo en el precio no solamente el costo del servicio, sino todas las ventajas que ofrece el empresario en el paquete, entre las que se encuentra hacer ejercicio con gente de su mismo grupo racial10.

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Siguiendo la interpretacin de COSSO DIAZ sobre la definicin de Posner, la racionalidad es definida como una categora cientfica y no como la presuncin de un estado de nimo interior. Ver: COSSO DAZ, Jos Ramn. Derecho y anlisis econmico. Pgina 226. Fondo de Cultura Econmica. Segunda reimpresin. Mxico, 2008. 10 Si bien resultar imposible encontrar un contrato en el que una clusula establezca que solamente se aceptar gente de determinado grupo en un lugar, estoy seguro que el precio por el servicio traslada esa informacin al mercado. Adems, es muy probable que exista un estatuto que previamente determine las reglas de contratacin. Por ejemplo, en las asociaciones civiles la admisin de socios o asociados se determina de acuerdo al estatuto social y a la opinin de los miembros del consejo directivo o junta de asociados, por lo que la discriminacin puede ser obvia, pero no por ello ilegal e inmoral, ya que es parte de la libertad de asociacin de las personas, que se encuentra reconocida en la Constitucin.

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4. La propiedad privada del trabajo en un modelo de economa de mercado sin intervencin estatal Lo sealado anteriormente existe en el mundo de los ideales, si alcanzramos una economa pura de mercado sin intervencin estatal - donde se sobreentienda la libertad de los individuos para disponer de sus derechos de acuerdo a su criterio, y la necesidad de respetar y garantizar la propiedad privada, ya que de esta manera se asegura el libre intercambio. Es decir, el mercado sera un espacio de intercambios libres sobre derechos de propiedad. Podemos afirmar que somos propietarios de nuestra vida, de nuestra personalidad, de nuestras habilidades, etc. por lo que, todo lo que podemos hacer es parte del ejercicio de nuestro derecho de propiedad sobre nosotros mismos. Por lo tanto, cada uno es tambin propietario de su fuerza laboral. Siguiendo con el mismo razonamiento, un empresario es tambin propietario no solamente de los atributos inherentes a su naturaleza de ser humano, sino tambin de su capital, es decir de los bienes que le permiten producir. Hasta aqu, no hay diferencias entre uno u otro. Tanto trabajador como empresario tienen derechos de propiedad y ser la interaccin entre ellos la que producir la transferencia de exclusividad de uno a otro: el trabajador vende su fuerza laboral al empresario y este le vende al trabajador la propiedad sobre el dinero proveniente del precio acordado. De hecho, desde un enfoque econmico, esta relacin es maximizadora para ambas partes, sino no se dara11. El precio del trabajo es pagado con lo que gana el empresario por el precio que este cobra a sus consumidores, por lo que si no hay consumo o este se reduce, bajarn los precios, con lo cual se reducir la produccin, los salarios o la cantidad de trabajadores. En un mercado libre este proceso de reduccin, que tambin se llama dao concurrencial, es producto de la competencia: siempre que un agente econmico es ms eficiente que los dems, el consumo de productos provenientes de los menos eficientes se reduce, porque el ms eficiente ofrece mejores condiciones, ganando as la mayor cuota de consumidores.

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En ese sentido ver tambin: BUCHANAN, James y BRENNAN, Geoffrey. La razn de las normas. Economa poltica constitucional. Unin Editorial, 1987.

