EL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN MORAL

DE LOS ABOGADOS DEL DIABLO

MAURICIO NIETO JARAMILLO - 200917041

DIRECTORA: RENATA INÉS AMAYA

GONZALEZ

BOGOTÁ – COLOMBIA 2014

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Índice General:

Página

Introducción………...……………………………………..……………………………......3 Capítulo I: la condena moral a los abogados que defienden culpables: el abogado del diablo…………………………………………………………………………………..……5 Capítulo II: formas tradicionales para justificar la defensa de un culpable……………………………………………………………………………………..8 Capítulo III: una primera aproximación a la justificación moral en el contexto colombiano…………………………………………………………………………......….10 Capítulo IV: críticas a las formas tradicionales para justificar la defensa de un culpable…………………………………………………………………………………....15 Capítulo V: desestimación de la concepción objetiva de la obligación moral. Una mirada al análisis de Zimmerman……………………………………………………………………………….18 Capítulo VI: los efectos de la concepción prospectiva en la obligación moral del Estado………………………………………………………………………………….…..23 Capítulo VII: efectos que trae el cambio de la obligación moral del Estado con respecto al rol de los abogados………………………………………………………………………………...…26 Capítulo VIII: réplica y contra réplica ante la nueva concepción del “abogado del diablo”……………………………………………………………………………………..31 Capítulo IX: reflexiones sobre la nueva concepción del “abogado del diablo”………………………………………………………………………………..……32 Bibliografía…………………………………………………………………………..……39

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Introducción El derecho a la defensa parece ser una muletilla de los abogados a la hora de justificar todo

tipo de conductas. Cuando se trata de defender a sujetos que para muchos y, sobre todo para

el abogado defensor, son culpables y deberían pagar una pena por ello, se saca a relucir el

famoso derecho a la defensa, como si con el mismo quedaran justificadas todo tipo de

conductas. Sin embargo y aunque parezca obvio, con el derecho a la defensa, como se

estudiará más adelante, no quedan justificadas todas la actuaciones llevadas a cabo por los

abogados a la hora de defender culpables1, ni queda justificada la simple defensa de

culpables y es esta, precisamente, la tesis que se pretende defender en el presente texto.

De la misma manera, algunos teóricos de la disciplina y litigantes que se han preocupado

más seriamente por justificar su actuación a la hora de defender a clientes que para él son

culpables, arguyen que no es, por sí solo, el derecho a la defensa el que permite justificar su

conducta2. Así pues, sostienen que con su actuar dan vida al derecho a la defensa pero que

es el principio de igualdad de armas, derivado del derecho a la defensa, el que cumple con

la función de escudarlos del reproche moral. En efecto, predican que el principio de

igualdad de armas no se reduce a garantizarle a la defensa la oportunidad de solicitar

pruebas, de solicitar su rechazo, o de la elaboración de una teoría del caso, etc.

Consecuentemente, arguyen que a aquel abogado que defiende a su representado, a

sabiendas de que el mismo es culpable porque su apoderado se lo ha confesado, no le es

suficiente, para estar en igualdad de condiciones frente a la fiscalía, con las garantías

procesales que ofrece el principio de igualdad de armas. Por el contrario, continuando con

su argumento, sostienen que para hacer efectivo el mencionado principio es necesario,

además de las garantías procesales, que su papel en el proceso no se vea como el de aquel

                                                                                                               1 Fueron realizadas entrevistas semi-estructuradas a abogados defensores en los juzgados de Paloquemao y Convida (en Bogotá) quienes no quisieron dar sus nombres. Las entrevistas se llevaron a cabo entre los días 13 y 14 de noviembre de 2014. Las preguntas realizadas eran si consideraban que era correcto defender a culpables y cuál era la razón de su respuesta. De 30 abogados entrevistados 24 de ellos dijeron que es correcto defender a personas que les hubieran confesado su culpabilidad, pues no existe otra forma de garantizarles el derecho a la defensa. 2 Otro dato importante derivado de las entrevistas mencionadas, es que de 30 abogados entrevistados 2 de ellos dijeron que es correcto defender a personas que les hubieran confesado su culpabilidad, pues no existe otra forma de garantizarles el derecho a la defensa y que su papel en el proceso no debe ser blanco de reproches morales, pues ello equivaldría a violar el principio de igualdad de armas.

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que de forma moralmente equívoca busca lograr que el juez competente deje en libertad a

su defendido.

En suma, para resumir su argumento, ellos consideran que el abogado al cual su cliente o

apoderado le ha confesado su culpabilidad, debe empezar el proceso desde una posición

que no sea molarmente reprochable, y es esto es precisamente lo que se debe garantizar con

el principio de igualdad de armas. No obstante y como también se analizará con

posterioridad, siendo el objeto esencial de este texto, se considera que este argumento no

ofrece una verdadera justificación frente a la defensa de culpables.

Este trabajo está enfocado en estudiar la condena moral que recae sobre los abogados que

defienden culpables. Hasta el momento, hemos hablado de casos en los que la gran mayoría

parece conocer la verdad de los hechos y, concretamente, parecen saber que el abogado

defiende a un culpable. No obstante, este trabajo no pretende limitarse a aquel escenario,

pues también aspira analizar aquellos casos en los que en un principio solo el abogado sabe

de la culpabilidad de su cliente y en un momento posterior, se destapa la culpabilidad de su

cliente (por ejemplo, a través de los medios de comunicación), causando que sobre el

abogado que logró la absolución del culpable recaiga la mencionada condena moral. Ahora

bien, para referirnos a cualquiera de las formas en las que los profesionales del derecho

defienden culpables, en las siguientes páginas se utilizará la expresión “abogado del

diablo”, independientemente a la situación fáctica que se derive de su culpabilidad.

Lo que resta de este trabajo se dividirá de la siguiente manera. En el primer capítulo, se

estudiará la estructura de la condena moral. En el segundo y tercer capítulo, se resumirán

las formas tradicionales por medio de las cuales se ha intentado justificar el rol del

abogado del diablo en el plano global y nacional. Después, se harán unas críticas a estas

justificaciones tradicionales para, luego, proponer una nueva justificación moral.

Posteriormente, se analizarán los efectos que trae esta nueva justificación moral sobre la

forma en la que se percibe la obligación moral del Estado de condenar culpables y sobre el

rol de los abogados del diablo. A su término, se plantearan algunas posibles réplicas y

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respuestas a la nueva concepción del abogado del diablo y, por último, se expondrán

algunas reflexiones personales.

Es importante recalcar que para el desarrollo del trabajo existió una limitación

metodológica, en términos de la bibliografía disponible sobre el tema específico. Sin

embargo y para efectos del tema que se desarrollará en las restantes páginas, se ha

encontrado bibliografía suficiente para elaborar el marco teórico del trabajo y, más

importante aún, se ha determinado que la falta de discusión y de bibliografía que existe en

cuanto a la condena moral sobre los abogados del diablo y las posibles justificaciones, es un

factor determinante a la hora de elaborar algunas conclusiones.

Capítulo I: la condena moral a los abogados que defienden culpables: el abogado del diablo

La condena moral que recae sobre los abogados que defienden culpables, a sabiendas de

que lo son, es extendida y repetida pero en muy pocos casos se la analiza de manera

profunda. Según Hugo Omar Seleme3, en su texto “La Defensa de un Culpable: Una

Justificación Moral”4, dicha condena presenta peculiares características, como por ejemplo,

ser asimétrica. Esto, porque aunque no es el único responsable de que, dadas las

circunstancias, su defendido sea absuelto, es el único que carga con la condena moral. Así,

no se critica el sistema adversarial, el cual propende por la defensa a ultranza de los

apoderados, así sean culpables, ni las normas procesales que lo regulan. Tampoco se ponen

en tela de juicio las normas sustantivas y, por supuesto, nadie ataca el derecho a la defensa

con el que cuenta el acusado ni el deber de confidencialidad en virtud del cual su abogado

debe omitir la confesión hecha por su cliente. Asimismo, los estándares probatorios

existentes en el proceso juridicial no son criticados. Por último, el Estado, quien en cabeza

del juez es quien toma la decisión de absolver o condenar al acusado, es de cierta manera

                                                                                                               3 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba (2002). Abogado egresado de la Universidad Nacional de Córdoba (1995). Profesor en Filosofía y Ciencias de la Educación egresado del Instituto Católico del Profesorado de Córdoba (1990). 4 Seleme, Hugo Omar “La Defensa de un Culpable: Una Justificación Moral” Isonomía No. 37, octubre 2012.

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perdonado, en tanto se cree que actuó de manera diligente y solo fue por el actuar del

llamado abogado del diablo que se dejó en libertad al acusado.

A partir de lo anterior, lo que termina sucediendo es que, a la hora de condenar a los

abogados del diablo, se afirma que este abogado ha logrado manipular el sistema judicial

para hacerle producir una injusticia (absolver a un culpable), lo que hace que su conducta

sea moralmente reprochable. “Puesto que aun el mejor sistema judicial puede ser

manipulado para que provoque resultados injustos, la condena es compatible con señalar

que no hay nada moralmente reprochable en el sistema mismo. La carga moral pesa sobre

el abogado.”5

Seleme descompone la condena moral a los llamados “abogados del diablo” en cuatro

premisas. No obstante, para claridad del lector, se ha reconstruido la estructura de la

condena moral presentada por el autor, reorganizando las premisas y las razones en las que

se basan dichas premisas para construir la siguiente argumentación, compuesta por dos

silogismos:

Premisa 1: Un agente está moralmente obligado al acto que sea la mejor opción.

Premisa 2: La mejor opción para el Estado, cuando existe una norma justa, es

condenar a todos los culpables y absolver a todos los inocentes6.

Resultado 1: Por lo tanto, el Estado tiene la obligación moral de condenar a los

culpables y absolver a los inocentes, dado que es su mejor opción.

Premisa A: Es moralmente equivocado lograr o inducir a que otro no cumpla con su

obligación moral7.

                                                                                                               5 Seleme, Hugo Omar “La Defensa de un Culpable: Una Justificación Moral” Isonomía No. 37, octubre 2012. (Páginas 3 y 4) 6 Esta idea no es solo generalizada para la gente del común sino repetida en la literatura que ha tratado la materia. Tal es el caso de Landenson, Robert (1980) “In Defense of a Hobbesian Conception of the Law,” Philosophy and Public Affairs, 9: 134-159. 7 Esta idea tampoco es únicamente generalizada por la gente del común sino repetida en la literatura. Tal es el caso de Rivera López, Eduardo (2010) “¿Es inmoral defender como abogados causas inmorales?”, Jurisprudencia Argentina,

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Premisa B: Un abogado sabe que su cliente es culpable y lo defiende cuestionando

las pruebas de la fiscalía, logrando impedir que el Estado cumpla con su obligación

moral.

Conclusión: Dado que el abogado está impidiendo que el Estado cumpla con su

obligación moral, el abogado es sujeto de reproche moral por lograr o inducir a que

el Estado no cumpla con su obligación moral de condenar a los culpables y absolver

a los inocentes.