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Parte II: La intervencin del estado en el mercado libre

5. Leyes antidiscriminacin Hasta aqu he hecho referencia sobre cmo influyen las preferencias en las decisiones de los individuos, as como que estas decisiones son tambin propiedad exclusiva de cada persona. Sin embargo, cada eleccin basada tambin en decisiones racionales, como la del empresario del caso, implicar una discriminacin sobre otras alternativas. Y ello es tan cierto como que dos cosas no pueden ocupar el mismo espacio. Por lo tanto, la discriminacin es una consecuencia inevitable del proceso de pensamiento y accin del ser humano, en cualquier aspecto de su realidad. Sin embargo, la inevitable presencia del estado ha decidido modificar y reemplazar una conducta natural de los individuos por una norma legal sin tener en cuenta las consecuencias econmicas que se pueden generar. En el caso de la contratacin laboral, algunos autores afirman que la discriminacin racial resulta perjudicial para la sociedad en todo aspecto12. Sin embargo, autores como Posner y Epstein, han sealado que las leyes antidiscriminatorias son perjudiciales para la sociedad porque su aplicacin resulta muy costosa para el sistema, por lo que proponen una visin ms crtica sobre la existencia de estas normas. Una de las grandes desventajas que tienen las leyes antidiscriminacin es el aspecto probatorio de la accin judicial por parte de un empleador. Cmo se podra probar que un empleador despidi o rechaz a una persona por motivos raciales y no por no estar capacitada para el puesto, o por problemas de conducta? Resulta muy difcil comprobar que la afirmacin de unPor ejemplo, Sunstein apoya la intervencin del estado por medio de la regulacin normativa de carcter social sobre la contratacin de minoras raciales, criticando algunas ideas propuestas por Becker y con las cuales no concuerda. Una de ellas sostiene que en tanto las empresas discriminen se enfrentaran a la presin de las que no lo hagan, ya que las discriminadoras incurrirn en mayores costos por no contratar a gente de las minoras y, terminarn saliendo del mercado. Sunstein seala que la solucin del mercado es poco probable, ya que pueden surgir presiones de terceros para que no se contrate a determinado grupo racial, bajo la amenaza de que los proveedores retiren sus servicios, o que los clientes no acudan a los establecimientos. Otra idea a la que hace referencia Sunstein, y que considera inaceptable razn por la que, segn su opinin se deben promover las leyes antidiscriminacin - es la racionalidad econmica de las decisiones empresariales, como criterio del empleador para contratar al personal, de acuerdo con las preferencias de los consumidores. Asimismo, critica la preferencia por discriminar en el trabajo en el sentido que esta conducta afecta directamente a la productividad de una persona o grupo, por lo que, quienes sean discriminados pueden llegar ser menos productivos porque el mercado les enva seales de que, para ellos, adquirir las capacidades necesarias para competir no vale la pena. Por ltimo, afirma que las reglas que se imponen y se incorporan a los mercados son las reglas de los grupos aventajados. Ver: SUNSTEIN R. Cass. Documento en PDF en: Las Funciones de las Normas Regulativas. http://213.0.4.19/servlet/SirveObras/doxa/01372764235795943200024/isonomia17/isonomia17_03.pdf12

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postulante a un empleo o de un empleado despedido es falsa. Al respecto, creo que si una norma carece de elementos que permitan demostrar ciertos hechos de manera efectiva y con objetividad para su aplicacin en la realidad o, lo que es lo mismo, al no tratar a todos por igual, es muy probable que sea una norma que solamente contribuya a elevar los costos de usar el sistema favoreciendo ms a un grupo que a otro. Por otra parte, como las leyes antidiscriminacin buscan un cambio de conducta en una persona, quien se vea favorecido con el cambio tendr incentivos para forzar el cambio a travs otras conductas como el chantaje, por lo que la norma termina provocando conductas que acaban perjudicando ms a la parte que debe cambiar. En ese sentido, Epstein afirma que la amenaza de demandar al empleador por parte de un supuesto afectado por discriminacin racial, induce a una transaccin o altera el patrn de conducta del empleador13. Adems, este tipo de conductas, dado su elevado precio probatorio, tendr un efecto expansivo en el uso del sistema judicial para invocar este tipo de quejas o demandas, exponiendo a los empleadores a asumir riesgos mayores al decidir la contratacin de una persona impuesta por la ley.

6. Discriminacin racial en el empleo: los sindicatos Otra cara que muestra el fenmeno laboral es la relacin entre empleador, sindicato y trabajadores no sindicalizados. En el caso norteamericano, Posner explica la discriminacin de los negros a partir de la relacin de este grupo con el sindicato. En principio, la justificacin de una ley sindical es equiparar el poder de negociacin entre empleador y trabajador, porque se asume que el trabajador se encuentra en desventaja para negociar individualmente las condiciones de empleo14. Sin embargo, desde el enfoque del AED, la legislacin laboral no ha tenido en consideracin que una ley sindical distorsiona la informacin que llega al mercado laboral. La formacin de sindicatos tiene el efecto similar al de los monopolios: en lugar que cada trabajador ofrezca sus servicios laborales libre e individualmente, bajo13

Por ejemplo, el empleador o empresario podra ofrecer algn incentivo al afectado para que no lo demande, o sobornar a los funcionarios del sistema judicial para que no lo declaren responsable. Otra conducta generada por las leyes antidiscriminacin puede ser la bsqueda de agentes externos para seleccionar personal, de manera que los postulantes no tengan contacto con el futuro empleador y reducir el riesgo de denuncias. Es ms, muchas veces, en estos procesos de seleccin, no se conoce el nombre de la empresa solicitante. 14 Algo similar ocurre con la legislacin sobre la lesin contractual, donde se asume que el deudor de la obligacin es la parte ms dbil de la relacin.

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condiciones de competencia, se sustituye un mercado competitivo por un monopolio legal en el que los trabajadores acuerdan fijar condiciones adicionales al sueldo que reciben, es decir, establecen el precio de los servicios laborales que debe pagarles el empleador, adems de tener un poder de mercado sobre la rama o actividad laboral en la venden su trabajo. Recordemos que cada persona es propietaria de su fuerza laboral y se la puede vender a quien considere conveniente recibiendo a cambio el dinero que se haya acordado. Sin embargo, cuando una norma legal promueve la negociacin del precio de la fuerza laboral de manera colectiva, cada trabajador renuncia a negociar individualmente, por lo que la libertad sobre la exclusividad de su fuerza laboral tambin se recorta. Por lo tanto, se perjudica a quien se supone se quiere beneficiar - al trabajador - asumiendo que el beneficio del colectivo es el beneficio del individuo. Adems, generalmente, este tipo de negociaciones toma ms tiempo que la negociacin individual porque el colectivo tiene la ventaja de chantajear al empresario con el derecho de huelga, elemento con el que no cuenta el empresario si este no cumple con su parte del acuerdo. Por lo tanto, la negociacin colectiva genera mayores costos de transaccin para el empresario y para los trabajadores que no forman parte del sindicato, y que tendrn que serlo en algn momento. Como los sindicatos son monopolios, la propiedad de la fuerza laboral tiene un precio concertado; y, por otra parte, el empleador tiene recortado su derecho de propiedad sobre la disposicin de su capital. No se tiene en cuenta que la concertacin de precios sobre la fuerza laboral que cada trabajador posee falsea la competencia porque se impone al empleador determinadas condiciones para el intercambio, a partir de la introduccin de un elemento exgeno, de origen legal, y no de orden natural del mercado. En este contexto, la uniformizacin de sueldos y condiciones para el grupo de trabajadores altera la informacin que transmiten los precios del mercado, generando una distribucin de renta que reemplaza a la transmisin espontnea de precios de los derechos de propiedad. Las consecuencias de una concertacin de precios de salarios afecta el costo de la produccin, lo que se refleja en un aumento del precio final de los productos. Supongamos que, sin sindicato, cada trabajador est dispuesto a recibir 100 por su trabajo y el empresario est dispuesto a pagar hasta 150 a cada trabajador. Por lo tanto, cada contrato se negociar sobre el margen entre ambas cantidades que estn dispuestas a recibir y dar cada una de las partes. Asimismo, se podra negociar otras condiciones como horarios, horas extras, permisos por estudio, etctera, las mismas que para el empleador valen 30. Ahora, cambiamos la situacin y asumimos la existencia de un sindicato que considera el trabajo de9