En suma, a partir de estos dos silogismos podemos construir el siguiente planteamiento: el

Estado tiene la obligación moral de condenar a los culpables y absolver a los inocentes,

porque cualquier agente está obligado al acto que sea la mejor opción y, frente a una norma

justa, esa es la mejor opción. Por otro lado, un abogado sabe que su cliente es culpable y lo

defiende. Así y dado que es moralmente equivocado lograr o inducir a que otro no cumpla

con su obligación moral, ese abogado es sujeto de un reproche moral por lograr o inducir

que el Estado no cumpla con su obligación moral.

Una vez entendida la estructura de la condena moral es fácil ver la razón de su carácter

asimétrico. Es asimétrica porque, tratándose del Estado, este tiene una forma de justificar su

equivocación, es decir, el Estado puede alegar que no castigó al acusado, ya que ignoraba

su culpabilidad (o no lo sabía más allá de toda duda razonable8). Además, su ignorancia no

fue producto de un actuar negligente, porque las normas procesales, sustantivas y los

estándares probatorios, se dice, son adecuados. Por el contrario, el abogado no puede

escudarse en la misma excusa en la que se basa el Estado, puesto que era de su

conocimiento que su defendido era culpable. Además, dicho razonamiento, puede decirse,

no solo le permite excusarse al estado sino que, adicionalmente, le permite ser consecuente

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 Suplemento Especial, SJA 24/2/2010. Versión on-line disponible en http://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=6858&tipo=2 8 Sentencia C-828-10 (MP: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto): “En efecto, cualquier proceso penal tiene como finalidad principal la determinación de la responsabilidad penal individual. En tal sentido, se puede afirmar que aquél se encuentra conformado por un conjunto de actos jurídicos y de etapas que guardan, entre sí, una relación cronológica, lógica y teleológica: unos son soporte y presupuesto de los otros, y todos se orientan hacia un mismo fin, cual es, establecer, más allá de toda duda razonable, si una persona es o no responsable por la comisión de un determinado delito. De allí que resulte inconcebible un proceso penal que no se oriente a la consecución de tales cometidos.

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y respetuoso, en teoría, con la presunción de inocencia e in dubio pro reo, pilar fundamental

del sistema penal acusatorio que rige en Colombia9 y derecho fundamental derivado del

debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de 199110. Lo

anterior, porque si no tenía certeza de la culpabilidad del acusado se le debía presumir

inocente.

Capítulo II: formas tradicionales para justificar la defensa de un culpable

Aunque la condena moral es extendida, han sido variadas las formas en las que quienes

fungen como abogados del diablo las intentan eludir. Así, en esta sección se estudiará la

condena moral desde el otro punto de vista, es decir, desde el lado de los abogados del

diablo que, al ver que su trabajo y rol dentro del proceso penal se ve reprochado

moralmente, intentan justificar su conducta.

Una clasificación que se ha hecho con respecto a la forma de justificar la defensa de

culpables es la realizada por Barbara Allen Babcock, en su artículo “Defending the

Guilty”11. La autora propone una clasificación para explicar las formas tradicionales en las

que los abogados del diablo justifican su actuar. Primero, sostienen que si ellos no los

defienden nadie más lo hará. Segundo, argumentan que no son culpables porque la

culpabilidad es una construcción que deriva en la verdad procesal12 y, dado que el proceso

no ha culminado, no pueden ser tachados como tales13. En otras palabras, la decisión sobre

quién es culpable no la toma el acusado ni ningún tercero, pues la decisión se construye a lo

largo del proceso y la toma el Estado en cabeza del juez. Tercero, arguyen que a pesar de

que son culpables, han sido víctimas de alguna o muchas injusticias a lo largo de su vida y,

                                                                                                               9 Ley 906 de 2004 Art. 7: “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. (…) La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. (…) Para proferir Sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda." 10 Constitución Política de 1991: Art. 29: “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable (…)” 11 Babcock, Barbara Allen (1984) “Defending the Guilty”, Stanford Lawyer 18: 4-9. 12 Esta es una idea adoptada por Ferrajoli en “Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, citado por la versión castellana “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”. 13 Esta idea también tiene de su lado la presunción de inocencia.

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en razón a esto, deben ser defendidos. Cuarto, justifican su actuar de una forma humanitaria

al sostener que la mayoría de los criminales han tenido pocas oportunidades en la vida,

razón por la cual se los debe tratar con respeto. Por último, lo asumen como un reto, en

tanto defender a culpables es más difícil que defender a inocentes.

Ahora bien, según Seleme, existen dos formas en las que tradicionalmente se ha intentado

justificar la defensa de un culpable. “O bien se cuestiona la verdad de alguna de las

premisas, y de este modo se quita sustento a la conclusión; o bien se esgrimen razones

morales que derroten el juicio condenatorio presente en la conclusión.”14 Un ejemplo de

una justificación del primer tipo es aquella que sostiene que existen normas injustas o

inclusive que la totalidad del ordenamiento jurídico lo es y que, por lo tanto, la supuesta

obligación moral del Estado no existiría, pues parte de una premisa falsa. Es decir, que si la

mejor opción para el Estado, cuando existe una norma justa, es condenar a todos los

culpables y absolver a todos los inocentes, cuando la norma no es justa, la obligación moral

no existe. Con su actuar, entonces, el abogado impide que se cometa un mal moral y, en

consecuencia, su actuar es moralmente correcto. Por el otro lado, un ejemplo de una

justificación del segundo tipo es aquella que acepta que es moralmente incorrecto defender

a culpables, pero afirma que dicha actuación es necesaria para producir beneficios

importantes – la garantía para el acusado del derecho de defensa - y que estos son los que

justifican su actuar. En otras palabras, sostienen que si ellos no defendieran a los culpables

nadie más lo haría, razón por la cual el derecho a la defensa y el mismo fundamente del

sistemas adversarial se verían diluidos.

En el segundo tipo de justificaciones, según la clasificación de Seleme, puede encuadrarse

la primera de las justificaciones estudiadas por Barbara Allen Babcock, pues, en general,

aquellos que arguyen que si ellos no defienden a culpables nadie más lo hará,

complementan su respuesta diciendo que son ellos, entonces, la razón por la cual el derecho

a la defensa se convierte en una realidad. Ahora bien, en el siguiente capítulo se estudiarán

                                                                                                               14 Seleme, Hugo Omar “La Defensa de un Culpable: Una Justificación Moral” Isonomía No. 37, octubre 2012. (Página 11)

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ejemplos de justificaciones, que en la mayoría de los casos encuadran dentro de los que se

acaba de describir y que se dan en el contexto colombiano

Capítulo III: una primera aproximación a la justificación moral en el contexto colombiano

Uno de los más famosos penalistas colombianos en los últimos años, Abelardo de la

Espriella, es quizás uno de los abogados más afectados y atacados por los reproches

morales. Este, a su vez, ha tenido que dar declaraciones públicas para “justificar” su labor

en el andamiaje jurídico. Quizás una de las más importantes y la que resume su punto de

vista, es la concedida a la revista “Cromos”15 en el 2012. En dicha entrevista, de la

Espriella sostiene que “[e]l abogado penalista debe atender al llamado de la humanidad y a

veces debe representar a gente mala. A veces he sido el abogado del diablo, otras veces he

sido el abogado de Dios y otras tantas el abogado de unos ángeles. (…) Pero, para que

quede claro, el abogado no sólo defiende inocentes. También, tiene la obligación ética de

defender a los culpables pero no para evitar la acción de la justicia, sino para buscar un mal

menor para ellos, de acuerdo con las propias pautas que la ley determina para esos efectos.”

En este punto de vista, es posible ver que una posible justificación, según de la Espriella, es

evitar que se sancione de manera excesiva a los culpables. Es decir, que la razón ética o

moral para defender a los culpables sería garantizarles que van a obtener la pena justa.

Tanto así que luego sostiene: “Cuando se es consciente que el cliente es responsable, lo que

hay que buscar para él es el mal menor, de acuerdo con las pautas que da la ley.” También,

puede verse que intenta justificar su papel en el proceso de una manera humanitaria:

sostiene que el abogado tiene que atender al llamado de la humanidad. Aquí, entonces,

puede verse que incorpora entre algunas justificaciones de todas las que ofrece, el cuarto

tipo de justificaciones tradicionales de las que habla Barbara Allen Babcock (la

justificación humanitaria).

Sin embargo, la parte más relevante es cuando, posteriormente, de la Espriella nos indica

otra de sus posibles justificaciones, cual es garantizar el derecho a la defensa y el debido                                                                                                                15 Abelardo de la Espriella “A veces he sido el abogado del diablo”. Martes 22 de mayo de 2012. Jairo Dueñas. Cromos.

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proceso. Concretamente, sostiene, en la misma entrevista que “En una democracia no hay

causas indefendibles, cualquier persona –por más atroz que sea el delito que se le imputa–

tiene derecho a la defensa. (…) Lo que diferencia una democracia de una tiranía es

precisamente el respeto por las garantías procesales. Una causa penal sin abogado es como

un cuerpo sin vida.”16 Entonces, podemos ver que Abelardo usa un método de justificación

basado en el segundo método identificado por Seleme, es decir, esgrimir razones morales.

Concretamente, con su actuar busca producir beneficios importantes y estos son los que

justifican su actuar. En otras palabras, busca promover valores que se encuentran

corporizados en el sistema adversarial, como el derecho a la defensa y el debido proceso. Si

bien de la Espriella no cree que su actuar sea moralmente incorrecto si lo justifica con

razones morales y por eso debemos encuadrar su justificación en las del segundo tipo.

Adicionalmente, de la Espriella también justifica su accionar acudiendo al primer tipo de

justificaciones según la clasificación de Seleme, es decir, aquellas que buscan desvirtuar

alguna de las premisas de la condena moral. En este caso, al igual que en el ejemplo

propuesto en la sección anterior, de la Espriella sostiene que existen normas injustas y que,

por lo tanto, la supuesta obligación moral del estado no existiría pues parte de una premisa

falsa. Concretamente, en la mencionada entrevista sostiene “Todos los descuentos que se

hacen están determinados por la ley. Eso está inventado y nosotros acudimos a lo que dice

la ley, y los jueces cuando me dan la razón se apegan a la ley. Entonces, no es un problema

ni de los jueces, ni de los abogados. Es un problema de la ley y la ley es un problema del

Congreso de la República, son ellos quienes las hacen.”17

Ahora bien, dejando de lado a de la Espriella, como se mencionó en los pie de página de la

Introducción, se realizaron una serie de entrevistas semi-estructuradas en los juzgados de

Paloquemao y Convida a fin de constatar, primero, si los abogados defensores que acuden a

dichos estrados creen que era correcto defender a culpables (actuar como abogado del

diablo en cualquiera de las formas en las cuales se ha venido exponiendo) y, segundo, cuál

                                                                                                               16 Abelardo de la Espriella “A veces he sido el abogado del diablo”. Martes 22 de mayo de 2012. Jairo Dueñas. Cromos. 17 Abelardo de la Espriella “A veces he sido el abogado del diablo”. Martes 22 de mayo de 2012. Jairo Dueñas. Cromos.