todos por igual a 120, pero con un mismo horario para todos los miembros y sin mayores condiciones para negociar, por lo que por la renuncia a esta posibilidad individual cada trabajador est dispuesto a recibir al menos 28 de su empleador. Para el primer caso, la relacin libre ofrece un sueldo de hasta 131 para cada trabajador y permite un ahorro de hasta 19 al empleador, por lo que el beneficio para la sociedad puede llegar hasta 50. Pero, en el caso del sindicato, el beneficio sera solamente hasta 121 para cada trabajador, ms 29 por la compra de las condiciones por parte del empleador, con lo que el beneficio para la sociedad termina siendo de 0. El beneficio 0 agota los recursos disponibles del empresario y no le permite contratar a ms empleados, a no ser que eleve el precio de sus productos o bienes, siempre y cuando la demanda as lo requiera. Por lo tanto, quienes resultan ms afectados son los desempleados porque, una vez que el costo de la mano de obra aumenta, el empresario no puede contratar a ms trabajadores. Por otro lado, se generan incentivos para que los trabajadores sindicalizados rindan menos que bajo un rgimen de competencia mediante la contratacin individual. La contratacin por persona puede llevar a una competencia por mritos y recompensas por estmulos (incentivos), en cambio en el caso de un sindicato, los intereses de cada trabajador son reemplazados por los del grupo, por lo que para alcanzar las metas del empresario se necesitara el acuerdo de todos los trabajadores sindicalizados, lo que aumentara los costos de transaccin para tomar la decisin. Por otra parte, para un trabajador ingresar al sindicato u obtener la aceptacin del grupo sindical tiene costos de entrada como los tiene una asociacin civil, porque no basta solamente ser trabajador de la empresa, sino cumplir con lo que establezca el estatuto sindical, por ejemplo, el pago de la cuota mensual. En el caso de la discriminacin racial, la contratacin individual puede resultar ms beneficiosa para los no blancos que en el caso de una contratacin sindical. Por ejemplo, si un empresario tiene que contratar a 20 trabajadores y tiene una cesta de blancos por los que est dispuesto a pagar 100, y una cesta de no blancos por los que est dispuesto a pagar 90; y, de los 20 que necesita, 10 deben ser de cada cesta, contratar a 10 de cada una. Sin embargo, si el empresario tiene que negociar con el sindicato, este grupo buscar estar formado, en su mayora, por trabajadores blancos para que el sueldo no baje de los 100, con lo que la admisin de negros ser restringida porque estos pueden malograr la plaza sindical, ya que el precio de su trabajo es ms barato. Por lo tanto, si se permitiera la contratacin laboral sin sindicatos, el grupo minoritario se beneficiara ms.

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7. Discriminacin entre trabajadores: el clima laboral y el valor comparable Si bien se ha analizado la discriminacin desde las preferencias de los consumidores y del empresario, no se han analizado las preferencias de los propios trabajadores. Hemos odo alguna vez la expresin clima laboral, que podemos definirla como las percepciones y los matices de estas que se ven influenciadas por las actividades, interacciones y experiencias de cada uno de los miembros de una empresa15. El clima laboral tambin transmite informacin, no solamente hacia las mismas empresas, que pueden recibir una mayor oferta de postulantes a puestos de trabajo y seleccionar a los mejores, sino que tambin informa a los consumidores, quienes pueden preferir a una empresa y no otra, porque saben que en una de ellas se trata mejor a su personal. Asimismo, el clima laboral tambin influye en la produccin del negocio, ya que si los trabajadores se sienten incmodos, su produccin ser menor de la pudieran alcanzar en un clima laboral ptimo. Los motivos de un clima laboral inadecuado pueden ser varios, pero si uno de ellos es trabajar entre personas que no se agradan por diferencias raciales, pues las empresas buscarn evitar dicha situacin. Por lo tanto, la homogeneidad del personal ser un tema importante para generar el clima laboral adecuado, y con ello alcanzar una mejor produccin. En ese sentido, una disposicin legal que imponga una cuota mnima de trabajadores de determinado grupo racial, generar mayores costos al empleador para evitar conflictos entre grupos dismiles. Asimismo, los conflictos podran generarse porque la obligacin de pagarle lo mismo a un no blanco que a un blanco terminar perjudicando a este ltimo: si el blanco ganaba 100 y el no blanco 90 y una ley sanciona que ambos deben ganar igual, el empresario terminar pagando 90 a ambos trabajadores. Sobre la diferencia de sueldos entre blancos y negros, Epstein pone un ejemplo sobre el impacto econmico negativo que tuvo la implementacin de la Ley de Derechos Civiles de 1964 en los Estados Unidos. La ratio de salarios de trabajadores negros y de trabajadores blancos - afirma - mejor en los aos siguientes a la ley, tal y como haba venido ocurriendo durante los veinticinco aos anteriores a su promulgacin, sin embargo, la ratio ha permanecido sin alteraciones desde 1975.16 En lo que se refiere al consumo de fuerza laboral, algunos autores sealan que el tema racial est relacionado con las competencias que adquieren las personas de15 16