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es la razón de su respuesta. Sorprendentemente, de 30 abogados entrevistados, quienes no

quisieron dar su nombre, 24 de ellos dijeron que es correcto defender a personas que les

hubieran confesado su culpabilidad, pues no existe otra forma de garantizarles el derecho a

la defensa. Paralelamente, 2 de ellos dijeron que es correcto defender a personas que les

hubieran confesado su culpabilidad, pues no existe otra forma de garantizar su derecho a la

defensa y que su papel en el proceso no debe ser blanco de reproches morales, pues ello

equivaldría a violar el principio de igualdad de armas. Por otro lado, uno de ellos sostuvo

que lo hacía como una forma de dar un servicio a la comunidad, otro justificaba su actuar al

argüir que el hecho de que un cliente se confesara culpable no era equivalente a decir que lo

era, en tanto esta era una labor del juez, mientras que 4 de los 30 sostuvieron que era

equivocado defender a clientes culpables si lo que se iba a intentar era dejarlos en libertad.

Con esto puede verse que no solo las justificaciones dadas por de la Espriella sino, también,

todas las ofrecidas por los abogados defensores entrevistados encuadran dentro de lo que

tanto Barbara Allen Babcock como Seleme denominan como justificaciones tradicionales.

La gran mayoría (24 de 30), al igual que de la Espriella, esgrimen razones morales con las

cuales intentar tumbar el juicio condenatorio, es decir, afirma que su actuación es necesaria

para producir beneficios importantes y que estos son los que justifican su actuar. En otras

palabras, sostienen que si ellos no defendieran a los culpables nadie más lo haría, razón por

la cual el derecho a la defensa y el mismo fundamento del sistema adversarial se verían

diluidos. Asimismo, uno de ellos ofrece la razón humanitaria explicada por Babcock y

también esgrimida de la Espriella. Por último, uno de ellos trae a colación una razón no

dada por de la Espriella pero ya listada por Babcock: argumentan que quienes así lo han

confesado no son culpables porque la culpabilidad es una construcción que deriva en la

verdad procesal y, dado que el proceso no ha culminado, no pueden ser tachados como

tales. En otras palabras, la decisión sobre quién es culpable no la toma el acusado ni ningún

tercero, pues la decisión se construye a lo largo del proceso y la toma el Estado en cabeza

del juez.

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Otro caso que es importante estudiar, ya no de un penalista cuestionado sino de un

prestigioso académico que ha tratado el tema, es el de Fernando Velásquez V18. Velásquez.

Velásquez, en su ponencia presentada en el Foro “La Abogacía y sus dilemas éticos”, que

tuvo lugar el 2 de marzo 2009, 8 am – 12 m, en el auditorio Auditorio Mario Laserna de la

Universidad de los Andes, organizado por la Facultad de Derecho 19 , en la que al

preguntarse si es posible defender a culpables adopta una posición radical y la sustenta con

cinco razones. Concretamente, arguye que: “A mi modo de ver, este asunto no tiene por qué

crearle ningún dilema al abogado penalista: ¡no sólo es posible sino necesario defender a quien

se sabe, se cree, o ha sido ya declarado culpable!”20 .La primera razón es porque el derecho a

la defensa no solo recae sobre los inocentes sino también sobre los culpables. Segundo, porque

cuando se defiende a un culpable es el Estado el que tiene que demostrar la culpabilidad21.

Tercero, ya que la labor del abogado, frente al cliente que ha sido declarado culpable, es velar

porque se le condene acorde con los marcos señalados por la Ley. “En cuarto lugar, porque la

labor del abogado penalista cuando defiende personas que se sabe son culpables es como la de

cualquier otro profesional: tiene que velar por los intereses de su cliente para que, en el marco

del Estado de Derecho, se administre pronta y cumplida Justicia. Pensar que un jurista no

pueda defender a un “culpable” sería tan torpe como creer que el médico no debe atender al

enfermo terminal que, ineluctablemente, va a morir. Último, porque se puede defender a

cualquier cliente, sea o no culpable, a condición de que se respeten los cánones propios de su

ejercicio.”22

De lo anterior, podemos observar que, una de las justificaciones, al igual que la mencionada

por de la Espriella, es evitar que se sancione de manera excesiva a los culpables. Es decir,                                                                                                                18 Profesor de la Universidad Sergio Arboleda. Bogotá, Colombia. 19 Velásquez, Fernando. Ponencia presentada el día dos de marzo de 2009, en la Universidad de los Andes (Bogotá), Auditorio Mario Laserna, con motivo del Foro intitulado “La Abogacía y sus dilemas éticos”. 20 Velásquez, Fernando. Ponencia presentada el día dos de marzo de 2009, en la Universidad de los Andes (Bogotá), Auditorio Mario Laserna, con motivo del Foro intitulado “La Abogacía y sus dilemas éticos”. 21 “En segundo lugar, no se puede perder de vista que cuando se defiende a un culpable es el Estado —sobre quien recae la carga de la prueba— el que tiene que demostrar la culpabilidad; por eso, el proceso penal descansa sobre la máxima in dubio pro reo, en cuya virtud toda duda se tiene que resolver a favor del incriminado, independientemente de que se sepa o no de su responsabilidad. Esas son las reglas del juego.” Velásquez, Fernando. Ponencia presentada el día dos de marzo de 2009, en la Universidad de los Andes (Bogotá), Auditorio Mario Laserna, con motivo del Foro intitulado “La Abogacía y sus dilemas éticos”. (Página 6) 22 Velásquez, Fernando. Ponencia presentada el día dos de marzo de 2009, en la Universidad de los Andes (Bogotá), Auditorio Mario Laserna, con motivo del Foro intitulado “La Abogacía y sus dilemas éticos”.

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que la razón ética o moral para defender a los culpables sería garantizarles que van a

obtener la pena justa, entendiendo por ella aquella que responda a los principios de

necesidad, proporcionalidad y razonabilidad23, que cumpla alguna de las funciones de la

pena24, que tenga en cuenta los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad

señalados en el capítulo II del título IV de la parte general del libro primero de la Ley 599

de 2000 (artículos 54 a 62) y que, entre otros requisitos, sea congruente con la

individualización de la pena y sentencia de que habla el artículo 447 de la Ley 906 de

200425, con el principio de congruencia26; es decir, con las reglas establecidas en el Código

Penal.

Por otro lado y al igual que uno de los abogados entrevistados en Paloqueamo y Convida,

arguye que la culpabilidad es una construcción que deriva en la verdad procesal y, dado que

el proceso no ha culminado, no pueden ser tachados como tales. En otras palabras, la

decisión sobre quién es culpable no la toma el acusado ni ningún tercero, pues la decisión

se construye a lo largo del proceso y la toma el Estado en cabeza del juez.

Ahora bien, desde mi punto de vista, donde adquieren mayor relevancia las justificaciones

dadas por Velásquez es en la primera razón que ofrece, siendo esta garantizar el derecho a

la defensa. En otras palabras, tal y como lo hace de la Esprierlla, Velásquez usa un método

de justificación basado en el segundo método, es decir, esgrimir razones morales.

Concretamente, sostiene que con el actuar de un abogado que defienda a culpables se busca

producir beneficios importantes y estos son los que justifican su actuar. En otras palabras,

busca promover valores que se encuentran corporizados en el sistema adversarial, como el

derecho a la defensa y el debido proceso. Si bien Velásquez, al igual que de la Espriella, no

                                                                                                               23 Ley 599 de 2000: Art. 3: “La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.” 24 Ley 599 de 2000: Art. 4: “La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan hasta el momento de la ejecución de la pena de prisión. (…)” 25 Ley 906 de 2004: Art. 447: “Si el fallo fuere condenatorio, o si aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscalía y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. (…)” 26 Ley 906 de 2004: Art. 448: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”

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cree que dicho actuar sea moralmente incorrecto si lo justifica con razones morales y por

eso debemos encuadrar su justificación en las del segundo tipo.

En suma, cada uno de los abogados aquí relacionados ofrecen justificaciones que la poca

literatura que ha tratado el tema ha denominado “tradicionales”. Así pues, es evidente que

en el país ha faltado un debate que abra la puerta a nuevas justificaciones27 o a cuestionar

las existentes pues, como se verá en la siguiente sección, las justificaciones tradicionales

son criticables y fáciles de desvirtuar.

Capítulo IV: críticas a las formas tradicionales para justificar la defensa de un culpable

La primera de las formas tradicionales para justificar la defensa de un culpable, según la

clasificación hecha por Seleme - aquella que cuestiona la verdad de alguna de las premisas

de la condena moral y de este modo intenta quitar sustento a la conclusión, por ejemplo

sosteniendo que una norma o todo el ordenamiento es injusto- es muchas veces

insostenible y falaz y, por otro lado, pone al abogado en una posición de infiltrado dentro

de un sistema equivocado. Concretamente, resulta insostenible, puesto que se basa en la

injusticia de una norma o de un ordenamiento entendido como un todo, cosa que resultaría

complicada de demostrar. Por otro lado, pone al abogado de infiltrado, pues un abogado

que asumiera esta posición estaría obligado a verse a sí mismo como un espía dentro de un

sistema que considera injusto y esto acarrea graves consecuencias. Además de lo anterior,

el argumento parece tener un tipo de falacia de las denominadas ad verecundiam28, pues el

argumento mismo descansa sobre lo que ellos, como si fueran la autoridad que determina

qué es justo y qué es injusto, sostiene respecto de una norma o un ordenamiento jurídico

como tal. En otras palabras, la primera de las formas tradicionales para justificar la defensa

de un culpable, se basa en lo que los mismos abogados del diablo consideran como injusto

                                                                                                               27 Esto será tratado con mayor profundidad en la última sección de este trabajo: Reflexiones sobre la nueva concepción del “abogado del diablo”. 28 “La falacia ad verecundiam ocurre cuando se hace una apelación a personas que no tienen credenciales legítimas de autoridad en la materia de discusión.” Copi, Irving M.; Cohen, Carl; (2002) Introducción a la Lógica. Limusa Noriega Editores. (Página 130)

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y es solo con base en esto, pues asumen que tienen la autoridad para discernir qué normas

son justas, que pueden sostener que es correcto defender culpables.

En cuanto al segundo tipo de justificación -aquella que sostiene que el actuar del abogado

del diablo es necesario para materializar ciertos valores supremos como el derecho a la

defensa - , es quizás la que trae mayores perjuicios frente a quienes fungen como abogados

del diablo. Concretamente, requiere que el abogado deje a un lado sus valores y juicios

morales a la hora de ejercer su profesión. Esto, para poder generar el efecto que

aparentemente se desea, es decir, la preservación de unos valores que considera superiores:

los del sistema adversarial. En otras palabras, estaría aceptando estar actuando

equivocadamente.

Por otro lado, una de las formas en las que, según lo visto para los casos de Velásquez y de

la Espriella, se ve ejemplificado el segundo tipo de justificación moral, es cuando los

mismos sostienen que se debe defender a culpables en tanto el derecho a la defensa así lo

exige.