Mayor informacin en: http://www.climalaboral.com.es/ EPSTEIN, Richard H. Op. Cit. Pgina 205

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un grupo para realizar las labores a las cuales postulan, asumindose, por ejemplo, que los no blancos - al ser ms pobres - tienen una educacin inferior que los blancos, por lo tanto, este ltimo grupo estara mejor capacitado para un trabajo. Ello supone que se contraten blancos y no se prefiera a no blancos. Cabe sealar que ocurre algo similar con la discriminacin por gnero. Al respecto, el estado ha tratado de solucionar el tema de equidad de gnero en el trabajo con la imposicin de leyes que establecen cuotas de contratacin de hombres y mujeres por igual, as como que la gente que desempea un trabajo similar y de similar valor para el empleador, debe recibir el mismo pago sin importar su gnero17. Sin embargo, y sin el nimo de ofender, una explicacin que nos da la economa sobre el sueldo menor que reciben las mujeres, y que resulta aplicable a lo que sucede con las personas preparadas deficientemente, es que la sociedad no invierte lo mismo en capital humano como si lo hace para los hombres. Es muy usual pensar que las mujeres sern madres en algn momento de su vida y este hecho interrumpir, de una u otra manera, su produccin laboral o la preparacin para esta, por consiguiente, ante la falta de certeza de cundo se producir la interrupcin y qu destino podra tener la inversin realizada, se restringe la cantidad destinada a la preparacin de las mujeres porque la inversin no producir un retorno, sino una prdida. Sobre esto, para reforzar lo sealado, Epstein afirma que la diferencia en las remuneraciones de mujeres y de hombres puede explicarse por varios factores que pueden ser el nmero de horas trabajadas, la eleccin del trabajo, el compromiso con el matrimonio, los hijos y la familia. Finalmente, tambin por disposicin legal, el empleador o empresario est obligado a reconocer econmicamente los das de descanso que tiene una mujer despus de dar a luz, as como el periodo pre y postnatal, el derecho a la lactancia, entre otros, que implican un precio que el empresario debe asumir a pesar que la persona no est produciendo en la empresa. Por lo tanto, si se prorratea ese costo ms el riesgo que implica que esa situacin ocurra en cualquier momento, la reduccin de salario termina siendo racional.

8. Libertad de contratar Los contratos permiten reducir costos de transaccin al establecer pautas de conducta, condiciones y penalidades, en caso de no cumplirse de manera adecuada las obligaciones establecidas en ellos. Los contratos y la propiedad

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Definicin de valor comparable. En: http://espanol.findlaw.com/derechos-empleados/derechos-empleadosgenerales/diccionario-ley-laboral(1).html