Ahora bien, hemos encuadrada la justificación de estos dentro del segundo tipo de

justificación, ya que arguyen que la razón por la que es necesario y correcto defender

culpables es para garantizar el efectivo ejercicio del derecho a la defensa. Es decir que, a

pesar de que estos no aceptan que cuando se defienda a culpables se está actuando en forma

moralmente equivocada, sí sostienen, tal y como lo hace el primer tipo de justificación, que

la justificación de los abogados del diablo es que su actuar genera un efecto deseable: la

materialización del derecho a la defensa. Por lo tanto, se hace necesario revisar la posición

que han ofrecido estos dos autores y abogados en concreto, dado que la crítica que se hizo

en el párrafo anterior sólo aplica para aquellos casos en los que el que justifica acepta que

el actuar del abogado es moralmente erróneo.

Sin embargo, la justificación moral de estos dos autores es cuestionable por otra razón:

porque con su justificación, en realidad, no le dan sustento al abogado del diablo sino que

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se limitan a predicar la necesidad de que toda persona sea defendida. Según la Corte

Constitucional, el derecho a la defensa es una de las principales garantías del debido

proceso y se entiende por él la oportunidad de toda persona, dentro de cualquier proceso,

actuación judicial o administrativa, de ser oída, de controvertir las pruebas en su contra y de

solicitar la práctica de las que se estiman favorables, así como de ejercer los recursos que le

otorga la ley29. Ahora bien, “El ejercicio del derecho a la defensa en materia penal

comprende dos modalidades, la defensa material y la defensa técnica. La primera, la

defensa material, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La

segunda, la defensa técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un profesional del

derecho, científicamente preparado, conocedor de la ley aplicable y académicamente apto

para el ejercicio de la abogacía30. Así las cosas, resulta claro que la justificación moral que

nos ofrecen de la Espriella y Velásquez es insuficiente a la hora de analizar la actuación del

abogado del diablo: su justificación se reduce a la afirmación de que a toda persona se le

debe garantizar alguien que defienda sus intereses.

Dado que, como fue analizado en anteriormente, las justificaciones morales tradicionales

resultan insostenibles e implican costos demasiado altos, se hace necesario buscar una

nueva justificación moral. Esta nueva justificación puede construirse, como se verá

enseguida, a partir de una nueva concepción de la obligación moral, todo lo cual será

explicado en la siguiente sección. De tal forma, se llegará a una nueva justificación moral

de igual tipo a la primera de las formas tradicionales en las que se ha intentado justificar el

rol del abogado del diablo. En otras palabras, se buscará desestimar la primera premisa en

la que se basa la condena moral para, consecuentemente, desestimar toda la argumentación

                                                                                                               29 Sentencia C-025-09 (MP: Dr. Rodrigo Escobar Gil): “Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.” 30 Sentencia C-025-09 (MP: Dr. Rodrigo Escobar Gil): “El ejercicio del derecho a la defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa material y la defensa técnica. La primera, la defensa material, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un profesional del derecho, científicamente preparado, conocedor de la ley aplicable y académicamente apto para el ejercicio de la abogacía. En nuestro sistema procesal penal, el derecho a la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública.”

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que se desprende de ella. Concretamente, se buscará desestimar la idea de que todo agente

(consecuentemente el Estado), tal y como fue expuesto en el capítulo 1 a la hora de explicar

el argumento atrás de la condena moral a los abogados del diablo, debe realizar un acto solo

si es la mejor opción o curso de acción de que dispone. Dicha concepción ha sido

denominada, como también ser verá en la siguiente sección, como la concepción objetivista

de obligación moral.

Capítulo V: desestimación de la concepción objetivista de la obligación moral. Una mirada

al análisis de Zimmerman

Michael Zimmerman, en su texto “Living With Uncertainity: The Moral Significance of

Ignorance”31, se ha encargado de atacar la concepción objetiva de la obligación moral.

Según esta concepción objetiva, ingenio de Goerge Edward Moore en su libro “Principia

Ethica”32, el deber de las personas solo puede ser definido como aquella acción que causará

más bien que cualquier otra alternativa33. En otras palabas, esta concepción establece que

un agente debe realizar un acto solo si este es la mejor opción que tiene34, tal como sucede

en la primera premisa de la condena moral a los abogados del diablo (Un agente está

moralmente obligado al acto que se mejor opción).

Ahora bien, para encaminar la crítica hacia la concepción objetiva de la obligación moral,

Zimmerman usa un ejemplo que resulta ser del interés para el tema aquí tratado. En dicho

                                                                                                               31 Zimmerman, Michael J. (2008) Living With Uncertainty. Cambridge: Cambridge University Press. 32 Moore, G.E. 1903. Principia Ethica. Cambridge: Cambridge University Press. 1912. Ethics. Oxford: Oxford University Press. 33 “Our duty, therefore, can only be defined as that action, which will cause more good to exist in the Universe than any possible alternative.” Moore, G.E. 1903. Principia Ethica. Cambridge: Cambridge University Press. 1912. Ethics. Oxford: Oxford University Press. (§89) 34 En este punto, es necesario mencionar que la “mejor opción” puede variar dependiendo de la forma en la que se valoren las cosas . Así, según Zimmerman, “[a]ccording to some, that which is to be ranked first is that which is instrumentally best; according to others, it is that which is rule-best; according to others, it is that which is best in terms of the display of compassion, cruelty, and so on; or best in terms of protecting people’s lives, property, and so on; or best in terms of universalizability; and so on and so forth.” Zimmerman, Michael J. (2008) Living With Uncertainty. Cambridge: Cambridge University Press. (Página 5). No obstante, esto no hace que la teoría deje de ser objetiva, pues la forma de otorgarle valor a las cosas será siempre objetiva y es esto lo que la diferencia con la concepción subjetiva de la obligación moral, en la cual un agente debe realizar un acto solo si él cree que es la mejor opción. “An agent ought to perform an act if and only if he believes that it is the best option that he has.” Zimmerman, Michael J. (2008) Living With Uncertainty. Cambridge: Cambridge University Press. (Página 5)

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caso hipotético, Zimmerman imagina una médica llamada Jill cuyo paciente, John, sufre de

una enfermedad en la piel. Para tratar dicha enfermedad existen tres drogas: A, B y C. La

evidencia de la que dispone Jill indica, de modo veraz, que de suministrar la droga B John

se curaría parcialmente y que no suministrar droga alguna volvería la enfermedad

incurable. Por otro lado, la evidencia de la que dispone Jill indica, de forma equivocada,

que suministrar la droga C lo curaría y que suministrar la droga A lo mataría, cuando los

efectos serían, en realidad, al contrario. Así, la droga A lo curaría y la C lo mataría.

En este caso, quienes apoyan la concepción objetivista tendrían que concluir que lo

moralmente correcto sería suministrarle la droga A, por ser el mejor curso de acción. Así, el

médico que suministrare la droga C o B no estaría actuando de manera moralmente

correcta, ya que ésta no es la mejor opción. No obstante, afirmarían que suministrar la

droga C no resulta ser moralmente reprochable, en tanto la información que poseía le

indicaba lo contrario35. Aquí es importante recalcar que existe una diferencia entre las

condiciones que hacen que una actuación sea moralmente equivocada y aquellas bajo las

cuales el actor resulta ser culpable de un actuar moralmente equivocado36. Así, el raciocinio

objetivista que se acaba de esgrimir es exactamente igual a aquel bajo el cual se exime al

Estado por no condenar al culpable. Concretamente, se sabe que el Estado debió haber

condenado al culpable, pues este era el mejor curso de acción, y que, por lo tanto, no actuó

conforme a su obligación moral, pero se le excusa, es decir que no se le reprocha

moralmente, en razón a la información equivocada que poseía. Por su parte, el abogado no

puede utilizar esta excusa, pues era de su conocimiento la calidad de culpable del sujeto al

cual defendía. En consecuencia y como ya se explicó, se condena moralmente al abogado

por impedir que el Estado cumpla con su obligación moral.

                                                                                                               35 “Moore, one of the chief proponents of the Objective View, is a prime example. He would simply invoke once again the distinction between wrongdoing and blameworthiness. He would say that, although Jill did wrong in giving John drug C, she is not to blame for doing so” Zimmerman, Michael J. (2008) Living With Uncertainty. Cambridge: Cambridge University Press. (Página 17) 36 “Almost all moral philosophers acknowledge (and, as I will argue in chapter 4, quite correctly acknowledge) that the conditions for an act’s being overall morally wrong are distinct from the conditions for its agent’s being morally blameworthy.” Zimmerman, Michael J. (2008) Living With Uncertainty. Cambridge: Cambridge University Press. (Página 10)

20    

  20  

No obstante, el punto clave en la crítica realizada por Zimmerman es cuando modifica el

caso en comento y propone uno similar. Es tal la fuerza de este caso que Zimmerman,

quien antes apoyaba la concepción objetivista, sostiene que esta nueva modificación hizo

cambiar su parecer y, ahora, considera que la respuesta dada al caso anterior no es la

correcta37. Bajo este nuevo caso, la información poseída por Jill también le indica que de

suministrar la droga B a John se curaría parcialmente y que no suministrar droga alguna

volvería la enfermedad incurable. Sin embargo y acá se presenta la modificación, su

información no le indica cuál de las drogas, A o C, lo curaría completamente y cuál lo

mataría, solo que una lo curará y otra lo matará. En este caso, el sentido común nos indica a

todos que la obligación moral de la doctora es suministrar la droga B, en tanto es la única

de la que tiene certeza que no producirá un efecto nocivo. Sin embargo, este no es el mejor

curso de acción, pues sabemos que esta no lo curará por completo y que solo la droga A o C

lo harán. En consecuencia, suministrar alguna de estas drogas era la mejor opción y, por lo

tanto, se entiende que la concepción objetiva de la obligación no es en realidad cierta o

confiable: la doctora no está en la obligación moral de suministrar la droga que sea la mejor

opción. Por el contrario, consideramos que está en la obligación de suministrar la droga que

produce el segundo mejor curso de acción. Es aquí, entonces, cuando Zimmerman propone

una concepción prospectiva – escribir un par de sinónimos para que sea completamente

claro para el lector, aunque lo definas a continuación - de la obligación moral. Según esta,

un agente debe realizar un acto si y solo si es prospectivamente la mejor opción con la que

cuenta38.

Según Zimmerman, para considerar algo como prospectivamente se debe tener en cuenta

que maximice el valor esperado. El valor esperado de un acto es una función de las

probabilidades de los posibles resultados y los valores reales asociados a estos resultados39.

                                                                                                               37 “For many years I thought that this was the proper assessment of such a case. I no longer think this, for Jackson’s own version of his case under- mines the assessment” Zimmerman, Michael J. (2008) Living With Uncertainty. Cambridge: Cambridge University Press. (Página 17) 38 “An agent ought to perform an act if and only if it is the prospectively best option that he has.” Zimmerman, Michael J. (2008) Living With Uncertainty. Cambridge: Cambridge University Press. (Página 19) 39 “The expected value of an act is a function of the probabilities of its possible outcomes and the actual values associated with these outcomes.” Zimmerman, Michael J. (2008) Living With Uncertainty. Cambridge: Cambridge University Press. (Página 19)

21    

  21  

Para el caso concreto, se parte de la suposición de que el valor real de la proveer una cura

completa es de 50, la de proporcionar una cura parcial es de 40, la de matar a John es -100 ,

y el de causar la incurabilidad es 0. Por otro lado, la probabilidad de que el medicamento B

proporcionará una cura parcial es 1, así como la probabilidad de que darle ningún

medicamento conllevará a la incurabilidad permanente. Por su parte, para cada uno de los

medicamentos A y C, la probabilidad de que va a proporcionar una cura completa es 0,5 y

la probabilidad de que va a matar a John es también 0.5. Por lo tanto, el valor esperado de

cada opción o curso de acción será:

• Suministrar la droga A: [(50 x 0,5) + (-100 x 0,5)] = -25

• Suministrar la droga C: [(50 x 0,5) + (-100 x 0,5)] = -25

• Suministrar la droga B: (40 x 1) = 40

• No suministrar ninguna droga: (0 x 1) = 0

De lo anterior, se entiende que suministrar la droga B maximizará el valor esperado, razón

por la cual la cual sería lo prospectivamente mejor. Esto concuerda con lo que pasa en la

realidad, con lo que nos dicta la intuición moral y con lo que haría la mayoría de la gente en

un caso similar. Es decir, le da validez a la concepción prospectiva de la obligación moral.

Lo anterior resulta de vital importancia porque muestra que las obligaciones morales

pueden verse afectadas por el cuerpo evidencia del que disponemos, ya que el valor

esperado de un curso de acción depende de la probabilidad epistémica de sus resultados, y

la probabilidad epistémica depende de la evidencia disponible. Asimismo, es importante

traer a colación la aclaración que hace Zimmerman sobre la concepción prospectiva.

Concretamente, sostiene que debe tenerse en cuenta el grado de confiabilidad que se tenga

sobre la evidencia pues afecta, de igual manera, el valor esperado y, en consecuencia,

aquello que sea prospectivamente mejor. Para ejemplificar esta aclaración Zimmerman

propone un nuevo caso. En este, Jill tiene que elegir entre dos drogas, A y B, para

administrarle a John. Para cada droga la probabilidad de que administrarla cure

completamente a John es 0.7, y la probabilidad de que sea inocua es de 0.3. Por su parte, la

droga A ha sido ampliamente investigada, mientras que la droga B casi no ha sido

22    

  22  

investigada y los datos que establecen su probabilidad son muy pobres. En este caso,

concluye Zimmerman, nuestra intuición moral es que Jill debería dar a John la droga A y

no debería darle la B. De hecho, concluye el autor, nuestra intuición sería la misma aún si el

valor esperado de administrarle la droga A fuese ligeramente inferior al de darle la droga B.

Para resumir la posición de Zimmerman, puede decirse que la concepción prospectiva

establece que es obligación moral de un agente realizar la acción que es prospectivamente

mejor, donde dicho valor está determinado por la probabilidad epistémica, que es aquella

que depende de la evidencia disponible para el agente, según ésta (aunque la tilde acá es

discutible, es más claro ponerla, lo mismo que te sugiero en otros casos) es ponderada

según su grado de confiabilidad. Lo anterior no sucedía en la concepción objetiva, pues en

esta el agente está obligado a la acción que tiene el mayor valor esperado,

independientemente de la evidencia disponible y de la relación de quien toma la decisión

frente a esta evidencia. Ahora bien, lo que el caso en comento muestra es que el grado de

incertidumbre de un agente incide en la obligación. En otras palabras, no es que lo

moralmente obligatorio sea adoptar el mejor curso de acción y que la incertidumbre o la

carencia de evidencia disponible sea una excusa para no verse condenado moralmente. Por

el contrario, la incertidumbre elimina el reproche moral por no haber adoptado el mejor

curso de acción (según la concepción objetiva), ya que en realidad este no es el mejor curso

de acción. Ahora bien, las consecuencias de esto frente al primer caso planteado son que no

es acertado sostener, como lo harían los que defienden la concepción objetivista, que lo

correcto era suministrar la droga A, porque este era el mejor curso de acción. Lo que hizo

Jill (suministrar la droga C) fue lo moralmente correcto, porque era la opción

prospectivamente mejor. Jill confiaba en la evidencia que le indicaba que la droga C curaría

a su paciente y por esto actúo de esa manera. Su actuar no fue moralmente equivocado: la

información en la que confiara era la que estaba equivocada.

Una vez entendida la concepción objetiva de la obligación moral y las razones por las

cuales dicha concepción debe ser abandonada para dar paso a la concepción prospectiva, es

necesario aterrizar estos conceptos al caso concreto, para analizar entonces, las

23    

  23  

consecuencias que trae la eliminación de la concepción objetiva en el argumento

condenatorio y su posterior remplazo por la prospectiva. Este estudio se realizará en el

siguiente capítulo. En dicho capítulo, además, se analizarán con casos jurídicos, las

consecuencias de esta nueva concepción.

Capítulo VI: los efectos de la concepción prospectiva en la obligación moral del Estado

Una vez desestimada la concepción objetivista de la obligación moral y encaminados hacia

una concepción prospectiva de la misma, se entiende que el Estado, como cualquier otro

agente, no está moralmente obligado a adoptar el mejor curso de acción, sino lo que sea

prospectivamente mejor, lo que depende de la evidencia de que dispone el agente y de la

confianza que tenga en ella. Ya ha sido explicado extensamente que lo prospectivamente

mejor depende del valor esperado y que dicho valor depende, a su vez, de la probabilidad

epistémica, que se determina a partir de la evidencia disponible para el agente y donde la

evidencia es ponderada según su grado de confiabilidad. En otras palabras, la decisión de

los agentes se ve afectada por la certeza o incertidumbre. Asimismo, es importante reiterar

que ha sido descartada la afirmación según la cual la falta de información o la equivocación

de la misma no afecta la obligatoriedad moral de la acción (es decir que el mejor curso

sigue siendo obligatorio), pero que permite alegar una excusa para no ser reprochado

moralmente. Recuérdese que los objetivista sostienen que, en el primer caso, Jill debió

suministrar la droga A, razón por la cual no cumplió con su obligación moral, pero podía

alegar una excusa para no ser reprochada moralmente. Paralelamente, esto aplicaría para la

obligación del Estado que no condena al culpable por no tener la evidencia adecuada.

Ahora bien, retornando a la condena moral con base en la cual se condena a los “abogados

del diablo”, habíamos dicho que la primera de las premisas, en la cual se basa la condena

misma, sostiene que un agente está obligado moralmente al acto que sea el mejor curso de

acción. Esta concepción objetiva de la obligación moral, como lo explica Seleme, cumple

dos funciones en la condena al “abogado del diablo”. Primero, permite establecer que la

obligación moral del Estado es castigar a los culpables y no a los inocentes. Por otro lado,

24    

  24  

permite eximir al Estado del reproche moral, en tanto la falta de conocimiento, la

incertidumbre o la información equivocada hacen que al agente se le siga exigiendo el

mismo actuar, pero que pueda excusarse por las mencionadas razones. Así, bajo la

concepción objetiva el Estado mantendría su obligación moral de castigar al culpable y

debería hacerlo aún sin saber que es culpable o aún cuando la información con la que

cuente le diga lo contrario, pero podrá excusarse en su falta de conocimiento o en el error

de la evidencia.

Sin embargo, si se deja de lado la concepción objetiva para incorporar en el argumento

anterior una concepción prospectiva, la condena moral que recae sobre los “abogados del

diablo” cambia radicalmente. Estudiemos esto con un ejemplo40:

Se le está adelantando un proceso penal a una persona quien está siendo acusada de

homicidio. Las pruebas que ha aportado la fiscalía al proceso han sido deficientes. El

acusado le ha confesado su culpabilidad a su abogado, quien se ha ocupado de rebatir las

pruebas de la fiscalía y con ello ha demostrado que las mismas podrían inculpar, además de

a su defendido, a cuatro personas más. Así las cosas, el Estado, en cabeza del juez,

considera que la probabilidad de que el culpable sea uno de los 5 sospechosos es igual para

cada uno. Es decir, la probabilidad de condenar a un culpable es de 0.2 mientras que la de

condenar a un inocente es de 0.8; de la misma manera, la de absolver a un culpable 0.2 y

la de absolver a un inocente es de 0.8. Por el otro lado, se tiene que el valor actual de

condenar a un culpable, - siendo 100 lo más valioso y – 100 lo menos deseable -, es de

100; en tanto que el valor de absolver a un inocente es 80. A su vez, el de absolver a un

culpable es de -80 y el de condenar a un inocente es -100.

Si la concepción objetiva fuera correcta, el juez debería condenar a alguien en este caso, a

pesar de que la evidencia lo indique lo contrario. Esto, porque el mejor curso de acción es

condenar a los culpables. Sin embargo y dado el estado de la evidencia, si el juez decidiera

                                                                                                               40 Este ejemplo fue diseñado por el autor de este trabajo. Para más ejemplos consultar textos de Seleme y Zimmerman citados a lo largo del texto.

25    

  25  

condenar, lo más probable sería que condenara a un inocente y que absolviera a un

culpable. Por lo tanto, en caso de condenar a un inocente, tal como ocurría en el primer

caso planteado41, los objetivistas tendrían que decir que el juez no cumplió con su

obligación moral de tomar el mejor curso de acción, pero no se le puede hacer un reproche

moral, en tanto la evidencia en la que basó su decisión le indicaba algo contrario a la

realidad. Así, no solo a través de los casos de Jill, sino además con este nuevo caso, se pone

de manifiesto que la obligación moral no puede concebirse como tomar el mejor curso de

acción, pues en situaciones como esta, el mejor curso de acción puede traer consecuencias

indeseadas.

Por el contrario, el Estado no debería tomar el mejor curso de acción, entendido según la

concepción moral objetiva42, toda vez que lo que el Estado debe hacer depende de la

probabilidad epistémica de cada uno de sus resultados posibles y de la confiabilidad de le

evidencia sobre la que se funda. En ese orden de ideas, el Estado debe seguir el curso de

acción que es prospectivamente mejor. Tomando el ejemplo descrito arriba, el valor

prospectivo de cada curso de acción para el caso es el siguiente:

• Condenar = (0.2 (probabilidad de condenar a un culpable) X 100 (valor de condenar

a un culpable)) + (0.8 (probabilidad de condenar a un inocente) X – 100 (valor de

condenar a un inocente) = -60

• Absolver = (0.2 (probabilidad de absolver a un culpable) X -80 (valor de absolver a

un culpable)) + (0.8 (probabilidad de absolver a un inocente) X 80 (valor de

absolver a un inocente)) = 48

En suma, se entiende que, a pesar de que condenar sea el mejor curso de acción, absolver es

el curso de acción prospectivamente mejor, con un valor de 48. Por tanto, lo que el Estado

está obligado a hacer en este caso es absolver, con total independencia de que el individuo

efectivamente sea culpable.                                                                                                                41 En el primer caso planteado el mejor curso de acción era suministrar la droga A pero si Jill suministraba la C, pensando que esta curaría a su paciente, no podría ser reprochado moralmente porque la evidencia le indicaba lo contrario a la realidad. 42 Ya fue explicado que la concepción objetiva es incorrecta y que lo que el Estado, como cualquier agente, debe hacer no depende del valor actual sino del valor esperado,

26    

  26  

En resumen, una vez estudiado el caso hipotético, puede verse que la concepción

prospectiva no es solo aplicable a los casos de Jill sino que tiene aplicación, también, a la

hora de la decisión del Estado sobre si debe o no condenar a un acusado. Por lo tanto, la

premisa de la condena moral debe ser corregida. El Estado, como todo agente, no está

obligado a tomar el mejor curso de acción: su obligación moral es adoptar el curso de

acción – condenar o absolver – que sea el mejor prospectivamente, entendido como aquel

que tiene el mayor valor esperado, donde lo relevante es la probabilidad epistémica

determinada a partir de la evidencia disponible para el agente y donde la evidencia es

ponderada según su grado de confiabilidad

Capítulo VII: efectos que trae el cambio de la obligación moral del Estado con respecto al

rol de los abogados

Una vez corregido el argumento condenatorio, se entiende que el Estado debe adoptar el

curso de acción que sea el mejor prospectivamente y que, además, este depende

directamente de la evidencia disponible y de su grado de confiabilidad. Sin embargo, el

verdadero efecto de incorporar la concepción prospectiva no es que el argumento

condenatorio sea desestimado sino que, con su incorporación, defender culpables adquiere

una justificación moral.