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privada van de la mano, junto con la libertad individual para disponer de la propiedad y para decidir contratar con quien ms convenga. Una relacin laboral es una relacin de intercambio que se da en un contrato que, en principio, debera ser como cualquier acuerdo de disposicin de derechos exclusivos entre dos individuos: empresario y trabajador. Sin embargo, la legislacin estatal ha ido imponiendo ms pesos a la parte empresarial, los mismos que han alterado el mecanismo de precios para contratar personas. Con ello, no solamente es costoso contratar, sino tambin deshacer la relacin contractual porque como esta no es una relacin libremente negociada entre dos partes, sino una regulada, se han incorporado en ella determinadas condiciones para que se pueda prescindir de la fuerza laboral de las personas. De esta manera, para un empresario, los procesos de contratacin de personal toman ms tiempo y contratar alguien resulta muy costoso, por lo que la contratacin masiva de trabajadores y la facilidad de acceso al empleo es casi imposible. Imaginemos un mercado en el que cada trabajador blanco est dispuesto a vender su fuerza laboral a 400 y un empresario est dispuesto a pagar 450, llegando a un acuerdo por 410. El empresario considera que los 400 que ofrece al trabajador le permite ganar 100 adicionales a los 40 que no gast; y, el trabajador blanco considera que ese precio cubre los costos en los que incurri para prepararse a fin de ocupar el puesto, por lo que si su inversin en capacitarse fue de 300, su beneficio es de 90. La sociedad se beneficia con 230. Modifiquemos el caso aadiendo a una persona no blanca que invirti 200 en su preparacin para el trabajo y considera el precio de su fuerza laboral en 300 y para el empresario el precio que est dispuesto a pagar es 350, si el contrato se celebra con un precio de 310, sin intervencin legal, el beneficio para la sociedad ser tambin positivo. Sin embargo, al sancionarse una ley que obliga a tratar en iguales condiciones a ambos trabajadores, es decir, a que ambos reciban el mismo sueldo de 410, el no blanco obtiene mayores beneficios que el blanco18. Cuando el estado declara que los empresarios no pueden discriminar por ninguna causa que no sea objetiva, es decir que estn prcticamente obligados a contratar a todas las personas que se presenten a una convocatoria de trabajo, el margen de libertad existente que tienen empresario y trabajador para contratar se altera, quin tendra ms y quin menos? No le encuentro mucha diferencia a una disposicin antidiscriminacin con una disposicin que ordene la prohibicin de18

Si el trabajador no blanco gana 410, su beneficio es de 110, adems de recuperar con creces su inversin en capacitacin. Pero el empresario estaba dispuesto a pagarle 350 como mximo para poder ganar 50. Pagndole 410, el empresario deja de ahorrar 40 y tiene que desembolsar 60 ms para cubrir la diferencia. Por lo tanto, la prdida es de 150 para el empresario y el beneficio del trabajador no blanco es de 210, con lo que la sociedad se beneficia solamente con 60.

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importar productos y que las personas se vean obligadas a consumir lo que el estado produce. Es ms, una disposicin legal antidiscriminacin termina teniendo el mismo efecto que un impuesto: altera la disponibilidad de presupuestaria del empresario y del consumidor al afectar el precio. En una situacin en la que se busca beneficiar a un grupo - aparentemente ms dbil - vale la pena que nos preguntemos si la legislacin que se incorpora a los contratos de trabajo es eficiente. Benefician estas normas a los trabajadores ms que a los empresarios, o el efecto es distinto; perjudican ms a los trabajadores y a los desempleados que a los empresarios? Si los costos de contratar a un empleado son tan elevados y resulta obligatorio contratar, no por eficiencia o capacidad laboral, sino por cumplir una cuota legal, entonces se perjudicarn los trabajadores existentes y los que estn sin empleo, as como los consumidores.