Si la obligación moral del Estado depende de lo que la evidencia le diga y del grado de

confiabilidad que tenga en ella, lo que hace el abogado al defender a un culpable,

cuestionando las pruebas que la fiscalía aporta al proceso, es lograr que el juez cuente con

evidencia en la cual puede confiar de manera más certera. En otras palabras, “(…) el

abogado que examina la evidencia disponible para el Estado poniendo a prueba su

confiabilidad, no sólo no ha entorpecido el cumplimiento de la obligación moral del Estado,

sino que ha contribuido a que la satisfaga. Esto sigue siendo así, aun si de acuerdo a la

evidencia disponible para el abogado y no disponible para el Estado, el imputado es

culpable con un absoluto grado de certeza. Quien tiene la potestad para absolver o castigar

27    

  27  

es el Estado y por tanto el cuerpo de evidencia relevante para determinar a qué se encuentra

obligado es el disponible para él, no el disponible para el abogado. (…) Si la evidencia es

escasa o poco confiable, el abogado que ayuda a poner de manifiesto este extremo ha

cumplido su deber de no contribuir a que el Estado incumpla su obligación moral. Más aun,

ha contribuido a que el Estado satisfaga su obligación moral.”4344

Más allá, con esta nueva forma de entender que el abogado del diablo en realidad coadyuva

al Estado en la administración de justicia se logra darle verdadera coherencia a lo que busca

garantizar el derecho a la defensa. La importancia del derecho a la defensa, según la Corte

Constitucional colombiana, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad

de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con

la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que

se adopten sobre la base de lo actuado45. La obligación del estado no puede fundarse en la

concepción objetiva de la obligación moral porque esto equivale a decir que la obligación

del Estado es, sin tener en cuenta la evidencia y su confianza en ella, condenar a culpables

y absolver a los inocentes.

Por el contrario, cuando se entiende, como se hace al introducir la concepción prospectiva

de la obligación moral, que la obligación del Estado depende de la evidencia y de su

confianza en ella, se le da lógica a los pilares más importantes del derecho penal. Por

ejemplo, el principio de dignidad de la persona humana, el “(…) más importante límite                                                                                                                43 Seleme, Hugo Omar “La Defensa de un Culpable: Una Justificación Moral”. Isonomía No. 37, octubre 2012. (Página 26) 44 Zimmerman aborda un caso semejante al que se presenta entre el abogado y el Estado. Lo relevante aquí es que ambos agentes tienen acceso a un cuerpo distinto de evidencia. En el caso presentado por Zimmerman un agente, Jack, tiene acceso a evidencia que muestra que la droga A produce la cura total, evidencia que no está disponible para Jill. Zimmerman nos propone imaginar que Jill pide consejo a Jack sobre lo que debería hacer. En esta situación “…la Visión Prospectiva implica que si Jack le dijese a Jill que ella debe (esto es que esta categóricamente obligada) a darle a John la droga A no estaría siendo veraz…” Zimmerman, Michael J. (2008) Living With Uncertainty. Cambridge: Cambridge University Press. (Página 32)El mero hecho que Jack sabe que administrar la droga A es el mejor curso de acción, y que pueda comunicarse con Jill, no implica que Jill deba darle la droga A. Es sólo cuando los fundamentos del conocimiento de Jack (la evidencia) pueden ser impartidos a Jill que esta debe darle la droga A. Zimmerman, Michael J. (2008) Living With Uncertainty. Cambridge: Cambridge University Press. (Página 33) 45 Sentencia C-025-09 (MP): haciendo referencia a la Sentencia C-617-96: “Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado.” Para mayor información ver sentencias C-127-11, C-555 de 2001, C-832-01, C-012-02 y C-814-09.

28    

  28  

material al ejercicio de la potestad punitiva en el seno del moderno Estado social y

democrático de derecho (…)”46 , que “(…) enunciado en términos generales, puede decirse

que ese apotegma implica tanto la prohibición de utilizar al ser humano para efectos

jurídico penales como la proscripción de las sanciones punitivas que pugnen con su

dignidad (…)”47, encuentra lógica con esta nueva concepción. Es decir, si se concibe que la

obligación del Estado es condenar culpables sin importarle la evidencia, tenemos que cada

vez que efectivamente condene a alguien y esta persona resulte ser inocente, habrá utilizado

a dicho individuo como un medio y no como un fin en sí mismo48.

Además, la presunción de inocencia, eje fundamental del derecho penal, adquiere una

mayor relevancia bajo esta nueva concepción. Concretamente, al entender que la acción que

debe tomar el Estado (de condenar o absolver) depende de la evidencia y que solo cuando

la misma, teniendo en cuenta la confianza que tenga en ella, le permita creer más allá de

toda duda razonable que el acusado es culpable, entra a jugar un papel vital la presunción

de inocencia. En otras palabras, la existencia de la presunción de inocencia e in dubio pro

reo demuestran que no puede concebirse la obligación del Estado como independiente a la

evidencia y a la confianza que en ella se tenga, pues con el mencionado pilar del derecho

penal lo que se busca, precisamente, es que cuando el Estado no tenga la convicción de que

el acusado es culpable, con base en la evidencia disponible y su confianza en ella, se le

considere inocente.

Ahora bien, la presunción de inocencia no solo implica que ante la duda el Estado debe

abstenerse de condenar. Quizás más importante, es la idea de que el Estado no puede tener

como prioridad la condena indiscriminada a fin de cumplir con una supuesta obligación

moral. Es evidente y así ha sido expuesto por los más importantes doctrinantes en

diferentes ramas del saber, que es más beneficioso tener más culpables absueltos que más

inocentes condenados. La razón misma es la presunción de inocencia: el Estado no puede ni

debe arriesgarse a condenar a inocentes a pesar de que ello implique la libertad de                                                                                                                46 Velásquez, Fernando. Manual de Derecho penal, Parte General, 5ª ed., Bogotá, Ed. Andrés Morales, 2013. (Página 42) 47 Velásquez, Fernando. Manual de Derecho penal, Parte General, 5ª ed., Bogotá, Ed. Andrés Morales, 2013. (Página 43) 48 Concepto esgrimido por C. Becarria (1764) e I. Kant (1785).

29    

  29  

culpables. Lo que busca y debe buscar el Estado es el mayor bienestar de la mayoría, cosa

que sería incompatible con la condena indiscriminada de personas con el solo fin de

cumplir con su obligación en cuanto a la condena de culpables. Así pues, podemos entender

que las ideas presentadas en este trabajo son compatibles con las ideas filosóficas que han

fundado la obligación del Estado. Al respecto, vale la pena resaltar el utilitarismo de

Benthan, o el principio de la mayor felicidad49 , la ideas introducidas por John Stuart Mill,

en su texto “Sobre la libertad”50 y, en especial, las páginas de “Derecho y Razón” de Luigi

Ferrajoli, quien expone la necesidad de buscar el mayor bienestar para la comunidad y

cómo esto debe verse traducido en la aplicación de penas solo en casos de necesidad y

certeza absoluta en cuanto al cumplimiento de todas las garantías procesales. Es decir, que

de lo contrario es preciso absolver – menos costoso absolver culpables que condenar

inocentes. Por otro lado, con esta nueva concepción se le imprime coherencia al papel que

desarrollo el abogado dentro del aparato judicial colombiano, pues según el artículo 1º del

Decreto 196 de 1971 “La abogacía tiene como función social la de colaborar con las

autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la

realización de una recta y cumplida administración de justicia.”51

Ahora bien, bajo este nuevo entendimiento la falta de evidencia deja de ser una excusa que

evita el reproche moral que recae sobre el agente. Por el contrario, la evidencia se toma

como una variable importante en la obligación moral de cada agente. Así, el Estado no

incumple con su obligación moral cuando, a causa de la evidencia disponible, absuelve a

alguien pensando que era inocente cuando en verdad era culpable. Bajo la concepción

prospectiva lo que debe hacer el Estado es tomar una decisión dependiendo de la evidencia

y de la confianza que tiene en ella. En caso de que esta le indique que alguien es inocente y

lo absuelva, no puede decirse que ha incumplido con su obligación pues este era culpable.

No puede pretenderse que, a causa de la búsqueda del mejor curso de acción (como                                                                                                                49 Así lo denomina Carlos Mellizo en su libro “Bentham. John Stuart Mill. Estudio preliminar, traducción y notas de Carlos Mellizo.” 50Mill, J.S. (2008) [1859]. Sobre la libertad. Traducción, estudio preliminar, edición y notas de Carlos Rodríguez Braun, Madrid: Editorial Tecnos, Capítulos 1 y 4. 51 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 22 de mayo de 1975, Magistrado Ponente Dr. Eustorgio Sarria y que se puede afirmar continua vigente, al lado del Código Disciplinario del Abogado, Ley 1123 de 2007.

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  30  

requiere la concepción objetiva) se condene a acusados sin la evidencia suficiente. La

obligación del Estado es tomar el curso de acción que sea prospectivamente mejor, teniendo

en cuenta la evidencia disponible, aún si esto implica dejar a un culpable sin castigo. De

esta forma, los abogados del Diablo, cuando atacan las pruebas y evitan que se condene al

acusado sin evidencia contundente, contribuyen a que el Estado alcance dicho objetivo.

Lo anterior, además, es compatible con lo que ha sido desarrollado históricamente por la

teoría de juegos. Si tratáramos lo dilemas que se han presentado a lo largo del texto como

comportamientos económicos en los cuales los agentes buscan maximizar su ganancia y en

los que cada uno adopta decisiones siguiendo lo que más les conviene como seres raciones

(no egoístas sino racionales), podemos entender que la forma en la que se ha desarrollado la

nueva justificación moral del abogado del diablo y, en especial, el papel del Estado como

agente decisorio, concuerda con lo desarrollado por la teoría de juegos. Albert W. Tucker,

uno de los autores clásicos y pioneros en el desarrollo de la teoría de juegos, tal y como se

explica Poundstone en su libro “El dilema del prisionero: John Von Neumann, la teoría de

juegos y la bomba52,al desarrollar el famoso dilema del prisionero ha permitido entender

que en juegos estáticos, en los que se deben tomar decisiones de manera independientes y

muchas veces en simultáneo con otras, la única solución lógica – y la prospectiva, pues a

diferencia de la decisión del individuo egoísta, se busca el valor más alto - es cooperar entre

sí, pues será la decisión que dará el máximo beneficio común. Así, sostiene Poundstone,

“Este planteamiento nos lleva a la correcta solución del dilema, que es decir la verdad,

cooperar.” Lo anterior es, concuerda con el equilibrio de Nash. Tal y como explica Gibbson

en su libro “Un Primer Curso de Teoría de Juegos”53, pues estamos ante una situación en la

cual cada jugador conoce y ha adoptado su mejor estrategia. Lo anterior, pues según lo

explicado por el mencionado autor el equilibrio de Nash se da cuando en una situación

todos los jugadores han puesto en práctica y han llevado a cabo una estrategia que

maximiza sus ganancias dadas las estrategias de los otros – nuevamente es insuficiente con

la obligación moral objetiva y se requiere su reformulación en términos prospectivos.                                                                                                                52 Poundstone, William (septiembre de 1995). El dilema del prisionero: John Von Neumann, la teoría de juegos y la bomba. CDU 519.8. Alianza Editorial, S.A. ISBN 8420607479. 53 R. Gibbons. “Un Primer Curso de Teoría de Juegos”, Antoni Bosh, 1996.

31    

  31  

Capítulo VIII: réplica y contra réplica ante la nueva concepción del “abogado del diablo”

Podría sostenerse que, en realidad, el abogado que sabe que su cliente es culpable está

impidiendo que el Estado, en cabeza del juez, cumpla con su obligación moral. Esto,

porque si la obligación moral del Estado, como la de todo agente, depende la evidencia

disponible y de la confianza que se tenga en la misma, lo que hace el abogado al defender a

su cliente es ocultar la evidencia (al no confesar lo que el cliente a su vez le confesó) que

necesita el Estado para cumplir con su obligación moral.

Con respecto a lo anterior, lo primero que se debe decir es que este argumento no puede

servir para reanudar la condena que se hace al “abogado del diablo” siempre igual con o sin

comillas en mayúscula o minúscula pero uniforme. La réplica mencionada no está

desvirtuando ninguno de los argumentos planteados, en virtud de los cuales se utilizó una

concepción prospectiva para dar una justificación moral al rol del abogado. Por el contrario,

lo que se está haciendo con esta réplica es cuestionar principios y deberes en los que se

basa el sistema penal, por ejemplo, el deber de confidencialidad o el secreto profesional54.

Entonces, se entiende que está réplica a fin de cuentas no lo es. El deber de

confidencialidad en cabeza del abogado no es algo que se le puede reprochar a este, en

cambio, tenemos que entender que el deber de confidencialidad es un límite normativo que

le impide al Estado obtener información por medios inadecuados, tal como en el caso en el

que la obtuviera por medios ilícitos como la tortura. En otras palabras, el Estado, además de

los límites empíricos que puede tener para acceder a evidencia, cuenta con unos límites

normativos y dichos límites no constituyen un incumplimiento al deber moral del abogado.

                                                                                                               54 Sentencia C-301-12 (MP: Jorge Ignacion Pretelt Chaljub) “La Corte Constitucional ha definido (Auto de la Corte Constitucional 006 de 1993, M.P.: Jorge Arango Mejia.) el secreto profesional como: “la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad”. En este sentido, el secreto profesional es un derecho – deber del profesional, pues “de verse compelido a revelar lo que conoce perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. (…)El secreto profesional tiene relación inescindible con el derecho a la intimidad de quien es usuario de los servicios del diplomado (artículo 15 C.P.), toda vez que la única razón para que datos integrantes de la esfera reservada personal o familiar estén siendo transmitidos a otra persona es la necesidad de apoyo inherente a la gestión demandada y la consiguiente confianza que ella implica.”

32    

  32  

Si creemos que el deber de confidencialidad está justificado no podemos, al mismo tiempo,

condenar al abogado que no delata a su cliente.

Por otro lado y este es el argumento central en contra de esta réplica, el hecho de que el

Estado no tenga determinada evidencia a causa del abogado no es equivalente ni conlleva a

decir que, por esta razón, el abogado está impidiendo con que el Estado cumpla con su

obligación moral. Si se acepta la concepción prospectiva de la obligación tenemos que

entender que el Estado está obligado a aquello que sea prospectivamente mejor, teniendo en

cuenta la evidencia con la que cuenta y su grado de confianza en ella. Así pues, las

obligaciones morales de los agentes dependen de la evidencia de la que dispongan y es

basada en ésta, y solamente en ésta, a partir de la cual deben optar por lo que sea

prospectivamente mejor, entendido como aquello que tenga un mayor valor esperado dada

la probabilidad epistémica. Por lo tanto, si aceptamos la visión prospectiva y con ello que la

obligación del Estado está sujeta a la evidencia que tiene disponible no podemos concluir

que el no poner evidencia a su disposición contribuye a que no satisfaga su obligación, pues

estaríamos contradiciéndonos.

Capítulo IX: reflexiones sobre la nueva concepción del “abogado del diablo”

La condena moral de la cual son víctimas los abogados del diablo es un tema del que ha

habido poca discusión en la literatura. A pesar de ser un tema que afecta la imagen

profesional de muchos abogados, por no entrar en casos en los que ha afectado mucho más

que su imagen, aquellos que han debido empezar al debate hace un bien tiempo no lo han

hecho. Dicho debate no debe ser abierto únicamente por las consecuencias que trae la

condena moral sobre los abogados del diablo sino, también, por que de él se desprenden

temas de vital importancia en el andamiaje constitucional, jurídico y penal. Un ejemplo

claro de esto es el secreto profesional. El secreto profesional, al cual ya se ha hecho

referencia, según la Corte Constitucional colombiana en sentencia C-301-12, hace

referencia a la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de

determinada profesión o actividad. Dicha información, según el Código Disciplinario del

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  33  

Abogado55, en el literal f de su artículo 34, no puede ser revelada o utilizada aún en virtud

de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita del cliente o

que se tenga la necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito

(excepción normativa). Por lo tanto, a la hora de criticar la actuación de los abogados del

diablo, por no confesar aquello que le ha confesado su cliente debería empezar por

analizarse la necesidad del secreto profesional entre los abogados. Asimismo, debe

entenderse que cuando se hace la condena moral se critican muchos de los valores y

principios del sistema adversarial los cuales propenden, en muchas ocasiones, por la

defensa a ultranza de los apoderados. En suma, la condena moral a los abogados del diablo

debe estudiarse de manera integral y no limitarse a críticas que no abarquen todas aquellas

consecuencias que se desprenden de la misma condena moral.

Ahora bien, en cuanto a la condena moral a lo largo de estas páginas ha podido constatarse

que esta nueva forma de justificar la defensa de un culpable no implica los costos que

llevaban implícitos las justificaciones tradicionales. Así, a diferencia de la primera forma de

justificación, con base en la cual se dice que la obligación moral del Estado no existe en

tanto se trata de una norma o un ordenamiento jurídico injusto, esta justificación no coloca

al abogado en una posición de infiltrado dentro de un sistema que considera equivocado.

Asimismo, esta justificación no se ve afectada por la difícil posibilidad de demostrar el

carácter injusto de una norma o de todo el ordenamiento. Además, en cuanto al segundo

tipo de justificación, esta nueva justificación no requiere, como si lo exigía la segunda

forma tradicional, que el abogado deje de lado sus valores y juicios morales a la hora de

ejercer su profesión para poder generar el efecto que supuestamente desea, es decir, la

preservación de unos valores que considera superiores: los del sistema adversarial.

Ahora bien, quizás la reflexión más importante es que esta nueva justificación no sirve para

avalar todas las conductas que llevan a cabo los abogados en ejercicio de su profesión, pero

sí sirve para redimir de la condena moral a aquellos abogados que se limitan a defender a su

cliente o apoderado cuestionando la relevancia de la evidencia disponible. En otras                                                                                                                55 Ley 1123 de 2007

34    

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palabras, la justificación moral para la defensa de culpables, en la práctica, cobija a muy

pocos “abogados del diablo”, en tanto la nueva justificación moral parte de que con su

actuar el abogado está ayudándole al Estado a tomar su decisión con un mayor grado de

confiabilidad en la evidencia que posee. Así las cosas, cuando el rol que asume el abogado

no se limita a contradecir la evidencia aportada por la fiscalía o a desvirtuarla por carecer

de valor probatorio y se dedica, por el contrario, a aportar evidencia que sabe que es falsa

para probar que su apoderado es inocente y además durante el proceso sostiene que su

apoderado es inocente, su actuar ya no puede, por lo menos desde esta perspectiva, tener

una justificación moral. En ese caso, el abogado no estaría ayudando al Estado a tomar la

decisión con un mayor grado de confiabilidad en la evidencia que posee sino que

directamente está aportando evidencia que sabe que es falsa, lo que hace que la decisión de

lo que es prospectivamente mejor pueda resultar equivocada.

También es importante traer a colación algunos interrogantes que puedes suscitarse. Uno de

estos es que, si puede llegar a concebirse que el papel del abogado del diablo ya no sea

reprochable moralmente puede haber más abogados dispuestos a asumir esta tarea. De

hecho, este es un tema de continua relevancia en la literatura jurídica y moral. Por ejemplo,

Abbe Smith56, en su paper “Defending the Unpopular Down-Under”57, trata la diferencia

que existe entre países como Estados Unidos y Australia con respecto a los clientes que los

abogados penalistas están dispuestos a defender. Concretamente, la autora explica que en

Estados Unidos los abogados son muy analíticos a la hora de escoger a sus clientes y en su

análisis tienen en cuenta razones morales, éticas, económicas, etc. Así, en muchos casos no

aceptan defender a clientes que se sabe son culpables debido a sus valores morales. Por el

otro lado, en Australia existe un sistema, denominado el “cab rank rule”, con base en el

cual los abogados tienen el deber de defender a todo cliente si encuadra dentro de su área

de experiencia y ellos están disponibles. Se llama la regla del taxi porque, al igual a lo que

debe hacer el taxista, el abogado debe atender a todo cliente siempre y cuando esté

                                                                                                               56 Directora del departamento de derecho penal en Georgetown University y profesara de Yale y de otras universidades estadounidenses. 57 Smith, Abbe (2006) “Defending the Unpopular Down-Under” Georgetown University Law Center; 30 Melb. U. L. Rev. 495-533 (2006)

35    

  35  

disponible. Ahora bien, según la autora esto ha hecho que la condena moral que existe

sobre los abogados del diablo en Australia sea mucho más laxa y casi inexistente, en tanto a

todos los abogados les aplica la misma regla. Asimismo, lo que se ha logrado en Australia,

según la mencionada autora, es lograr que los abogados penalistas no entren a hacer juicios

morales a la hora de defender a sus clientes, situación que autores como David Luban58

predican como ideal: “Un abogado no tiene que juzgar la moralidad del caso de su cliente;

es irrelevante para determinar la moralidad de la representación”59.