9. La no discriminacin y el oportunismo El alcance de las leyes antidiscriminacin es ms amplio de lo que se puede imaginar y no se limita solamente a las relaciones contractuales. Un ejemplo de lo que puede generar una norma antidiscriminacin es el caso de las quejas de asociaciones civiles, como el Centro de Estudios y Promocin Afroperuanos (Lundu), en contra de programas de televisin abierta. La protesta de Lundu en contra de personajes ficticios como La Paisana Jacinta y el Negro Mama lleg al extremo de conseguir que este ltimo sea suspendido definitivamente por la empresa televisora19. El argumento de Lundu se bas en que los personajes ficticios transmitan una representacin racista que ridiculizaba y denigraba a determinado grupo de personas atentando contra sus derechos humanos. Si bien este caso ha dado lugar a ciertas manifestaciones a favor o en contra en algunas redes sociales, no se ha considerado las consecuencias econmicas de esta suspensin. El negocio de una empresa televisora es la publicidad de productos o servicios, y no necesariamente la produccin de programas. Un programa de televisin puede ser producido por la misma empresa televisora o por una empresa productora externa, pero las ganancias de ambas estarn en la publicidad que se emita durante el horario de los espacios producidos. Las empresas que contratan publicidad buscan horarios con una audiencia determinada, de acuerdo con el pblico al que quieren llegar. Simplificando, el rating o nivel de audiencia determina el xito de un programa. Por lo tanto, mientras un programa tenga ms rating, el precio del espacio publicitario19

Para mayor informacin ver: http://elcomercio.pe/espectaculos/458531/noticia-negro-mama-fuesuspendido-especial-humor.

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aumentar y la empresa televisora obtendr mayores ganancias, de esta manera se benefician todos: el pblico, viendo el programa que satisface sus expectativas de entretenimiento; las empresas, que contratan un espacio para emitir su publicidad porque aumentan sus ventas; y, la empresa televisora porque recibe ms dinero. Entonces, cuando se consigue suspender la aparicin de cierto personaje vale la pena preguntarnos, nuevamente, quin pierde y quin gana. Algunos afirmarn que con acciones como las de Lundu se est logrando alcanzar metas sociales como la inclusin y fomentar el respeto hacia el otro, sin embargo, desde una perspectiva econmica podemos preguntarnos si el beneficio de la meta alcanzada por Lundu es mayor que la prdida originada al canal de televisin y a los televidentes. No es necesario conocer cifras exactas sobre cuntas personas prefieren ver al Negro Mam, ni tampoco cuntos asociados tiene Lundu, para concluir que los primeros son mucho ms en nmero que los segundos. Sin embargo, despus de la noticia sobre la suspensin del personaje sealado, no resulta difcil concluir que quien gan ms fue Lundu: porque ahora ms gente conoce de su existencia y ha obtenido un prestigio como una institucin que puede influir y presionar para obtener ciertas decisiones20 que convienen a sus intereses. Pero quienes perdieron fueron los televidentes, ya que ahora tienen una opcin menos para escoger; y, perdi tambin el canal de televisin, que tiene que invertir ms tiempo en supervisar el contenido de sus programas. Sin embargo, resulta interesante observar como Lundu (una asociacin civil) acta como si fuera un agente ms en el mercado, respaldada y protegida por el derecho a la libertad de asociacin. Sin embargo, a pesar de no ser la produccin televisiva, ni la publicidad espacios en los que se desenvuelve usualmente una asociacin civil, sus acciones terminan afectando a otros derechos como la libertad de expresin y la libertad de empresa, ambos tan importantes como el primero, adems de afectar el derecho de los consumidores a tener la mayor cantidad de opciones para escoger entre varios productos o bienes. Asimismo, merece atencin el papel de Lundu como protector de los derechos de personas, a quienes no se les ha dado la posibilidad de elegir si desean que una asociacin se irrogue la defensa de sus derechos, y si resulta necesario que una entidad civil cumpla un papel de hroe-polica-vigilante-sancionador de los derechos de los menos favorecidos. Por ello, Lundu es un oportunista de los derechos humanos y de la no discriminacin; ha descubierto en el sistema la manera de beneficiarse20

El prestigio ganado puede ser un capital reputacional, porque Lundu podr obtener ms apoyo econmico de otras organizaciones no gubernamentales, mientras que el grupo al que defiende no se beneficia directamente de su accin, al contrario queda como un colectivo que necesita de alguien que proteja sus derechos.