Podemos decir que de la moralidad detrás s del rol que desempeñan estos abogados del

diablo se ha comenzado a hablar en Colombia. En el caso de Abelardo de la Esprierlla, su

justificación moral demuestra la poca profundidad que se le ha dado al tema, en tanto sus

justificaciones son todas aquellas que la literatura extranjera ha denominado tradicionales.

Además, sus justificaciones son cuestionables, al igual que las de Velásquez, desde

distintos puntos de vista, tal y como fue explicado en la sección de críticas a las

justificaciones tradicionales. Ambos coinciden en que una justificación es la de garantizar

el derecho a la defensa. No obstante, ya fue demostrado que con este argumento lo que en

realidad justifican es la presencia de un abogado del diablo pero no lo forma en la que este

debe actuar.

Una posibilidad para darle sentido al argumento de estos autores es no reducirlo al derecho

a la defensa, sino incluir en el argumento el principio de igualdad de armas60, argumento

esgrimido por dos de los abogados entrevistados. Esto, porque para el ejercicio efectivo del

derecho a la defensa técnica no basta con garantizarle al indiciado un abogado que defienda

sus intereses. En otras palabras, de nada serviría tal representación si el abogado no tuviera

                                                                                                               58 Profesor de la Universidad de Chicago, de Yale y de la universidad de Georgtown. Ph. D de Yale y B.A. de la Universidad de Chicago. 59Luban, David (2007) Legal Ethics and Human Dignity, Cambridge: Cambridge University Press. 60 Sentencia C-118-08 (MP: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra): “Constituye una de las premisas fundamentales del proceso penal acusatorio, y está dirigido a garantizar que el acusador y el acusado tengan a su alcance posibilidades reales y ciertas para ejercer sus derechos y las herramientas necesarias para situarse en un equilibrio de poderes y hacer respetar sus intereses. Este principio supone la existencia de dos partes en disputa y se estructura como un mecanismo de paridad en la lucha, de igualdad de trato entre los sujetos procesales o de justicia en el proceso, por lo que resulta evidente que la igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento”.

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  36  

la capacidad real de enfrentarse a la fiscalía en un proceso equitativo en el que cuente con

las mismas armas con las que dispone la fiscalía. Es así, como el conocido principio de

igualdad de armas se convierte en piedra angular del derecho a la defensa, como ha sido

reiterado por la Corte Constitucional al predicar que:

“En relación con esto último, vale la pena reiterar lo dicho por la propia jurisprudencia

constitucional, en el sentido de señalar que la importancia de proporcionar una garantía

plena del derecho a la defensa, y en particular de una defensa técnica en el proceso penal,

es particularmente relevante si se considera también que de su ejercicio se deriva la

garantía de otros derechos como el de igualdad de oportunidades e instrumentos

procesales, que se materializa en el derecho a un proceso equitativo, y que en el modelo de

tendencia acusatoria es conocido como el principio de “igualdad de armas”. En punto al

principio de igualdad de armas, ha dicho la Corte que el mismo “constituye una de las

características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la

estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo,

es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son

contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben

entrar con las mismas herramientas de ataque y protección.”61

Lo anterior, toma especial relevancia en un proceso adversarial como el instaurado con el

Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por el Legislador a través de la Ley 906 de

2004, con las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007. Tanto así que la Corte

Constitucional ha sostenido que el principio en cuestión hace parte del núcleo esencial del

derecho a la defensa.62

                                                                                                               61 Sentencia C-025-09 (MP: Dr. Rodrigo Escobar Gil) 62 Sentencia C-127-11 (MP: María Victoria Calle Correa) haciendo referencia a la Sentencia C-025-09 (MP: Dr. Rodrigo Escobar Gil): “En relación con el derecho a la defensa técnica, conocido en el modelo de tendencia acusatoria como el principio de “igualdad de armas”, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que el mismo hace parte del núcleo esencial del derecho a la defensa y al debido proceso, y su garantía plena es particularmente relevante si se considera que de su ejercicio se deriva la garantía de otros derechos como el de igualdad de oportunidades e instrumentos procesales. Para la Corte, el principio de igualdad de armas “constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los

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  37  

Por lo tanto, podría sostenerse que el principio de igualdad de armas, derivado del mismo

derecho a la defensa, no se reduce a la garantía de uso de herramientas procesales sino que,

además, para que el abogado defensor, en especial el que defiende a culpable, se encuentre

en una posición de igual a igual frente a la fiscalía es necesario que sobre él no recaiga una

condena moral: la del abogado del diablo. No obstante, lo anterior dista mucho de ser una

justificación moral para la defensa de culpables, pues simplemente se está arguyendo que

no es bueno criticar a los abogados del diablo porque esto los pone en una posición

desfavorable frente a la fiscalía. Es decir, que el argumento del principio de igualdad de

armas no se ofrecen razones sobre por qué es correcto moralmente defender a culpables

sino que se ofrecen explicaciones sobre por qué criticar a los abogados del diablo trae

consecuencias nocivas en el proceso.

De lo explicado anteriormente, se puede decir que es necesario abrir este debate de manera

local no solo en la literatura jurídica y ética sino, también, de la forma en la que lo ha

propuesto Abbe Smith en Estados Unidos. Es decir, plantear si los abogados tenemos el

deber de atender a todo cliente que encuadre dentro de nuestro campo de experiencia

siempre y cuando tengamos disponibilidad para atender su caso (tal y como existe en países

como Australia) o si, por el contrario, debemos seguir el modelo estadounidense y darle la

libertad a los abogados para que ellos, dependiendo de sus creencias, valores morales y

demás, sean totalmente libres a la hora de escoger a sus apoderados.

La necesidad de que el debate moral sea protagónico radica en que, tal y como sostiene

Fernando Velásquez, en su ponencia “La Abogacía y Sus Dilemas Éticos”, “(…)el Derecho

ha de posibilitar las condiciones para que el hombre alcance la libertad y pueda responder

dignamente de sus acciones, lo cual sólo puede lograr desde la instancia ética; por ello, se

requiere un abogado compenetrado con el cambio social lo cual comporta —como es de

suponer— crear las condiciones objetivas y subjetivas que permitan las transformaciones

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección”.”

38    

  38  

exigidas, para lo que es imprescindible prestar el concurso de todos en vez de inundarse de

ayes lastimeros que sólo son trasunto de la derrota espiritual y de una ética enferma.”63 En

otras palabras, el derecho debe ser entendido como una herramienta de cambio social que solo

puede ser usada en la medida en que este dotada de un norte ético, razón por la cual el

abogado no puede ser ajeno a las discusiones morales, pues tal y como lo señala el

mencionado autor citando el Código Deontológico de la C.C.B.E.64 , su misión no se limita a

ejecutar fielmente un mandado dentro del marco legal. En un Estado de Derecho, el abogado

resulta indispensable para la justicia y para los justiciables cuyos derechos y libertades le

corresponde defender, cumpliendo a la vez el papel de defensor y asesor de su cliente.

Ahora bien, el debate no debe reducirse a argumentos abstractos ni limitarse, como en

parte lo hacen de la Espriella y Velásquez, a sostener que, con miras a materializar el

derecho a la defensa y otros importantes principios, se debe defender a clientes culpables.

Es necesario, que se discuta sobre cómo debe ser el actuar, por lo menos en los que respecta

al proceso, de los abogados que asumen dicha labor. Lo anterior, porque no es suficiente

con sostener que es correcto hacerlo sin especificar bajo qué parámetros. En suma, es

necesario que se abra el debate y que se tomen posiciones claras al respecto.

Néstor Humberto Martínez, en ponencia presentada en el foro sobre ética profesional

previamente mencionado y que tuvo lugar en la Universidad de los Andes65, se aproxima a

lo que se reclama en el párrafo anterior. Martínez empieza por criticar la idea de que, con el

fin de defender a ultranza el derecho a la defensa, propende por la defensa injustificada y,

sobre todos sin parámetros éticos, de clientes sospechosos. “Con un unanimismo

sospechoso, las profesiones liberales se han dado la licencia de permitir que el ejercicio de

las mismas se ponga al servicio de toda clase de causas. En el caso de la actividad del

abogado esta posición se escuda, por lo general, en el argumento del derecho a la defensa

                                                                                                               63 Velásquez, Fernando. Ponencia presentada el día dos de marzo de 2009, en la Universidad de los Andes (Bogotá), Auditorio Mario Laserna, con motivo del Foro intitulado “La Abogacía y sus dilemas éticos”. (Página 3) 64 Se puede consultar en: http://www.reicaz.es/normaspr/deontolo/cdccbe.htm 65 Martínez, Néstor Humberto. Ponencia presentada el día dos de marzo de 2009, en la Universidad de los Andes (Bogotá), Auditorio Mario Laserna, con motivo del Foro titulado “El Papel del Abogado Frente a los Clientes Sospechosos”

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de todos los ciudadanos, lo cual es cierto sí y solo sí tal asesoría profesional se limita a

hacer posible la garantía del debido proceso. Pero ello no puede significar que la relación

que se establece entre un profesional del derecho y un sindicado, carezca de murallas

éticas.”66 No obstante, el mencionado autor no se queda en la anterior crítica sino que, por

el contrario, parece tocar el debate al cual hemos estado haciendo referencia. Así, en su

ponencia ejemplifica como, en el marco de la Unión Europea, se ha comprometido en

particular a los abogados a informar a las autoridades gubernamentales sobre cualquier

actividad sospechosa de lavado de activos relacionada con cualquiera de sus clientes.

Paralelamente, en Inglaterra los abogados tienen la obligación de dar información de sus

clientes sospechosos, respecto de los cuales posean evidencia sobre la posibilidad de estar

incurriendo en prácticas de lavado de activos. Frente a este, Martínez sostiene: “Entre

nosotros ha llegado la hora de dar la misma discusión. En ella deben participar la academia,

los colegios de abogados, las universidades y el propio gobierno. El debate tendrá que

llevarnos a tomar partido acerca de si puede un abogado guardar silencio frente a un cliente

sospechoso y trabajar calladamente para él.”67

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• Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-025-09, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil

• Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-828-10, Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

• Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-127-11, Magistrado Ponente: María Victoria Calle Correa

• Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-301-12, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Legislación:

                                                                                                               66 Martínez, Néstor Humberto. Ponencia presentada el día dos de marzo de 2009, en la Universidad de los Andes (Bogotá), Auditorio Mario Laserna, con motivo del Foro titulado “El Papel del Abogado Frente a los Clientes Sospechosos” (Página 1) 67 Martínez, Néstor Humberto. Ponencia presentada el día dos de marzo de 2009, en la Universidad de los Andes (Bogotá), Auditorio Mario Laserna, con motivo del Foro titulado “El Papel del Abogado Frente a los Clientes Sospechosos” (Página 3)

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• Código Deontológico del Consejo de los Consejos de Abogados de la Comunidad Económica Europea creado en 1960.

• Constitución Política de 1991 • Decreto 196 de 1971 • Ley 599 de 2000 • Ley 906 de 2004 • Ley 1123 de 2007

Doctrina:

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Editores. • Ferrajoli, Luigi (1989) Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, citado por

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Prensa:

• De la Espriella, Abelardo “A veces he sido el abogado del diablo”. Martes 22 de mayo de 2012. Jairo Dueñas. Cromos