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aprovechando los errores del propio sistema y la imposibilidad de individualizar a todos los consumidores que terminan financiando sus propios intereses. Adems, conoce cmo funciona la presin social sobre temas sensibles, pero no toma consciencia de cunto pierden los dems y cul es el precio social de sus actuaciones. En este caso, existe un perjuicio contra terceros (la empresa televisora y el pblico televidente) que se puede cuantificar, aunque esto no haya originado ninguna demanda por indemnizacin de parte del canal ni de sus auspiciadores. Un ejemplo que cita Epstein, y que ocurre en nuestras calles, es el de las personas que se acercan para limpiar los parabrisas de los autos cuando estn detenidos ante el semforo en rojo. Ningn conductor solicit el servicio y vienen a imponerlo a cambio de un precio, si no, te puedes ganar un insulto. Con Lundu ocurre algo parecido pero con la diferencia que en este caso quien paga el precio del servicio de proteccin de derechos humanos no son los aparentemente beneficiados, que probablemente tambin sea muy difcil identificar, sino terceros ajenos a esa relacin. Lundu es el hroe/abogado que est atento a los abusos de los grandes, pero no porque alguien se lo haya pedido, sino porque as lo han considerado sus fundadores. Adicionalmente, fuera de los perjuicios explicados a lo largo del presente trabajo, cabe resaltar que las normas que pretenden equilibrar derechos o beneficiar a grupos menos favorecidos no tienen en cuenta las reglas por las que se rige un mercado competitivo, ms an en casos como este, en el que el dao se origina por la accin de un agente externo al mercado. Toda actividad humana tiene un efecto sobre las dems personas que no siempre es asumido por quien la causa, es decir, externalidades que pueden ser positivas y negativas. Sin embargo, resulta muy complicado y costoso implementar un sistema en el que toda accin individual deba ser justificada por cada persona ante todas las dems. En este caso, es muy probable que la empresa televisora haya decidido suspender la aparicin del personaje cuestionado no porque el perjuicio de mantenerlo en el aire le hubiera ocasionado mayores prdidas, sino porque continuar con la emisin del espacio hubiera generado mayor protagonismo (y con ello mayores beneficios) para Lundu. Finalmente, en el caso de la libertad de expresin, sus titulares son individualizables, a no ser que permanezcan en la clandestinidad; y, en el caso de los empresarios, ms identificables todava, pero una asociacin que decide formarse para proteger los derechos de un colectivo, cuyos integrantes no forman parte de su estructura organizativa, sino que son destinatarios no individualizables, solamente se irroga un derecho creado por ley para limitar la libertad de otros16

individuos. De no existir una norma antidiscriminacin, existiran asociaciones como Lundu? Quizs s, pero no para limitar el derecho de los dems a expresarse y a obtener ganancias.

Conclusin El AED contribuye a identificar que el aparente beneficio de las normas antidiscriminacin en el trabajo, as como las normas de valor comparable en el caso de la discriminacin por gnero, terminan reduciendo las posibilidades de empleo porque encarecen el proceso de contratacin y la permanencia de los individuos en sus trabajos, peor an reducen la posibilidad de crear nuevos empleos. La fuerza laboral es un bien que se ofrece al mejor postor y debe regirse por los mecanismos competitivos de un mercado libre: oferta y demanda. Para el correcto funcionamiento del mercado deben respetarse los derechos de propiedad y la libertad de contratacin, de manera que cada recurso se asigne a quien ms lo valore. Si una persona no es aceptada en un trabajo, habr otro donde s pueda trabajar porque el propio mercado se encargar generar las condiciones para ello. Sin embargo, una norma que altera el proceso natural del mercado genera ineficiencias y reduce beneficios para la sociedad, adems de generar incentivos para evitar contratar a quien no se desea, con lo que los recursos terminan asignndose a otros objetivos que desvan a los empresarios de su objetivo principal: obtener ganancias, y con ello generar ms empleo.

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